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Curso de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira
Curso de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira
CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
PARTE PRIMERA
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Captulo I
Derecho Administrativo, funcin administrativa y rgimen exorbitante1.
Una funcin de conduccin o direccin superior del Estado, que, adems de no estar fuera de la
juridicidad constitucional, como decimos en el texto, no se agota en los actos institucionales, vinculados,
como quera Marienhoff, con la organizacin y subsistencia de aqul, pues tambin se expresa,
conceptualmente, en otros actos que el recordado maestro dio en llamar polticos o de gobierno,
relacionados con finalidades superiores o trascendentes para el funcionamiento del Estado, pero, pese a
ello, sujetos al rgimen jurdico propio de los actos administrativos.
CSJN, 28/09/1907, Recurso extraordinario, deducido de hecho por don Ignacio Albarracn, Presidente
de la Sociedad Protectora de Animales, en autos contra don Emilio Dubois, por infraccin a la Ley N
2.786, Fallos: 107:263.
4
CSJN, 31/08/1942, Parry, Adolfo E., Fallos: 193:408.
5
CSJN, 14/12/1953, Etcheverry, Ral y otros c/ Grillo Hermanos, Fallos: 227:677.
6
CSJN, 29/09/1959, Lpez de Reyes, Mara C. c/ Instituto Nacional de Previsin Social, Fallos:
244:548.
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No obstante, se destaca el voto de Boffi Boggero quien seal que el examen de los hechos es esencial
desde que su indebida fijacin no puede subsanarse con una acertada seleccin de las normas jurdicas,
pues sera equivocado el presupuesto del que se habra partido en el acto de juzgar.
CSJN, 19/09/1960, Fernndez Arias, Elena, y otros c/ Poggio, Jos suc., Fallos: 247:646.
CSJN, 18/12/1961, Beneduce, Carmen Julia, y otras c/ Casa Auguste s/despido, Fallos: 251:472.
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CSJN, 1963, Cmara Gremial de Productores de Azcar, Fallos: 255:354.
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CSJN, 1983, Madala, Adolfo Daniel, Fallos: 305:129.
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CSJN, 27/10/1987, Casa Enrique Schuster S.A.I.C. c/ Administracin Nacional de Aduanas, Fallos:
310:2159.
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CSJN, 24/03/1988, Di Salvo, Octavio s/ hbeas corpus, Fallos: 311:334.
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CSJN, 06/11/1986, Derna, Graciela Mabel, Fallos: 308:2133.
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CSJN, 27/11/1979, Ojeda, Domingo Antonio, Fallos: 301:1103.
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CSJN, 05/04/2005, ngel Estrada y Ca. S.A. c/ Resol. 71/96, Sec. Ener. y Puertos (Expte. N 75000219/96), publicado en el Suplemento Especial de Derecho Administrativo de El Derecho, 18 de mayo
de 2005, p. 17. Aunque la referencia es controvertida por Coviello.
17
CSJN, 1963, Cmara Gremial de Productores de Azcar, Fallos: 255:354, citado.
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CSJN, 16/04/1998, Litoral Gas S.A. c. Enargas Resol. 29/94, Fallos: 321:776.
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La primera obligacin del jurista es, como seala Jos Luis Meiln Gil, definirse frente al derecho.
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CSJN, 15/11/1983, Cabrera, Carlos R., Fallos: 305:1937, cons. 4; 06/11/1986, Derna, Graciela,
Fallos: 308:2133, prr. 4 del dictamen del Procurador General de la Nacin al cul se adhiri la Corte;
CSJN, 09/12/1993, Nicosia, Alberto Oscar, Fallos: 316:2940, cons. 10. En la doctrina Agustn Gordillo
ya haba enseado que una de las funciones de la teora del acto es, precisamente, elaborar una nocin til
para la proteccin de los derechos.
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CSJN, 02/03/1993, Cinplast IAPSA, Fallos: 316:212 (especialmente considerandos 9, 10, 11 y 12),
conforme lo propiciaba en la doctrina argentina el profesor Miguel S. Marienhoff. Por mi parte, pienso
con Escola que, en rigor, la exceptio, as concebida, queda desplazada por la teora del hecho de la
administracin.
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CSJN, 22/12/1993, Espacio S.A Fallos: 316:3157, tambin publicado en ED 159-41, cons. 7, con
nota de David Halpern. En la causa El Rincn de los Artistas, citada, la Corte recuerda esta doctrina y
la aplica para considerar invlido un pliego de condiciones violatorio del rgimen general de
administracin y disposicin de bienes del Estado.
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CSJN, 17/02/1998, S.A. Organizacin Coordinadora Argentina, Fallos: 321:174, publicado tambin
en ED 177-749 con nuestro comentario.
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k) Sobre las potestades del Juez en el proceso respecto de la validez de las normas o
actos
-la aceptacin de la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes72
y la razonable previsibilidad de que por aplicacin de argumentos similares a los que
de , considerandos 23 y 24, 5/03/2003, Fallos: 326:417. Es destacable, en la lnea jurisprudencial que
descalifica la pretensin de alterar la sustancia de los derechos al amparo de normas de emergencia, la
sentencia recada en la causa Iachemet (CSJN, 29/04/1993, Fallos: 316:779). En este pronunciamiento
se consider inconstitucional la aplicacin a la actora, una anciana de 91 aos, del procedimiento previsto
en la ley 23982 de consolidacin de deudas- para el pago de las sumas correspondientes al haber de
pensin que le haba sido reconocido judicialmente. El tribunal consider que, en el caso, el sometimiento
de la seora Iachemet a aquel procedimiento, importaba no una simple restriccin temporal al principio
constitucional de la cosa juzgada, sino un desconocimiento sustancial del derecho en sta comprometido,
pues, sostuvo, resultaba virtualmente imposible, que, conforme con el desenvolvimiento natural de los
hechos, aqulla llegara a percibir la totalidad del crdito que le fuera reconocido judicialmente.
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CSJN, 7/09/1966, Pietranera, Josefa y otros, Fallos 265:291 (especialmente considerando 5). Es
ilustrativo sealar que en la causa Giovagnoli (CSJN, 16/09/1999, Fallos: 322:2132), en la cual la Corte
desestim la aplicacin al caso del artculo 19 de la ley 24624 -que, en sntesis, determina la
inembargabilidad de los fondos afectados a la ejecucin del presupuesto del sector pblico- el Alto
Tribunal invoc como uno de los fundamentos de su pronunciamiento la doctrina sentada, precisamente,
en Pietranera. Despus de puntualizar que la sancin de aquella norma tuvo por objeto imponer pautas
racionales en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, evitando el desvo de fondos
presupuestarios y los transtornos consiguientes que ello puede producir en la economa del referido
sector, dej sentada la necesidad de interpretar aquella clusula en armona con los principios y garantas
constitucionales consagrados por nuestra Ley Fundamental y con el resto del ordenamiento, toda vez que,
expres, la aplicacin mecnica y generalizada del citado artculo 19, sin consideracin a lo previsto en
otras disposiciones, conducira a la frustracin de los derechos de los particulares.
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CSJN, 27/09/2001, Mill de Pereyra, Fallos: 324:3219, con comentario nuestro en coautora con
23
24
CSJN, 25/10/1979, Duperial, Fallos 301:953, considerando 6; CSJN, 12/02/1987, Soes, Fallos:
310:272, considerando 6.
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CSJN, 19/09/1960 Fernndez Arias, Fallos 247:646, especialmente considerando 14.
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CSJN, 08/08/1978, Ojeda, Fallos 301:1103, cons. 7 y 8.
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Del fallo de la Corte Suprema recado en la causa Cermica San Lorenzo I.C.S.A., (30/09/1976,
Fallos: 295:1017), se desprende una visin unidimensional de la funcin de las formas en el derecho
administrativo, pues parece limitar, con arreglo a la letra de la norma, la exigibilidad del dictamen
jurdico previo contemplado por el artculo 7, inciso d), de la LPA al caso en el que el acto afecte
derechos subjetivos e intereses legtimos (considerando 4, ltimo prrafo). La PTN, en el dictamen
emitido el 23/01/2001, Dictmenes 236:91, tambin publicado en ED serie especial de derecho
administrativo del 31 de mayo de 2001, sostuvo, en cambio, con criterio ciertamente ponderable, que el
requisito del dictamen jurdico previo es insoslayable cuando el acto afecte la hacienda pblica y destac,
adems, que esa exigencia jerarquiza la tarea de los abogados del Estado y refuerza la garanta formal de
legalidad de las decisiones de la Administracin (punto II.6).
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CSJN, 24/04/1979, Meridiano, S.C.A, Fallos: 301:292, cons. 9, fallo ste que contiene otros
importantes principios de Derecho Administrativo como lo ha destacado Cassagne en una nota, en la
cual, respecto del tema en cuestin, comparte el criterio del Alto Tribunal.
83
El artculo 86 de la Constitucin, segn la reforma de 1994, reconoce al Defensor del Pueblo
legitimacin procesal y le fija como misin la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems
derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones
de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
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CSJN, 21/12/2000 Defensor del Pueblo de la Nacin, Fallos: 323:4098.
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Segn lo destaca Mara Jeanneret de Prez Corts.
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Por ejemplo:CNCAF, Sala IV, 27/03/2002, Mattera (medida cautelar), especialmente considerando
VI, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 29/04/2002; Sala I, 20/11/2003, Mattera,
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especialmente considerando 4 del voto del juez Coviello, ED, Suplemento Especial de Derecho
Administrativo, 31/12/2003; Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires (SCBA),
28/09/1999, Guridi, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 29/08/2000; d, 27/12/2002,
Zarlenga, Marcelo, ED, Suplemento Especial deDerecho Administrativo, 28/03/2003 (comentado por
Laura Monti en JA 2003-II-536); Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
10/08/2001, Araldi; d, Spisso, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 27/03/2002;
Suprema Corte de Justicia de la provincia de Tierra del Fuego, 26/04/2002, Maiztegui.
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CURSO
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DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
Captulo II
Fuentes del Derecho Administrativo. Relaciones del Derecho Administrativo con
otras ramas del derecho1.
1. La Constitucin
Todo el accionar del Estado halla su fundamento jurdico primario y su lmite en
la Constitucin Nacional y en el sistema de juridicidad que de ella se deriva, el cual
incluye, como se ver ms adelante, desde los principios generales del derecho hasta los
simples precedentes administrativos en cuyo seguimiento est comprometida la garanta
de igualdad.
Como ha dicho Fiorini, del mismo modo que la voluntad de los individuos en las
relaciones particulares es fuente creadora de los actos jurdicos, en el Estado la
Constitucin establece la fuente creadora de todo el ordenamiento jurdico.
Lo anterior es sin perjuicio, claro est, de reconocer, por nuestra parte, la
existencia de un derecho natural superior y anterior al derecho positivo.
La Constitucin y sus principios inspiradores tienen primaca, pues, por sobre
cualquier otra norma nacional o provincial (artculo 31 de la Constitucin), y
corresponde asegurar su vigencia tanto al Poder Judicial, incluso de oficio en las causas
sometidas a su jurisdiccin, como al propio Poder Ejecutivo en ejercicio de su funcin
administrativa.
En lo que aqu interesa corresponde puntualizar, respecto del significado de la
Constitucin, las siguientes circunstancias:
a)
jurdica del Estado.
Es autor de este captulo Julio Rodolfo Comadira, con excepcin del punto 7, que corresponde al
Captulo II, punto 37 del Volumen I del Compendio de Derecho Administrativo del Dr. Hctor Jorge
Escola.
2
establece. Ms all de la mezcla de conceptos que, desde una perspectiva actual, implica
la expresin forma de gobierno tal como es empleada por la Constitucin, es posible
afirmar que las formas de Estado y de Gobierno acogidas en sta son el federalismo y la
repblica representativa, respectivamente.
Los rasgos generales del rgimen federal adoptado y las relaciones que l genera
entre la Nacin y las Provincias los exponemos en el captulo VI al cual remitimos.
Slo cabe, aqu, recordar que en virtud de lo dispuesto por los artculos 121 y
122 de la Constitucin Nacional, las Provincias conservan todo el poder no delegado
por la Carta Fundamental al Gobierno Federal, se dan sus propias instituciones locales y
se rigen por ellas, circunstancias de las cuales resulta que, en nuestro pas, el Derecho
Administrativo es, esencialmente, un derecho local, en el sentido de provincial, sin que
ello implique que la Nacin carezca, por su parte, de las potestades necesarias para
cumplir, en su mbito, con los fines asignados por la Constitucin.
Por eso, existen materias en las cuales por principio sern competentes para
legislar las Provincias (v.gr.: todo lo atinente al procedimiento administrativo
provincial); otras en las que la facultad legislativa concierne a la Nacin (por ejemplo,
legislar sobre el transporte pblico, cuando ste trasponga los lmites provinciales o
nacionales) y, por ltimo, cuestiones en las que, en sus pertinentes esferas, son
competentes la Nacin y las Provincias.
En lo que se refiere a la forma de gobierno adoptada, esto es, la repblica, ella se
define como un sistema poltico de divisin y control del poder y reconoce como notas
que la caracterizan a la publicidad de los actos de gobierno, la responsabilidad de los
funcionarios, la periodicidad de los cargos electivos y la igualdad de todos ante la ley
(Gelli). La repblica es, adems, representativa de acuerdo con el principio consagrado
por el artculo 22 de la Constitucin, sin perjuicio de la morigeracin que, respecto de
esa nota, resulta de las formas de democracia semidirecta incorporadas por la reforma
de 1994.
c)
Ministerio Pblico.
Art. 75, inc. 22: Corresponde al Congreso: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional."
Por su parte, en el art. 75, inc. 23, se hace especial referencia a los tratados internacionales sobre los
derechos de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
3
Actualmente existen dos: la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas
(aprobada por la ley 24456) y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad (aprobada por la ley 24584).
4
Art. 75 inc. 24: Corresponde al Congreso: Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias
y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el
orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua
superior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la
Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de
la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cmara.
5
En el inc. 22 del art. 75 tambin se asigna esta jerarqua -superior a las leyes- a los tratados y
concordatos con la Santa Sede.
5
Art. 99 inc. 2: El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: Expide las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la nacin, cuidando de no alterar su
espritu con excepciones reglamentarias.
7
CSJN, 12/09/1995, Barrose, Luis A., Fallos 318:1707; 19/05/1999, AADI-CAPIF, Asoc. Civil,
Fallos: 322:775, entre muchos otros.
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CSJN, 1978, Radio Suipacha S.A., Fallos: 300:271.
7
Art. 99 inc. 1: El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: 1. Es el jefe supremo de la
Nacin, jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas.
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Por el que se atribuye al Jefe de Gabinete competencia para expedir los actos y reglamentos que sean
necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artculo y aquellas que le delegue el presidente
de la Nacin, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
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Constitucin Italiana, art. 76
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Con independencia del vicio tradicional que el voto de la mayora del Tribunal
reitera al insistir en la categorizacin de la delegacin como una mera habilitacin
reglamentaria, la sentencia agrava dicho vicio porque en el caso juzgado viene a
legitimar un supuesto en el cual una de las normas principalmente habilitante -la ley
23696, de reforma del Estado- haba facultado al Poder Ejecutivo -especialmente a
travs del artculo 10- para modificar o dejar sin efecto normas de rango legal,
admitiendo, de ese modo, la deslegalizacin de materias y no slo el otorgamiento de
una potestad reglamentaria amplia.
As, se llega a la reforma constitucional de 1994: negando, en general,
formalmente, la procedencia de la delegacin, pero admitindola, de hecho, bajo la
denominacin eufemstica de delegacin impropia.
Nos atrevemos, por eso, a sostener que, ms all del tratamiento terminolgico
otorgado por la Corte a los llamados reglamentos delegados, stos configuraban, en
realidad, actos reveladores de verdaderas y propias delegaciones en el sentido indicado
precedentemente.
4.1.3.2 La reforma constitucional de 1994
El artculo 76 de la Constitucin Nacional, consigna, como principio, la
prohibicin de la delegacin legislativa, salvo en materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de
las bases de la delegacin que el Congreso establezca. El mismo artculo prescribe, en
su segundo prrafo, que la caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el
prrafo anterior no importar la revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de
las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.
La fijacin como regla, de la improcedencia de la delegacin legislativa, es
coherente con el sentido de la prohibicin contenida en el artculo 99, inciso 3, de la
Constitucin, a tenor de cuyo prrafo segundo el Poder Ejecutivo no puede en ningn
caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter
legislativo.
Esa coherencia es importante como pauta interpretativa general para toda la
cuestin, ms all de la opinin que al intrprete le pueda merecer el criterio plasmado
por el constituyente.
Como excepcin a la prohibicin, se habilita una delegacin circunscripta a
ciertas materias y a una situacin y, en ambos casos, ejercitable con arreglo a lmites
materiales y temporales.
No parece dudoso, entonces, que la autorizacin no pudo sino referirse a la
delegacin impropia, es decir, la limitada y circunscripta que, de hecho, ya estaba
vigente.
La locucin materias determinadas de administracin fue utilizada por Bielsa
para referirse precisamente a los aspectos sobre los cuales la delegacin legislativa
puede incursionar vlidamente. Este jurista no dio un concepto positivo de las materias
mencionadas y, en cierto modo, las defini por exclusin al considerar que ellas no
podan significar la remisin del poder impositivo, ni represivo penal, ni de imposicin
fiscal, ni de cargas personales, ni actos que restrinjan el derecho de propiedad, la
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que ejerzan las facultades delegadas por el Congreso. Esta previsin slo implica, sin
embargo, en esta postura interpretativa, que cuando la delegacin se realiza a favor del
Poder Ejecutivo, y ste la ejerce, el decreto pertinente debe ser refrendado por el Jefe de
Gabinete, pero no significa que el decreto deba ser la nica fuente posible de normas
delegadas.
La delegacin legislativa en entes administrativos era, por lo dems, la prctica
previa a la reforma constitucionalaunque sin los lmites jurdicos positivos que ahora
impone la Constitucin- y, por otra parte, concentrar en el Presidente de la Nacin la
exclusividad de la delegacin no sera coherente con el fin de atenuacin del
presidencialismo pretendido por la reforma.
Por tal motivo, pensamos que si bien la delegacin sera viable en los entes
reguladores o, en su caso, por ejemplo en el Banco Central, ella no podra estar exenta
de los lmites propios a los que se somete al Poder Ejecutivo, habida cuenta que tales
entes no dejan de ser, ms all de su autonoma funcional, simples entidades autrquicas
sujetas, segn el caso, a la jerarqua o la tutela administrativa del Poder Ejecutivo.
No es idntica, en cambio, la situacin de las Universidades, pues la autonoma
que ellas tienen garantizada constitucionalmente puede autorizar la delegacin, sin los
lmites del artculo 76, cuando sta sea razonable derivacin de las exigencias de aquella
autonoma. El artculo 75, inciso 19, viene a confirmar esta interpretacin en la medida
en que habilita al Congreso para el dictado de leyes de base en materia educativa.
En cualquier caso no habra inconveniente en que el Poder Ejecutivo sea
habilitado expresamente por la ley formal delegante para, a su vez, delegar en rganos o
entes dependientes de l o actuantes en su esfera, el ejercicio de las atribuciones
delegadas. El Poder Legislativo podra as actuar en uso de los poderes implcitos que le
asisten en virtud del artculo 75, inciso 32, de la Constitucin, idntico al anterior 67,
inciso 28 (en contra Garca Lema-Perrino).
En consecuencia, la subdelegacin slo es posible si la ley delegante lo autoriza
expresamente. De no admitirse esta viabilidad legal no podra alcanzarse, en no pocos
casos, una de las finalidades que el instituto de la delegacin procura, cual es la
especializacin tcnica del organismo que dictar la reglamentacin.
No estamos entre quienes piensan que, necesariamente, cuanto ms se restrinja
el poder ms garantida estar la libertad; antes bien consideramos que el poder est al
servicio de la libertad y requiere, por ende, de medios eficaces para que sta sea real y
no meramente formal y slo privilegio de algunos.
Somos partidarios, asimismo, del empleo de mtodos dinmicos de
interpretacin constitucional, reiteradamente utilizados por la Corte Suprema, con el fin
de adaptar su texto a las exigencias cambiantes de los tiempos.
La Repblica exige no tanta delegacin como para comprometer la vigencia del
artculo 29 de la Constitucin -escrito, como se ha dicho, con la sangre de varias
generaciones de argentinos- ni tan poca como para malversar el sentido del poder,
esterilizndolo.
Como siempre la virtud est en el equilibrio. Y l slo pueden asegurarlo
legisladores y administradores prudentes y, en definitiva, jueces independientes.
De todos modos el equilibrio y la independencia, como todas las virtudes cvicas
exigibles a los gobernantes, no se conciben en stos si la conducta virtuosa no se
cultiva, antes, desde el llano, en el mbito de la propia convivencia ciudadana.
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En la causa Della Blanca, referida a un decreto del ao 1989, es decir anterior a la reforma de 1994,
la Corte Suprema vincul la necesidad habilitante del decreto a la preservacin de la vida misma de la
Nacin y el Estado (CSJN, 24/11/1998, Fallos: 321:3123) y en fallos posteriores, ya relativos a normas
dictadas despus de la reforma, profundiz la exigencia de ese requisito; as en Verrochi se refiri a la
existencia de acciones blicas o desastres naturales que impidan la reunin del Congreso o el tralado de
los legisladores a la Capital Federal (CSJN, 19/08/1999, Fallos: 322:1726, considerando 9); en Risola
de Ocampo a situaciones que pongan en peligro la subsistencia misma de la organizacin social (CSJN,
02/08/2000, Fallos: 323:1934, considerando 8, in fine) y en Fast a condiciones de rigurosa
excepcionalidad excluyentes de criterios de mera conveniencia ajenas a situaciones de extrema
necesidad (1/10/2003, Fallos: 326:3180, considerando 5). En la misma lnea restrictiva se inscribe un
fallo emitido el 7 de diciembre de 2004, en el que reitera la idea de que el Poder Ejecutivo slo puede
dictar normas que de suyo integran las atribuciones del Congreso, en situaciones de grave trastorno que
amenacen la existencia, la seguridad o el orden pblico o econmico y siempre y cuando a aqul le sea
imposible dar respuesta a las circunstancias de excepcin. El Alto Tribunal consider que no se haba
configurado la situacin de grave riesgo social no susceptible de ser resuelta por el Congreso por los
cauces ordinarios, mxime, estim, cuando la norma haba sido dictada durante el perodo de sesiones
ordinarias (CSJN, 7/12/2004, Leguizamn Romero, Abel y otra c/ I.S.S.J. y P. s/ ordinario, Fallos: 327,
en presa). El fallo recin citado es, por otra parte, muy significativo, porque sienta como principio que el
ejercicio de la facultad extraordinaria que posee el Poder Ejecutivo para dictar decretos de necesidad y
urgencia, no se justifica para resolver la crisis de un sector, por muy grave que ella sea -se trataba de
atender a la crisis financiera del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados16
pues el fundamento de hecho que lo legitima, sostuvo la Corte, debe estar dado por una situacin de
necesidad y emergencia que comprometa la sociedad en su conjunto.
16
De la sentencia dictada por la Corte Suprema en los autos V.C. Comunicacin (CSJN, 27/04/1993,
Fallos: 316:766, considerando 5) se desprende la improcedencia de una medida cautelar dispuesta contra
un decreto que haba creado un impuesto, por no haberse acreditado, en el caso, el compromiso de la
poltica econmica del Estado, sino slo necesidades de fomento de la cinematografa mientras que en la
pronunciada en Video Club Dreams (CSJN, 06/06/1995, Fallos: 318:1154, considerando 14) destaca la
valla constitucional infranqueable que significa para estos decretos la materia tributaria.
17
La PTN se refiere a estos recaudos al sealar que para el dictado de un reglamento de necesidad y
urgencia deben darse las siguientes circunstancias: a) Una situacin excepcional que, por su urgencia,
impida seguir los trmites ordinarios para la sancin de las leyes; b) No debe referirse a materias vedadas
por la norma citada; c) Estas medidas revisten naturaleza legislativa, y d) El control de estas medidas le
corresponde al Congreso Nacional (Dictmenes: 229:218, en el mismo sentido, 225:209 y 226:35).
18
Cabe, incluso, preguntarse si la regulacin por Reglamento de estas materias y las relativas al acceso a
la jurisdiccin no significa un desconocimiento de los limites a la legislacin de emergencia consignados
en el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 27, especialmente punto 2)
17
En la causa Guida (CSJN, 2/06/2000, Fallos: 323:1566) la CSJN entendi ratificado el decreto de
necesidad y urgencia 290/95 (que dispuso la reduccin temporaria de los sueldos de empleados
pblicos), por la ley 24624, la que tradujo, segn afirm el Alto Tribunal, "el reconocimiento de la
situacin de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sancin, a la vez que importa un
concreto pronunciamiento del rgano legislativo a favor de la regularidad de dicha norma". Agreg la
Corte que ese acto legislativo era "expresin del control que en uso de facultades privativas- compete
al Congreso de la Nacin conforme al art. 99, inc. 3, de la Constitucin Nacional, pues la sancin de la
ley 24624 demuestra que el tema fue considerado por ambas cmaras, como lo exige el precepto
constitucional, las que se pronunciaron en forma totalmente coincidente con lo dispuesto por el Poder
Ejecutivo Nacional al enfrentar la crisis.
18
refiere, a diferencia del artculo 82, a las relaciones entre el Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo, y no a vnculos intralegislativos, es decir, de las Cmaras entre s.
Podr, quizs, argumentarse que en el caso del decreto de necesidad y urgencia
se trata de una competencia propia del Congreso ejercida, excepcionalmente, por el
Poder Ejecutivo. Empero, la promulgacin es tambin una competencia propia del
Poder Ejecutivo. Y el dictado del decreto no deja de ser una competencia, tambin
propia del Ejecutivo, al menos inicialmente. Por lo dems, por qu no propiciar,
justamente en razn de la dejacin de su propia competencia por el Congreso, derivada
de la inaccin, una respuesta estimulante de la dinmica legislativa?.
No es sta, acaso, la solucin que procede frente al silencio congresual respecto
del estado de sitio declarado durante su receso por el Poder Ejecutivo? Cabe recordar
que, en este tema, se ha llegado a sostener, incluso, que la potestad congresual no
incluye la desaprobacin del estado de sitio declarado por el Poder Ejecutivo,
limitndose a la posibilidad de suspenderlo y nada ms (Gonzlez Caldern).
Y, en todo caso, no sera posible interpretar el silencio como una aprobacin
ficta provisional del decreto hasta tanto el Congreso se pronuncie expresamente, o
concluya el lapso de sesiones ordinarias durante el que se dict el decreto, o el tiempo
de las extraordinarias para que ste hubiera sido convocado? No sera esta respuesta
coherente con el criterio constitucional de asignar validez hasta el fin de la prxima
legislatura, a los nombramientos que requiriendo acuerdo del Senado, son efectuados
por el Poder Ejecutivo, por s solo, durante el receso de aqul?
No existe argumento terminante que impida atribuir efecto positivo al silencio
del Congreso. Y menos an que obste a la posibilidad de que sea el propio Congreso
quien, a travs de la ley, as lo establezca. Esta es una solucin con acogida en el
derecho pblico provincial, la cual, en su momento tambin mereci el apoyo de la
doctrina nacional y de la jurisprudencia administrativa20, parece derivar de un antiguo
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin21, es la receptada en "Peralta"22 y
resulta, asimismo, del criterio legislativo del propio Congreso, aunque no parece ser la
predominante en el derecho comparado ni en la doctrina extranjera.
Esta conclusin importa, adems, un instrumento idneo para el debido
autoresguardo de los espacios de poder conferidos por la Constitucin.
Ahora bien, una cuestin que corresponde plantear es el efecto asignable a la
derogacin legislativa del decreto de necesidad y urgencia.
La ausencia de una previsin constitucional expresa aconseja otorgar al control
del Congreso un alcance amplio, lo cual debe importar la extincin retroactiva del
reglamento porque la solucin contraria significara sustraer del control legislativo una
parte de la actividad del Ejecutivo, slo excepcionalmente atribuible a ste. La
derogacin lisa y llana debera significar, entonces, un enjuiciamiento de la validez
inicial del Reglamento y, consecuentemente, un efecto tambin inicial de su extincin.
Igual efecto ex tunc correspondera atribuir al cese de la aprobacin provisional
resultante del silencio del Congreso, durante el tiempo de sus sesiones ordinarias en el
20
La PTN ha sostenido que a partir del conocimiento que el Parlamento toma de los reglamentos
mencionados, stos se emancipan de la voluntad del Poder Ejecutivo, de suerte tal que el transcurso del
tiempo sin que se produzca una derogacin expresa deriva en la aprobacin tcita (Dictmenes: 121:93,
reproducido en 207:272).
21
CSJN, 1872, Criminal c/ Andrade, Crislogo, Fallos: 11:405.
22
CSJN, 27/12/1990, Peralta, Luis A., Fallos: 313:1513.
19
que el decreto fue emitido, o durante el lapso de las extraordinarias convocadas para su
tratamiento, si se optara por el criterio interpretativo de asignar carcter provisional a
ese silencio.
En ambas situaciones, sin perjuicio de la posible regulacin, en la propia norma
derogatoria, o en la que al efecto pueda sancionarse, segn el caso, de las relaciones
jurdicas surgidas al amparo de la norma reglamentaria presuntamente legtima.
Slo cuando las circunstancias valoradas para la derogacin radicaran en el
mrito o conveniencia de las medidas instrumentadas por el Reglamento -evidenciadas
principalmente en la sustitucin por una ley de contenido diverso- se podra justificar el
efecto ex nunc de aqulla (Sags-Monti)
En cualquier caso, medie aprobacin expresa o tcita del Reglamento, ello no
importar el saneamiento de sus eventuales vicios23, tanto del proveniente de la
inexistencia del presupuesto habilitante como los derivados de la ilegitimidad intrnseca
de las medidas contenidas en el Reglamento (v.g. las que instrumenten restricciones
propias de la "emergencia"), los que s podran ser controlados judicialmente, ms all
del lapso fijado para el pronunciamiento parlamentario.
