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dimana una
sus leyes adopta una determinada actitud ante la misma reconociendo ciertas
normas culturales y rechazando otras, con lo que separa la conducta jurdica de la
que es contraria al orden jurdico. En la ley no se agota todo el Derecho porque la
norma de acuerdo a los valores vigentes en un momento dado inspira la ley para
regular las relaciones y definir los delitos de acuerdo al momento, conductas que
antes eran consideradas como delito hoy no lo son, como por ejemplo la tala
indiscriminada y sin autorizacin de rboles.
La teora de Binding recibe objeciones de importantes estudiosos del Derecho
como Ernesto von Beling, Augusto Finger y principalmente de Hans Kelsen.
Kelsen dice que no es evidente que el que comete un delito no viola la ley penal,
pues el deber contenido en la ley penal es tan inviolable como la norma. Lo que un
delito quebranta en el fondo es un estado real de paz y no es ni la norma ni la ley.
El delito modifica el orden de los hechos, puesto que es de la naturaleza del ser; y
la norma pertenece a un orden del deber ser.
De todas maneras es importante tener presente que la teora de las normas evita
reducir el Derecho a un puro concepto legalista, evita que el Derecho se agote en
la formulacin de la ley. Es evidente que el xito de la teora de las normas es la
formulacin exacta de las normas de Derecho y de Cultura que hace Max Ernesto
Mayer que sirven para construir la teora de la antijuricidad, pues la norma de
cultura no presupone un concepto metajurdico, aunque si supralegal; la ley del
mismo modo no es todo el derecho, sino que las normas tambin lo constituyen. El
orden jurdico de un pas en el fondo es igual al con junto de leyes y disposiciones
mas las normas de cultura, que constituyen la base del derecho escrito.
LA LEY PENAL Y SUS CARACTERES:
Los elementos generales de la ley son comunes a todo el Derecho, pero por el
campo de aplicacion que determina la existencia de las diversas disciplinas
jurdicas como son por ejemplo: Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Laboral,
Derecho comercial, etc., etc., la ley en cada uno de estos campos adems de
tener
los
elementos
generales
posee
por
su
especificidad,
caracteres
penal.
a) La ley penal es exclusiva debido a que solo ella crea delitos y establece las
sanciones que les corresponde.
De este principio se desprende el de legalidad que en otras palabras significa que
la nica fuente creadora de delitos y penas es la ley. Este monopolio que impone
la ley se desenvuelve en el principio de legalidad, que se formula a travs de Ias
formulas y garantas siguientes:
1) No hay delito sin ley (garanta criminal) que supone que no hay delito si no
hay ley previa que declare una conducta como tal; solo ahay delikto por
derecho legal por ms que la conducta sea totalmente inmoral y perversa;
los tribunales de justicia como juzgadores no pueden convertirse a su vez
en legisladores por lo que carecen de facultad para considerar como
delitos hechos que la ley no los califica asi.
2) La garanta penal que se expresa que no hay pena sin ley previa, de esta
se deduce que la ley claramente tiene que determinar la clase de la pena;
no pueden los tribunales imponer penas distintas a las definidas por la ley.
3) No hay pena sin juicio legal que es la garanta judicial.
Estos principios en la legislacin boliviana estn consagrados por una parte en el
articulo 16 de la constitucin Poltica del Estado que en su ultima parte declara:
La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y solo se
aplicaran las leyes posteriores cuando sean mas favorables al encausado, y por
otra parte en el articulo 70 del Codigo Penal que establece que nadie podr ser
sancionado sino en virtud de sentencia emanada de autoridad judicial competente
y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse de modo distinto que al establecido por
la misma ley.
b) La ley penal es axiolgica, porque tiende a defender valores jurdicamente
protegidos, lo que permite suponer un estado de cultura que est basado en
ciertos valores representativos de la misma y que lo conduce a objetivar preceptos
jurdicos que son producto representativo del mismo. El carcter axiolgico de la
ley penal determina que se dirija a la proteccin de ciertos bienes.
c) La obligatoriedad de la ley penal determina que todos deben acatarla, tanto los
particulares, los funcionarios del Estado, no reconoce excepcin alguna, aunque
En el Cdigo Penal Boliviano tenemos como ejemplo de ley en blanco el caso del
artculo 217 cuando fija la pena de privacin de libertad de uno a siete aos el que
viola la ley especial de estupefacientes llamada "Ley de control y lucha contra
substancias peligrosas" que tipifica el delito de narcotrfico.