Finalmente, el control judicial debe ejercerse en plenitud, tanto respecto de la la
efectiva existencia fctica de la situacin de "necesidad y urgencia" invocada por el
Poder Ejecutivo, como del trmite de su dictado y, por supuesto, de la razonabilidad de
las normas adoptadas para regularla.
5. La costumbre y los precedentes
Si bien se trata de fuentes no enumeradas en el artculo 3 LNPA, cabe hacer
algunas consideraciones sobre ellas.
La costumbre es una norma jurdica no escrita que "se forma insensiblemente
por el uso, por la repeticin, constante, reiterada, de los mismos actos esencialmente
semejantes, que traducen el asentimiento popular y su voluntad de observarlos como
preceptos obligatorios, a los cuales deben ajustarse los actos jurdicos de los
particulares" (Villegas Basavilbaso). Se clasifica en:
1) Costumbre secundum legem, que supone la existencia de una ley, y slo la
complementa por la observancia de sus preceptos o por su interpretacin si es dudosa;
2) Costumbre praeter legem, que suple los vacos del derecho legislado,
introduciendo normas nuevas en el ordenamiento jurdico y;
23
21
CNCAF, sala IV, 12/08/1986, Peluso, Juan Carlos (voto del Juez Hutchinson).
Dictmenes: 201:131.
26
Dictmenes: 168:94 (pto. II, 4.b) y sus citas; Dictmenes: 201:131 (pto. III, c.) tomando las posturas de
Fiorini y Marienhoff, para apoyar su opinin.
27
Expte. N 10.716/1994- Ministerio de Defensa, dictamen del 15/05/1995, Dictmenes: 213:156.
28
CNCAF, Sala I, 2/08/1994, Asociacin de Balanceadores, Corredores y Martilleros Pblicos.
25
22
Dictmenes 248:364.
Confr. en este sentido los precedentes de la CSJN en los que se los ha caracterizado como normas:
20/11/1990, Pcia. de Formosa y Caja Nacional de Ahorro y Seguros, Fallos: 313:1213; CSJN,
12/05/1992, Arpemar S.A.P.C.E.I y otros, Fallos: 315:908; CSJN, 14/12/1993, Fisco Nacional c/Luis
Nazareno Luzzi, Fallos: 316:3019; CSJN, 12/09/1996, Papelera Paysandu S.A.I., Fallos: 319:1873 y
CSJN, 15/07/1997, Omnipol Sudamericana C.I.P.E.I S.A, Fallos: 320:1480. Otro organismo
administrativo, la A.F.I.P., emite Circulares e instrucciones, con fundamento en facultades que otorga a
funcionarios de aqul la ley 11683. Esos actos resultan vinculantes para los particulares.
30
23
Tambin se emiten circulares en el curso de los procedimientos licitatorios, las que, segn accedan a los
pliegos de condiciones particulares o generales, se caracterizarn como actos administrativos o actos de
alcance general no normativo, en el primer caso, y como reglamentos, en el segundo, y en ambos casos
como contractuales, a partir de la adjudicacin (Comadira). La CSJN examin la legitimidad de una
Circular de este tipo en Cadipsa (CSJN, 16/05/1996, Cadipsa S.A., Fallos: 323:1146).
24
los lmites entre ambas ramas no han podido ser determinados con precisin, facilitando
su diferenciacin.
Tambin se ha sostenido, por ello mismo, que el derecho administrativo es el
derecho procesal del derecho constitucional, con lo que se quiere expresar que si a la
Constitucin corresponde lo atinente a la estructura sustantiva del Estado, la
administracin supone, en cambio, una actividad que aparece como adjetiva respecto de
aqulla, una actividad o accin teleolgica.
Con igual concepto se entiende que el derecho administrativo trata la fisiologa
del Estado, cuya anatoma considera el derecho constitucional, fijando sus movimientos,
encaminados al logro de fines presupuestos.
Lo cierto es que el manejo y comprensin del derecho administrativo habr de
requerir siempre un pleno conocimiento del derecho constitucional aplicable, pues la
administracin, en todo su accionar, habr de moverse inexorablemente dentro de los
lmites, directos o indirectos, establecidos por el marco constitucional.
b) Con el derecho poltico
El derecho poltico, entendido en su sentido estricto, es la disciplina jurdica que
estudia el concepto del Estado y sus problemas esenciales, como su origen, naturaleza y
fines, excediendo, en este aspecto, al propio derecho constitucional y aun precediendo a
ste.
De tal modo, si el derecho poltico trata la organizacin estructural del Estado,
sus formas y sus relaciones y la precisin de sus fines esenciales, el derecho
administrativo se relaciona con l, en cuanto al desarrollo de esa organizacin, la de sus
formas y vinculaciones con los individuos que integran su poblacin, en toda la
variedad posible de sus rganos, y la de la dinmica de ellos.
Si el derecho poltico pretende constituir el Estado, para que ste realice los
objetivos bsicos que se le asignan, el derecho administrativo facilita y precisa la
actuacin del Estado, para que llegue al logro prctico y efectivo de esas finalidades.
En consecuencia, al igual que con el derecho constitucional, el derecho
administrativo estara en una posicin de subordinacin con respecto al derecho
poltico, del cual recibira lineamientos estructurales que pretendera poner, a su vez, en
vas de realizacin y consecucin.
c) Con el derecho penal.
El derecho administrativo mantiene estrechas vinculaciones con el derecho
penal, las cuales surgen, principalmente, del hecho de que la administracin requiere,
para su ms eficaz y normal funcionamiento, la proteccin represiva, a fin de evitar y
reprimir aquellas acciones que perjudican o pueden llegar a perjudicar su
desenvolvimiento, y a las cuales la ley penal configura como delitos.
De esas vinculaciones resulta, por un lado, que el derecho penal adelante y
precisa ciertos conceptos que son propios del derecho administrativo, como ocurre en el
art. 77 del Cdigo Penal con los de reglamento, ordenanza, funcionario pblico y
empleado pblico, mientras que por el otro existen situaciones en que el derecho
penal utiliza conceptos cuya determinacin resulta del derecho administrativo, como
sucede en los arts. 163, inc. 8, y 184, inc. 3, que hablan de servicio pblico; en el art.
163, inc. 6, donde se menciona la va pblica; el art. 191, inc. 2, que habla de uso
pblico; el art. 246, inc. 2, en el cual se trata de cargo pblico; etc., nociones, todas
25
stas, que slo en el mbito del derecho administrativo pueden ser debidamente
esclarecidas.
Actualmente, los artculos 252 y 255 del Cdigo Penal son los que se refieren al servicio pblico.
Asimismo, el uso pblico se menciona en los artculos 184 inciso 5 y 200, y el cargo pblico es
aludido en los artculos 19 inciso 1, 20, 20 bis, 67, 246 inciso 2 y 253.
26
27
28
29
30
31
32
33
34
85. Midn, Mario, Los inciertos lmites de la legislacin delegada, separata de ED,
Temas de reforma constitucional del 22/09/1995.
86. Monti, Laura, tesina titulada La responsabilidad del Estado por la emisin de los
reglamentos de necesidad y urgencia, presentada para obtener el ttulo de
Magister en derecho administrativo en la Universidad Austral, Buenos Aires,
1992.
87. Morillo-Velarde Prez, Jos, El Decreto-Ley en la Constitucin y en la
jurisprudencia constitucional, en obra colectiva, Libro Homenaje al Profesor
Jos Luis Villar Palas, Madrid, 1989.
88. Nielsen, Federico, Una discutible doctrina sobre la vigencia de las leyes, EDA,
2005-75.
89. Oyhanarte, Julio, Poder poltico y cambio estructural en la Argentina, un estudio
sobre el Estado de Desarrollo, Buenos Aires, 1969.
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91. Prez Llana, E. A., Derecho agrario, 3 ed., Santa Fe, 1959.
92. Perrino, Pablo, Algunas reflexiones sobre los reglamentos delegados en la
reforma constitucional, en Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje
al Profesor Miguel Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998.
93. Quiroga Lavi, Humberto, La constitucin de la Nacin Argentina Comentada,
2da. edic. actualizada, Buenos Aires, 1997.
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95. Ramella, Pablo, Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, 1982.
96. Revidatti, Gustavo, Derecho administrativo, Tomo 1, Buenos Aires, 1984.
97. Sags, Nstor P., Elementos de Derecho Constitucional, tomo 1, 2 edicin
actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1997.
98. Sags, Nstor P., Legislacin del Poder Ejecutivo detrada del Poder
Legislativo, en "Revista de derecho bancario y de la actividad financiera", Nros.
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Zambrano, Pedro, Decreto de Necesidad y Urgencia. La evolucin
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Congreso. El veto del Poder Ejecutivo. El caso Verrochi, en REDA, n. 30/31,
p. 109.
118.
Zanobini, Guido, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1942.
36
CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA
HCTOR JORGE ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
Federico Nielsen
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira, quien tambin
redact el punto 11.
CSJN, 28/02/1989, Farmacia Roca S.C.S. c/ Inst. Nac. de Seguridad Social para Jubilados y
Pensionados s/ contencioso administrativo, Fallos: 312:234.
3
CSJN, 1986, Ferrari, Alejandro Melitn c/ Nacin Argentina (PEN)., Fallos: 308:987.
4
CSJN, 01/09/1992, Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal c/ Martnez Echenique, Benjamn
s/ cobro de sumas de dinero, Fallos: 315:1830.
5
CSJN, 14/10/1999, Apoderados Partido Liberal, Todos por la Alianza, Pacto Autonomista Liberal Partido Demcrata Progresista s/ Impugnan candidaturas a cargos electivos nacionales s/ su solicitud de
avocamiento directo, Fallos: 322:2424.
10
Como se puede ver en CSJN, 1931, Gasull, Jos c/ Provincia de Mendoza, Fallos: 160:381; y 1931,
Ferrugia, Jos Mara c/ Provincia de San Juan, Fallos: 163:155.
7
CSJN, 1984, Vadell, Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 306: 2030, considerando
6.
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por su composicin
rganos administrativos
Clasificaciones
estructurales
constitucionales
no constitucionales,
infraconstitucionales o legales
individuales
colegiados o colegiales
simples
por su integracin
por su representatividad
compuestos
complejos
mixtos
pluripersonales
representativos
no representativos
activos
por la naturaleza de su actividad deliberativos
consultivos
centrales
por la jurisdiccin en que actan
o
locales
Clasificaciones
funcionales
nacionales
provinciales
municipales
externos
internos
directos
indirectos
ordinarios o permanentes
extraordinarios, de excepcin
o transitorios
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CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA
HCTOR JORGE ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
1
Es autor de los puntos 1, 2 y 3 Julio Rodolfo Comadira y, los puntos 4 y 5, actualizados por aqul,
corresponden a Hctor Jorge Escola.
Idea insinuada en un voto (punto X.1.) del juez Pedro Coviello en la causa Herpazana (CNCAF,
23/11/1995, sala I, LL 1997-C, 309, con nota de Mario Rejtman Farah).
3
CSJN, 28/06/1977 Cima, Fallos: 298:172, considerando 4.
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CNCAF, Sala IV, 8/10/1985, "Cermica y Calera Villa Luro SRL"; PTN, Dictmenes: 204:36, pto.
IV.3.
24
Se ha dicho as que existe siempre la obligatoriedad de que la Administracin resuelva (art. 14 C.N. y
arts. 3, 10, 28 y concs. ley 19.549), cualquiera sea el momento en que lo haga, excepto que para ese
entonces hubiera perdido su competencia (CNCAF, Sala IV, 7/03/1989, "Baragiola"); y que el "derecho
de peticin" no se agota con el hecho de que el ciudadano pueda pedir, sino que exige una respuesta.
13
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Dictmenes: 222:53.
Dictmenes: 140:372, pto. I.
30
Son delegables las facultades del art. 100 incs. 2, 3 y 6, que se refieran a facultades de orden
administrativo atribuidas por ese artculo.
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Dictmenes: 219:167.
Dictmenes: 226:161.
33
Dictmenes: 232:174 y sus citas; 222:144; 226:161.
34
Dictmenes: 204:36, pto IV.3.
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Dictmenes: 232:174.
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CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
1. Introduccin
Para abordar la temtica de este captulo hemos decidido ceirnos a la
exposicin de los aspectos ms relevantes del texto constitucional federal, uno de los
cuatro ms antiguos en vigencia en el derecho comparado, enriquecindolo, a la par, con
el fundamental aporte que, para su comprensin, resulta de los fallos dictados por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, intrprete ltima del texto superior.
As, el desarrollo de las pginas que siguen se centrar, bsicamente, en la
bsqueda, a partir del principio de competencia, de una articulacin de ordenamientos
que, si bien reclaman cierto grado de incomunicabilidad, no son, por eso, cosmos que se
ignoren recprocamente (Meiln Gil).
Asimismo, nos ocuparemos con algo ms de detalle de las innovaciones
introducidas por la reforma constitucional de 1994, en lo que a la temtica de la
organizacin del pas concierne. La gran actualidad y potencialidad transformadora que,
a nuestro juicio, la reforma ha inyectado a la Carta Fundamental, justifican el mentado
esfuerzo.
A modo de ejemplo, cabe citar la incorporacin al texto constitucional de la
regionalizacin, como variante an inexplorada para el desarrollo nacional. Su
importancia vuelve necesario, a nuestro entender, el tratamiento por separado de esta
nueva herramienta orientada al progreso homogneo del pas, fundado en la unin de
esfuerzos provinciales. Ello conduce a una discusin, an no profundizada pero de
urgente necesidad, acerca de los alcances del proceso de regionalizacin, y sus
eventuales lmites.
2. La Argentina: pas federal.
La Argentina es un pas federal. En efecto, segn el artculo 1 de su
Constitucin, "La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa
republicana federal, segn lo establece la presente Constitucin"2.
Como es sabido, el Estado Federal entra en la historia, como forma y concepto
de organizacin poltica, en el ao 1787, con la Constitucin norteamericana y se
extiende posteriormente, por diversas circunstancias, a pases de Iberoamrica
(Argentina, Brasil, Mxico, Venezuela), a Europa (Suiza, 1848, Alemania, 1971), a
varios dominios britnicos y, despus de la primera guerra mundial, a otros pases
(Garca Pelayo).
1
CSJN, 1897, Ferrocarril Central Argentino c/ Provincia de Santa Fe, Fallos: 68:227.
CSJN, 1864, Blanco, Julio E. c/ Nazar, Laureano, Fallos: 1:170, especialmente p.174.
CSJN, 1986, Sols, Julio Alfredo, Fallos: 308:1298.
6
CSJN, 1957, Gimnez Vargas Hnos., Soc. Com. e Ind. c/ Prov. de Mendoza, Fallos: 239:343,
especialmente p. 349; CSJN, 1967, Compaa Argentina de Telfonos, S.A. c/ Provincia de Santiago del
Estero, Fallos: 268:306, especialmente cons. 6.
5
CSJN, 20/09/1926, Banco de Crdoba apelando una resolucin de la Caja de Jubilaciones y Pensiones
de Empleados Bancarios, Fallos: 147:239. En pronunciamientos anteriores, dados durante la primera
poca de su funcionamiento como mximo tribunal, la Corte calific, incluso, a las Provincias, como
portadoras de "soberana absoluta" (CSJN, 1869, Resoagli, Luis c/ Provincia de Corrientes, Fallos:
7:373, especialmente p. 386), sealando, en otro decisorio que son "soberanas e independientes entre s"
(CSJN, 1873, Casas Raffo y Ca. y otros c/ Armstrong, Toms, Fallos: 14:18) o que constituyen
"Estados independientes entre s" (CSJN, 1873, Armstrong, Toms c/ Segovia, Augusto, Fallos,
13:456).
8
CSJN, 1958, Cardillo, Jos c/ Ind. y Com. Marconetti Ltda. S.A, Fallos: 240:311, especialmente p.
319; CSJN, 1968, Berga, Elvezio Domingo c/ Seguros La Rural S.A., Fallos: 271:206, especialmente
cons. 7.
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CSJN, 22/09/1986, Unin Cvica Radical de la Provincia de Buenos Aires c/ Junta Electoral de la
Provincia de Buenos Aires, Fallos: 308:1745.
18
CSJN, 12/04/1988, Bruno, Ral Osvaldo s/ amparo, Fallos: 311:460.
19
CSJN, 1962, Botto, Jos E. y otro, Fallos: 252:184, cons. 1.
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23
CSJN, 29/06/1989, Estado Nacional c. Arenera El Libertador SRL, Fallos: 314:595, tambin
publicado en LL 1991-D, 404 (cons.8).
24
El fallo citado es CSJN, 14/07/1961, "Compaa Argentina de Telfonos S .A. c/Pcia. de Santiago del
Estero, Fallos: 250:154, con nota de Nerva en la LL 103-702.
21
25
CSJN, 13/04/1869, Empresa Plaza de Toros c/ Gobierno de Buenos Aires, Fallos: 7:150.
22
26
CSJN, 1870, Mendez de Aguilera, Bonifacia por su hijo Sosa, Cndido, Fallos: 9:474, especialmente
p. 483; CSJN, 1879, Garca, Salvador c/ Aguilar, Jos, Fallos: 21:134.
24
27
As, existe derecho federal cuando se encuentra involucrada la organizacin de la estructura federal de
gobierno, o bien cuando, en razn de la materia, se halla en juego un inters federal. Ejemplos del primer
tipo de normas federales se encuentran en el dictado de las leyes de ministerios, de organizacin de la
justicia, etc. Pertenecen al segundo grupo las leyes de abastecimiento (CSJN, 1978, Palmar Buenos
Aires S.A.C.I. y F., Fallos: 300:511), tenencia de armas de guerra (CSJN, 1982, Rodrguez, Ramn
Marcelino y otro, Fallos, 304:1820); leyes que instauran precios mximos (CSJN, 27/03/1942, Antonio
Solano c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 192:207), etc. La Corte ha precisado que tambin gozan de
carcter federal ciertas normas atinentes a materias constitucionalmente previstas, tal como la ley de
ciudadana (CSJN, 1954, Barrios, Manuel, Fallos: 230:244), la de creacin del banco nacional (CSJN,
1906, Banco Nacional (en liquidacin) c/ Corrales, A.E., Fallos: 105:358) o la del servicio militar
(CSJN, 1982, Arias Saisi, Ral Gervasio, Fallos: 304:1097).
25
28
CSJN, 1970, Ramos, Ral Alberto c/ Batalla, Eduardo I., Fallos: 278:62, esencialmente cons. 6.
CSJN, 1923, Correa, Bernab en autos con Barros, Mariano R. , Fallos: 138:157; 1924, Netto,
Ambrosio c/ Empresa de los Ferrocarriles Argentinos de Entre Ros, Fallos: 141:254; 1931,
Arzobispado de Buenos Aires c/ Moreno, Domingo, Fallos: 162:376; 1962, Santander, Silvano,
Fallos: 254:282, entre otros.
30
CSJN, 1977, Turia S.A.C.I.A. e I., Fallos: 297:458, especialmente cons. 3, 4 y 5.
29
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35
CSJN, 31/05/1988, Jos Antonio Gutierrez s/ interpone recurso de amparo, Fallos: 311:919.
CSJN, 1981, Lanchas, Graciela y Sea View, Fallos: 303:1906; 1982, Fracchia, Fernando A, Fallos:
304:167; 1976, Duprat, Pedro c/ Folgueral, Horacio y otro, Fallos: 295:1032.
37
CSJN, 12/04/1988, Pedro Wilensky c/ Provincia de Salta, Fallos: 311:489; 31/05/1988, Jos
Antonio Gutirrez s/ interpone recurso de amparo, Fallos: 311:919.
38
CSJN, 1974, Fernndez Morales, Simn W, Fallos: 288:186.
39
CSJN, 20/12/1988, Piaza y Piana S.A.I.C.I.A.F. y Rimoldi S.A.C.I.C.F. c/ Instituto de la Vivienda s/
demanda contencioso administrativa, Fallos: 311:2728.
40
CSJN, 1985, Lugo, Carlos Ramn y otro c/ Costas Argentinas Soc. Coop. Viv. Ltda. y otro, Fallos:
307:1823.
36
28
CSJN, 27/10/1988, San Nicols Refrescos S.A. s/ pedido de quiebra por Lucro, Hilario Federico,
Fallos: 311:2178.
42
CSJN, 18/10/1988, Consulado General de Italia s/ su denuncia usurpacin, Fallos: 311:2125.
43
CSJN, 1982, Paz Soldn, Jaime, Fallos: 304:1956.
44
CSJN, 1979, Coronel, Alberto Rubn, Fallos: 301:312.
29
45
CSJN, 1877, Raimond, Hiplito c/ Mondilieca, Rosa, Fallos: 19:187; 1922, Solveyra, Guillermo y
otro contra Ospina Guillermo, Cnsul General de la Repblica de Colombia, Fallos: 137:23.
46
CSJN, 26/04/1988, Rubn Osvaldo Sienra y otros c/ Inst. de Prev., Seg. y Asist. Soc. de La Rioja s/
cumplimiento de contrato y daos y perjuicios, Fallos: 311:588 y 08/09/1988, Caramaschi, Alejandro
Dante c/ Inst. de Prev. Seg. y asist. Prov. de La Rioja y otro s/ cobro de pesos, Fallos: 311:1822.
47
CSJN, 18/11/1985, Alberto Andrs Marresse c/ Cmara de Diputados (Provincia de Santa Fe),
Fallos: 307:2249.
48
CSJN, 08/09/1988, TELECOR S.A.C. & I c/ Provincia de Catamarca, Fallos: 311:1812.
49
CSJN, 07/06/1988, Guilln, Daniel Esteban c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa de la Nacin s/
demanda contencioso administrativa, Fallos: 311:940.
50
CSJN, 1961, Jos Miguel Biancheri, hoy Ca. Minera Loma Linda S.R.L. c/ Prov. de Crdoba.,
Fallos: 250:217; 1961, Piria, Francisco, y otros sus sucesiones c/ Prov. de Buenos Aires, Fallos:
249:165; 1985, Provincia de Buenos Aires c/ Provincia de Tucumn, Fallos: 307:500.
51
CSJN, 1961, Jos Miguel Biancheri, hoy Ca. Minera Loma Linda S.R.L. c/ Prov. de Crdoba.,
Fallos: 250:217; 1961, Piria, Francisco, y otros sus sucesiones c/ Prov. de Buenos Aires, Fallos:
249:165.
52
CSJN, 23/08/1988, Solbingo S.A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad de decreto
690/88, Fallos: 311:1588; 23/08/1988, Sol Bingo S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y
perjuicios, Fallos: 311:1597.
30
CSJN, 1960, Moreno, Adhemar Robustiano, y otros, Fallos 246:237; y 1960, Ainza, Pedro
Saturnino, Fallos: 247:436.
54
CSJN, 6/09/1990, Dromi, Jos Roberto (Ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin
s/avocacin en autos: Fontela, Moiss Eduardo c/Estado Nacional, Fallos: 313:863, tambin publicado
en LL 1990-E, 97.
31
CSJN, 1974, Montarce, Marcelo c/ Direccin Nacional de Aduanas, Fallos: 289:443, cons. 4; 1959,
Larralde, Lorenzo, y otros, Fallos: 243:98.
33
34
CSJN, 1985, Marwick, S.A. c/ Provincia de Misiones, Fallos: 307:360; 1985, Agencia Martima San
Blas S.R.L. c/ Provincia del Chubut, Fallos: 307:374.
57
CSJN, 1967, Transradio Internacional S.A. c/ Provincia de Bs. As., Fallos: 269:92.
58
CSJN, 14/07/1961, Ca. Argentina de Telfonos S.A. c. Provincia de Santiago del Estero, Fallos:
250:154.
59
CSJN, 1927, S.A. Gath y Chaves Limitada c/ Provincia de Buenos Aires s/ devolucin de una suma de
dinero, Fallos: 149:137; 1944, Transportadora Automotriz (SATA) S.A. c/ Provincia de Buenos Aires,
Fallos: 199:326.
60
CSJN, 1962, Acua Hnos. y Ca. S.R.L. c/ Prov. de Santiago del Estero, Fallos: 252:39,
especialmente cons. 12.
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67
CSJN, 04/06/1991, "Municipaliadad de Rosario c. Pcia. de Santa Fe", Fallos: 314:495. Se decidi en
ella que el sistema econmico y financiero de los municipios es regulable por las provincias, pero dicha
regulacin deviene inconstitucional cuando compromete "efectivamente la existencia misma del
municipio afectado", dado que, de ser as, perjudicara irremediablemente su "autonoma gubernamental"
causando un "impedimento para subsistir como unidad poltica autnoma", circunstancias que no
acaecieron en el fallo comentado.
68
CSJN, 18/06/1991, Universidad de Buenos Aires c. Estado Nacional, Fallos 314:570.
41
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69
CSJN, 07/05/1997, Gauna, Juan Octavio s/ acto comicial 29-3-97, Fallos: 320:875.
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CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA
HCTOR JORGE ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
Es autor de los puntos 1 a 5, 7 y 8 Julio Rodolfo Comadira. El punto 6, actualizado por Julio Rodolfo
Comadira, corresponde a Hctor Jorge Escola.
Ley 22520 t.o. por Decreto 438/92- cuya ltima modificacin tuvo lugar por Decreto 267/05 (BO
6/04/2005).
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Voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda, Enrique Santiago Petracchi, Ral Zaffaroni y Ricardo Luis
Lorenzetti.
7
CSJN, 24/05/2005, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ E.N.- PEN - M.E. - Dto. 1738/92 y otro s/
proceso de conocimiento, publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho del
30/10/2005.
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CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
En la causa Lipara, (CSJN, 16/06/1961, Lipara, Napolen c/ Nacin Argentina, Fallos: 250:36), se
seal que debe reconocerse presuncin de validez a los actos gubernamentales que no admiten
descalificacin por la sola manifestacin de voluntad de los administrados.
6
En este sentido, CSJN, 30/06/1941, Ganadera Los Lagos S.A., Fallos: 190:142; 16/06/1961, Lipara,
Napolen, Fallos: 250:36; 20/12/1994, Demartini, Oscar, Fallos: 317:1773 y LL1995-B, 100;
20/08/1996, Alcntara Daz Colodrero, Pedro, cit.
7
CSJN, 27/09/2001, Mill de Pereyra, Fallos: 324:3219, con comentario nuestro en coautora con
Fabin Omar Canda, ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 28/12/2001.
8
CSJN, 19/08/2004, Banco Comercial de Finanzas S.A (en liquidacin Banco Central de la Repblica
Argentina) s/ quiebra, Fallos: 327:3117, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho
Administrativo, 1/11/2004, con comentario nuestro en coautora con Fabin Canda.
9
CSJN, 23/12/2004, Lapadu, Oscar Eduardo c/ Estado Nacional (Direccin Nac. De Gendarmera) s/
daos y perjuicios (acc. de trn. c/ les. o muerte), Fallos 327, en prensa.
10
CSJN, 10/02/1987, Hernandez, Jorge, Fallos 310:234 (sumario) del dictamen del Procurador General,
Dr. Juan Octavio Gauna, a cuyos argumentos se remite la Corte.
3
16
El fallo de la Corte Suprema dictado en la causa Barraco Aguirre, cit., interpretado a contrario sensu
parece dejar abierta esta posibilidad pues en l resolvi que: el actor no acredit....que el nuevo cargo
que se le asignaba fuera de menor jerarqua o importara disminuir sus emolumentos o su situacin
presupuestara; no puede sostenerse, consecuentemente, que el traslado resultara groseramente vejatorio o
mereciera el calificativo de cesanta encubierta, circunstancia que debe ser invocada y probada en cada
caso.....Si a ello se aade que la Resolucin en la que se dispuso la medida en anlisis no aparece
ostensiblemente desprovista de fundamentos, dadas las peculiaridades del sub lite ....se concluye que el
acto administrativo bajo examen no careca de la correspondiente presuncin de legitimidad y, por tanto,
el Dr. Barraco Aguirre debi acatarlo y prestar los servicios respectivos, sin perjuicio de los reclamos y
recursos a que se creyera con derecho... (cons. 7). La cursiva nos pertenece.
17
Por ejemplo, actos de inscripcin, actos de negacin de autorizaciones o de revocacin de stas, actos
de registro y de certificacin, actos cumplidos por los particulares, aun contra su voluntad, pero sin
coaccin, ejecucin directa de actos, como la construccin de cercos o veredas cuando el administrado no
lo hace (Cassagne).
5
18
22
Dictmenes: 234:66.
Dictmenes: 218:267.
24
Dictmenes: 88:157.
25
CNCAF, Sala I, 28/04/1998, Procaccini, Luis Mara y sus citas, en Rap n 243, p. 160.
23
26
CNCAF, Sala I, 27/12/1988, Estado Nacional (M de Educacin y Justicia) c/ Senoc, Fades y otros.
CNCAF, Sala I, 27/12/1988, Estado Nacional M de Educacin y Justicia c/ Senoc, Fades y otros;
Sala IV, 21/06/1990, Usandivaras, Eduardo; 5/02/1998, Impresora Internacional de Valores SAIC,
LL 1998-D, 708.
28
Aunque hay casos en los que se exige la vinculacin del objeto de la medida cautelar con una demanda
a iniciarse por el fondo. As, se ha dicho que para poder disponer por va de una medida cautelar
autnoma la ampliacin judicial del plazo para presentar la impugnacin del informe de precalificacin
de un pliego de licitaciones es imprescindible, en principio, que la ilegitimidad o irrazonabilidad de ste
27
33
12
37
CNCAF., Sala IV, 1/11/1984 Azucarera Argentina S.A., LL 1985-A, 46; d. Sala IV, 15/05/1987
Boggiano, LL 1987-E, 324. Procede hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora cuando
aparece como de dudosa legitimidad el acto administrativo por lo que, en principio, cabe considerar como
suficientemente sustentada la verosimilitud en el derecho de la actora (CNCAF, Sala II, 11/02/1993,
Campos).