El Instituto Interamericano de Derechos Humanos en lo referente a las leyes en
blanco dice que "la participacin republicana es la Sancin de las leyes exige que
la ley penal sea efectivamente una ley formal, sancionada con intervencion del
rgano legislativo con representacin popular, lo que no sucede cuando el
legislativo con esa representatividad cede a las autoridades ejecutivas esa
funcin. El principio de legalidad tiene un principio poltico garantizador como
proveedor de certeza de lo prohibido, pero tambin en el Sentido material de que
la prohibicin y la punicin surge de la voluntad popular, conforme a la
Constitucin. Dado que todos los pases latinoamericanos establecen el sistema
republicano de gobierno, la divisin de poderes del Estado impone en todos ellos
la intervencin del parlamento en la sancin de la ley penal.
Las vias por las que suele desvirtuarse esta garanta son varias. Una de ellas
puede ser las llamadas leyes penales en blanco, cuando la autoridad a la que
constitucionalmente no corresponde emitir la norma que completa el tipo, introduce en ella elementos que violan la naturaleza de las cosas".
"La complejidad de las relaciones econmicas ha llevado frecuentemente a que en
un mismo cuerpo o texto legal se incluyan disposiciones penales y administrativas,
en forma que meras reglamentaciones de organismos descentralizados o
autrquicos no slo completen tipos penales, sino que describan las mismas
conductas que por esa va se tipifican. El desorden legislativo que en varios pases
reina en el mbito de lo que suele llamarse derecho penal administrativo genera
estas confusiones normativas que, en ltima instancia suelen ser aprovechadas
por los poderes ejecutivos para extender sus funciones normativas al campo
penal".
El I.I.D.H. por ello recomienda:
1) Que los rganos de control de constitucionalidad y los jueces, mediante la
correcta interpretacin del derecho, vigilen celosamente las disposiciones de los
poderes ejecutivos que completan leyes penales en blanco, para que por esa via
no se introduzcan tipificaciones ajenas a la materia de la ley formal;
2)
administrativas;
3)
Como fuente del Derecho Penal la costumbre tena gran preponderancia en los
primeros tiempos, conforme fue avanzando el carcter cientfico de nuestro
derecho fue disminuyendo hasta chocar con el carcter legalista del Derecho Penal (nullum delito milla poena sine lege) con la que pierde eficacia. La costumbre
puede influir en el legislador inspirndose en ella para la formulacin de la ley.
La costumbre fue acogida y defendida como fuente del Derecho Penal por la
Escuela Histrica, para quien la costumbre deba ser fuente del Derecho al igual
que la ley misma.
Nuestro derecho que expresamente reconoce el legalismo en el que se requiere la
certidumbre jurdica, la costumbre fuera del poder de influencia que hemos citado
y del carcter aclaratorio, carece de eficacia, pues el Derecho Penal es cientfico,
independiente del pasado por lo que la costumbre no juega el mismo papel que en
los otros derechos.
A pesar de lo dicho la costumbre puede contribuir a aclarar ciertos conceptos
contenidos en la ley, por ejemplo tenemos el artculo 287 del Cdigo Penal,
referente a la injuria establece el que ofende a otro en su dignidad o decoro. El
concepto de dignidad y decoro vara de acuerdo a las costumbres, al medio
cultural, y as podemos encontrar otros preceptos en los que la costumbre ayuda a
desentraar los conceptos.
LA JURISPRUDENCIA: Jurisprudencia deriva de dos vocablos latinos: jus, juris
equivale a derecho y prudentia significa pericia. Etimolgicamente significara
conocimiento del derecho, de la justicia y de las cosas justas. Hoy por
jurisprudencia se entiende la doctrina sentada por el ms alto tribunal del pas a
travs de varios fallos dictados uniformemente sobre una materia, es decir, el
derecho introducido por los fallos de los tribunales mediante aplicacin de las
leyes. La jurisprudencia como fuente de derecho, tiene mucho valor en materia
civil, mercantil, administrativo pero no as en la penal, salvo en el sistema
anglosajn y en las que aplican la analoga. Pero en el sistema boliviano y en el de
los pases que siguen orientaciones ms o menos parecidas, la jurisprudencia no
es fuente inmediata ni mediata del derecho penal, porque en ellos el juez est
sometido slo a la ley, y la jurisprudencia queda reducida a una ayuda en la
ilustracin y de interpretacin.
La doctrina es el estudio del derecho que a travs de la ley se convierte en
derecho positivo. Excede el conocimiento del derecho vigente, forja un complejo
de conceptos que le permite inspirar y orientar al legislador. La doctrina traza las
metas ideales de la prctica, adelanta soluciones a los problemas que muchas
veces suscita la ley penal y adelanta soluciones a los problemas que plantea el
mundo real guiando as al legislador, mostrndole las metas de un derecho ms
razonable y ms justo, anticipando cual ha de ser el derecho del futuro. Esto ha
sucedido, por ejemplo, con la doctrina planteada por Beccaria en su obra "De los
delitos y de las penas". Por todo ello la doctrina es la fuente mediata de gran valor
para el Derecho Penal.