42
CSJN, 25/02/1992, Recurso de Hecho Asociacin del Personal Superior de SEGBA, Fallos: 315:96.
43
CSJN, 14/07/1961, Ca. Argentina de Telfonos S.A. c/ Pcia. de Santiago del Estero, Fallos: 250:154;
4/12/1961, Nacin Argentina c/ Provincia de Mendoza, Fallos: 251:336; 13/09/1985, Nacin
Argentina c/ Pcia. de Santiago del Estero, Fallos: 307:1702 y en LL 1986-A, 463; CSJN, 4/09/1990,
Camal S.A, Fallos: 313:819; CSJN, 22/12/1992, Iribarren, Casiano R, Fallos: 315:2956 y en LL
1993-B, 264; CSJN, 8/09/1992, Seery, Daniel, Fallos: 315:2040 y en JA 1993-II-364; CSJN,
23/11/1995, Lneas de Transmisin del Litoral S.A. (LITSA) Fallos: 318:2374.
44
CSJN, 23/11/1995, Grinbank, Fallos: 318:2431.
45
CSJN, 25/11/1985, Arizu, Fallos: 307:2267, cit; aplicando el mismo criterio, CNCAF, Sala III,
8/09/1983, Herrera de Noble, Ernestina, LL 1984-A, 265; CNCAF, Sala III, 11/10/1983 Baiter S.A.,
ED 107-419; CNCAF, Sala III, 16/08/1990, Decege SA.
46
CNCAF, Sala II, 20/03/1989, Quarantino, Emma.
14
47
CNCAF, Sala I, 10/12/1985, Incidente s/medida cautelar en autos: Papel Prensa SA.
CSJN, 8/10/1991, Astilleros Alianza S.A., Fallos 314:1202. La CNCCF, Sala II, seal, en este
sentido, que los perjuicios invocados por el solicitante de una medida cautelar constituiran un dao de
carcter patrimonial susceptible de ser enjugado por el Estado, al que se presume solvente (22/03/2000,
Curto).
49
CNCAF, Sala I, 21/05/1991, El expreso ciudad de Posadas, LL 1993-B, 424; 27/04/1999, Bliz; Id,
Sala II, 9/04/1992, Continental Illinois National Bank and Trust Company of Chicago y Sala IV,
16/04/1998, Arte Radiotelevisivo Argentino SA.
50
CSJN, 30/04/1981, Falcn, Javier, Fallos 303:625. El antecedente es importante porque la Corte, con
remisin al dictamen del Procurador General, Mario Justo Lpez, sent dicho criterio en una causa en la
que unos ciudadanos a los que se les haba denegado administrativamente la excepcin al servicio militar,
pretendan lograr la suspensin preventiva de su incorporacin.
51
CSJN, 6/12/1988, Senoc, Oikos y Fades, Fallos: 311:2616. En la causa Decege S.A., 16/08/1990,
la Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, resolvi,
sin embargo, que en tanto no se acredite un peligro irremediable no corresponde dictar a ttulo
precautorio decisiones cuyo objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda.
48
15
Es la doctrina del fallo de la Corte, aunque en amparo, en la causa Hughes Tool Company, S.A.,
(CSJN, 7/03/1985, Hughes Tool Company, S.A., Fallos: 307:178 y en LL 1985-C, 141); CNCAF, Sala
IV, Rama, Norberto, 20/05/1986. La suspensin de los efectos de los actos administrativos no puede
disponerse en va judicial sin, previamente, acreditar su peticin y denegacin en sede administrativa y
que el perjuicio invocado no es susceptible de repararse por los cauces ordinarios (CNCAF, sala III,
28/04/1992, Inc. de rec. de apelac. en efecto devolutivo en los autos: Alais, Horacio); asimismo se ha
dicho que, para pedir la suspensin de los efectos de un acto administrativo en sede judicial, es necesario
que adems de hallarse verificados los requisitos de admisibilidad -verosimilitud del derecho y peligro en
la demora- de los que surja acreditado prima facie la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto y el
resguardo del inters pblico comprometido, que tal suspensin haya sido pedida a la Administracin,
que sta la haya denegado y que el beneficio invocado no sea susceptible de ser reparado por los cauces
ordinarios (CNCAF, Sala III, 20/02/1995, Edesur c/ Ente Nacional Regulador de la Electricidad, LL
1995-D, 318, la cursiva nos pertenece).
53
CNCAF, Sala I, causa 8517/2000, 11/05/2000, EDET SA; d, 16/03/1999, Edesa S.A., JA 2000-I152.
54
CSJN, 28/11/1985, Arizu, Fallos: 307:2267, cit.; 6/10/1991, Astilleros Alianza, Fallos: 314:1202,
cit.; d. CNCAF, Sala III, 8/09/1983, Herrera de Noble y 11/11/1983, Baiter, cits.
55
CSJN, 8/09/1992, Seery, Fallos 315: 2040 y en JA 1993-II-364, cit.
56
CSJN, 27/04/1993, Video Cable Comunicacin S.A., Fallos: 316:766. Tambin hizo referencia al
inters pblico en la sentencia dictada con fecha 10/12/1997 en la causa Garre, Alfredo, Fallos:
320:2697.
57
En esta orientacin, se ha afirmado que en los procesos contencioso administrativos, la procedencia de
la medida de no innovar exige tener en cuenta que el inters pblico no resulte afectado por ella (CNCAF,
Sala IV, 14/05/1985, Coelho, Guillermo op. cit., 31/05/1991, Banco de la Provincia de Buenos
Aires, LL 1992-A, 211; 13/06/1991, Metalrgica Bellucci SA, cit.).
16
CSJN, 1937, Quinteros, Lenidas S. c/ Ca. de Tranvas Anglo Argentina, Fallos 179:113.
17
reglamentos, leyes) impidindole alcanzar los fines iniciales de la norma legal, ora
perturbando, ora obstruyendo o bien privando de tutela un bien jurdico accesible a los
miembros de la comunidad relacin de disponibilidad o utilidad comn jurdicamente
protegida-, deviene claro que el inters individual deber ceder siempre? frente al
inters general salvo que al momento de resolver la pretensin cautelar se verifique: a)
que la ley persigue fines palmariamente absurdos; b) que el medio elegido para alcanzar
aquellos fines resulta irrazonable (falta de proporcionalidad tcnico-social); c) que en la
realizacin de los fines perseguidos por el legislador, la Administracin se dictado actos
(individuales o generales) que resultan inapropiados para alcanzar los fines queridos por
el legislador.
Por ello las providencias cautelares contra autoridades pblicas deben guardar
congruencia con los fines que el legislador se propuso alcanzar y que la Administracin
pretende concretar mediante reglamentos y actos59.
La cuestin es, entonces, determinar si la no afectacin del inters pblico debe
ser estimada o no como presupuesto de procedencia de las medidas cautelares contra
autoridades pblicas, y en caso afirmativo, con arreglo a qu parmetros. El concepto
no afectacin del inters pblico, al igual que la verosimilitud del derecho y el
peligro en la demora, no presenta un perfil ntido ya que est influido por las mismas
complejidades que encierra la nocin de inters pblico, aunque no se confunde con
ste.
La idea que corresponde afirmar de inters pblico como concepto jurdico
procesal se vincula con la nocin de intereses comunes de los miembros de la
comunidad que resultan de impostergable satisfaccin.
Para determinar su presencia en una situacin concreta y luego de verificar que
en el caso estn reunidos los presupuestos de procedencia de la cautela el tribunal
deber comprobar in concreto que dicha medida no provocar un menoscabo indudable
sobre los bienes jurdicos comunes (relaciones de disponibilidad o utilidad comunes a
las personas que integran esa comunidad) ya que si ello es as, la tutela cautelar deber
ceder frente al inters pblico.
La llave maestra que definir si en el marco del proceso cautelar hay o no
afectacin sobre el inters pblico es la claridad y urgencia con que ste debe ser
satisfecho. Por ello, frente a la certeza indubitable del requerimiento pblico cede la
mera probabilidad del derecho individual y el peligro de perjuicio que ella protege.
De lo expuesto, no resulta tcnicamente apropiado aplicar directamente los
presupuestos del CPCCN -ordenamiento ritual destinado a regir los conflictos entre
intereses privados- a los juicios contra autoridades pblicas, ya que slo prescindiendo
de los fines pblicos que inspiran la actuacin del Estado ser posible postular la
extensin directa a ste de las mismas e idnticas normas regulatorias del proceso
cautelar establecidas en el cdigo procesal civil, sin reparar en las debidas
59
Habr pues afectacin del inters pblico cuando la medida cautelar obstaculice o impida que la norma
legal en la cual se respalda el acto individual cumpla con su finalidad tuteladora de los bienes jurdicos.
As una medida cautelar positiva que autorice a construir un shopping en la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires sin haber dado cumplimiento a la evaluacin del impacto ambiental establecido por la ley 123
resultara desde esta atalaya inaceptable; ello as pues ms all que el actor acredite la concurrencia de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora, la providencia impedir que aquella cumpla con sus
objetivos tuteladores del medio ambiente en la Ciudad. Tal fue pues el fin perseguido por el legislador, al
cual el propio juez est sometido.
18
19
derecho que el peticionario desea cautelar debe ceder ante la necesaria proteccin de la
comunidad. Ello teniendo en cuenta, especialmente, que la suspensin del acto
cuestionado puede generar mayores daos que los derivados de su ejecucin.
De all tambin que no pueda sostenerse que el peligro en la demora que el
particular aduce en apoyo de su postura sea superior a la mencionada seguridad
64
pblica .
Por su parte, la Cmara Nacional Civil ha dicho que si la medida precautoria
afecta decisiones de la Administracin Pblica debe apreciarse con carcter restrictivo,
mas esta postura no impide la procedencia de la medida si su admisin no perjudica el
65
inters pblico .
La apreciacin de la incidencia del inters pblico comprometido tiene especial
importancia en el mbito de las medidas cautelares en materia tributaria. El principio es
que el rgimen de medidas cautelares en materia de reclamos y cobros fiscales debe ser
66
examinado con particular estrictez , con fundamento en que su admisin o denegatoria
excede el inters individual de las partes y atae tambin a la comunidad en razn de su
67
aptitud para perturbar la oportuna percepcin de la renta pblica o, en algunos casos,
68
para postergarla considerablemente .
En este entendimiento, se ha decidido que si la suspensin de la ejecutoriedad de
un acto administrativo, mediante una medida cautelar, pone en juego la recaudacin de
la renta pblica, corresponde extremar el rigor exigido para permitir tal suspensin, en
funcin de la presuncin de legitimidad que corresponde asignar a tales actos. Ello as,
pues no puede soslayarse el peligro real que representa para el Fisco el impedirle
disponer de esa renta en tiempo oportuno, con perturbacin de la poltica de Estado y
69
menoscabo de los intereses de la comunidad .
Procede sealar, empero, que, en reciente pronunciamiento, la CSJN ha
introducido una mayor laxitud en los referidos principios, al conceder una medida
cautelar con el fin de que la Provincia de Tierra del Fuego se abstuviera, hasta tanto se
dictara sentencia, de continuar las reclamaciones fiscales originadas en varias
resoluciones de determinacin de oficio del impuesto sobre los ingresos brutos por
determinados perodos fiscales.
Puntualiz, en efecto, que el caso presentaba marcadas diferencias con otros
reclamos en los que, en mrito del principio de particular estrictez antes indicado, se
haba denegado el dictado de medidas precautorias frente a pretensiones fiscales de los
estados provinciales, pues en el supuesto en examen, se cuestionaba la
constitucionalidad de resoluciones de la Direccin General de Rentas provincial sobre la
base de las cuales se pretenda ejercer la jurisdiccin en materia fiscal ms all de la
cantidad de millas marinas que cabra reconocer como lmite territorial de los estados
ribereos.
64
20
70
CSJN, 21/12/2000, Wintershall Energa, S.A., publicado ED, Suplemento Especial de Derecho
Administrativo, 31/05/2001.
71
La concurrencia de ambos requisitos fue apreciada en CSJN, 23/11/1995, "Lneas de Transmisin del
Litoral (LITSA)", Fallos: 318:2374 y de la misma fecha "Grinbank", Fallos: 318:2431.
21
22
No se nos escapa que dicho cuerpo adjetivo no tiene como objetivo propio
regular la materia contencioso-administrativa. Sin embargo, no hay en l obstculos, en
esta cuestin, para que pueda aplicarse sin lesionar las singularidades del proceso
administrativo.
A nuestro modo de ver, es coherente que ante una etapa de posible
enjuiciamiento o directamente de conflicto planteado, sean exigibles como recaudos
especficos la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, tal como ellos son
regulados en el CPCCN e interpretados por la jurisprudencia.
Es razonable que mediando una decisin definitiva y final, respecto de la cual la
autoridad administrativa ha agotado sus posibilidades de autocontrol desestimando la
pretensin del administrado, o inatendindola tcitamente, el juez deba exigir una
verosimilitud que se asiente en algo ms que en el alegato fundado de una nulidad
absoluta.
Es posible que ese alegato contribuya a evidenciar la nulidad manifiesta, pero,
de no ser as, compartimos el criterio que discierne la tutela slo cuando la nulidad es
prima facie manifiesta o evidente, pues el solo cuestionamiento del acto no alcanza para
72
derivar de l, tcitamente, su arbitrariedad o ilegalidad .
Es cierto que la Corte Suprema ha establecido que la naturaleza de las medidas
cautelares no exige de los magistrados un examen de certeza sobre la existencia del
derecho pretendido sino slo de su verosimilitud y que, ms an, el juicio de verdad en
73
esta materia est en oposicin con la finalidad del instituto cautelar .
Pese a ello, no advertimos otro modo, en esta situacin, de enervar la presuncin
de legitimidad del acto administrativo, la cual slo cede, segn la jurisprudencia de la
74
Corte, frente a la nulidad absoluta y manifiesta , siendo sta la nica que podra
75
justificar la desobediencia de aqul .
Claro es que, en nuestro concepto, la nulidad ser a priori manifiesta cuando el
acto no evidencie una adecuada estructuracin de los elementos esenciales que le son
exigibles, con arreglo a los arts. 7 y 8 de la LNPA.
Es tambin aceptable que para otorgar la cautela cuando el juicio contencioso se
entabl o es entablable, se exija el peligro especfico consistente en que el tiempo del
proceso genere, en atencin a las circunstancias del caso, la posibilidad de que, de
mantenerse o en su caso alterarse la situacin de hecho o de derecho, la modificacin
pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible.
Esta ineficacia o la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia no debera
medirse exclusivamente en trminos de reparacin econmica, porque si as se lo
hiciera la cautela o no procedera casi nunca, de atenderse al clsico pero discutible
dogma de la solvencia estatal, o desde cierto punto de vista, procedera casi siempre,
72
78
Dictmenes: 140:379.
Ver CNCAF, Sala IV, 13/03/1997, Direccin Nac. de Fabricaciones Militares c/ Trecenave S.A.,
fallo que se refiere a la validez intertemporal de las leyes pero cuyos principios son aplicables a la
posibilidad de la aplicacin retroactiva de los actos administrativos.
80
26
82
Dictmenes: 234:265.
CSJN, 28/09/1993, Marozzi, Eldo, Fallos: 316:2090; CSJN, 7/03/1995, Ros, Eugenio, Fallos:
318:273.
83
28
11. Extincin
11.1. Esclarecimientos conceptuales y terminolgicos
La Administracin Pblica, en el ejercicio de funciones que le son propias,
puede efectuar de oficio la extincin de sus actos, ya sea en virtud de la ilegitimidad de
stos, es decir, a causa de su relacin de contradiccin con el orden jurdico, o bien por
existir razones de mrito, conveniencia u oportunidad que as lo hagan aconsejable.
En ambos casos la autoridad administrativa provee a la satisfaccin directa e
inmediata del inters pblico. En el primero, restableciendo per se la juridicidad
vulnerada con el acto extinguido; en el segundo, acomodando su accionar a las nuevas
circunstancias de hecho existentes, distintas de las apreciadas originariamente; a la
nueva valoracin de estas ltimas o, en fin, a las actuales exigencias del mutable inters
pblico.
En un caso, la discordancia del acto emitido con el marco jurdico condicionante
al tiempo de su emisin impone una nueva expresin de voluntad administrativa acorde
con aquella normatividad.
La ilegitimidad del acto slo debe reputarse configurada, en nuestra opinin,
cuando l no responde a las exigencias normativas del ordenamiento vigente al tiempo
de su emisin. Los cambios posteriores del orden jurdico, por lo tanto, no determinan la
transformacin de un acto inicialmente vlido en ilegtimo. Seguimos, en esto, a
Marienhoff y Cassagne (en contra: Diez y Gordillo).
En el otro supuesto (razones de mrito, conveniencia u oportunidad), la falta de
adecuacin actual del criterio de gestin escogido a la necesidad de eficacia del accionar
administrativo, ocasiona tambin la extincin del acto anterior. La inoportunidad del
acto puede ser inicial o sobreviniente.
Entendemos que la falta de mrito originaria determina la ilegitimidad del acto
administrativo, toda vez que la efectiva concordancia del acto emitido con el inters
pblico que justifica su emisin, constituye un recaudo condicionante de la legitimidad
del accionar administrativo. En nuestra opinin, y sobre la base de adherirnos a la
definicin de la causa expuesta por Marienhoff, y compartiendo, adems, lo expresado
por Garrido Falla, para quien el inters pblico acta como condicionamiento de toda la
actividad administrativa, los elementos afectados del acto administrativo inconveniente
o inoportuno en su inicio son la causa y la finalidad, pudiendo considerarse
involucrado, tambin el objeto o contenido del acto.
Ambos modos de actividad administrativa extintiva constituyen el despliegue de
facultades que competen a la Administracin Pblica para el cumplimiento de su
objetivo esencial, esto es, la gestin directa e inmediata del inters pblico. Empero,
mientras una de ellas es susceptible de ser ejercida tanto por la Justicia como por la
Administracin, la otra, al menos en nuestro ordenamiento institucional, por principio
slo puede ser cumplida por sta. Nos referimos, obviamente, a la extincin por
ilegitimidad y por oportunidad, respectivamente.
29
Una variante de esta posicin est constituida por la opinin de aquellos autores
que asignan la anulacin a la eliminacin del acto llevada a cabo por un rgano distinto
del emisor (administrativo o judicial), y la revocacin, a la extincin operada, por
contrario imperio, por el propio rgano que emiti el acto (DAlessio-Ranelletti).
Para el criterio de base objetiva, hay que descartar, en la nominacin de la
actividad extintiva, la pauta derivada del sujeto u rgano actuante y atender, por el
contrario, al fundamento o motivo de la extincin, de modo tal que, segn esta opinin,
corresponde referir la revocacin a la extincin del acto dispuesta por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia -aplicable por ende, slo por la Administracin- y la
anulacin, a la extincin realizada con fundamento en la ilegitimidad del acto ejercitable por tanto, ya por la propia autoridad administrativa o por la justicia-. Segn
este criterio, en consecuencia, prevalece en la adopcin del trmino identificador, el
aspecto sustancial u objetivo del fenmeno que estudiamos, sobre el subjetivo u
orgnico (Fiorini).
Se ha expuesto tambin un criterio mixto de conformidad con el cual hay
revocacin cuando la extincin la dispone el propio rgano emisor, cualquiera sea la
causal, o un rgano superior, pero por razones exclusivamente de oportunidad, y
anulacin cuando la eliminacin la resuelve el rgano superior por razones de ilegalidad
(Sayagus Laso).
Una terminologa particular propone, por su parte, Olgun Jurez, quien
denomina revocacin a la extincin del acto en sede administrativa, por razones de
mrito, oportunidad o conveniencia; invalidacin a la extincin, tambin en sede
administrativa, pero por razones de ilegitimidad; y finalmente, anulacin a la extincin
dispuesta por los rganos jurisdiccionales.
En el mbito de la legislacin positiva, la ley nacional 19549 -modificada por la
Ley 21686-, utiliza el trmino revocacin para designar ambas especies de actividad
administrativa, adscribindose, de ese modo, al criterio de distincin subjetivo u
orgnico84.
En lo que a la jurisprudencia concierne, hay que puntualizar que a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, como en su momento lo seal Bosch, no se la puede
situar rgidamente en ninguna posicin terminolgica, existiendo fallos en los que se
recoge, indistintamente, el criterio objetivo o el subjetivo85. Por su parte, segn la PTN,
los trminos revocacin y anulacin han tenido distintos significados en la
legislacin nacional y comparada y en la doctrina de los autores86.
En nuestra opinin, corresponde designar como anulacin a toda extincin de
un acto administrativo dispuesta por la Administracin o la Justicia, con fundamento en
razones de ilegitimidad derivadas de vicios o defectos inherentes a la estructura misma
del acto, y, como revocacin, a toda extincin de un acto administrativo, dispuesta
por la Administracin, con fundamento en razones de oportunidad, mrito o
84
Siguiendo, en ese aspecto, como lo indican los autores de la ley en la Exposicin de Motivos -punto II,
prr. 2-, la opinin de Marienhoff.
85
Como ejemplo de la utilizacin de los trminos revocacin y anulacin para referirse a la extincin
por ilegitimidad, pueden verse las sentencias del 21/04/1941, Pedro Mortola, Fallos 189:209, cons. 3 y
7; 23/08/1961, Cceres Cowan, Blas, Fallos 250:491 cons. 6; 1/04/1970, Nacin Argentina c/ Red
de Emisoras Splendid, Fallos 276:147, cons.13; 18/12/1970, Avellaneda, Jorge, Fallos 278:273 cons.
6 respectivamente.
86
Dictmenes: 162:326 (pto. II.5).
31
Confr., en anlogo sentido PTN, Dictmenes: 183:275; 215:189; 220:44; 221:124. Por su parte, la
CNCAF ha dicho que lo dispuesto en el art. 17 de la LNPA es una excepcin al principio de la
revocabilidad del acto administrativo irregular, que obliga al Estado a pedir la nulidad de su propia
32
Sobre el punto, la Procuracin tiene establecido que ...esta potestad que posee la Administracin no es
una prerrogativa excepcional, sino la expresin de un principio en virtud del cual aquella est constreida,
ante la existencia de actos irregulares, a disponer o ejecutoriar la revocacin, o bien -admitida la
existencia de la ilegitimidad- deducir judicialmente la pretensin anulatoria de su propio acto...,
Dictmenes 200:133, (pto. V.5), siendo aplicable este mismo principio a los actos bilaterales, Dictmenes
214: 68 (pto. VI).
34
35
Ha expresado la Corte que un acto administrativo, para ser inmutable, debe ser regular; y no lo es
cuando carece de uno de los requisitos fijados por la ley, lo que determina su nulidad absoluta y, por lo
tanto, la posibilidad de dictar la revocacin por razones de ilegitimidad en sede administrativa (CSJN,
23/02/1988, Cabanas, Ramn; Fallos, 311:160, cit., cons. I, prr. 2do). En otras palabras, ms all de
que el vicio resulte manifiesto, el acto administrativo que carece de un elemento esencial no es inmutable,
pues dicha carencia acarrea su nulidad absoluta.
36
37
90
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de resolver, en este orden de ideas,
que a la revisin judicial estn sujetos, como regla, ...todos los actos que producen efectos jurdicos
directos con relacin a administrados o terceros destinatarios de ellos (15/11/1983, Cabrera, Carlos,
Fallos: 305:1937, especialmente considerando 4 in fine).
38
De la precedente definicin de acto firme se infiere que los actos que revisten
esa condicin, la pueden derivar del consentimiento o bien del agotamiento de las
posibilidades impugnativas a su respecto.
Ahora bien, significa lo dicho que el acto firme que es tal no por su
consentimiento -expreso o tcito- sino por el agotamiento de sus posibilidades de
impugnacin judicial, es decir, por haber sido considerado vlido por una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada puede ser anulado por la Administracin? En otros
trminos: El acto que no es, como dice la LNPA, firme y consentido, sino slo firme
por su valoracin judicial definitiva, podra ser anulado? Creemos que no, porque
cuando existe una decisin judicial firme la autoridad administrativa no puede volver
sobre ella.
As, pues, sobre la base de las precedentes aclaraciones conceptuales y
terminolgicas procede estudiar cmo funciona la potestad anulatoria de la
Administracin respecto de un recaudo que, como se ha visto, se vincula, no con una
actitud posible de la Administracin, sino con la conducta del particular.
En tal sentido, debe sealarse, respecto del acto firme, que la interposicin en
trmino de un recurso administrativo o accin judicial viene a ser el hito determinante
de la ampliacin temporal del lapso en que viene a ser viable la anulacin oficiosa, y
que, a la inversa, el vencimiento de los plazos legales o reglamentarios establecidos para
su impugnacin administrativa o judicial o cualquier otra actitud del administrado que
pueda interpretarse como aquiescencia suya con el acto en cuestin, el consentimiento
prestado expresamente por aquel o bien el agotamiento de las posibilidades judiciales de
impugnacin, constituyen el sello que acredita su no extinguibilidad en sede
administrativa.
Como puede vislumbrarse, la anulacin de oficio del acto irregular queda
supeditada, en gran medida, al menos en lo referente al lapso durante el cual es
ejercitable, a la estrategia recursiva de los particulares, con los graves riesgos que ello
implica para el inters pblico y el propio inters privado91.
Las circunstancias sealadas evidencian que si bien es cierto que, como apunt
Dromi, las reformas introducidas por la ley 21686 ampliaron, con relacin al sistema
instaurado por la ley 19.549, el poder revocatorio de la Administracin al aumentar el
grado de exigencias para que sea viable la excepcin (esto es, la demanda judicial), no
lo es menos que esa mayor amplitud no sobrevino como consecuencia del
reconocimiento de las potestades que hubieran debido reconocerse a la Administracin,
91
Pinsese, por ejemplo, en una licitacin pblica en la que un oferente no adjudicatario impugna el acto
de adjudicacin y ampla, con esa impugnacin, el lapso durante el cual sea viable el ejercicio de la
potestad anulatoria. Frente a una hiptesis as, no es descartable que el adjudicatario, a fin de asegurarse
la estabilidad administrativa que le asigna tal calidad, y el posible recurrente, con el objeto de neutralizar
los riesgos de una desestimacin que torne infructuoso su cuestionamiento, concilien sus mutuas
expectativas e intereses mediante una transaccin pergeada al margen del inters pblico. Tambin
puede darse el caso de un particular que desista de su intencin de recurrir un acto a fin de no ampliar a la
Administracin el tiempo durante el cual pueda anular oficiosamente el acto respectivo. Creemos de todos
modos que, pese a estas posibles consecuencias disvaliosas para el inters pblico, no puede aceptarse el
criterio propuesto por Gordillo acerca de la aplicabilidad de la improcedencia de la reformatio in pejus
con respecto a la parte no recurrida de los actos, no slo porque la ley no autoriza esa discriminacin, sino
porque, adems, dicho principio es una consecuencia derivada del inters pblico que en principio
domina el procedimiento administrativo en general y recursivo en particular, de modo que, en nuestra
opinin, impugnado un acto, se abre a la Administracin, la posibilidad de la anulacin oficiosa, en
perjuicio del recurrente y del contrainteresado, aunque con los alcances que expusimos en otra obra (La
anulacin de oficio del acto administrativo).
39
40
Podra hacer excepcin el caso en el que pudiera proceder el dbito de prestaciones entre las partes con
sustento en una causa jurdica distinta del acto o contrato revocado, pues en este caso la revocacin podra
derivar su sentido de ese cambio causal.
41
ejecutoriedad propia del acto anulatorio, esto es, por la incursin forzada o coactiva
de la Administracin sobre la persona o los bienes del administrado.
Desde este punto de vista se comprende, por tanto, que no podamos menos de
valorar como positiva la posibilidad anulatoria oficiosa que es dable hallar en la ley con
relacin a los actos irregulares en los que los titulares de los derechos subjetivos
aparentemente de ellos derivados no hubieran comenzado a ejercitarlos o cumplirlos,
toda vez que, en hiptesis de esa ndole, no hay razn alguna, a la luz de aquella pauta,
que pueda oponerse a la viabilidad de dicha anulacin93.
Creemos incluso que, pese a la censurabilidad del texto legal -por cuanto,
adems de oponer a la extincin de la nulidad absoluta derechos meramente
aparentes94, lo hace en virtud de situaciones que no necesariamente generan
vulneraciones a los lmites a la ejecutoriedad propia-, la posibilidad de anular los
actos no cumplidos antes que la consolidacin de situaciones patrimoniales
particulares pueda eventualmente transformarse en obstculo al ejercicio anulatorio por
gravitacin de los lmites especficos inherentes a la mencionada ejecutoriedad, viene a
constituir una interesante atenuacin de la posicin excesivamente individualista que
trasunta la ley en esta ocasin.
En este orden de ideas cabe sealar que, si bien la necesaria demandabilidad
judicial impuesta por la ley en todos los casos de actos cuyos derivados y aparentes
derechos subjetivos hayan comenzado a cumplirse, puede justificarse cuando la
ejecutoriedad de la anulacin tiene que traducirse en incursiones coactivas o forzadas
sobre la persona o los bienes del particular, carece de fundamento adecuado, sin
embargo, cuando dicha ejecutoriedad puede efectivizarse sin necesidad de acudir a
dicha coercin.
En fecha reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider que la
anulacin (revocacin) dispuesta de oficio por la Administracin se haba ajustado a lo
dispuesto en el artculo 17 de la LNPA, toda vez que, aun cuando se juzgare que el acto
revocado se encontraba firme, l no haba generado, al momento de la revocacin,
derechos subjetivos que se estuvieren cumpliendo (Miragaya95).
La Corte tom en cuenta, a ese efecto, que la licencia para la instalacin y
explotacin de un servicio de radiodifusin, haba sido adjudicada por un plazo de 8
aos, contados, en el caso, a partir del comienzo de las transmisiones, y que esta ltima
circunstancia, cuya determinacin corresponda a la autoridad que haba anulado el acto,
no haba sido indicada por el actor como producida; antes bien, seal el tribunal, aqul
haba expresado en su recurso extraordinario que al momento de dictarse el acto
impugnado an se encontraba esperando que la autoridad competente fijara la fecha del
comienzo de las transmisiones.
93
42
CSJN, 30/09/2003, El Rincn de los Artistas c/ Htal. Nac. Profesor Alejandro Posadas s/ ordinario,
Fallos: 326:3700, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo,
31/12/2003, en LL del 29/04/2004, pg. 3 con comentario de E. Mertehikian y analizado por nosotros en
Valiosos aportes de la Corte Suprema a la teora general del acto y del contrato administrativo en
Comadira, Julio Rodolfo, Elementos de Derecho Administrativo, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial,
La Ley, Buenos Aires, 2005, pgs. 665 y sigts.
97
Sobre el punto la PTN, en Dictmenes, 156:273, expres que en los casos en que aparezca configurada
una nulidad se podrn suspender los efectos del acto irregular an cuando ste hubiese otorgado un
derecho subjetivo que est en vas de cumplimiento (Inciso III, apartado 5); igual criterio puede verse,
recientemente, en Dictmenes: 218:267 (pto. II, ap. 2).
43
Anticipamos en nuestra obra La anulacin de oficio que el dictado de la ley 19549 y, posteriormente,
su modificacin por Ley 21686 signific, por un lado, un aparente progreso respecto a la jurisprudencia
de la Corte, en cuanto vendra a constituir la consagracin expresa de la anulacin de oficio como un
deber de la Administracin. Sin embargo, remarcbamos, dicho progreso se vio enervado en razn de la
limitacin introducida en el segundo prrafo del art. 17 de la ley, a la procedencia de esa clase de
anulacin. Esta limitacin fue puesta de manifiesto en toda su dimensin, con la sancin de la ley 21686
que, como vimos, estableci, como requisitos para la anulacin, que el acto no se encontrare firme y
consentido y que no hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo. Con ellos, el acto
irregular adquiere una estabilidad de la cual no gozaba a la luz de la sealada jurisprudencia, pues en su
marco, el acto irregular poda ser extinguido por la administracin actuando por s y ante s, aun en
perjuicio de aparentes derechos por l generados, estuviera o no firme, y, se hubieran comenzado a
cumplir, o no. Por tal razn, resulta particularmente importante la doctrina fijada por la Corte en varios
pronunciamientos emitidos con posterioridad a la sancin de la LNPA. Entre ellos, el del 17/06/1980,
Movimiento Scout Argentino, Fallos: 302:545; 22/06/1982, I. C. Rodrguez Blanco de Serrao.,
Fallos: 304:898; 26/02/1987, Bodegas y Viedos Giol E.E.I. y C, Fallos: 310:380 (del dictamen del
Procurador Dr. Jos Osvaldo Casas, pto. V, a cuyos fundamentos se remiti la Corte); 5/12/1983, Mara
Elvira Julia Hernndez, Fallos: 305:2170, cons. 4, y 23/04/1991, Furlotti Setien Hnos. Fallos:
314:322. En el mismo sentido que el Alto Tribunal puede verse CNCAF, Sala IV, 5/09/1997,
Swiecicki; Sala V, 18/11/1996, Rioboo, 16/03/1998, Hanke de Fernndez. Dentro de esta posicin
la Cmara del fuero contencioso administrativo tuvo oportunidad de sostener que el art. 17 de la LNPA,
debe interpretarse a favor de la potestad revocatoria de la Administracin (CNCAF, S. III, 25/08/1987,
Biondi, cit.), y que el impedimento del 2do. prrafo de dicho art. es de interpretacin restrictiva, (S. III,
26/07/1988, Alice, cit.; S. V., 18/11/1996, Rioboo), por su parte, la PTN, en Dictmenes: 156:273,
(pto. III, ap. 5) expresaba que el principio de legalidad del obrar administrativo lleva, como
consecuencia, la necesidad de interpretar en forma restringida la limitacin contenida en la segunda
parte del art. 17 a la facultad de revocar el acto irregular (la cursiva nos pertenece) y, tanto en
Dictmenes 200:133, (pto. V, ap. 8, lt. prr.) como en Dictmenes 211:334, (pto. V ap. 2), 220:44 y
44
233:329, la Procuracin se hizo eco, expresamente, del criterio sostenido por la Corte en Furlotti
(previamente cit.). En consecuencia, y a riesgo de ser reiterativos, tanto la mxima instancia judicial como
el supremo organismo en materia de asesoramiento jurdico que posee la Administracin, son contestes en
afirmar que la excepcin a la potestad revocatoria de aqulla debe ser interpretada con carcter estricto.
Debe destacarse que fue, asimismo, computable positivamente que la Corte Suprema haya reconocido
expresamente, despejando toda duda en torno a ello, tanto durante la vigencia del texto originario del
artculo 17, como despus de las modificaciones introducidas por la ley 21686, la posibilidad
administrativa de anular oficiosamente los actos gravemente ilegtimos cuando de stos no se generaran
prestaciones en vas de cumplimiento (Movimiento Scout Argentino y Rodrguez Blanco de
Serrao, fallos citados) o derechos subjetivos que se estn cumpliendo (Bodegas y Viedos Giol, y
Olivera).
99
CSJN, 17/02/1998, S.A. Organizacin Coordinadora Argentina, Fallos: 321:174, publicado en ED
177-749 con nuestro comentario.
45
100
CSJN, 17/02/1998, "Almagro, Gabriela y otra", Fallos: 321:169. Este criterio haba sido sentado ya por
la jurisprudencia civil (CNCivil, Sala "A", 30/03/1978, "Chutchurru de Marella", ED 79-367). Y, en fecha
ms reciente, CSJN, 30/09/2003, El Rincn de los Artistas c/ Htal. Nac. Profesor Alejandro Posadas s/
ordinario, Fallos: 326:3700, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo,
31/12/2003, en LL del 29/04/2004, pg. 3 con comentario de E. Mertehikian y analizado por nosotros en
Valiosos aportes de la Corte Suprema a la teora general del acto y del contrato administrativo en
Comadira, Julio Rodolfo, Elementos de Derecho Administrativo, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial,
La Ley, Buenos Aires, 2005, pgs. 665 y sigts.
101
PTN, 15/11/2000, Consejo del Menor y la Familia, ED, Suplemento Especial de Derecho
Administrativo, 29/12/2000; Dictmenes: 233:329. Otros dictmenes que aplican las excepciones del art.
18 para aceptar la revocacin del acto irregular son, por ejemplo, los registrados en Dictmenes: 151:219,
pto. II.4; 153:213, pto. III, ap. 4; 207:517, pto. III.2; 216: 34, pto. III y 233:340.
46
102
En una causa relativamente reciente (16/05/2000, Cadipsa S.A., Fallos: 323:1146, tambin publicada
en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 28/07/2000), la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin consider vlida la circular revocatoria de otra anterior aclaratoria de un Pliego de Bases y
Condiciones Generales correspondiente a un Concurso convocado para adjudicar la explotacin de
hidrocarburos, con fundamento en los vicios relativos a la competencia, el procedimiento, la motivacin y
el objeto de la circular revocada, que, a juicio del tribunal, afectaban al acto revocado. Este
pronunciamiento es trascendente no slo por la afirmacin del principio de legalidad que l supone, sino,
adems, porque a partir de la ilegalidad de la circular revocada justifica, correctamente a nuestro juicio, su
revocacin en la propia sede administrativa. La circular aclaratoria de un pliego no puede, pues,
contradecir un decreto reglamentario y la propia ley que configuraba el marco del llamado a concurso. Es
ms: en la misma lnea argumental que ya haba planteado en la causa Stamei S.R.L. c. Universidad de
Buenos Aires del 17/11/1987 (Fallos: 310:2278) el Alto Tribunal insiste en la importancia que cabe
atribuir a la especial versacin tcnica y jurdica de la empresa respecto del conocimiento del marco
jurdico atinente a la materia considerada. El voto de la disidencia, reitera, en cambio, la confusin
conceptual en que la Corte incurriera en el caso Pustelnik (7/10/1975, Pustelnik, Carlos, Fallos:
293:133) al identificar acto irregular con acto de vicio manifiesto.
47
103
El sentido de garanta que el dictamen jurdico previo tiene respecto del particular, ha sido
puntualizado por la Corte Suprema en la causa Cermica San Lorenzo I.C.S.A., (30/09/1976,
Cermica San Lorenzo I.C.S.A., Fallos 295:1017), en la que se consider irrelevante la ausencia de
dicho dictamen en orden a la legitimidad del acto cuando no se da la posibilidad de que ste lesione
derechos subjetivos o intereses legtimos. Si bien la ley supedita al criterio de la autoridad administrativa
la valoracin de la existencia del supuesto legal que torna exigible el dictamen, (considerando 4) -esto es,
la posibilidad de que el acto afecte derechos subjetivos o intereses legtimos-, entendemos que una
prctica administrativa adecuadamente conciliadora de las prerrogativas estatales y los derechos
particulares, debera imponer el requerimiento del dictamen jurdico, incluso para la determinacin de la
concurrencia o ausencia del supuesto legal que lo hace exigible o prescindible, respectivamente,
debindose integrar en el primer supuesto, y en el mismo asesoramiento, la valoracin referida a los
dems aspectos inherentes a la legitimidad del acto. Con este procedimiento no se resentiran las
atribuciones propias de la autoridad administrativa activa en la medida en que el dictamen seguira
siendo, obviamente, no vinculante, y por otro lado, se asegurara un importante contralor de legitimidad a
la decisin anulatoria.
48
Tngase en cuenta que, segn establece el artculo 7 del Decreto 909/1995, las delegaciones de
facultades vigentes, referidas a atribuciones que en funcin de lo establecido por la Constitucin Nacional
corresponden al Jefe de Gabinete de Ministros, subsisten en tanto ste no las modifique. La competencia
49
51
52
especie de actos deba ser objeto de la pertinente demanda judicial para lograr su
extincin por ilegitimidad.
En otros trminos: debi seguirse para la regulacin de la extincin por
ilegitimidad del acto regular la misma tcnica utilizada para normar dicha situacin a
propsito del acto irregular en los arts. 14 y 17, respectivamente. La tcnica legislativa
hubiera evidenciado, as, un criterio sistemtico: por un lado, en los arts. 14 y 17, la
regulacin del rgimen sustancial de las nulidades absolutas y de la autoridad
competente para la extincin de los actos pertinentes respectivamente, y en los arts. 15 y
18, por el otro, la normacin de idnticas cuestiones, pero con respecto al acto anulable
de nulidad relativa.
De todos modos est claro, en conclusin, que los actos regulares mencionados
en el art. 18 de la ley incluyen a los anulables o de nulidad relativa contemplados en
el art. 15, y asimismo que, mientras en esta ltima norma se sienta como principio
general el de su extinguibilidad, por razones de ilegitimidad, slo en sede judicial, en la
segunda parte del art. 18 se contemplan los casos en que dicha extincin es viable,
oficiosamente, en sede administrativa, situacin sta a la que nos referiremos en el
pargrafo siguiente.
Antes de finalizar, es importante destacar que, despus de las reformas
introducidas por la ley 21686 se han eliminado como causales de anulabilidad del acto
las irregularidades u omisiones intrascendentes que, propugnadas por Escola, haban
sido, sin embargo, descartadas por Marienhoff como factores idneos a ese fin.
11.2.2.2. La anulacin de oficio del acto regular. Su rgimen en la ley.
El acto regular, en la variante que aqu nos interesa, es decir, el afectado de
nulidad relativa, es, segn se desprende de lo establecido en el art. 18 de la ley,
inextinguible en sede administrativa por razones de ilegitimidad, cuando hubiera sido
notificado, generado derechos subjetivos, el interesado no conociera el vicio y la
anulacin causare perjuicios a aquellos derechos.
Ningn acto administrativo regular, por ende, que rena los requisitos
mencionados, es susceptible de ser anulado per se por la autoridad administrativa, y
viceversa, todo acto regular respecto del cual no concurran alguna de las citadas
condiciones, es extinguible, oficiosamente, por la Administracin.
Ha dicho la CSJN que:
a) El acto administrativo regular, aun cuando traiga aparejados vicios de
ilegitimidad, ostenta empero cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce la
presuncin de su legitimidad. En consecuencia, no le es dable a la Administracin
Pblica revocarlo por s y ante s en razn de su ilegitimidad, sino que debe demandar la
declaracin judicial de nulidad o revocar el acto por razones de mrito, oportunidad o
conveniencia106.
b) Si el acto revocado en sede administrativa tiene el carcter de regular, es decir
que cumple con los requisitos externos de validez, forma y competencia y no incurre en
error grave de derecho, que linde con la incompetencia, no conteniendo vicios que
hagan a su nulidad absoluta en los trminos de los arts. 14 y 17 de la ley 19549, el caso
106
encuadra en lo dispuesto en la primera parte del art. 18 de la ley citada, por lo que, una
vez notificado, no pudo ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa107.
Advirtase que en la enunciacin de los recaudos fundantes de la estabilidad del
acto regular, la ley ha sido mucho ms rigurosa para la habilitacin del accionar
administrativo que para la regulacin de los requisitos constitutivos del lmite a la
anulacin oficiosa del acto irregular -aunque, en cierto modo, como se ver, ms
amplio que la jurisprudencia-, evidencindose esa rigurosidad en la forma de
gravitacin especfica de tales requisitos.
En efecto, en primer lugar, no exige la ley la firmeza del acto, sino,
simplemente, su notificacin, lo cual importa que el ejercicio del accionar anulatorio
carece del plus temporal que se establece con relacin al acto irregular
En segundo trmino, la generacin de derechos subjetivos -operada a travs de la
notificacin108- significa, tambin por s sola, la marginacin de toda pretensin
anulatoria oficiosa de la Administracin, con independencia de que tales derechos
subjetivos hayan comenzado, o no, a ejercerse, esto es, hubieran comenzado, o no, a
cumplirse.
Ahora bien, despus de establecer las pautas constitutivas de la inextinguibilidad
del acto regular, el propio art. 18 consagra las siguientes excepciones a dicho principio:
1) Cuando el interesado hubiere conocido el vicio.
2) Cuando la revocacin lo favoreciere sin causar perjuicios a terceros.
3) Cuando el derecho hubiera sido otorgado expresa y vlidamente a ttulo
precario.
El supuesto indicado en 1 debe interpretarse como un castigo especfico del
legislador a la mala fe del particular, pues, segn se infiere del propio rgimen legal, el
vicio, en s, no autoriza a la Administracin a disponer la anulacin oficiosa si ese
conocimiento no se da.
Reiteramos, por otra parte, que para la apertura de la anulacin oficiosa basta
con que el administrado haya advertido, o debido razonablemente advertir, la existencia
del vicio y no lo haya puesto fehacientemente en conocimiento de la autoridad
administrativa, antes de la emisin del acto, siendo irrelevante, por ende, que el
particular contribuya o no a su produccin.
La excepcin contemplada en 2) constituye la aplicacin del tradicional sentido
poltico-jurdico inspirador de la denominada cosa juzgada administrativa elaborada
para proteger los derechos de los administrados en relacin con las pretensiones
anulatorias de la Administracin. De acuerdo con esta tlesis, una revocacin con
proyeccin favorable al interesado carece de obstculos vlidos que puedan concurrir a
su enervamiento, agregndose ahora expresamente, como condicin de viabilidad, la no
causacin de perjuicios a terceros.
Esta salvedad de los perjuicios a terceros, que no apareca expresamente en la
jurisprudencia de la Corte, aunque poda considerrsela tcitamente contemplada en la
107
108
55
genrica frase utilizada en los fallos del tribunal sobre el tema, a saber, sin perjuicio de
los derechos de los particulares, debe ser convenientemente aclarada con el fin de
evitar interpretaciones errneas.
Conviene dejar sentado, que no cualquier perjuicio est vedado por la ley, sino
slo aquel que exceda el margen tolerado para las derivaciones propias de la anulacin
oficiosa respecto del interesado directo.
Desde este punto de vista, pues, en la anulacin oficiosa de un acto irregular
practicada en "favor" del particular -supuesto que se aplica a esa clase de actos, como
vimos-, el perjuicio prohibido a los "terceros" no podr ser sino el que se siga de la
ejecutoriedad de la pretensin anulatoria frente a actos firmes que hubieran generado
derechos subjetivos que se hallen en cumplimiento, pero s podr traducirse en una
afectacin de tales prerrogativas cuando no hubieran comenzado a cumplirse, o bien,
cuando habiendo comenzado el acto no estuviere firme o el tercero conociere el vicio.
Otro tanto ocurrir con relacin a la anulacin de un acto regular, supuesto en el
cual los terceros no favorecidos no podrn verse afectados por el solo hecho de
haberse generado en su favor derechos subjetivos, aunque no los hubieran comenzado a
cumplir, cuando el vicio que motiva la anulacin hubiera sido conocido por ellos.
En lo que al supuesto contemplado en 3 se refiere, no creemos que en verdad
pueda considerrselo como una causal de excepcin a la inextinguibilidad del acto por
razones de ilegitimidad, toda vez que la consistencia jurdica de la prerrogativa surgida
de un acto, en nada se vincula con la naturaleza de las causales que tornan viable la
anulacin de dicho acto.
En efecto, mientras en el caso de la extincin de un acto que otorgue un derecho
a ttulo precario, cuando la extincin se dispone por causa de esa precariedad, la validez
de l no queda cuestionada en el supuesto de la anulacin, por el contrario, cualquiera
que sea la consistencia del derecho otorgado, lo que realmente se halla en juego es la
estructura viciada del acto de que se trata.
En otros trminos: el carcter precario con que haya sido otorgado un derecho no
autoriza la anulacin del acto respectivo sino cuando con prescindencia de dicha
precariedad, concurran, objetivamente, causales idneas para viciar el acto de su
legitimidad originaria.
Y la diferencia no es meramente acadmica, por cuanto mientras la anulacin
tendr efectos retroactivos, por principio, y generar la restitucin recproca de las
prestaciones percibidas a raz del acto y la indemnizacin de los daos derivados de la
ejecucin del acto ilegtimo, la extincin fundada en la precariedad operar para el
futuro y carecer de todo efecto vinculado con una legitimidad que no ha sido
cuestionada.
Por las razones expuestas, entendemos que la inclusin de la causal que
estudiamos, en nada vinculada con la revocacin del acto regular por motivos de
ilegitimidad, entre supuestos obviamente referidos a tal modo de extincin, constituye,
en realidad, un error de tcnica legislativa, y que, por tanto, no puede ser valorado como
una situacin de excepcin a la inextinguibilidad del acto regular por razones de
legalidad.
En lo que se refiere al carcter facultativo u obligatorio que cabe atribuir al
ejercicio de la anulacin, en estos casos, entendemos que la locucin podr, empleada
por la ley, no permite considerarlo sino como meramente facultativo (Dromi), siendo
56
del caso destacar, sin embargo, que la discrecionalidad implicada en tal decisin
desaparece cuando la no anulacin del acto se transforma en una trasgresin a los
lmites jurdicos de la discrecionalidad.
Finalmente, cabe agregar que pese a concurrir los requisitos que fundan la
inextinguibilidad del acto regular, esto es su notificacin y generacin de derechos
subjetivos, cuando la Administracin valore la gravitacin de un inters pblico
suficiente para demandar la nulidad judicial del acto a pesar de su carcter saneable,
debe, en el mismo acto anulatorio no ejecutorio que al efecto emita, disponer, por
aplicacin de la potestad suspensiva otorgada en el art. 12 de la ley, la suspensin de
la ejecucin del acto en cuestin y ordenar, simultneamente, la iniciacin inmediata de
las acciones judiciales tendientes a la ejecucin de la pretensin anulatoria.
Entendemos al respecto que cuando la Administracin decide requerir
judicialmente la nulidad de un acto regular (esto es, de nulidad simplemente relativa),
es dable presumir que dicha decisin es producto de la valoracin de un inters pblico
similar al que determine la inexcusabilidad de la anulacin en los actos irregulares (es
decir, afectados por nulidades absolutas), motivo por el cual tambin en estos casos
carece de sentido, a nuestro modo de ver, que plasmado el inters pblico en la decisin
de requerir la ejecutoriedad judicial de la nulidad del acto, se contine presumiendo ste
legtimo y consecuentemente idneo para la produccin de efectos jurdicos.
11.2.2.3. La garanta contra la anulacin arbitraria
Son aplicables, al respecto, las consideraciones que antes hicimos acerca del acto
irregular, excepto en lo que concierne a los requisitos del acto extinguible y plazo
dentro del cual puede ejercerse la potestad anulatoria.
As, pues, en lo que se vincula con el acto extinguible, debe tratarse de un acto
afectado por una nulidad relativa y carecer la situacin por l configurada de algunas de
las cuatro siguientes circunstancias, las cuales, si concurren simultneamente,
determinan, por el contrario, su inextinguibilidad:
1) Notificado; 2) que haya generado derechos subjetivos; 3) que el interesado no
haya conocido el vicio y, 4) que cause perjuicio a derechos subjetivos.
Si el acto, pues, no est notificado (a pesar de que el interesado lo conozca),
aunque haya generado derechos subjetivos, el particular no conociera el vicio y la
anulacin causara perjuicios a tales prerrogativas; o est efectivamente notificado, pero
no gener derechos subjetivos o slo gener intereses o deberes (aunque el interesado
no conozca el vicio y la anulacin ocasionara perjuicios); o est notificado y gener
derechos, pero el interesado conoci el vicio (aunque la anulacin causara perjuicios a
derechos subjetivos); o, en fin, est notificado, gener derechos, el interesado no
conoci el vicio, pero la anulacin no causa perjuicios a derechos subjetivos, puede
disponerse la anulacin en sede administrativa.
En lo que se refiere al plazo dentro del cual la Administracin puede ejercer la
posibilidad que la ley le otorga, teniendo en cuenta la naturaleza prescriptible de la
accin conducente a la extincin de esta clase de actos (Cassagne), y al no existir
disposicin alguna en la ley, deben aplicarse, por analoga, las normas del Cdigo Civil
concernientes a la prescripcin de los actos relativamente nulos (Dromi).
57
58
9) En cuanto a la crtica que nos merece el sistema legal, no cabe sino reiterar
que la deficiencia sustancial deriva, a nuestro modo de ver, de no haber consagrado
como valla a la procedencia de la anulacin los lmites inherentes a la ejecutoriedad
propia del acto administrativo, lo cual hubiera permitido estructurar la regulacin
legal con prescindencia del grado de invalidez de los actos y situar, adems, el derecho
subjetivo en su verdadero rol en la cuestin, esto es, en impedir el ejercicio de la
potestad anulatoria cuando ella deba traducirse en una incursin forzada o coactiva
sobre la persona o los bienes del administrado.
11.2.2.5 Los lmites a la anulacin de oficio como mxima posibilidad de
perjuicio irrogable a los particulares, tanto en los procedimientos oficiosos como
recursivos.
Segn expusimos en otro momento, el fundamento que gravita para las
anulaciones dispuestas por la Administracin, tanto pronunciadas de oficio, como
acaecidas a raz de un recurso interpuesto por un administrado, es el mismo y, segn
vimos, consiste en la necesidad de proveer a la satisfaccin directa e inmediata del
inters pblico comprometido en la vigencia de la juridicidad.
Siendo ello as, es lgico admitir que, como a nuestro modo de ver acaece en el
ordenamiento positivo nacional por imperio de lo dispuesto en los arts. 7, inc. c, de la
Ley de Procedimientos y 82 del Reglamento aprobado por el decr. 1759/72, el ejercicio
del accionar anulatorio de la Administracin puede llegar a tener, incluso en el
procedimiento recursivo, los alcances propios de la reformatio in pejus.
Ahora bien, esta misma identidad de fundamentos y de posibilidades
consiguientemente derivadas, significa adems que el lmite mximo del accionar
administrativo anulatorio ejercible en perjuicio de los administrados y ante recursos por
stos interpuestos, debe estar constituido, a nuestro modo de ver, por lo que la autoridad
administrativa realice per se.
As, pues, si bien es posible aceptar que la Administracin, por las razones
expuestas, resuelva un recurso con perjuicio del recurrente, lo cual importa que, en tal
aspecto, el poder jurdico de actuacin no emana ya del impulso particular, sino de la
gravitacin de principios inherentes al ejercicio oficioso del accionar administrativo, del
mismo modo es razonable concluir en que, en ese ejercicio, sus posibilidades queden
limitadas a lo que la Administracin hubiera realizado actuando oficiosamente.
Esos lmites, por otra parte, sern los que deben gravitar, tanto respecto del
interesado directo, como de los terceros contrainteresados, de modo que, cuando,
por ejemplo, en un procedimiento recursivo o de oficio se anule un acto a favor del
recurrente o interesado, los derechos de terceros aludidos en los artculos respectivos
(82, in fine, del ya citado reglamento y 18 de la ley), no podrn considerarse afectados
sino en la medida en que se exceda el lmite propio del accionar oficioso.
11.2.2.6. Consideracin final. El aporte de la jurisprudencia de la Corte.
59
Sin perjuicio de la opinin contraria que hemos vertido antes respecto del tema de lege ferenda.
60
Dictmenes: 231:342.
CSJN, 28/07/2005, El Jacarand S.A. c. Estado Nacional s/ juicios de conocimiento, Fallos 328, en
prensa, publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 30/09/2005.
112
CSJN, 7/10/1975, Pustelnik, Carlos, Fallos: 293:133, cit.
111
61
113
La PTN ha sealado que una Resolucin de un organismo administrativo (la SIDE), que dispuso
diversos ascensos para el personal de esa Secretara, es revocable en sede administrativa por la misma
autoridad que la dict, por razones de oportunidad, mrito y conveniencia, pues tratndose de un acto
administrativo de alcance particular y no habindose efectuado la notificacin por ninguno de los medios
previstos en el art. 41 de la RLNPA, no se han generado derechos subjetivos y por lo tanto puede ser
revocada sin derecho a indemnizacin por parte de los particulares afectados (Dictmenes:232:122).
62
CSJN, 13/02/1986, Borgo, Hermes Francisco, Fallos: 308:108. Si bien la Corte se refiere a la
violacin de la ley, el defecto realmente configurado en el marco de la ley de procedimientos era el
relativo a los procedimientos (artculo 7, inciso d).
115
CSJN, 01/06/2000, Paz, Valentn, Fallos: 323:1332.
116
CNCAF, Sala I, 22/02/2000, Lapea.
117
Dictmenes: 134:261 (pto., II); 200:14.
63
sta, en cuanto dicho precepto exige, para decretar la caducidad del acto administrativo,
que la misma se funde en un emplazamiento previo del interesado y en el
incumplimiento de ste118.
Finalmente, corresponde consignar que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, incurriendo, a nuestro juicio, en un lamentable error conceptual, ha extendido la
proteccin de la cosa juzgada administrativa y, consecuentemente, la
inextinguibilidad del acto administrativo en sede administrativa del acto pertinente, en
materia previsional militar a casos no constitutivos, en rigor, de revocacin por
ilegitimidad, sino de situaciones equiparables a la caducidad del acto, en tanto exigi
la intervencin judicial para la extincin de un beneficio previsional fundada en hechos
sobrevinientes a su otorgamiento119.
Este error, que viene a ignorar la jurisprudencia del tribunal que resultaba de
fallos emitidos con anterioridad120 se ha traducido tambin en dictmenes de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin emitidos en seguimiento de ese criterio
jurisprudencial121. El temperamento comentado importa, asimismo, prescindir del
principio aplicable en la materia previsional en general por imperio de lo establecido en
su momento por el artculo 48 de la ley 21451 (incorporado por la ley 21451) actualmente artculo 15, segundo prrafo, de la ley 24241- que significa una clara
excepcin a lo preceptuado por el artculo 17 de la ley de procedimientos
administrativos. La doctrina correcta en la cuestin ha sido sentada, sin embargo, por la
Auditora General de las Fuerzas Armadas122.
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118
Dictmenes: 200:14.
CSJN, 21/04/1987, Salvatierra, Argentina A., Fallos: 310:798 (sumario).
120
CSJN, 1937, A., J. E. de v. Nacin.Fallos: 177:131.
121
Dictmenes: 199:61, pto. III (Expediente 1651/91, Ministerio de Defensa, 23/10/1991).
122
Dictmenes: 238:231, del 28/12/1988.
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CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
Federico Nielsen
PARTE QUINTA
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE PRESTACIN, FOMENTO Y COACCIN
Captulo IX
El servicio pblico y los entes reguladores1
1. Introduccin. Precisiones conceptuales.
La consideracin de la experiencia regulatoria requiere de ciertas precisiones
conceptuales previas, con el fin de dejar claramente establecido cul es el fenmeno que
intentaremos describir y valorar.
En ese sentido, entendemos que debemos fijar los conceptos de servicio pblico
y de regulacin econmica de los que partimos. Desde nuestro punto de vista el servicio
pblico es un ttulo jurdico, en s mismo exorbitante, invocado por el Estado para dar
satisfaccin o, en su caso, asegurar la satisfaccin de necesidades consideradas
esenciales para el logro del bien comn, mediante alguna de las siguientes actitudes:
a) la asuncin de la titularidad (publicatio; acto de publicatio segn la clebre
expresin de Villar Palas) de ciertas competencias prestacionales, con el propsito de
ejercerlas en forma directa (por administracin), o bien indirecta mediante rganos
personificados pblicos (v.gr. entidades autrquicas, empresas del Estado u otros entes
igualmente descentralizados) o privados (sociedades annimas comunes);
b) el desarrollo subsidiario de actividades prestacionales, en ausencia de
prestadores privados, sin titularizarlas en sentido propio;
c) el ejercicio del poder de polica sobre ciertas actividades privadas
prestacionales.
La titularidad, o no, de la actividad que se emprende o regula y la determinacin
de las necesidades que, en cada caso, justifican la decisin estatal de prestar o regular,
son cuestiones histricamente contingentes que no alteran el dato de esencia siempre
concurrente, esto es, la invocacin de un ttulo jurdico que implica, en s, el empleo del
poder, de la prerrogativa -con arreglo a contenidos tambin variables- para brindar una
prestacin que se estima ligada con inmediatez al bien comn.
Ahora bien, la intervencin del Estado en la economa se puede dar en forma
directa para suministrar bienes o servicios que el mercado no brinda espontneamente o,
en su caso, para superar, rectificar las fallas de ste.
En ese marco conceptual, la regulacin es un modo de intervencin del Estado
en la economa, que, a partir de la reconocida insuficiencia del mercado para garantizar
la justa distribucin del ingreso y la adecuada eficiencia en la asignacin de los
recursos, procura, precisamente, rectificar los fallos o errores de ste y lograr la justicia
y la eficiencia en los aspectos indicados, mediante la interferencia pblica en las
opciones abiertas a los sujetos econmicos (Bustamante-de la Cruz Ferrer).
Marienhoff distingue entre monopolio y exclusividad. El primero implica que una actividad se sustrae
de la concurrencia y se reserva para su desarrollo slo por una persona pblica o privada. La segunda
significa que el Estado asegura a quien es objeto de ella que no otorgar nuevas concesiones para el
mismo servicio o actividad.
3
3. La figura de la concesin
Ahora bien, la concepcin instrumental de la Constitucin en el sentido de
medio de gestin de la prosperidad pblica (Oyhanarte)- permiti, sin embargo, que sin
contradecir su filosofa inspiradora se utilizara la concesin como modo de procurar la
prosperidad mediante el desarrollo de ciertas actividades industriales y comerciales.
El Estado, del mismo modo que haba ocurrido en Europa, asume la decisin de
titularizar actividades en las que considera comprometido el inters general, y, por
cierto, el propio desarrollo del sistema capitalista, pero las concede a los privados, en
tanto, en el marco de aquella filosofa, es a stos a quienes les corresponde, en principio,
cumplirlas (v.gr. concesiones ferroviarias; de electricidad, gas, tranvas, permisos
telefnicos, etc.).
Como se ve, el servicio pblico opera como ttulo exorbitante para la exclusin
de la titularidad privada de la actividad.
La doctrina argentina, influenciada fuertemente por la francesa, daba, por lo
dems, sustento terico a la tcnica concesional, siendo ilustrativas, en ese sentido, las
definiciones plasmadas en la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados de 1936.
Durante este perodo no se configur, sin embargo, la regulacin por control de
los servicios pblicos, al menos en el sentido tcnico antes explicado. Fue una etapa en
la cual la autoridad del Estado se hizo presente ejercitando el poder de polica respecto
de la actividad del concesionario y transfiriendo a ste no slo ciertas funciones de
control sobre personas y cosas para asegurar el eficiente funcionamiento, sino, adems,
algunas prerrogativas pblicas (Marienhoff). Hubieron, s, regulaciones de fomento
respecto de ciertos sectores productivos, como, por ejemplo, las derivadas de las Juntas
Reguladoras de Granos y de Carnes (consideradas por algunos autores como casos de
entes reguladores en el pasado (Bianchi); sin embargo, su fin era proteger a los
productores, mientras que los entes actuales responden, en cambio, a la proteccin de
los usuarios y consumidores (Bustamante, con cita de Snchez Arnau), sin perjuicio del
respeto de otros derechos tambin comprometidos.
4. El cambio operado por la Constitucin de 1949.
Un cambio significativo se produce con la sancin de la Constitucin
justicialista de 1949 dejada sin efecto en el ao 1956- en cuyo artculo 40 se decide,
por un lado, la pertenencia originaria de los servicios pblicos al Estado y la prohibicin
terminante de su enajenacin o concesin, y, por otro, las trasferencias a aqul de los
que estuvieren en poder de los particulares, mediante compra o expropiacin con
indemnizacin previa, cuando una ley lo determinara.
El servicio pblico, otra vez, como ttulo exorbitante; en este caso, para
consagrar no slo la titularidad pblica de ellos, sino, incluso, para prohibir su
enajenacin o concesin. Fue la poca de las nacionalizaciones.
5. La situacin en la dcada del 90
Esta idea ha sido recogida por la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, en la causa 27771/94 "Metrogas S.A. c/Ente Nacional Regulador del Gas
(ENARGAS) Resol. 52/94", del 9/11/1994. Se haba cuestionado, en el caso, la decisin del ENARGAS de
no autorizar el traslado a la tarifa, del incremento del impuesto sobre los ingresos brutos de la Provincia
de Buenos Aires (ley 11490), a partir del 1/03/1994.
6
El decreto 999/92 consigna que el servicio pblico regulado por l se define como la captacin y
potabilizacin, transporte, distribucin y comercializacin del agua potable; la coleccin, tratamiento,
disposicin y comercializacin de desages cloacales, incluyndose los efluentes industriales que el
rgimen legal vigente permita se viertan al sistema cloacal (art. 1, Anexo I, decreto 999/92, marco
regulatorio para la concesin de los servicios de provisin de agua potable y desages cloacales).
5
La ley 24065 caracteriza como servicio pblico al transporte y distribucin de electricidad (art. 1, ley
24065; art. 1, decreto reglamentario 1398/92)
6
La ley 24076 determina, en su art. 1, que el transporte y distribucin de gas natural constituyen un
servicio pblico nacional.
7
La prestacin del servicio de telecomunicaciones haba sido ya considerada un servicio pblico por el
decreto 62/90 cuando se convoc a un concurso pblico internacional para la privatizacin de la
prestacin. Es ilustrativo destacar que, a los efectos de la renegociacin contractual, el decreto 311/03 al
enunciar los servicios pblicos alcanzados slo menciona al servicio de telecomunicaciones de telefona
bsica (fija).
8
Art. 2, ley 24076.
9
Art. 2, ley 24065.
10
Art. 8 del decreto 1185/90 y Manual de misiones y funciones, Resolucin CNC 2065/99.
9
proteccin de los derechos, obligaciones y atribuciones del usuario, del concedente, del
concesionario y del ente regulador y asimismo, de la salud pblica, los recursos hdricos
y el medio ambiente.
Todos los objetivos enunciados sumariamente evidencian la existencia de una
teleologa acorde con el mandato constitucional. Proteccin de los derechos de los
usuarios; tarifas justas y razonables; aseguramiento de la calidad, continuidad,
regularidad, generalidad, igualdad y eficiencia de los servicios; fomento de las
inversiones; formacin de mercados competitivos cuando ello es posible; expansin de
los sistemas y promocin del carcter universal de ciertos servicios, expresan un criterio
de regulacin y control coherente con la concepcin constitucional de la potestad
regulatoria, en tanto instrumento al servicio de la proteccin de los derechos de los
usuarios ejercitable con el debido resguardo de los restantes intereses tambin
comprometidos.
Slo cabe agregar que los fines atribuidos a los entes deben ser cumplidos todos,
de modo integrado y armnico, pues importara una distorsin hermenutica y,
consiguientemente, funcional, pretender la primaca de unos sobre otros (Cassagne).
No obstante, entre nosotros Gordillo ha sealado, por su parte, que la tutela que
establece el artculo 42 de la Constitucin Nacional requiere de los entes no slo la
proteccin del sistema concedido o licenciado sino principalmente proteger los derechos
e intereses de los usuarios actuales y futuros. En sentido coincidente Patricia Martnez
expresa que el fin ltimo del control estatal es la satisfaccin del usuario; tambin
Muratorio.
9. Las consecuencias jurdicas de la caracterizacin Rgimen jurdico unitario?
Pautas para su posible determinacin.
Es de suponer que el legislador ha considerado que la caracterizacin como
servicio pblico de las actividades enunciadas constitua un medio idneo para el logro
de los objetivos fijados a la regulacin en cada uno de los marcos.
Cabe, entonces, preguntar cules son las consecuencias derivadas de tales
caracterizaciones legales: concretamente qu significa, jurdicamente, categorizar a una
actividad como servicio pblico? Se puede hablar de un rgimen jurdico unitario del
servicio pblico, al menos en el mbito de estos marcos regulatorios?
Plantear un rgimen unitario no importa, desde luego, ignorar que cada una de
las actividades posee, en razn de sus especificidades tcnicas, comerciales y
financieras, exigencias regulatorias propias y adaptadas adecuadamente a tales
singularidades.
El interrogante apunta, en rigor, a ciertos aspectos que son esenciales para
definir el rgimen jurdico, los cuales, a mi juicio, se podran resumir en los cinco
siguientes:
a)
b)
duracin de la habilitacin;
c)
10
d)
e)
rgimen de los bienes (transferencia de los activos
pblicos al prestador, en propiedad o en simple tenencia; reversin, o
no, al finalizar la habilitacin y, en su caso, condiciones).
9.1 El ttulo de acceso a la actividad
No existe en Argentina, y mucho menos despus de las privatizaciones, un
criterio claro que permita diferenciar con precisin las figuras de la concesin y de la
licencia (Tawil). As, para Marienhoff, la licencia es una figura jurdica hbrida,
ambigua, de contornos imprecisos, que flucta entre la concesin y el permiso,
acercndose ms al permiso.
Por nuestra parte, nos inclinamos a compartir la idea que, en el mbito de los
servicios pblicos hace consistir la primera, en lo esencial, en el traslado a un particular
del ejercicio de competencias o facultades propias del Estado, atribuyendo, as, a aqul,
un poder nuevo, pero derivado de la titularidad de ste; ello, sin perjuicio de la admisin
de la concesin constitutiva, en tanto acto de atribucin al particular de un poder,
tambin nuevo, pero no derivado de la titularidad estatal. El concepto de licencia, por su
lado, parece conveniente referirlo al acto de remocin de obstculos al ejercicio de
poderes preexistentes, lo cual, aplicado al servicio pblico, importa suponer la
titularidad privada de la actividad a desarrollar por el licenciatario. Es la perspectiva que
deriva, como ha sealado Tawil, de los derechos francs y norteamericano,
respectivamente.
Ahora bien, en lo que se refiere al ingreso a la actividad, es de sealar que los
regmenes regulatorios del servicio de abastecimiento de agua potable y servicios
cloacales11 y de transporte y distribucin de energa elctrica12 contemplan a la
concesin; mientras que, en cambio, los relativos a la prestacin del servicio de
telecomunicaciones13 y del transporte y distribucin de gas natural14 a la licencia.
Adems de esa diferencia corresponde puntualizar que los contenidos jurdicos
de la concesin y de la licencia son tambin diversos. Como se ver seguidamente al
considerar la duracin, la publicatio, el rescate y el rgimen de bienes, la concesin en
el agua no tiene la misma significacin que la concesin en el transporte y distribucin
de energa elctrica; y la licencia en las telecomunicaciones no tiene el mismo alcance
que la licencia en el gas.
9.2 La duracin de la habilitacin
La concesin en aguas est otorgada por 30 aos15, y las concesiones elctricas16
por 95 aos, prorrogables por un plazo mximo de 10 aos.
11
11
Resolucin SEE 170/92, Anexo I, Contrato de concesin de Edenor: arts. 3 a 6; Contrato de concesin
de Transener S.A.: arts. 3 a 6.
17
Arts. 21, decreto 1185/90; y 4.1., Anexo 1, decreto 764/00.
18
Arts. 5 y 6 , ley 24076; y 6, Anexo I, decreto reglamentario 1738/92.
19
Arts. 60 y 64, Anexo I, dec. 999/92; Contrato de concesin: numerales 6.9.2 y 14.7.
20
Art. 3, ley 24065.
21
Art. 3, decreto reglamentario 1398/92.
22
Art. 3, ley 24065.
23
Art. 4, ley 24.076; art. 4, Anexo I, decreto reglamentario 1738/92.
12
24
Decreto 62/90, Anexo 1, Pliego de bases y condiciones para el concurso pblico internacional para la
privatizacin de la prestacin del servicio de telecomunicaciones: Captulo VII, pto.7.2.y pto. 7.2.2.
25
Contrato de concesin: numeral 14.7.
26
Art. 3, ley 24065.
13
Art. 4, Anexo I, decreto reglamentario 1738/92; ver, tambin, lo establecido en el decreto 2255/92,
Anexo B, Modelo de Licencia de distribucin de gas, Subanexo I, Reglas Bsicas: numeral 11.5;
decreto 2.255/92, Anexo A, Modelo de licencia de transporte de gas; Subanexo I, Reglas Bsicas:
numeral 11.5.
28
Art. 4, ley 24076.
29
Tnganse en cuenta, en este aspecto, la continuidad prevista en los decretos 1185/90; 764/00 y 843/00.
14
de simple tenencia, los cuales, junto con los que se hubieran adquirido o construido
durante la concesin, deben ser transferidos sin cargo al Estado al fin de aqulla30.
De la regulacin de las concesiones para el transporte y distribucin de energa
se desprende, en cambio, que los bienes fueron transferidos en propiedad por el
Estado31, los cuales, al fin de la concesin, deben ser pagados por ste de acuerdo con el
procedimiento contemplado en el contrato.
Las licencias para el transporte y distribucin de gas importan la transferencia de
la propiedad de los bienes a los licenciatarios32, lo cual no ha obstado para que aquellos
calificados como activos esenciales que incluyen las ampliaciones y mejoras
incorporadas a la red por el licenciatario- queden sustrados a la posibilidad de
gravamen, arrendamiento, subarrendamiento o comodato, sin la autorizacin previa de
la Autoridad Regulatoria. Al finalizar la licencia, los bienes se transfieren al Estado,
libres de toda deuda, gravamen o embargo y al valor de tasacin definido en el contrato
de licencia33.
Finalmente, en el marco de las telecomunicaciones los bienes son tambin
transferidos en propiedad al licenciatario, quien, sin embargo, no puede venderlos,
cederlos ni transferirlos, por cualquier ttulo o gravarlos de ninguna forma sin
autorizacin de la Autoridad Regulatoria, siendo nulos absolutamente e inoponibles a
todos los efectos de la prestacin del servicio, los actos celebrados en infraccin de ese
requisito autorizativo34. No est prevista expresamente la reversin cuando se declare
eventualmente la caducidad de la licencia por razones imputables al licenciatario (nica
causal contemplada para la extincin). Sin embargo, si las exigencias de la continuidad
del servicio determinaran el rescate impropio, el Estado podra asumir la actividad
obteniendo la transferencia de los bienes mediante expropiacin, sin perjuicio de acudir
a la ocupacin tempornea anormal hasta el perfeccionamiento de aqulla.
Como se advierte las regulaciones estn lejos de responder a un criterio
uniforme respecto del significado del servicio pblico.
Se ingresa a l por concesin (agua; transporte y distribucin de energa
elctrica35) o por licencia (telecomunicaciones y transporte y distribucin de gas
natural36); hay concesiones con publicatio (agua37) y sin ella (publicatio impropia:
transporte y distribucin de energa elctrica38); licencias con lmite en el tiempo y
rescate impropio (transporte y distribucin de gas natural39) y sin lmite temporal con
rescate impropio (telecomunicaciones40); existen concesiones sin transferencia de
30
15
activos (agua41) y con ella (energa elctrica42) y concurren tambin concesiones con
rescate propio (agua43) y sin l (rescate impropio: energa elctrica44); finalmente hay
reversin de bienes, en las condiciones previstas por cada marco, en el agua, la
energa elctrica y el gas45; no as en las telecomunicaciones46.
10. Los datos del servicio pblico: obligatoriedad y prestacin garantizada.
Cul es, entonces, la respuesta al interrogante que origin este sumario anlisis?
No hay, en apariencia, un dato comn.
Se ha propuesto como dato definidor a la obligatoriedad de la prestacin que se
impone al prestador en todos los casos (Mairal)47. Y ciertamente es ste un elemento
fundamental que ya en su momento haba destacado Marienhoff, cuando sealaba que
los clsicos caracteres del servicio pblico (continuidad, regularidad, uniformidad,
generalidad) se vaciaban de contenido si quien lo presta no est obligado a hacerlo.
Sin embargo, esa obligatoriedad de la prestacin y los consiguientes caracteres
que la informan, asegurados mediante una regulacin y control policial de intensidad y
contenido variables segn las singularidades de cada actividad no agotan, a mi juicio,
el contenido de la categorizacin, pues la obligatoriedad pesa, tambin, sobre el
Estado, quien, cuando los privados no puedan, a su juicio, satisfacerla, debe cumplirla
l mismo por va de rescate propio o impropio.
11. Los Entes Reguladores
11.1 Su inspiracin
Para asegurar el logro de los objetivos regulatorios y el debido cumplimiento del
rgimen de regulacin y control instrumentado en los marcos, stos contemplan la
creacin de entes que, por la ndole de las facultades que se les asignan, su pretensin de
independencia del poder poltico y la neutralidad respecto de los intereses en juego,
parecen inspirarse en las comisiones o entes reguladores autnomos de los Estados
Unidos (Cincunegui), (a los cuales Schwartz vincula el nacimiento del derecho
administrativo norteamericano), alejndose de los instrumentos de control empleados en
la etapa preprivatizadora.
41
16
17
consignndose en los tres casos su capacidad para actuar en el campo del derecho
pblico y privado. El Decreto de creacin de la CNT (hoy CNC) no atribuye a la
Comisin, al menos expresamente, personalidad jurdica. La existencia de una
asignacin normativa de patrimonio57 y la procedencia de la alzada contra sus
decisiones58, en tanto recurso previsto contra entes autrquicos, no tornara irrazonable,
no obstante, el reconocimiento de esa personalidad jurdico pblica59.
La categorizacin de los entes como entes autrquicos responde a las pautas
sealadas por la doctrina como indicativas de esa forma de configuracin de la
descentralizacin (Cassagne).
En todos los casos se prev una asignacin de recursos60 y la facultad de
proyectar su presupuesto61. El ENARGAS, el ENRE y la CNC son financiadas con tasas
de fiscalizacin y control anuales que pagan las empresas, recursos que, en definitiva,
resultan, en virtud del sistema de Cuenta nica, administrados por el Ministerio de
Economa y Produccin quien impone contribuciones al Tesoro (Martnez de Vedia). El
ETOSS, en cambio, se financia, con una alcuota sobre la facturacin que pagan los
usuarios.
En las leyes del ENARGAS y del ENRE se establece, asimismo, que los entes se
regirn, respecto de sus relaciones con la Administracin y con los particulares, por la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA) y su Reglamentacin62, si
bien el personal est sometido a la Ley de Contrato de Trabajo63, del mismo modo que
los agentes de la CNC (ex-CNT)64.
La reglamentacin aprobada por el decreto 999/92, relativo al ETOSS, asigna,
por su parte, a las decisiones del Ente los caracteres propios del acto administrativo65.
Surge de las normas de creacin que el ENARGAS, el ENRE, la CNT (hoy
CNC) y el ETOSS quedan sujetos al rgimen patrimonial, contable y financiero previsto
por sus normas de creacin y respectivas reglamentaciones y al sistema de control
establecido para el sector pblico66.
En todos ellos concurre la atribucin de facultades de regulacin, de control o
fiscalizacin, de asesoramiento y tambin de las denominadas jurisdiccionales. En esta
ltima situacin, en algunos casos la jurisdiccin para resolver controversias entre
particulares es obligatoria (ENARGAS, ENRE, CNC, ex-CNT) y, en otros, voluntaria
(ETOSS)67.
56
18
k, m; ETOSS: decreto 999/92, art. 17, inc. b; CNC: decreto 1185/90 y modificatorios, art. 6, incisos b
(parcialmente), d, v. IV; de control o fiscalizacin: ENARGAS: ley citada, art. 52, incs. d, e, f, l, m, n, o;
ENRE: ley citada, art. 56, incs. c, d (parcialmente), i, n; ETOSS: decreto citado, art. 17, incs. a, c, e, f, g,
j, k, l, m, r, t; CNC: decreto citado, art. 6, incs. c, e, f, g, h, j, k, l, m, n, acpite 1; jurisdiccionales:
ENARGAS: ley citada, art. 52, inc k, art.66; ENRE: ley citada, art .56, inc o, y art 72; CNC: decreto
62/90, Anexo I, acpite 10.7; asimismo, art.28, inciso d del decreto 1185/90); ETOSS: reglamento
aprobado por el decreto citado, arts. 17, incs. b) e i) y 72).
68
Arts. 75, ley 24065; y 69, ley 24076.
69
Arts. 58, ley 24065; y 54, ley 24076.
70
Art. 19, decreto 999/92.
71
Art. 14, decreto 1185/90.
72
Art. 58, decreto 1398/92.
19
pocas veces incapaz de sustraerse a la tendencia de sacrificar los objetivos a largo plazo,
en aras de las metas diarias de la poltica (Ario Ortiz).
Independencia funcional no implica desapoderamiento del Poder Ejecutivo, ni
podra implicarlo, a nuestro modo de ver, en nuestro ordenamiento constitucional
(Comadira-Cassagne). Pero s exige ciertas garantas formales de inamovilidad en el
cargo. Concurren tambin como elementos contribuyentes a la independencia funcional,
el nombramiento de los directivos previo concurso; la integracin de jurados
jerarquizados para la valoracin de los candidatos en el procedimiento de seleccin; el
carcter vinculante del dictamen de ste; la dedicacin exclusiva y, un sistema rgido de
incompatibilidades. De todos modos, las garantas formales no aseguran,
necesariamente, la independencia. Esta, pues, puede concurrir con o sin aqullas
Los integrantes del directorio de la CNC duran cinco aos, pueden ser reelegidos
una sola vez (excepto el representante de las Provincias, que es designado por un ao73)
y slo pueden ser removidos por incumplimiento de sus obligaciones, previa acusacin
de la ex Sindicatura General de Empresas Pblicas y sumario sustanciado por la
Procuracin del Tesoro de la Nacin74.
Los directores del ETOSS -representantes del Poder Ejecutivo Nacional, de la
Provincia de Buenos Aires y de la ex Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires (hoy
ciudad autnoma), en nmero igual- conservan el cargo durante seis aos, no pudiendo
ser removidos sino por justa causa, fijndose para los representantes del Poder Ejecutivo
Nacional el procedimiento del Reglamento de Investigaciones Disciplinarias75.
Ms all de estas garantas jurdico formales, lo cierto es que, la CNT fue, en su
momento intervenida en ms de una ocasin; y que el ETOSS fue marginado
normalmente en las recurrentes renegociaciones de la concesin (Thwaites y Lpez).
Los directores del ENARGAS y del ENRE76, por su parte, los designa el Poder
Ejecutivo por cinco aos, pueden ser reelegidos indefinidamente77 y son removibles por
actos fundados de aqul poder78.La designacin y remocin slo puede ser dispuesta
previa comunicacin de los fundamentos de la decisin a una comisin del Congreso de
la Nacin integrada por los Presidentes y Vicepresidentes de las comisiones que cada
una de las Cmaras determine en razn de su incumbencia, las cuales deben
(ENARGAS) o pueden (ENRE) expedirse dentro de los treinta das corridos de recibida
la comunicacin. Emitido el dictamen o vencido el plazo, el Poder Ejecutivo puede
dictar el acto respectivo79.
El mecanismo, cuya constitucionalidad desde la perspectiva de la esfera de
atribuciones del Poder Ejecutivo no es objetable en tanto no requiere el acuerdo del
rgano parlamentario creado por la ley, sino, simplemente, la comunicacin a l del
fundamento de la decisin a adoptar, no me parece, sin embargo, suficientemente
garantizador de la inamovilidad en el cargo, pues la remocin queda asignada a la
discrecionalidad del Poder Ejecutivo80, cuya influencia poltica en la conformacin de
los cuadros directivos es una realidad.
73
20
84
22
Era, adems, el criterio recogido por la Ley de Contabilidad (Decreto-Ley 23354/56, ratificado por ley
14467) en su artculo 136, segundo prrafo, de acuerdo con el cual el Poder Ejecutivo no poda disponer
la descentralizacin de servicios de la administracin nacional (La Ley de Contabilidad fue derogada,
entre otras materias en sta, por la ley 24156). Es ilustrativo consignar que este artculo fue, en su
momento, considerado inconstitucional por Marienhoff quien, siendo Procurador del Tesoro de la Nacin,
propici que el Poder Ejecutivo se abstuviera de aplicarlo (Dictmenes: 84:102).
23
24
"La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control".
25
Esta clase de actividad excluye naturalmente la posibilidad del control por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia. Y an en el propio marco del control de juridicidad, se debe tener en cuenta el
artculo 99 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, a tenor del cual el control del superior
vara en su alcance segn se hayan previsto, o no, respecto de esa clase de actos, la existencia de recursos
o acciones ante la justicia o ante rganos administrativos especiales con facultades tambin
jurisdiccionales. Si tales recursos o acciones existen, el deber del superior de controlar la juridicidad se
limita a los supuestos de manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin del derecho, excepto que
medie consentimiento del interesado o que ste haya promovido la intervencin de la justicia o de los
rganos administrativos jurisdiccionales, supuestos, ambos, en los que el superior no puede intervenir
salvo que razones de notorio inters pblico justifiquen el rpido restablecimiento de la juridicidad. Es
posible desprender del artculo que si aquellos recursos o acciones no estn previstos, el deber del
superior de controlar es amplio y no reconoce las limitaciones enunciadas. Por otra parte, aun cuando
existan acciones o recursos de los enunciados y medien el consentimiento del interesado o la interposicin
de tales remedios, es tambin difcil concebir la exclusin de la intervencin del superior si se configuran
la manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin del derecho, en tanto no es dudoso que,
situaciones de esa ndole, comprometen el inters pblico y justifican el rpido restablecimiento de la
juridicidad. Ahora bien: cabe presumir que cuando el autor de la norma se refiere a la actividad
jurisdiccional, supone que ella proviene de un rgano dotado de garantas suficientes de independencia y
neutralidad acordes con la ndole de la actividad ejercida. Si ellas no concurren, como sucede con los
entes reguladores creados en el mbito nacional, el control de juridicidad no debera reconocer los lmites
impuestos por el decreto. Si, por el contrario, gozaran de tales garantas, sera aplicable el sistema del
artculo 99, citado, cuyo contenido autorrestrictivo del Poder Ejecutivo es de discutible validez
constitucional (Ver Comadira-Aguilar Valdz).
90
"El recurso de alzada no ser procedente cuando la controversia se haya planteado entre un prestador
y otro sujeto de la ley o de la industria u otro particular, en cuyo caso proceder el recurso previsto en el
artculo 66 de la ley". Adems, el artculo 70 de la ley 24076 establece que las resoluciones del ente
podrn recurrirse por va de alzada, en los trminos de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Siendo as, la interposicin de alzada no puede
vedarse, a priori, por reglamento. Respecto del procedimiento administrativo en los entes reguladores;
vase, Cafferata, Fernando.
26
Esta ltima conclusin es coherente, por lo dems, con el principio de la virtud interruptiva de los
recursos administrativos (artculo 1, inciso e, apartado 7, de la LNPA); o, si se quiere, con la aptitud
suspensiva de los recursos innecesarios que, con discutible criterio, consagra el artculo 100, ltimo
prrafo, del Reglamento de Procedimientos Administrativos, conforme con el cual la interposicin de los
recursos de reconsideracin (artculo 84 del Reglamento citado) o de revisin (artculo 22 de la LNPA)
contra los actos definitivos que agoten las instancias suspende el plazo del artculo 25 de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos. No obsta, a nuestro juicio, a lo expuesto en el texto la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a tenor de la cual la consagracin de un sistema especfico
para el control judicial de ciertas decisiones administrativas descarta la facultad del afectado de elegir la
va o el rgano judicial en busca de la proteccin de sus derechos, apartndose del camino contemplado
en tales disposiciones legales (CSJN, 1976, Torres, Nicols c/ Junta Nacional de Granos, Fallos:
295:994, especialmente considerando 5; CSJN, 19/11/1987, Enrique Toms Maffei, Fallos: 310:2336,
adhesin al dictamen del Procurador General; CSJN, 21/09/1989, Donaruma, Hctor Andrs c/
Ministerio de Defensa, Fallos: 312:1724, especialmente considerando 8; CSJN, 12/04/1994, Mocoroa,
Alfredo Daniel c/ Honorable Senado de la Nacin, Fallos: 317:387, especialmente considerando 8;
CSJN, 27/03/2001, Edenor S.A. c/ resolucin 982/97 E.N.R.E., Fallos: 324:803; entre otros
pronunciamientos). A nuestro modo de ver, el sentido de esos fallos radica en impedir que el particular
pueda, per se, cambiar el procedimiento o el rgano judicial determinados por la ley, pero no obsta, en
cambio, a transitar primero la va administrativa y, despus, acudir a la Justicia, eso s, por el
procedimiento fijado normativamente (recurso directo, si ste es el caso). En un fallo relativamente
reciente la Corte consider que valorar como extempornea la presentacin del recurso directo previsto
por el artculo 40 de la ley 22140 es incompatible con el resguardo del derecho de defensa, si el
vencimiento del plazo se produjo por la tramitacin de recursos administrativos interpuestos por el agente
estatal inducido a error por la Administracin, quien, con sustento en doctrina de la Procuracin del
Tesoro de la Nacin, le indic que la interposicin de aquellos recursos era una va apta para cuestionar la
27
Pues bien, las normas que fijan las competencias atribuyen a los entes y a sus
directorios la facultad de realizar todas las medidas o actos necesarios para cumplir los
objetivos legales y sus funciones (arts. 54 y 55, inciso s, Ley 24065; 50 y 52, inciso x,
Ley 24076; 15, inciso k, Decreto 1185/90 y 17, inciso u, Decreto 999/92).
Esta amplia pauta competencial debe, sin embargo, interpretarse con prudencia
en el caso de estos entes93, dotados de poderes normativos, ejecutivos y jurisdiccionales,
pues no debe olvidarse que, como dijo Forsthoff, la competencia es, a la vez, una
autorizacin y una limitacin y, como afirma Martin del Burgo y Marchan, las
limitaciones pueden ser tambin implcitas.
Los entes, pues, no pueden hacer siempre todo lo necesario, como podra
desprenderse de la letra de las normas de creacin, porque no todo lo necesario es
legtimo. Sera, por ejemplo, ilegtima la imposicin al concesionario o prestador de un
servicio, de mayores cargas que las previstas en los pliegos o en el contrato, invocando
la competencia para reglamentar los modos de interrupcin o reconexin de los
suministros. O exigir del ente la adopcin de medidas propias de la Polica de Seguridad
del Estado. O la eventual fijacin a los usuarios de obligaciones que no tengan
fundamento legal formal. O la pretensin de disponer, en el curso de un procedimiento
jurisdiccional, medidas cautelares que incidan sobre el patrimonio de particulares, si no
hubiera para ello explcita autorizacin legal formal.
93
La Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo, Sala IV, en fecha 19/05/1994, en los autos
"Aguas Argentinas S.A. c. Ente Tripartito de Obras y Servicios Pblicos", hizo lugar a la suspensin de
los efectos de la resolucin del ETOSS por la cual se impuso a la actora la obligacin de abonar -dentro
del plazo de treinta das- el importe de las vacaciones no gozadas durante el ao 1992, a la totalidad de los
ex agentes de Obras Sanitarias de la Nacin incorporados a Aguas Argentinas a partir de la toma de
posesin. La Sala estim que el acto referido adoleca, prima facie, de un vicio en la competencia, ya que
la finalidad de creacin del ente, conforme lo previsto en el artculo 17 del decreto 999/92, obedecera al
ejercicio de poderes de polica y de regulacin y control en materia de prestacin del servicio pblico
objeto de la concesin, no advirtindose qu incidencia podra tener el incumplimiento imputado, en su
caso, en la prestacin del servicio que se examina (acpite VI, de la sentencia). Ver, tambin, CSJN,
16/04/1998, Litoral Gas S.A., Fallos: 321:776, donde el Alto Tribunal sostuvo, refirindose a las
facultades jurisdiccionales del ENARGAS, ...La actuacin de tales entes u rganos ha sido siempre
condicionada a limitaciones constitucionales... la limitacin... deriva de la materia especfica que la ley
someti al previo debate administrativo....su competencia debe ser ejercida con las limitaciones que
surgen del art. 66 de la ley. En la causa CSJN, 14/09/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin, Fallos:
323:2519, se estableci: ...el ente debe ejercer sus atribuciones de acuerdo con las facultades que le han
sido otorgadas...Su finalidad es ejercer el poder de polica y la regulacin y el control en materia de
prestacin del servicio pblico de provisin de agua potable y desages cloacales en el rea regulada, de
acuerdo con lo establecido en el marco regulatorio... no pudo, en consecuencia, dictar las resoluciones
anuladas ya que slo puede ejercer sus funciones dentro de los lmites de las normas que le encomiendan
sus facultades... pero no desvirtuar el sentido de ese rgimen mediante el establecimiento de obligaciones
no previstas en l...; CNCAF, Sala IV, 29/12/1995, Municipalidad de Villa Constitucin c/ Enargas;
el tribunal afirm: ...del espritu de las normas aplicables resulta que es siempre dentro del marco de
sus funciones y facultades, establecidas en dicha ley ...que el ente debe actuar haciendo cumplir la ley y
las pertinentes reglamentaciones y llevando a cabo todas las medidas necesarias tambin para cumplir
los objetivos..enunciados en ...la referida normativa; Sala I, 20/02/1996, YPF S.A c/Enargas, LL
1996 C, 36, de cuyos considerandos se extrae: ...la competencia constituye un elemento esencial que
confiere validez a la actuacin de los rganos estatales....no se configura como un lmite externo...
sino... un presupuesto de ella, en virtud de la vinculacin positiva de la Administracin al
ordenamiento jurdico... la atribucin de competencia jurisdiccional a los rganos y entes
administrativos debe ser interpretada... con carcter estricto..; en este sentido ver, entre otros, Sala I,
15/10/1999, ngel Estrada y Ca. S.A., JA 2001-IV-248; JA 2001-IV-271; Sala II, 2/11/1999,
EDELAP S.A.; Sala III, 14/05/1996, Gasnor S.A., que estableci: ...la competencia del ENARGAS se
limita ...al procedimiento de autorizacin del traslado del gravamen... resultando extrao a sus
atribuciones el expedirse sobre la legitimidad de una norma que imponga gravmenes....
29
30
94
Es de puntualizar, asimismo, que, aun cuando el artculo 28, inciso d), del decreto 1185/90, no
establece, a priori, la actuacin previa obligatoria de la CNC, contempla, sin embargo, su posible
intervencin de oficio, cuando un licenciatario no admita la interconexin de acuerdo con los trminos de
su licencia o del precio respectivo. Con respecto a la actual CNC, puntualiza Tawil, que Si bien no se ha
reconocido tradicionalmente la existencia en la CNC de funciones jurisdiccionales similares a las
previstas en las leyes N 24065 y 24076 al ENRE y al ENARGAS, destacados especialistas N. de R.:
entre los que seala a Hctor Huici- consideran presentes ellas ante la obligacin de someter al ente
todo conflicto entre prestadores relacionado con la prestacin de los servicios de telecomunicaciones.
95
"Texas & Pacific Railways Co. v. Abilene Cotton Oil Co".
96
CSJN, 5/04/2005, ngel Estrada y Ca. S.A. c/ Resol. 71/96, Sec. Ener. y Puertos (Expte. N 75000219/96), publicado en el Suplemento Especial de Derecho Administrativo de El Derecho, 18 de mayo
de 2005, p. 17. Aunque la referencia es controvertida por Coviello.
31
Por tal motivo, a su juicio, no cualquier acto que signifique el ejercicio por la
Administracin de una facultad propia y luego revisable judicialmente pone en
movimiento la doctrina de la "jurisdiccin" administrativa primaria, sino, nicamente,
aquel que en el rgimen institucional ordinario corresponde emitir a los jueces y que por
excepcin el legislador atribuye su conocimiento primario a organismos
administrativos.
Sobre tales premisas, Guastavino liga, entonces, la doctrina de la jurisdiccin
administrativa primaria, a la que propone denominar "doctrina de la competencia o
incumbencia primaria administrativa", con el ejercicio de funciones jurisdiccionales por
la Administracin.
Su anlisis no est desprovisto, sin embargo, de propuestas reformuladoras de la
jurisdiccin administrativa primaria, consistentes en la interpretacin estricta de las
leyes formales que recortan las facultades de los rganos judiciales y, ya en el plano de
la reforma legislativa, en la asignacin al Poder Judicial de los medios tcnicos y
materiales necesarios para que l pueda asumir, desde su origen y con plenitud, las
funciones que constitucionalmente le incumben en todas las materias posibles.
Tawil, por su parte, entiende que la doctrina en anlisis no tiene, en el derecho
norteamericano, el alcance que le asigna Guastavino, pues aqulla se limita, a su juicio,
a una cuestin prejudicial tendiente a lograr una coordinacin de competencias, es decir,
a determinar a qu jurisdiccin le corresponde intervenir en forma primaria.
Posteriormente Aguilar Valdez viene a coincidir con Tawil al sealar que la
"primary jurisdiction" reviste, en aquel derecho, la naturaleza de una tcnica de
coordinacin de competencias entre el Poder Judicial y las agencias, tendiente a
determinar cul ha de entender en forma primaria en un caso o cuestin, generadora de
una autorrestriccin judicial en beneficio de competencias otorgadas por el legislador a
aqullas e invocable, por ende, nicamente en el marco de un proceso judicial.
A partir de esa premisa, Aguilar Valdez seala las diferencias entre la doctrina
indicada y la intervencin previa obligatoria que, en nuestro derecho, se otorga, en
ciertos supuestos, por ejemplo, al ENARGAS y al ENRE. En ese sentido, destaca como
diferencias entre la doctrina norteamericana y el sistema de los entes locales, el distinto
punto de partida -competencia originaria del juez en EEUU, del ente entre nosotros-, el
diverso carcter de las tcnicas implicadas - administracin judicial en EEUU, tcnica
legislativa en el caso de los entes locales- y el diferente alcance de la potestad judicial libre apreciacin en EEUU y obligatoria intervencin previa del ente, entre nosotros-.
La actuacin de los entes (ENARGAS y ENRE) se ubicara, as, en la categora
del agotamiento de la instancia administrativa.
Ms all de los alcances que pueda asignarse a la doctrina de la jurisdiccin
administrativa primaria en el derecho administrativo norteamericano, pensamos que, en
los casos de los entes que estamos considerando en este captulo, la intervencin previa
obligatoria que a ellos les asignan las normas de creacin, constituye un supuesto de
actividad jurisdiccional (Cassagne) de la Administracin Pblica, es decir, la actividad
que, de acuerdo con la definicin proporcionada por la Corte Suprema, corresponde, en
el orden normal de las instituciones, a los jueces97. Ello, en tanto aquella intervencin se
refiere a controversias entre el Estado y los prestadores u otros sujetos o entre diversas
personas privadas entre s.
97
Aun cuando la incompetencia del fuero contencioso administrativo para entender en los conflictos entre
prestadores telefnicos y usuarios, resuelto por la Corte Suprema, en la causa "Davaro, Sal c/Telecom
S.A. s/juicio de conocimiento" (CSJN, 8/09/1992, Fallos: 315:1883) y su atribucin a la Justicia Federal
Civil y Comercial, podra, quizs, conducir a un control ms amplio por la Justicia (Aguilar Valdz).
99
La CSJN ha tomado esta idea, respecto del Enargas en la causa CSJN, 16/04/1998, Litoral Gas S.A. c.
ENARGAS, Fallos 321:776 -cons. 6-, consideracin extensible al pronunciamiento de la Cmara donde
tambin se expresa con acierto que la atribucin de competencia jurisdiccional a los rganos y entes
administrativos debe ser interpretada a la luz de la preceptiva constitucional con carcter estricto,
siguiendo este criterio, S. I, Angel Estrada, cit, voto del Dr. Coviello, refirindose al ENRE.
100
Se desprende de la jurisprudencia que la existencia de un remedio especfico impide la promocin de
la va impugnatoria ordinaria (LNPA), por lo cual cuando el afectado tiene expedita la revisin judicial a
cargo de la Cmara con arreglo a lo establecido en la ley de la materia, no est facultado para elegir la va
o el rgano judicial en busca de la proteccin de sus derechos, en apartamiento de las previsiones de la
ley (doctrina de la CSJN que, al interpretar el trmino podr incluido en diversas normas relacionadas
con la posibilidad de interponer recursos judiciales contra actos de la Administracin, ha dicho que ese
vocablo no otorga al particular sino la posibilidad de dejar la esfera administrativa para pasar a la judicial,
reservndose la ley el sealamiento del plazo dentro del cual debe plantearse la accin o el recurso
(CSJN, 21/09/1989, Donaruma, Hctor, Fallos: 312:1724, previamente, en este mismo sentido, CSJN,
19/11/1987, Maffei, Enrique, Fallos: 310:2336).
33
Ver infra el desarrollo del caso de las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores y su relacin
con la habilitacin de la instancia judicial.
102
El Poder Ejecutivo dict el ya citado decreto 1172/03 por el cual aprob como Anexo I, el
Reglamento General de Audiencias Pblicas para el Poder Ejecutivo Nacional. Nos ocupamos
especficamente de este Reglamento en el captulo dedicado al principio de participacin ciudadana en el
procedimiento administrativo.
103
V.gr. arts. 46, segundo prrafo, 47, 67, y 68, ley 24076 -Gas- y 65/70 (acpite 9) de su reglamentacin
(decreto 1738/92); 46, 48, 73 y 74, ley 24065 -Energa Elctrica-; art. 30, inciso b), del decreto 1185/90.
104
Cassagne sostiene que la exigencia de la audiencia pblica configura slo un principio institucional
sujeto a reglamentacin, cuyos fundamentos son los principios de publicidad, transparencia y eficacia que
permiten justificar, segn el caso, que ella se realice o no, poniendo en duda que su origen sea
constitucional o supranacional, pues ni los artculos 42 y 43 de la Constitucin, ni las fuentes del derecho
supranacional de nuestra Constitucin, sostiene, hacen alusin a ella. Gordillo, en cambio, le asigna un
fundamento constitucional y supranacional indudable. Aguilar Valdz, por su parte, considera que no es
posible derivar la obligatoriedad de las audiencias pblicas de lo dispuesto en el art. 42 de la CN, cuando
una norma legal o reglamentaria no la disponga en forma expresa o razonablemente implcita. Destaca la
importancia de la participacin previa del particular en la formacin del acto administrativo municipal
Jorge Albertsen. Sobre el tema de las audiencias pblicas, se puede ampliar con: Uslenghi-Huici. Por su
parte la CNCAF se ha expedido de la siguiente forma: a) La Secretara de Comunicaciones de la
Presidencia de la Nacin no poda decidir la prrroga del perodo de exclusividad de las licenciatarias del
servicio bsico telefnico nacional e internacional sin la adecuada realizacin de una audiencia o a travs
de otro mecanismo que permitiera el conocimiento por parte de aqullos de los antecedentes fcticos y
documentacin relativos a la resolucin que deba adoptarse y el ofrecimiento y la produccin de la
prueba que estimaren pertinente (CNCAF, Sala IV, 23/06/1998, "Youssefian", LL 1998-D, 712); b)
Procede confirmar la sentencia que orden a la accionada abstenerse de efectuar cualquier tipo de
modificacin en la estructura tarifaria del servicio bsico telefnico bsico, hasta tanto no se concretara la
propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretara de Comunicaciones conforme lo dispone el art.
3 de la Res. 381/95 del Ministerio de Economa y no se realizara la audiencia pblica prevista en esa
norma (CNCAF, Sala III, 19/09/1996, "Adelco Liga de Accin del Consumidor"); c) Es insoslayable la
necesaria participacin de consumidores y usuarios con carcter previo a la toma de decisiones (en el
caso, la prrroga de la exclusividad de las licencias del Servicio Bsico Telefnico), siendo el instituto de
la audiencia pblica uno de los medios a travs de los cuales podra tener lugar dicha participacin
(CNCAF, Sala IV, 23/02/1999, Unin de Usuarios y Consumidores); d) La falta de convocatoria a una
audiencia pblica invalida la resolucin que aprueba el rgimen tarifario del servicio de informacin
34
38
28. Cincunegui, Juan B., Entes Reguladores de Servicios Pblicos, RAP, n 188,
Buenos Aires, 1994.
29. Clarke Adams, John, El Derecho Administrativo Norteamericano, Buenos
Aires, 1964.
30. Comadira, Julio R. y Canda, Fabin O., Administracin general del pas y
delegaciones administrativas en la reforma constitucional, ED 163-880.
31. Comadira, Julio R., Derecho Administrativo Acto Administrativo.
Procedimiento Administrativo. Otros Estudios-, Buenos Aires, 2003, Segunda
edicin actualizada y ampliada.
32. Comadira, Julio R., El principio de participacin ciudadana en la funcin
administrativa (con especial referencia a la formacin de la voluntad de la
administracin y a la seleccin de autoridades pblicas), conferencia
pronunciada durante la tercera reunin del Foro Iberoamericano de Derecho
administrativo celebrada en La Corua en el mes de octubre del ao 2004, ED,
Suplemento de Especial de Derecho Administrativo, 29/04/2005.
33. Comadira, Julio R., La Anulacin de oficio del Acto Administrativo, Buenos
Aires, 1998.
34. Comadira, Julio R., Los sujetos reguladores en la posprivatizacin, RAP, n 183,
1993, conferencia pronunciada en las "Primeras Jornadas Internacionales sobre
Regulacin Econmica e Iniciativa Privada", organizadas por la Universidad
Austral, los das 12, 13 y 14 de setiembre de 1993.
35. Comadira, Julio R. y Laura M. Monti colaboradora-, Procedimientos
Administrativos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos anotada y
comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002.
36. Coviello, Pedro J. J., Qu es la jurisdiccin primaria? Su aplicacin a nuestro
ordenamiento (a propsito de su invocacin en el caso ngel Estrada), ED
Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 29/04/2005.
37. Cuadros, Oscar A., Potestad reglamentaria en la provincia de San Juan, en Acto
administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho
de la Universidad Austral, Buenos Aires, 2002.
38. Cuadros, Oscar A., Bases Constitucionales de la Regulacin Pblica, Buenos
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39. de Estrada, Juan R., Atribucin de los Poderes Legislativo y Ejecutivo para crear
entidades autrquicas, en Obra Colectiva, Estudios de Derecho Administrativo,
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40. de la Cruz Ferrer, Juan, Principios de Regulacin econmica en la Unin
Europea, Madrid, 2002.
41. del Burgo Martn y Marchan, ngel, El principio general de competencia en
Derecho Administrativo (con un estudio preliminar sobre el poder), Madrid,
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42. Diez, Manuel M., Servicio Pblico de los Telfonos, Valerio Abeledo Editor,
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43. Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1976
44. Dromi, Jos R., Derecho Administrativo Econmico, Buenos Aires, 1977.
45. Dromi, Jos R., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1994.
46. Dromi, Jos, R., Instituciones de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1973.
47. Escola, Hctor J., Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos
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48. Fiorini, Bartolom A., Inexistencia del acto jurisdiccional y judicial en la
Administracin Pblica, JUS n 6.
39
49. Fiorini, Bartolom A., Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1968.
50. Fonrouge, Mximo, Las audiencias pblicas, en Procedimiento Administrativo,
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51. Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958.
52. Garca Trevijano Fos, Jos A., Principios Jurdicos de la Organizacin
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53. Gordillo, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003,
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54. Gordillo, Agustn A., Introduccin al derecho administrativo, Buenos Aires,
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55. Gordillo, Agustn A., Organismos de Control, texto distribuido de la conferencia
pronunciada en las "Primeras Jornadas sobre Instituciones Administrativas en la
Reforma Constitucional", organizadas por la Universidad Austral y el Colegio
de Abogados de la ciudad de Buenos Aires, los das 14, 15 y 16 de setiembre de
1994, en el Centro Universitario de Estudios (CUDES).
56. Gordillo, Agustn A., Tribunales Administrativos, Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, n 41, p. 81.
57. Guastavino, Elas P., Tratado de la "jurisdiccin administrativa" y su revisin
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58. Huici, Hctor, El documento de consulta como una forma especial de la
Audiencia Pblica, en Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por
la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, 1998.
59. Hutchinson, Toms - Barraguirre, Jorge A.- Grecco Carlos M., Reforma del
Estado (Ley 23696), Santa Fe, 1990.
60. Hutchinson, Toms, El control de los entes privatizados, en Obra Colectiva, El
Nuevo Control de los Servicios Pblicos, Coleccin Jurdica y Social,
publicacin de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo y la
Secretara de Posgrado y Servicios a Terceros de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1995, ps.
9/13.
61. Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Buenos
Aires, 1988.
62. Lavilla Rubira, Juan J., La participacin pblica en el procedimiento de
elaboracin de los reglamentos en los Estados Unidos de Amrica, Madrid,
1990.
63. Linares, Juan F., La competencia y los postulados de la permisin, Revista
Argentina de Derecho Administrativo Publicacin de la Universidad del Museo
Social Argentino-, Buenos Aires, 1971, n 2, ps. 13 y ss.
64. Mairal, Hctor A., Control Judicial de la Administracin Pblica, Buenos Aires,
1984.
65. Mairal, Hctor A., La ideologa del servicio pblico, ReDA, n 14, Buenos
Aires, 1993.
66. Marienhoff, Miguel S., El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del
Estado (Lo atinente a la revocacin de los actos o contratos administrativos por
razones de oportunidad, mrito o conveniencia), ED 114-949.
67. Marienhoff, Miguel S., La potestad constitucional para crear entidades
autrquicas institucionales y lo atinente a la extensin del control sobre las
mismas en la jurisprudencia de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, en
40
41
89. Tawil, Guido S., A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los
nuevos entes reguladores, en Derecho Administrativo, Obra Colectiva, dirigida
por Juan Carlos Cassagne, en homenaje al Prof. Marienhoff, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1998.
90. Tawil, Guido S., A propsito del proyecto de ley de concesiones, licencias y
permisos de servicios pblicos nacionales y figuras vecinas, RAP, n 252,
Buenos Aires, 1999.
91. Tawil, Guido S., El procedimiento administrativo ante los entes reguladores, en
Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho
de la Universidad Austral, Buenos Aires, 1998.
92. Tawil, Guido S., Administracin y Justicia, Buenos Aires, 1993.
93. Tawil, Guido S., Avances regulatorios en Amrica Latina: una evaluacin
necesaria, en, EDA, 2000/2001-380.
94. Thwaites Rey, Mabel y Lpez, Andrea, Fuera de Control, Buenos Aires, 2003.
95. Uslenghi, Alejandro J., Audiencias Pblicas, en Procedimiento Administrativo,
Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral,
Buenos Aires, 1998.
96. Villegas Basavilbaso, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1950.
97. Villegas Basavilbaso, Benjamn, en el prlogo a la obra de Marienhoff Tratado
de Derecho Administrativo.
42
Captulo X
La actividad administrativa de coaccin107
1. Polica y poder de polica. Idea general. Evolucin.
La expresin polica, que reconoce una larga tradicin histrica, deriva de la
voz latina politia, la cual, a su vez, resulta del vocablo griego politeia,
entroncndose ambos con la idea de polis, o comunidad poltica, significando
literalmente tanto como gobierno o administracin, en su alcance ms amplio y
completo, de una sociedad de ese tipo, siendo aplicada en relacin con la ciudad, que
era entonces un verdadero Estado.
Pero si dicha expresin, que es una de las ms generales que existen, reconoce
un antiguo uso, habiendo sido empleada en Grecia y en Roma, as como durante la Edad
Media y Moderna, y con mucha ms intensidad a partir del surgimiento del moderno
Estado de derecho, no es menos cierto que su contenido fue variando sensiblemente en
todos esos perodos, pasando de ser muy amplio al comienzo, como equivalente a la
actividad total del Estado, para tener luego un alcance cada vez ms restringido, al
referrsela a la actividad total de la administracin pblica, y finalmente tan slo a una
parte determinada de esa actividad.
Con un sentido encaminado al que hoy le reconocemos, el trmino polica
surgi en Francia, a principios del siglo XV, siendo utilizado de ese modo en unas
ordenanzas reales de 1415, referentes a la prosperidad y bienestar pblicos; mientras
que la expresin poder de polica aparece por primera vez en 1827, en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica, en un voto
del entonces integrante de dicho tribunal John Marshall.
Por polica se ha entendido la actividad del Estado que pretende la
convivencia pacfica y ordenada de los individuos y de sus actividades, dentro del grupo
social al cual pertenecen, o ms concretamente, la funcin o actividad administrativa
cuyo objeto es la seguridad, moralidad y salubridad pblica, y la economa poltica, en
cuanto llega a afectar a la primera.
En la doctrina francesa, la polica aparece primeramente como algo vinculado al
buen orden de las cosas pblicas, para extenderse despus a la seguridad de los derechos
individuales, dentro de lo que se caracteriza como el orden pblico.
En la Edad Moderna, al producirse el reconocimiento de las libertades y de los
derechos individuales, el sentido de la polica, as concebido, se revierte un tanto, pues
no hace en tal grado al predominio de la comunidad sobre el individuo, sino ms bien al
de una defensa de sta contra aquella.
De cualquier manera, se pretende que una de sus notas ms caractersticas es la
coaccin, perdiendo de vista que su causa es la restriccin o limitacin jurdica de esas
libertades y derechos, en procura de la mejor convivencia social.
Por poder de polica, en cambio, se entiende la potestad atribuida por las
normas constitucionales al rgano o Poder Legislativo para reglamentar el ejercicio de
107
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
43
los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que esas mismas normas reconocen
o imponen a los individuos.
De tal suerte, polica y poder de polica aparecen como dos cosas diferentes, que
incluso son valoradas de manera distinta por los tratadistas y la jurisprudencia, que van
desde un concepto amplio, prevaleciente en Amrica (broad and plenary), a un
concepto restringido, vigente en Europa (narrow), habiendo sido Putter el primero que
sostuvo ese concepto restringido, al sealar que la promocin del bien comn no es
materia propia de la polica.
La expresin poder de polica, por otra parte, ha sido criticada, ya que tal
poder no existe realmente como tal, siendo el poder nico del Estado atribuido
exclusivamente al Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo.
Como fcilmente se comprende, esta crtica no tiene slido asidero, apareciendo
como ms formal que sustancial, pues al hablarse de poder de polica no se ha querido
hacer mencin a otro Poder del Estado, sino que se la ha utilizado por razones de
comodidad de lenguaje, para referirse a una materia que tambin se ha procurado
precisar.
Es por ello que la distincin entre polica y poder de polica, si bien puede
no ser conceptualmente correcta, se ha considerado didcticamente aceptable, ya que
permite escindir, en esta rbita, aquello que es propio de la administracin pblica, de lo
que ha sido atribuido especficamente al Poder Legislativo (Marienhoff).
Actualmente, se han reconocido tres posibles significados a la nocin de polica,
refirindola, respectivamente, a un conjunto de reglas, componentes de una
reglamentacin que tiende a limitar las libertades y los derechos individuales, en
salvaguarda del orden pblico; a una forma de actividad o accionar que es realizado
para asegurar la efectiva aplicacin de tales reglamentaciones; y a los agentes pblicos
funcionarios y empleados- que tienen por misin cumplir esa actividad o accionar.
Todo lo dicho permite comprobar, por ltimo, que el concepto de polica, en su
desarrollo histrico, ha estado directamente influido por las concepciones polticas,
sociales y an econmicas vigentes en cada poca, debiendo aceptarse que ese
condicionamiento subsiste tambin en nuestros das.
De ese modo, si bajo el Estado liberal de derecho, con una fuerte preponderancia
de las libertades y los derechos individuales como motor eficaz del bien comn, la
polica se configura como una facultad excepcional, pero al mismo tiempo
normativamente constreida a lmites precisos, que procura conservar el orden pblico
mediante ciertas restricciones a los individuos y sanciones a quienes no las respetan;
bajo el Estado social de derecho de hoy, con un importante intervencionismo estatal, un
creciente reglamentarismo, una amplia actividad de los servicios pblicos y una
innegable subordinacin de la iniciativa privada al inters pblico, se est produciendo
una revigorizacin del concepto de polica, cuyo objetivo final es tambin el bien
comn, coadyuvando a que las libertades y los derechos individuales no sean slo
declarados y reconocidos, sino tambin efectivamente gozados por todos, dentro de una
armonizacin entre el individuo y la comunidad en que vive, y de la cual no puede ni
quiere desligarse (el autor escribe en 1984).
2. Polica legislativa, judicial y administrativa
44
Se puede afirmar que si el propsito bsico del Estado es el logro del bienestar
general, en su ms amplia gama y alcance, es justamente para alcanzar esa finalidad que
ejerce su funcin de polica.
Dentro de esa idea, se ha aceptado que la funcin de polica puede ser dividida
en tres formas o modalidades, a saber: la polica legislativa, la polica judicial y la
polica administrativa, siendo el objeto de la actividad de polica el que se debe tener en
cuenta para precisar, en cada caso, de qu tipo de modalidad se trata.
La polica legislativa, a la cual tambin se ha denominado poder de polica, es
aquella actividad de ndole normativa que tiende a reglamentar las libertades y los
derechos individuales, a fin de compatibilizarlos entre s, y con los que corresponden a
la colectividad como tal, constituyendo un orden jurdico especial resultante de la
sancin de leyes formales, por medio del rgano o Poder Legislativo.
Nuestra Constitucin nacional, si bien no menciona expresamente a la polica
legislativa, ni siquiera mediante la frmula americana del poder de polica, reconoce
claramente su existencia al precisar, en el art. 14, que los derechos individuales que
reconoce sern gozados conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, lo cual
implica no slo negar el carcter absoluto de tales derechos, sino tambin prever sus
naturales limitaciones, de manera de asegurar su razonable ejercicio por cada uno,
dejando a salvo, igualmente, el necesario predominio del inters pblico.
La misma Constitucin nacional, en su art. 28, ha fijado asimismo los lmites
generales de la polica legislativa, al establecer que los principios, garantas y derechos
admitidos por ella no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio,
lo que significa que la polica legislativa no puede llegar a desconocer o destruir las
libertades y los derechos individuales, tal como han sido otorgados, ni mucho menos
aquellos que ya han sido adquiridos, o que constituyan algo que configure una
propiedad108.
Este concepto de razonabilidad, se ha dicho, constituye un criterio legislativo,
por lo que no corresponde a los jueces expedirse sobre la eficacia o ineficacia de las
leyes de polica, debiendo limitarse exclusivamente a su revisin desde el punto de vista
constitucional, apreciando las normas o reglas constitucionales en su letra y en su
espritu (Gonzlez Caldern).
Cabe tener presente, a todo evento, que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, despus de una larga evolucin jurisprudencial, ha concluido por aceptar una
nocin amplia de polica legislativa, y no limitada a ciertos aspectos parciales que se
reconocan en el pasado, admitiendo que comprende, en su materialidad, todos aquellos
aspectos que hacen y configuran el bienestar general. El poder de polica, en efecto,
restringe y regula las libertades y los derechos de los habitantes, en el uso de sus
facultades personales y de su propiedad, para asegurar la promocin del bienestar
pblico.
Pero la polica, para alcanzar realmente el resultado que se propone, no slo
debe normar, reglamentando mediante leyes formales, sino que tambin debe actuar
efectivamente. Ese accionar o gestin directa puede revestir, a su vez, dos modalidades
diferentes, de las cuales una aparece como de ndole ms general en su desarrollo,
mientras que la otra tiene un carcter ms limitado, con matices de tipo jurisdiccional.
108
46
CSJN, 03/12/1965, Caf Bonafide S.A. c/ The Nestl Co. s/ oposicin al registro de la marca
Bonacaf, Fallos: 263:411.
47
48
49
110
50
consignacin115, pudiendo agregarse, entre otros, los pronunciamientos recados en las causas
116
Avico
117
; Inchauspe
118
; Cine Callao
CSJN, 1922, Ercolano, Agustn, c. Lanteri de Renshaw, Julieta, s/ consignacin, Fallos: 136:161.
CSJN, 1934, Avico, Oscar Agustn c/ de la Pesa, Sal G., Fallos: 172:21.
117
CSJN, 1944, Pedro Inchauspe Hermanos, c/ Junta Nacional de Carnes, Fallos: 199:483.
118
CSJN, 1960. Cine Callao, Fallos: 247:121.
119
CSJN, 1929, Gangoiti, Carlos c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 155:187.
116
51
materia, pues de ello resulta el sentido, el alcance y la dimensin con que esta
modalidad del accionar del Estado debe llevarse a cabo.
8. Transferencia del poder de polica
Si no es posible concebir la existencia de un gobierno, sin que ste tenga un
adecuado poder de polica, y el ejercicio de una polica cumplida en su consecuencia, va
de suyo que el poder de polica, que es un atributo de la soberana, es inalienable, e
irrenunciable. Su existencia y su ejercicio son inherentes a la virtualidad del Estado, y
de su desenvolvimiento como tal.
El poder de polica, atribuido por la Constitucin nacional al Poder Legislativo,
no puede tampoco ser transferido por ste en favor de otro poder u rgano estatal, ni
menos an a favor de personas individuales o jurdicas. El Poder Legislativo, en efecto,
no puede desprenderse de ese poder as conferido, sino que, al contrario, debe asumirlo
y ejercerlo en la medida en que sea menester.
La delegacin al Poder Ejecutivo o a otros rganos administrativos de menor
nivel es, en principio, improcedente, admitindose que slo es posible si ella se atribuye
dentro de lmites de antemano precisados por el Poder Legislativo, y con un propsito
tambin especificado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado, en este sentido, que
debe existir una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer la ley y
la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de
reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de aquella. Lo primero no
puede hacerse; lo segundo es admisible120.
Por ello, si es factible que el Congreso nacional, y en su esfera las legislaturas
provinciales, puedan facultar a las municipalidades para que stas regulen materias de
polica, como seguridad, moralidad, ornato, trnsito pblico, etc., y sancione incluso a
quienes contravengan esas regulaciones, no lo es menos que la tipificacin de las
infracciones, y la clase y los lmites de las sanciones que se aplicarn en cada caso,
debern establecerse por ley formal, es decir, sancionada por el rgano legislativo
permanente.
La imputacin de funciones y la atribucin de competencias dentro de tales
extremos, no es cuestionable, y puede, incluso, resultar til.
En la actualidad se debe considerar, no obstante, en materia de delegacin legislativa, lo
dispuesto por el artculo 76 de la Constitucin, despus de la reforma de 1994. Esta clusula prohbe la
delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de
emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el
Congreso establezca, y precepta que la caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el
prrafo anterior no importar la revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas
dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa. (Vase sobre la cuestin de los reglamentos
delegados lo expuesto supra).
En lo que se refiere a la posibilidad de limitar derechos por va de reglamentos autnomos, se ha
indicado que no es fcil aceptar la constitucionalidad de esa alternativa (Comadira), pero tambin se ha
sealado que, con la debida prudencia, ellos pueden ser empleados cuidando de no establecer deberes de
los particulares hacia la Administracin que no tengan base legal (Gordillo-Gelli).
120
9.3 Razonabilidad
Se ha dicho, con razn, que una de las guas ms seguras para precisar si el
poder y la accin de polica han sido constitucionalmente ejercidos, es la de atender a su
razonabilidad. Es que la polica nunca debe ser irrazonable, o recogiendo la amplia
121
CSJN, 1944, Vicente Martini e hijos S.R.L., Fallos: 200:450; CSJN, 1961, Barone, Manlio, y otro
c/ Banco di Napoli, Fallos: 249:252.
123
CSJN, 1983, Almirn, Gregoria c/ Nacin Argentina, Fallos: 305:1489.
124
CSJN, 1984, Arenzn, Gabriel Daro c/ Nacin Argentina, Fallos: 306:400.
125
CSJN, 18/04/1989, Portillo, Alfredo, Fallos: 312:496
126
CSJN, 19/11/1934, Compaa Swift de la Plata S.A. y otras c/ Gobierno Nacional, Fallos 171:349;
CSJN, 1944, Pedro Inchauspe Hermanos, c/ Junta Nacional de Carnes, Fallos: 199:483; CSJN, 1944,
Vicente Martini e hijos S.R.L. , Fallos: 200:450; CSJN, 1960, Sindicato Argentino de Msicos,
Fallos: 248:800; CSJN, 16/11/2004, "Frascalli, Jos Eduardo c/ SENASA s/ accin de amparo", Fallos,
327, en prensa, tambin publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 28/02/2005,
entre muchos otros.
55
127
CSJN, 12/12/1927, Guardin Assurance Company Limited c/ Estado Nacional, Fallos: 150:89.
CSJN, 06/05/1942, S.A. Laboratorios Suarry, Fallos: 192: 234; CSJN, 1969, Biscotti, Aldo Ral,
Fallos: 273:147.
129
Dictmenes: 250:065
128
56
130
CSJN, 1965, Garca, Ral Hctor, y otros c/ Provincia de Santa Fe, Fallos: 261:361 y ss.; CSJN,
1965, Compaa General de Electricidad de Crdoba S. A., (en liquidacin) c/ Provincia de Crdoba,
Fallos: 262:302 y ss.
57
El Poder Judicial es aqu tambin importante custodio de que tal valla no llegue
a ser transpuesta, lo que implica que, sin adentrarse en modo alguno en las
singularidades de esa vida privada, debe procurar la preservacin y su respeto.
El artculo 75, inciso 22, de la Constitucin prescribe, despus de la reforma de 1994, que ciertos
tratados y convenciones relativas a derechos humanos, tienen, en las condiciones de su vigencia, jerarqua
constitucional y se deben interpretar como complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la
primera parte de la Constitucin, siendo slo denunciables por el Poder Ejecutivo previa aprobacin de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Las normas enunciadas en esas
condiciones son: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio; La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio. Asimismo, debe tenerse presente
que por aplicacin del artculo 75 inciso 22) in fine, que establece que los dems tratados y convenciones
sobre derechos humanos una vez aprobados por el Congreso podrn .gozar de jerarqua constitucional si
las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara as lo decide. Actualmente la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (aprobada por la Ley 24.456) y la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (aprobada
por la Ley 24.584) poseen jerarqua constitucional en virtud de las leyes 24.820 y 25.778,
respectivamente.
131
CSJN, 1957, Nacin c/ Lausen, Valdemar Dring, Fallos: 237:38; CSJN, 1968, Muiz Barreto de
Alzaga, Juana Magdalena y otros c/ Destefanis, Antonio, Fallos: 270:374.
58
59
60
policiales, por medio de una compulsin suficiente sobre los individuos, en virtud de
actos de impulsin y manifestacin fsica, actos de apremio sobre el patrimonio y a la
represin de quienes, habiendo transgredido el orden normativo policial, deben ser
sancionados conforme a l, etc. La actividad coactiva y la sancionatoria no deben ser
confundidas entre s, como a veces se ha hecho, porque, como enseguida se ver,
difieren sensiblemente por su modalidad y finalidad inmediata.
13.1 Los medios normativos o formales
13.1.1 Medios normativos o formales de carcter general
13.1.1.1 Los reglamentos de polica
Los reglamentos de polica no son sino reglamentos caracterizados por la
materia que regulan. En consecuencia, les son aplicables los principios que hemos
expuesto, con respecto a los reglamentos en general, en un captulo anterior, lugar al
cual nos remitimos.
Los reglamentos de polica tienen gran importancia, pues no slo constituyen
una de las ms frecuentes expresiones de la polica, sino porque, adems, constituyen el
antecedente y el fundamento necesario para la actividad concreta y ejecutiva de la
polica.
Si la actividad policial aparece como una forma de la actividad administrativa, y
si sta se halla subordinada al derecho y regida por el principio de la legalidad, es
natural que no pueda existir ninguna modalidad del accionar policial que no deba tener,
a su vez, sustento y raz en el orden normativo, incluso cuando constituye el ejercicio de
un poder discrecional.
Los reglamentos de polica, por lo general, llevan a cabo, dentro de los lmites
que les corresponden, la regulacin de las actividades o cuestiones sobre las cuales
pueden versar, pero tambin pueden establecer prohibiciones generales, implantar la
necesidad de autorizaciones o declaraciones previas, etc.
Los reglamentos de polica suelen, asimismo, disponer sanciones, respecto de
quienes no acatan sus previsiones. En este aspecto, la aplicacin del principio de
legalidad es rigurosa, en cuanto debe coincidirse en que todo sistema de ese tipo debe
resultar de la ley, en sentido formal, que es la nica que puede imponerlos y
convalidarlos.
Los edictos de polica constituyen un claro ejemplo de lo dicho. Estas
normaciones sancionatorias sobre tpicas materias de polica ebriedad y otras
intoxicaciones, vagancia y mendicidad, reuniones pblicas, etc.- fueron atribuidas
durante mucho tiempo a la iniciativa de los jefes de polica, que eran quienes las
dictaban. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en una primera posicin,
reconoci su validez, aunque con ciertas restricciones132; pero, posteriormente, con ms
132
CSJN, 1936, Verdaguer, Luis, Fallos: 175:311; CSJN, 1941, Arjones, Armando y otros, Fallos:
191:197.
61
CSJN, 1961, Nacin c/ Jockey Club de Santa Rosa Club Hpico Pampeano, Fallos: 249:42.
CSJN, 1958, Faskowicz, Israel, y otros, Fallos: 240:235; CSJN, 29/07/1958, lvarez, Maria Elena
y otra s/ desrdenes y escndalos, Fallos: 240:235; CSJN, 1959, Wachs, Mauricio Isaac, Fallos:
243:500.
135
CSJN, 21/03/1989, Rivademar, Angela Digna Balbina Martnez Galvn de c/Municipalidad de
Rosario, Fallos: 312:326.
134
62
63
64
pas, siendo diferente, por ejemplo, en un pas federal que en un pas de tipo unitario. Es
por ello, una clasificacin que slo tiene un valor relativo.
Entre nosotros, y en este sentido, la polica puede ser nacional, provincial o
municipal.
Polica nacional es la que acta en el mbito jurdico-espacial asignado por la
Constitucin nacional a la Nacin, al gobierno federal, resultando de los poderes
delegados por las provincias a la Nacin, por lo que puede considerarse como especial o
particular.
Polica provincial es la que acta en el mbito jurdico-espacial correspondiente
a las provincias, y que stas han conservado, siendo el mbito originario y comn de la
polica, ya que a ella le corresponde todo lo que en esta materia no haya sido atribuido a
la Nacin.
Polica municipal, finalmente, es la que acta en el mbito jurdico-espacial
correspondiente a las municipalidades creadas y organizadas por las provincias,
conforme a sus respectivas leyes orgnicas, y en el de la Capital Federal de la Nacin,
segn lo establecido por el Congreso nacional.
Actualmente, con la reforma de la Constitucin nacional, fue consagrada la autonoma municipal
y, tambin, se le reconoci autonoma a la Ciudad de Buenos Aires, circunstancias que tiene importantes
consecuencias en la materia. Nos remitimos a lo expuesto en el captulo sobre la articulacin de los
ordenamientos nacional, provincial y municipal.
CLASIFICACIN
POLICA
Nacional
Provincial
Municipal
Judicial
Administrativa
Seguridad
Prensa o imprenta
Culto
Propiedad
Salubridad e higiene
67
Por la materia
Trabajo, industria y
comercio
Moralidad y costumbre
Comunicaciones
Reunin
Edificios
Inmigracin
Natalidad
Registral
Libertad, etc.
Preventiva o de
prevencin
Represiva o de represin
Personal
Real o material
68
de idnticas funciones por las provincias resulta incompatible con un igual ejercicio de
funciones conferidas a la Nacin136.
No se debe olvidar que si la Constitucin nacional ha establecido el gobierno
federal, su existencia como tal impone necesariamente que este gobierno tenga el
ejercicio de la polica, en cuanto le es indispensable para llevar adelante el cometido que
le ha sido asignado por la propia Constitucin.
Surge de lo dicho que el poder y las atribuciones y facultades de polica pueden
corresponder, segn los casos, al gobierno federal o a las provincias, de manera
exclusiva y excluyente, pudiendo suceder, tambin, que las potestades del gobierno
central y las de las provincias, sean concurrentes, por existir una identidad de propsitos
y finalidades y resultar ese ejercicio concurrente procedente y aun conveniente.
La determinacin de una u otra de esas situaciones, debe llevarse a cabo
teniendo en cuenta la distribucin de poderes y atribuciones que resulta de la
Constitucin nacional y de la finalidad de bienestar general perseguida, en definitiva,
por sta.
Dentro de esta tnica, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
reconocido que las provincias no pueden ejercer las facultades a que se refiere el art.
108 de la Constitucin nacional (actualmente artculo 126), pero conservan todas las dems
que son inherentes a su plena capacidad de gobierno y administracin, sin otras
limitaciones que las establecidas expresamente por la misma Constitucin, o que sean
consecuencia necesaria de la delegacin de poderes hecha al gobierno federal137.
El mismo alto tribunal ha sealado, asimismo, que pueden existir, en esta y en
otras materias, concurrencia de poderes y facultades entre el gobierno federal y el de las
provincias, no obstante lo cual, en caso de duda, debe estarse a la prevalencia de los
poderes de la Nacin, por sobre los de las provincias138.
139
136
CSJN, 06/05/1942, S.A. Laboratorios Suarry, Fallos, 192:234; CSJN, 1957, Gimnez Vargas
Hnos., Soc. Com. e Ind. c/ Prov. de Mendoza, Fallos: 239:343.
137
CSJN, 1869, Empresa Plaza de Toros c/ Gobierno de Bs. As., Fallos: 7:150.
138
CSJN, 1957, Gimnez Vargas Hnos., Soc. Com. e Ind. c/ Prov. de Mendoza, Fallos: 239:343.
139
CSJN, 06/05/1997. Boto, Armando c/ Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de
Pasajeros, Fallos: 320:786.
140
CSJN, 18/11/1999, Lneas de Transmisin del Litoral, S.A. (LITSA) c/ Corrientes, Provincia de,
Fallos: 322:2862.
69
refiere a las facultades del Congreso nacional para arreglar el comercio martimo y
terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre s141.
La reforma constitucional de 1994 ha consagrado en forma expresa la existencia de facultades
concurrentes. As, en el artculo 41 en materia de proteccin del medio ambiente, en tanto atribuye a la
Nacin competencia para dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a
las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales,
flexibiliza la clusula de los cdigos del artculo 75, inciso 12; y el artculo 125, ltimo prrafo, que
replica las atribuciones previstas para la Nacin en el artculo 75, inciso 18, respecto del poder de polica
de bienestar (Gelli).
En materia ambiental se hace necesario aplicar el denominado federalismo cooperativo, ms all
del arrastre que, tras de s, genera, en los hechos, la legislacin nacional en perjuicio de las jurisdicciones
locales, visible, por ejemplo, segn se ha puntualizado, en el principio de congruencia instrumentado por
la ley nacional 25.675 en virtud del cual la legislacin provincial y municipal se debe adecuar en la
materia a los principios y normas que ella determina (Gelli).
CSJN, 1957, Gimnez Vargas Hnos., Soc. Com. e Ind. c/ Prov. de Mendoza Fallos: 239:343;
CSJN, 1962, Acua Hnos. y Ca. S.R.L. c/ Prov. de Santiago del Estero, Fallos: 252: 39; CSJN, 1921,
Saenz Valiente, Samuel c/ Provincia de Corrientes, Fallos: 134:401; CSJN, 1944, Pedro Inchauspe
Hermanos, c/ Junta Nacional de Carnes, Fallos: 199:483; CSJN, 1963, Compaa Argentina de
Telfonos, S.A. c/ Provincia de Mendoza, Fallos: 257:159.
70
CSJN, 1941, Parry, Adolfo E., Fallos: 193:408; CSJN, 03/05/1965, Ral Hctor Garca c/ Provincia
de Santa Fe, Fallos: 261:361; CSJN, 1971, Bunge y Born S.A.C.I. y F., Fallos: 277: 474.
71
72
CSJN, 1929, Banco de la Nacin Argentina c/ Herrera de Arredondo, Mara Luisa y otro, Fallos:
154:208; CSJN, 1942, Lotera de Beneficencia Nac., Fallos: 193:517.
73
Pero si esta diferenciacin es sencilla, la que existe entre el delito, stricto sensu,
y las contravenciones, no aparece tan clara ni ha podido ser convincentemente fundada,
no obstante que es indudable que delito y contravencin son, verdaderamente, cosas
diferentes.
Algunos autores, en efecto, se han adherido a una posicin subjetiva,
diferenciando una y otra categora jurdica atendiendo a la naturaleza del rgano que
impone o aplica la represin, de modo que si ese rgano integra el Poder Judicial se
estar frente a un delito, mientras que si es administrativo se estar ante una falta
administrativa o contravencin.
Para otra parte la doctrina, el distingo entre delito y contravencin resulta de la
consideracin de cul es el sujeto pasivo de la accin antijurdica. En el delito, el sujeto
pasivo inmediato es el titular del derecho afectado por la accin reprimida legalmente,
que puede ser, incluso, la propia administracin pblica, mientras que la sociedad, la
comunidad, slo aparece afectada de modo mediato. En la contravencin, al contrario,
el sujeto pasivo es slo la comunidad, perjudicada de manera inmediata por la accin
violatoria de una norma de polica, accin que no agrede, en cambio, a nadie en
particular.
74
153
CSJN, 1957, Mouviel, Ral Oscar, y otros; sobre desrdenes, Fallos: 237:636.
75
Dijo entonces el alto tribunal: Esta Corte ha establecido tambin en causas que
versaban sobre materias anlogas, que es una de las ms preciosas garantas
consagradas por la Constitucin, la de que ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso154; que toda
nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los
habitantes, as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de
sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas, ni el Poder Judicial
aplicarlas, si falta la ley que las establezca155; y que la configuracin de un delito, por
leve que sea, as como su represin, es materia que hace a las esencia del Poder
Legislativo y escapa de la rbita de las facultades ejecutivas. De ah nace la necesidad
de que haya una ley que mande o prohba una cosa, para que una persona pueda incurrir
en falta, por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que
haya, al mismo tiempo, una sancin legal que reprima la contravencin, para que esa
persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18). Estos dos principios fundamentales
y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el Poder Legislativo
quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sancin que le
corresponde, ya que el Poder Ejecutivo solamente puede reglamentar la ley, proveyendo
a su ejecucin, pero cuidando siempre de no alterar su sentido (art. 86, inc. 2)156.
Sobre tales y otras bases, la Corte Suprema conclua que el rgimen
contravencional debe tener carcter legislativo y emanar, por ende, del Congreso
nacional como legislatura local para la Capital y Territorios Nacionales, y de las
legislaturas provinciales para sus respectivas jurisdicciones, sin lo cual careceran de
validez constitucional157.
sta es la sana y correcta doctrina, que surge de nuestra Constitucin nacional y
debe ser respetada por las autoridades administrativas, y aplicadas por los tribunales de
justicia.
16.5 Elementos componentes de la contravencin
De manera similar a lo que ocurre con el delito, se han sealado como elementos
componentes de la contravencin, los siguientes: 1) un sujeto activo; 2) un sujeto
pasivo; 3) una accin; 4) su antijuricidad; 5) la culpabilidad del sujeto activo.
16.5.1 Sujeto activo
Puede ser sujeto activo de una contravencin tanto una persona de existencia
visible como una persona jurdica, lo cual seala una diferencia entre la falta
disciplinaria y el delito, ya que la sancin penal, en su conjunto, slo puede aplicarse a
las personas fsicas, puesto que a una persona jurdica slo podran imponrseles
aquellas penas que sean compatibles con su condicin de tales.
154
76
158
78
79
80
CLASIFICACIN
CONTRAVENCIONES
Instantneas
Permanentes
Continuadas
Materiales
Formales
De dao
De peligro
de peligro concreto
de peligro abstracto
De accin o comisin
De omisin propia
De comisin por
omisin
de
manera
somera,
las
sanciones
16.10.1 Amonestacin
82
160
161
CNCAF, Sala IV, 28/12/1998, Frimca S.A. RQU- v. res. 836/1997 SAGYPA, LL 1999E, 239.
CSJN, Frimca S.A. RQU- v. res. 836/1997 SAGYPA, publicada en RDA 2002-826.
84
16.10.7 Caducidad
Si el contraventor, a quien se ha aplicado una sancin de inhabilitacin, ejerca
su actividad sobre la base de una autorizacin administrativa, la medida puede provocar
la extincin de esa autorizacin, en virtud de la caducidad de ella (Marienhoff).
16.10.8 Retiro de la personera
La inhabilitacin impuesta a una persona jurdica puede dar lugar,
complementariamente, al retiro de la personera jurdica que se hubiera otorgado, con
motivo del ejercicio de la actividad que ha dado lugar a la sancin.
16.11 La ejecucin condicional en materia contravencional
La condena de ejecucin condicional, tambin llamada condena condicional,
como es sabido, es aquella que se produce cuando el sentenciante deja en suspenso el
cumplimiento de la pena impuesta, por un lapso determinado, de manera que si el
condenado no incurre, durante ese tiempo, en otra infraccin, la condena se tiene por no
pronunciada.
La condena de ejecucin condicional, y la libertad condicional, tienen cabida y
pueden ser aplicadas en materia contravencional, excepto cuando un texto legal expreso
lo prohba.
Como bien se ha dicho, no habra razn en negar a los contraventores lo que se
otorga a los delincuentes.
Si la condena de ejecucin condicional y la libertad condicional no estuvieren
prohibidas, se aplicar a su respecto las normas propias del derecho penal, si no
estuvieren contempladas en el ordenamiento normativo respectivo, aunque es necesario
destacar que la poca duracin de las sanciones contravencionales privativas de la
libertad, impediran la aplicacin de la libertad condicional.
16.12 Extincin de la accin contravencional
162
CSJN, 28/04/1998, Lapiduz, Enrique c. DGI, Fallos: 321:1043; CSJN, 08/11/1972, Dumit, Carlos
Jos c/ Instituto Nacional de Vitivinicultura, Fallos: 284:150.
85
Si as no ocurriera, no cabe sino aplicar las normas propias del derecho penal, en
cuanto sea posible, pues es obvio que si una causal determinada produce la extincin de
una pena, con mayor razn habr de producir semejante efecto respecto de una simple
sancin contravencional.
Algunos autores han negado la procedencia de la prescripcin de las sanciones
contravencionales, cuando el ordenamiento especial vigente en la materia no lo ha
contemplado expresamente.
Las razones invocadas la no aplicacin de la analoga respecto de las
contravenciones, y el hecho de que la prescripcin no tiene raigambre de garanta
constitucional- carecen de verdadero sustento, y no pueden ser aceptadas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene resuelto que las disposiciones generales del
Cdigo Penal se aplican a las infracciones de naturaleza penal administrativa (Cassagne).
163
CSJN, 1942, Parry, Adolfo E. , Fallos: 193: 408; CSJN, 1945, Koch, Alfredo E. , Fallos: 202:524.
87
164
165
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93
Captulo XI
Fomento166
1. Concepto
Se ha expresado que la actividad administrativa es, en sentido general, el
conjunto de hechos, actos y procedimientos realizados por la administracin pblica,
caracterizada por ser una actividad teleolgica, es decir, enderezada al logro de una
finalidad que no es otra que la satisfaccin de las necesidades colectivas y la obtencin
de los fines propios del Estado.
La actividad administrativa, por lo comn, tiende a alcanzar las finalidades hacia
las cuales est encaminada de manera directa e inmediata, y en esos casos el accionar
administrativo es el que produce y alcanza el fin buscado. Sin embargo, existen otros
supuestos en que la actividad administrativa se manifiesta por medio de hechos, actos y
procedimientos que en s mismos no tienden a obtener tales finalidades, sino de manera
indirecta y mediata, las cuales, en ese supuesto, se logran por conducto de ciertas
actividades de los particulares, que a ese objeto son protegidas o promovidas, sin que
intervenga para nada la coaccin, como medio para alcanzar o an forzar que stos
cumplan dichas actividades.
Nace as la actividad administrativa de fomento, la cual ha sido definida
diciendo que es la accin de la administracin encaminada a proteger o promover las
actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares, que satisfacen
necesidades pblicas o estimadas de utilidad general, sin usar de la coaccin ni crear
servicios pblicos (Jordana de Pozas); o ms concretamente, como aquella actividad
administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas
de carcter pblico, protegiendo o promoviendo, sin emplear la coaccin, las
actividades de los particulares, y aun las de otros entes pblicos que directamente las
satisfacen (Garrido Falla).
Contrariamente a lo que se podra suponer, las tcnicas administrativas de
fomento no son actuales, sino que, al contrario, reconocen antecedentes lejanos,
habiendo recordado Villar Palas que eran ya conocidas durante la Edad Media, por lo
menos en lo que se refiere a la construccin de obras pblicas, siendo el concepto
desarrollado bajo el despotismo ilustrado, apareciendo en la legislacin, con alcance
general, hacia comienzos del siglo XVIII.
Si bien es cierto que la actividad de fomento no es sino una de las modalidades
operativas de que puede echar mano la administracin para la consecucin de las
finalidades que deben alcanzarse, no lo es menos que la valorizacin y el auge de esa
actividad est unida a la aparicin del moderno Estado social de derecho, que yendo
mucho ms all de la simple garanta del orden pblico, procura atender y satisfacer una
serie de necesidades y exigencias de la comunidad, que son de inters pblico, y que
pueden ser adecuadamente logradas por medio de la actividad particular, que es por ello
mismo protegida y estimulada por la administracin.
La actividad administrativa de fomento, como tal, aparece caracterizada por las
siguientes notas diferenciativas:
166
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
94
96
positivos
negativos
honorficos
econmicos
jurdicos
Medios de fomento
97
98
generalmente sin inters o con tasas de inters muy bajas; los premios y primas y los
subsidios, que no estn sujetos a la obligacin de reintegro; y los seguros de beneficios
industriales y comerciales o de garanta de intereses, con los cuales se asegura a los
beneficiarios el logro de determinados rindes, que si no son logrados, son compensados
por la administracin hasta el monto garantizado.
Los medios financieros indirectos, finalmente, no consisten en desembolsos que
la administracin debe llevar a cabo a favor de las personas o entidades fomentadas,
sino en la privacin de algunos ingresos a que tena derecho, que aqulla acepta
soportar, y que deja de percibir sobre la base de exenciones normativamente
establecidas.
Entre los medios financieros indirectos, que en definitiva suponen un beneficio
patrimonial para el fomentado, figuran las exenciones fiscales, que pueden extenderse a
cualquier gravamen que incida sobre las actividades de los beneficiarios, las
desgravaciones, y las admisiones aduaneras temporales, entre otros.
Los medios de fomento econmicos se otorgan en virtud de regulaciones legales
y reglamentarias que los establecen, previendo no slo su carcter y tipo lo cual por lo
general requiere ley formal-, sino tambin las condiciones impuestas para tener derecho
a gozar de ellos, quedando un margen muy escaso de discrecionalidad a favor de la
administracin, por la propia ndole y sustancia de tales medios, que no deben ser
desviados de la finalidad que da razn de ser a su existencia.
2.3 Medios de fomento jurdicos
Los medios de fomento jurdicos son los que buscan promover, proteger o
acentuar el desarrollo de actividades de inters pblico, y cuyo cumplimiento est a
cargo de los particulares, en virtud de ciertas situaciones jurdicas diferenciadas,
dispuestas a favor de esos particulares, y que se traducen en beneficios o ventajas, que
stos pueden utilizar o a las cuales tienen derecho.
En algunos casos, los medios de fomento jurdicos son resultado del empleo, por
la administracin pblica, de algunos de sus poderes y prerrogativas, respecto de las
actividades que se desea fomentar, o del hecho de ponerlos a disposicin de los
particulares que las llevan a cabo; en otros, en cambio, aparecen como el otorgamiento
directo a los beneficiarios de determinadas posiciones jurdicas, casi siempre
consistentes en la dispensa, exencin o suspensin, a su respecto, de prohibiciones
establecidas por las leyes o reglamentaciones aplicables.
Se ha discutido si estos medios constituyen, estrictamente, una actividad de
fomento, puesto que en ellos aparece de manera a veces muy activa la coaccin estatal,
y porque, como ya se dijo anteriormente, no es la finalidad perseguida, sino la forma de
esa actividad la que permite calificarla como tal.
De cualquier manera, los medios de fomento jurdicos slo pueden ser
establecidos por los modos y maneras que jurdicamente sean admisibles para ello, y
que deben concordar no slo con el orden normativo general, sino muy especialmente
con los principios, derechos y garantas establecidas por la Constitucin nacional, sobre
todo teniendo en cuenta su condicin de situaciones jurdicas especiales de beneficio o
ventaja.
99
100
algunos servicios pblicos impuestos coactivamente, como ocurre, en ciertos pases, con
la educacin primaria.
Sin embargo, cabe sealar las siguientes notas diferenciativas, que habrn de
servir para posibilitar su distingo:
a) la actividad de fomento siempre procura obtener el logro de las finalidades
propuestas por la administracin pblica de manera indirecta y mediata; los servicios
pblicos, en cambio, pueden desarrollarse ya sea de manera directa e inmediata, o de
manera indirecta y mediata, como sucede cuando son prestados por medio de un
concesionario de servicios pblicos;
b) los servicios pblicos constituyen, casi siempre, una prestacin obligatoria
de la administracin pblica, que sta debe asumir, ya sea directamente, ya sea por
medio de un particular, a quien se ha otorgado la concesin de uno o varios servicios; la
actividad de fomento, al contrario, no constituye una actividad obligatoria para la
administracin, sino meramente potestativa, a la cual puede llegarse por criterios de
oportunidad y conveniencia. Por ello, si los servicios pblicos pueden ser exigidos, la
actividad de fomento slo puede ser pretendida o solicitada (Villar Palas-Diez).
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Aires, 1991, p. 439.
102
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CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
No es posible dejar de hacer referencia, por ltimo, al criterio que trata de fijar la
nocin bsica del contrato administrativo, echando mano, por extensin, a la teora que
procura diferenciar al derecho pblico del derecho privado, haciendo referencia a la
existencia de relaciones de subordinacin o de coordinacin. La relacin jurdica es de
coordinacin cuando los sujetos actan en un mismo plano, es decir, en una situacin de
igualdad, concurriendo paralelamente a la formacin de esa relacin; es de
supraordinacin o subordinacin, en cambio, cuando los sujetos no actan en un plano
de igualdad, o sea, no son jurdicamente iguales, teniendo una de las partes superioridad
sobre la otra, la cual le est, consecuentemente, subordinada.
De tal modo, el derecho privado se caracteriza por referirse a relaciones jurdicas
de coordinacin, mientras que el derecho pblico tratara de las relaciones que se
establecen bajo la forma de la supraordinacin o subordinacin, correspondiendo la
posicin preeminente, como es obvio, a la administracin pblica, al Estado.
Dentro de ese concepto, los contratos administrativos seran aquellos en que la
relacin jurdica creada adopta la forma de la supraordinacin-subordinacin, y en los
cuales los particulares, por un acto de propia voluntad, se relacionan con la
administracin, subordinndose a ella, subordinacin que no es personal, sino de
contenido patrimonial. Los contratos comunes o de derecho privado, en cambio, seran
aquellos en que las relaciones jurdicas creadas se establecen bajo la forma de la
coordinacin.
Al igual que en casos anteriores, el criterio de la subordinacin no sirve, en s
mismo, para fundar la nocin del contrato administrativo, ya que no alcanza a explicar
2
10
11
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa El Rincn de los Artistas resolvi que
la inexistencia de regulaciones especiales referentes a los contratos sobre las materias regidas por el ttulo
5
CSJN, 30/09/2003, El Rincn de los Artistas c/ Htal. Nac. Profesor Alejandro Posadas s/ ordinario,
13
14
15
16
Sujetos
Elementos
esenciales del
contrato
administrativo
Causa
CONSENTIMIENTO
OBJETO
Capacidad y
Competencia
Finalidad
Forma
17
18
20
Por otro lado, no se debe olvidar que la competencia no es una simple atribucin
de facultades y poderes, ni una mera aptitud de obrar. Al contrario, la competencia
entraa, para la autoridad que la tiene, un deber de obrar, que hace que ningn rgano
administrativo pueda rehuir actuar respecto de una cuestin que es propia de su
competencia, ni dejar de celebrar los actos jurdicos correspondientes para el
cumplimiento de esa competencia, siendo esa actuacin, de tal modo, una obligacin
ineludible.
Por ltimo, la competencia atribuida por las normas jurdicas aplicables, a un
rgano administrativo determinado, no puede ser atribuida ni transferida por ese rgano
a otro distinto, excepto en aquellos casos en que esa atribucin o transferencia se halla
prevista o admitida por el mismo ordenamiento normativo. Es que la distribucin de
atribuciones y poderes ha sido hecha no slo por razones de distribucin de trabajo, sino
tambin por motivos de aptitud, de mejor cumplimiento de las finalidades
administrativas, de mayor eficiencia, y por ello mismo con mira al inters pblico.
En cuanto a la capacidad del sujeto particular que concurre a celebrar un
contrato administrativo, ella se rige, en principio, por las normas del derecho privado
que en el caso sean aplicables. No obstante, se debe tener muy en cuenta que la
capacidad del sujeto particular puede y suele estar regulada, tambin, por normas
especficas del derecho administrativo, que pueden modificar, amplindola o
restringindola, aquella capacidad genrica de las personas. En caso de que tales normas
administrativas existan, deben ser aplicadas con prioridad a las que son propias del
derecho privado.
Resulta innecesario sealar que en el caso de los contratos interadministrativos,
el cocontratante administrativo debe actuar dentro de su propia competencia y ceirse a
ella, conforme a las normas que la rijan. Asimismo, en la contratacin
interadministrativa es corriente que el cocontratante administrativo quede exceptuado de
ciertos requisitos impuestos por las leyes administrativas al cocontratante particular, y
que limitan, en ciertos aspectos, la aptitud de ste para contratar.
2.10.2.4 La causa
Es opinin aceptada la de que si bien respecto del acto administrativo no es
adecuado hablar de la teora de la causa en su sentido tradicional, siendo ms
conveniente sustituirla por la nocin de motivo, en el campo de los contratos
administrativos, en cambio, aquella teora, tal como actualmente est expuesta en el
derecho privado, readquiere gran parte de su predicamento, aun cuando presentando
particularidades que la singularizan.
De tal modo, la causa, como razn determinante de la voluntad de quienes
concurren al contrato, dirigida a la realizacin del acto, considerado como una totalidad,
e incorporada a su rgimen por mencin expresa en su ttulo, o por la comn intencin
de los otorgantes, constituye un elemento del contrato administrativo, con caracteres
semejantes a los que ofrece como elemento componente de los contratos del derecho
privado.
22
23
11
CSJN, 01/06/2000, Mas Consultores Empresas Sociedad Annima c. Provincia de Santiago del Estero
Fallos: 323:1515, tambin ublicado en EDA, 2000/2001, 61.
(Ministerio de Economa),
25
12
26
27
29
30
1)
unilaterales
bilaterales
2)
a ttulo oneroso
a ttulo gratuito
3)
consensuales
reales
4)
nominados
innominados
5)
Por la circunstancia de que las prestaciones sean o
no ciertas y puedan ser objeto de apreciacin
conmutativos
aleatorios
6)
principales
accesorios
7)
Por la circunstancia de constituir o no una unidad
diferenciada
simples
mixtos
complejos
8)
instantneos
sucesivos
escalonados
CNCAF, Sala IV, 27/04/1982, Yacimientos Carbonferos Fiscales c. Frabia, S.A., ED 102:233.
CSJN, 10/08/1995, Organizacin Coordinadora Argentina S.A. c. Secretara de Inteligencia de Estado
de la Presidencia de la Nacin, Fallos: 318:1518.
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33
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CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
2. La licitacin restringida
La licitacin restringida es aquella licitacin en la cual slo pueden intervenir
personas, fsicas o jurdicas que renan determinadas condiciones fijadas por la
administracin de antemano, como una particular idoneidad especial, una capacidad
productiva mnima, la posesin de ciertas maquinarias o procesos de produccin, u otras
condiciones similares.
La licitacin restringida se diferencia de la pblica en que en ella no puede
intervenir cualquier persona que tenga las condiciones generales exigidas para contratar
con el Estado; y de la licitacin privada en que los oferentes no son invitados
directamente a participar en ella, sino que la invitacin se hace por medio de un llamado
a licitacin, similar al de la licitacin pblica.
Pero es evidente que sus caracteres la acercan mucho ms a la licitacin pblica
que a la privada, por lo cual se le debe aplicar el rgimen de aqulla, en lo que sea
compatible con sus propias condiciones.
La licitacin restringida va abrindose paso en nuestra prctica administrativa, al
igual que otra forma de seleccin, aceptada en el derecho espaol, que es el concursosubasta, en el cual por medio de un concurso se eligen varios concursantes, atendiendo
a su idoneidad y capacidad general, para luego, por medio de una verdadera licitacin
privada seleccionar a uno de ellos, para celebrar con l el contrato administrativo.
3. La contratacin directa
La contratacin directa es la que la administracin pblica realiza con
determinada persona, fsica o jurdica, que ella ha seleccionado discrecionalmente, y
4. El remate pblico
El remate pblico, cuyo concepto general pertenece al derecho comercial, es un
sistema de restriccin para la seleccin del cocontratante particular de la administracin
pblica, que slo procede en los casos en que est previsto especialmente por el
ordenamiento normativo administrativo, siendo un procedimiento no comn, que se
aplica slo en situaciones que lo justifiquen.
La administracin pblica puede actuar en un remate pblico, ya sea como
vendedora, subastando bienes que son de su propiedad, ya sea como compradora,
concurriendo a adquirirlos en una subasta que ha ordenado el dueo de los bienes que se
ponen en venta. El primer caso es el ms frecuente, quedando reservado el segundo para
supuestos muy especiales, tal como ocurre cuando se subastan pblicamente
documentos histricos u obras de arte, que el Estado est interesado en adquirir.
El remate pblico es utilizado por la administracin para la venta de cierta clase
de bienes de los cuales deben desprenderse; sucede cuando se trata de la venta de
rezagos, chatarra o de elementos que ya no tienen utilidad.
5. El concurso
El concurso es el procedimiento de oposicin que se lleva a cabo para elegir el
cocontratante de la administracin pblica, atendiendo, principalmente, a la capacidad
cientfica, tcnica, cultural, artstica, etc., de las personas que se presentan a l, a fin de
seleccionar a la que tenga la mayor capacidad. Son, pues, las condiciones personales de
los candidatos las que tienen valor decisorio en este sentido, y esa circunstancia es la
que diferencia al concurso de la licitacin, ya que en sta lo que se tiene en cuenta,
preponderantemente, son factores econmicos, que califican la mejor oferta, la ms
conveniente.
A tenor de lo preceptuado por el artculo 25, inciso a), apartado 2), del Decreto 1023/01, el
procedimiento de concurso pblico se realizar de acuerdo con el monto que fije la reglamentacin y
cuando el criterio de seleccin del cocontratante recaiga primordialmente en factores no econmicos,
tales como la capacidad tcnico cientfica, artstica u otras, segn corresponda.
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DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
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JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
Pero la diferencia entre unos y otros en este aspecto, radica en que mientras que
las convenciones hechas en un contrato comn son inmutables y sus trminos
inflexibles, las que conforman el contrato administrativo no tienen esa inmutabilidad e
inflexibilidad rigurosa, sino que admiten cierto grado de mutabilidad o variacin,
cuando lo impone el inters pblico, sin que se llegue a alterar el objeto y el contenido
de la convencin celebrada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, despus de recordar que los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes entendieron o
pudieron entender obrando con cuidado y previsin (artculo 1198 del Cdigo Civil), ha sentado la
aplicacin de ese principio en el mbito de los contratos administrativos. Y por derivacin de esa doctrina
ha sealado que es exigible a los contratantes comportamientos coherentes, ajenos a cambios de conducta
perjudiciales, motivo por el cual se deben desestimar actuaciones incompatibles con la confianza que,
merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte. El principio cardinal de la buena fe informa
y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurdico, tanto pblico como privado, al enraizarlo con las ms
slidas tradiciones ticas y sociales de nuestra cultura, ha sostenido el Alto Tribunal; por eso, dicha
premisa sirve de base, expres, a otras dos: por un lado hace exigible a la Administracin que no incurra
en prcticas que impliquen comprometer los intereses superiores que ella est obligada a preservar; y,
1
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Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
CSJN, 04/06/1991, Necon SA. c/ Direccin Nacional de Vialidad, Fallos: 314:491.
CSJN, 09/02/1989, Marocco y Ca. SACIFICA. c/ Direccin Nacional de Vialidad s/ordinario, Fallos:
312:84.
CSJN, 20/09/1984, Eduardo Snchez Granel Obras de Ingeniera c/ Direccin Nacional de Vialidad,
Fallos: 306:1409.
CSJN, 24/05/1993, Ruz Orrico, Juan C. c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social),
Fallos: 316:1025.
7
CSJN, 28/07/2005, El Jacarand S.A. c. Estado Nacional s/ juicios de conocimiento, Fallos 328, en
prensa, publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 30/09/2005.
10
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12
13
La fuerza mayor produce dos efectos distintos. Cuando aparece como una
situacin transitoria, temporaria, da lugar a la suspensin o paralizacin de la ejecucin
del contrato, tambin en forma transitoria, pero dispensando el retardo en que se
incurriera. Si el obstculo, en cambio, es permanente, la situacin sera irreversible, y la
fuerza mayor originara la rescisin del contrato o, en su caso, de la prestacin
inejecutable, sin responsabilidad para el cocontratante por el incumplimiento.
El hecho de la administracin, por su parte, consiste en toda conducta o
comportamiento de sta que torne imposible, para el cocontratante particular, la
ejecucin del contrato. La existencia de un hecho de la administracin hace excusable el
incumplimiento contractual, y libera al cocontratante de las sanciones y dems
responsabilidades que le hubieran podido corresponder.
Para que se considere configurado un hecho de la administracin, con tales
consecuencias, es menester que rena los cuatro elementos considerados al tratar de la
fuerza mayor, es decir, exterioridad, imprevisibilidad, irresistibilidad y actualidad, lo
cual viene a indicar que en trminos generales es asimilado, en su concepto y efectos, a
la fuerza mayor, pero con la particularidad de que proviene de la administracin
pblica, y con la salvedad de que no es preciso que llegue a crear una imposibilidad
absoluta de ejecucin, sino que basta con que produzca la razonable imposibilidad de
cumplir, o sea, una imposibilidad que no pueda ser superada con la diligencia y el
esfuerzo que es dable exigir al cocontratante particular, como colaborador de la
administracin.
La teora del hecho de la administracin brinda, tambin, una adecuada solucin
al problema, antes tan debatido, de la posible aplicacin en el campo de los contratos
administrativos, de la clsica exceptio non adimpleti contractus, de tradicional
vigencia en el derecho privado, y hoy desechada por la opinin predominante en el
derecho administrativo. La solucin que resulta, en efecto, sobre todo en cuanto a la
razonable imposibilidad de cumplimiento del contrato, suplanta, con ventaja, a una
solucin que no es atendible en el derecho pblico, ante la finalidad del inters pblico
de los contratos administrativos.
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16
La rescisin, adems de todos esos casos, en los cuales adquiere cierto tinte
sancionatorio, puede admitirse, igualmente, en aquellos otros en que acta como una
causa extincin del contrato administrativo, de que se har mencin ms adelante.
Como toda rescisin, la que se pronuncia a pedido del cocontratante particular,
en las condiciones examinadas, producir la extincin de la relacin contractual hasta
entonces existente, y dar lugar, cuando as corresponda, en las situaciones corrientes, al
pago de los daos y perjuicios sufridos por aqul, que incluirn tanto el dannum
emergens como el lucrum cessans.
3.2.5 Derecho a ser resarcido por la extincin del contrato
9
18
19
Por ello mismo, son siempre nulas las clusulas por las cuales el cocontratante
particular renuncia de manera general a reclamar indemnizacin por los daos y
perjuicios resultantes del hecho del prncipe, pudiendo admitirse, nicamente,
aquellas que impliquen renuncia ante determinadas y concretas conductas o decisiones
de la autoridad pblica.
De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1023/01 la obligacin del contratista de cumplir per
se las obligaciones asumidas cesa cuando los actos o incumplimientos de autoridades pblicas nacionales
o de la contraparte pblica tornen imposible la ejecucin del contrato (las cursivas no estn en el
20
CSJN, 27/08/1996, J.J. Chediak S.A. c/ Estado Nacional (Fuerza Area Argentina), Fallos: 319:1681.
21
g)
finalmente, el cocontratante particular, pese al trastorno producido, no
debe haber suspendido, por s mismo, la ejecucin del contrato en curso.
La teora de la imprevisin no importa, para el cocontratante, una compensacin
completa, integral, sino slo la que sea necesario otorgarle a fin de asegurar la ejecucin
del contrato y en la medida en que lo sea, debindose tener en cuenta las prdidas y los
perjuicios, y no las ganancias posibles, ya que la imprevisin no cubre ni asegura
ganancias, sino que slo es una ayuda en las prdidas, de modo de volver el contrato a
su lea normal.
El estado de imprevisin debe ser establecido por la administracin pblica, la
cual debe fijar, tambin, el monto de la compensacin o ayuda a otorgarse. Si el
cocontratante no se conformara, en ambos casos puede ocurrir a la autoridad
jurisdiccional judicial, en defensa de sus derechos e intereses.
El fundamento de la teora de la imprevisin se halla en la preeminencia del inters pblico, que
le da basamento jurdico. Si el contrato administrativo persigue un fin de inters pblico, y su ecuacin
econmico-financiera se ha trastrocado, no es justo que el cocontratante particular, que est colaborando
en el logro de esa finalidad, deba cargar con los efectos de tal alteracin, a la cual ha sido extrao, y de
ah que la administracin concurra, tambin en salvaguarda de aquel inters pblico, en su ayuda, para
permitir que pueda continuar cumpliendo las prestaciones del contrato, a que est obligado. Una vez ms,
la idea del inters pblico, que domina todo el derecho administrativo, da sustento a una institucin o
estructura de ese derecho.
23
24
Por ltimo, los hechos del prncipe pueden producir la conclusin de un contrato
administrativo, siempre por la va de la rescisin, si han llevado a la imposibilidad
definitiva y permanente de ejecutar las obligaciones a que estaba sujeto el cocontratante
particular; y si en ciertos aspectos los efectos del hecho del prncipe, en esta materia,
pueden ser asimilados a los de la fuerza mayor, ello no impedir la reparacin integral
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32
CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
Captulo XVII
Los contratos administrativos en especial1
1. Los principales contratos administrativos
El examen de cules son los principales contratos administrativos considerados
por la doctrina y la legislacin y consagrados por la prctica administrativa, sirve a un
doble objetivo: por un lado, nos ilustra sobre las distintas particularidades que pueden
presentar; por el otro, pone de manifiesto la innegable unidad del derecho
administrativo, ya que a pesar de esas particularidades, tales contratos presentan
semejanzas de fondo, y, adems, son estructuralmente similares.
Esta ltima circunstancia deriva del hecho de que las necesidades de inters
pblico que debe atender cualquier administracin pblica son esencialmente las
mismas, a despecho de las diferencias de carcter jurdico o institucional, y aun
polticas, que puedan darse entre los diferentes Estados.
Un anlisis detenido de los principales y ms frecuentes contratos
administrativos existentes en los diferentes pases que presentan una estructura jurdica
semejante a la nuestra, y en nuestro propio medio, evidencia que los contratos de ese
tipo ms comunes y de mayor relevancia, son los que a continuacin se indican:
a) concesin de servicios pblicos;
b) contrato de obra pblica;
c) contrato de funcin o empleo pblicos;
d) contrato de suministro; y
e) contrato de emprstito o deuda pblica.
Estos contratos, siendo los ms importantes y los que con ms frecuencia celebra
la administracin pblica en el desarrollo de su accionar cotidiano, son tambin los que
han sido objeto, por ello mismo, de una extensa y completa consideracin doctrinal y
jurisprudencial, as como de una precisa regulacin jurdica.
Pero siendo tan complejo y diversificado el accionar administrativo, va de suyo
que la gama de los contratos administrativos y los tipos que de ellos pueden
configurarse son, tericamente, infinitos, ya sea que se concreten figuras especiales y
propias del derecho administrativo, ya sea que se adopten figuras contractuales
especficas del derecho privado.
Es que los organismos administrativos, dentro de la competencia que les es
asignada por la ley, pueden celebrar cualquier tipo de contrato, los que sern
administrativos en tanto y en cuanto presenten los caracteres propios del contrato
administrativo, que han sido precisados al efectuar la definicin respectiva.
En el presente captulo hemos de efectuar una resea de los principales contratos
administrativos que quedan indicados, cerrndolo con la mencin sucinta de los otros
contratos de derecho pblico que la administracin suele celebrar. Por razones de espacio
propias de los lmites de este estudio, se ha eliminado la consideracin del contrato de emprstito pblico
que realiza Escola en su Compendio.
1
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
2
Es, pues, sobre esa base que se puede establecer la nocin de la concesin de
servicios pblicos, diciendo que ella consiste en un acto de la administracin pblica
por el cual sta encomienda a un tercero la organizacin y el funcionamiento de un
servicio pblico, en forma temporal, otorgndole determinados poderes y atribuciones a
ese fin, asumiendo dicha persona la prestacin del servicio a su propia costa y riesgo,
percibiendo por ello una retribucin, que puede consistir en el precio pagado por los
usuarios, o en subvenciones o garantas que le fueran reconocidas, o en ambas cosas a la
vez, cumplindose el servicio pblico bajo la vigilancia y control de la autoridad
administrativa.
La conceptualizacin de Escola no es incompatible con la nocin de servicio pblico expuesta
por quien actualiza su obra, si se tiene en cuenta que, para ste, el servicio pblico es un ttulo jurdico
exorbitante invocable por el Estado para asumir la titularidad de competencias prestacionales con el fin de
ejercerlas en forma directa o indirecta. Esta ltima modalidad se refiere, precisamente, a la concesin del
servicio.
Cabe consignar que a raz de la denominada reforma del Estado implementada con fundamento
en la ley 23.696, y de las consecuentes privatizaciones, ciertos servicios pblicos (v.gr.
telecomunicaciones; transporte y distribucin de gas natural) fueron objeto no de concesin, sino de
licencia.
En la doctrina se ha sostenido que, en el marco de la ley referida, los contratos de concesin y de
licencia y la figura del permiso estn sometidos a un sistema unitario, sin diferencias, en tanto dichas
tcnicas de contratacin, referidas incluso a servicios de inters pblico, se sujetan a un principio propio
de los contratos administrativos de concesin, esto es, la exigencia de una adecuada equivalencia entre la
inversin efectivamente realizada y las ganancias obtenidas (Salomoni).
Otros autores , en cambio, han entendido que si bien la licencia es, en el fondo, una concesin,
cuando la licencia reviste naturaleza contractual y su objeto es la explotacin de un servicio pblico, ello
no implica, sin embargo, que, cuando la legislacin opta por encuadrar la relacin concesional en el
marco de la licencia, se configure, en razn de tal circunstancia, un rgimen jurdico unitario, sino un
entramado de principios y tcnicas que, en cada rgimen sectorial, puede presentar una regulacin
diferente y especfica (Cassagne-Tawil).
condicin y un contrato.
2.2.2 Teora del contrato de derecho privado
La teora que explica la naturaleza jurdica de la concesin de servicios pblicos
sosteniendo que se trata, simplemente, de un contrato de derecho privado, se form al
influjo de la doctrina civilista, y, tambin, sobre la base de que no era posible la
celebracin de contratos de derecho pblico entre la administracin y los administrados,
ya que no se admita la existencia de contratos de esta ltima clase.
Segn esta concepcin, se reconoca que exista en la concesin de servicios
pblicos un acuerdo de voluntades, una verdadera relacin contractual, pero dado que
no se aceptaba o se rechazaba la existencia de los contratos administrativos, no caba
concluir sino que se estaba frente a un contrato puro y simple, es decir, a un contrato de
derecho privado. Era siempre el Estado, actuando como persona de derecho privado,
que contrataba con un particular la prestacin del servicio pblico.
La teora del contrato de derecho privado se halla tambin abandonada, ya que
no ha podido subsistir ante el creciente desenvolvimiento del derecho administrativo
actual.
En primer lugar, porque se ha reconocido la existencia posible, y adems
necesaria, de los contratos administrativos; y en segundo trmino, porque resulta
inconcebible que se pretenda someter al derecho privado relaciones que son de
indudable carcter pblico, y que no pueden, como tales, estar sometidas a una
normatividad que no contempla sus peculiaridades ni suministra los medios necesarios
para asegurar la participacin que le corresponde a la administracin pblica.
De tal modo, la teora que nos ocupa no puede ya sostenerse como explicacin
de la naturaleza jurdica de la concesin de servicios pblicos, y constituye un mero
antecedente que se recuerda como ilustracin de la evolucin habida en la materia.
2.2.3 Teora del contrato administrativo, concebido como un acto mixto.
La teora que explica la naturaleza jurdica de la concesin de servicios pblicos
sosteniendo que consiste en un contrato administrativo o de derecho pblico, que
constituye un acto mixto en el cual es posible advertir la presencia de dos categoras de
clusulas diferentes, unas de naturaleza legal o reglamentaria, y otras de naturaleza
puramente contractual, que dan lugar a dos situaciones jurdicas tambin diferentes, ha
sido seguida por un calificado sector doctrinal, que ha encontrado en ella la mejor
explicacin de las particularidades y modalidades propias del acto de concesin.
Esta posicin, que aparece esbozada en algunos pronunciamientos del Consejo
de Estado francs, fue expuesta por Duguit, quien sostena que en la concesin existe,
por un lado, una convencin que establece, sobre la base del acuerdo existente entre la
administracin pblica y el concesionario, la aplicacin de un conjunto normativo
reglamentario; y por el otro, un verdadero contrato, que rige el resto de las condiciones
y situaciones de la concesin.
La situacin legal o reglamentaria est dirigida a la regulacin del servicio, es
decir, su organizacin y funcionamiento, y es por ello mismo que la administracin
6
pblica puede modificarla unilateralmente, cada vez que el inters pblico lo imponga,
debiendo el concesionario aceptar tales modificaciones; la parte contractual, en cambio,
regula el contenido econmico de la concesin, su duracin, su rgimen financiero, el
sistema de tarifas, el rgimen del personal, las clusulas de caducidad, etc.
Para ciertos autores, en cambio, la existencia de la situacin reglamentaria es
resultado de un acto-condicin, por el cual el concesionario acepta hacer funcionar el
servicio conforme a dichas normas reglamentarias, que la administracin puede variar,
con obligacin de indemnizar al concesionario, si se afecta el equilibrio financiero de la
prestacin.
La principal ventaja de esta teora radica en el hecho de que explica de manera
fcil y coherente la situacin de los usuarios de los servicios pblicos, que sin ser parte
en la celebracin del contrato de concesin, se ven, sin embargo, afectados por sus
clusulas, en especial las que se refieren a la utilizacin del servicio y a las tarifas
aplicables.
La existencia de una situacin reglamentaria, aceptada por el concesionario, es
justamente la que permite esa extensin a los terceros, para quienes fue concebido el
reglamento y para cuyo beneficio se lo estableci.
Sin embargo, otra gran parte de la doctrina administrativa ha sealado que la
teora del contrato, concebido como un acto mixto, es inaceptable, puesto que trastrueca
conceptos generales slidamente establecidos, y transforma a un acto que siempre
aparece como homogneo la concesin de servicios pblicos- en un instituto
heterogneo, en el cual, sin necesidad, se yuxtaponen dos situaciones que no pueden ser
sino debidamente escindidas y limitadas, cada una de ellas, a su campo propio.
2.2.4 Teora del contrato administrativo, stricto sensu.
Finalmente, una posicin que hoy se puede considerar predominante, sostiene
que en la concesin de servicios pblicos no debe verse sino un contrato administrativo,
en sentido estricto, con todos los elementos y caractersticas que son propios de los
contratos de derecho pblico, y cuyo contenido es, como resulta obvio, de exclusiva
ndole contractual, apareciendo, por tanto, con una estructura homognea y nica.
El desarrollo de la teora general de los contratos administrativos y la especfica
caracterizacin de stos, ha dado lugar y predominio a la concepcin que ahora nos
ocupa puesto que explica, con slidos fundamentos, las singularidades propias de la
concesin de servicios pblicos, sin tener que recurrir a sistemas complejos, como el del
acto mixto, y sin tener que echar mano, tampoco, a sistemas no enteramente
procedentes, como el de la estipulacin por otro.
El reconocimiento de que la naturaleza jurdica de la concesin de servicios
pblicos no es sino la de un contrato administrativo, explica clara y simplemente su
estructura, su funcionamiento y sus efectos.
Como bien se ha dicho, las consecuencias que llevaron a sostener la existencia
en la concesin de una parte reglamentaria o legal, y principalmente la de la posibilidad
de modificar la organizacin y el funcionamiento del servicio, no son otra cosa que
corolarios lgicos de su carcter administrativo y manifestaciones del principio de
mutabilidad presente en todo contrato administrativo, que dan lugar a clusulas
exorbitantes, incluso virtuales, del derecho privado. El inters pblico que se busca
7
la sancin de una ley especial, en aquellos casos en que las concesiones contengan
privilegios o exenciones, o se trate de concesiones cuyo otorgamiento est
especficamente reservado al rgano legislativo, por texto expreso. Esa intervencin
legislativa, que se traducir en el dictado de leyes de autorizacin o aprobacin, no
impedir que el respectivo contrato de concesin sea concertado por el poder
administrador, con quien se establecer la relacin contractual y al cual se vincular el
cocontratante particular.
Con respecto a la capacidad de este ltimo, slo se debe sealar que en algunos
pases existen establecidas ciertas restricciones, prohibindose que sean titulares de
concesiones de servicios pblicos, o al menos de ciertas concesiones, las personas
fsicas o jurdicas extranjeras o que deban ser consideradas como tales, segn el derecho
nacional vigente. Estas restricciones aparecen como razonables, en aquellos supuestos
en que las concesiones puedan llegar a afectar la seguridad general o la defensa
nacional, o comprometer la capacidad de decisin nacional.
2.4.3 Consentimiento
En este aspecto, cabe tener presente lo dicho precedentemente respecto de la
necesidad, en ciertos casos, de la intervencin parlamentaria, mediante leyes formales
autorizativas o de aprobacin, sin las cuales la concesin no puede otorgarse, as como
que tales leyes no pueden pretender interpretar las clusulas del contrato celebrado ni
fijar su sentido autntico.
2.4.4 Objeto
El objeto del contrato administrativo de concesin de servicios pblicos no es
otro que el de poner la prestacin de un servicio pblico a cargo de una persona privada,
fsica o jurdica, que asume llevarlo a cabo a su cuenta y riesgo y bajo el control de la
administracin pblica. Ese es el efecto directo que sta se propone alcanzar con dicho
contrato.
Se ha sealado que en la actualidad las concesiones de servicios pblicos no
pueden estar referidas a servicios de orden econmico, a los cuales se suele designar,
con no mucha propiedad, como servicios pblicos industriales.
No obstante, se aade, no existe ningn impedimento jurdico que se oponga a
que la concesin de servicios pblicos se extienda a otros servicios pblicos, como
seran los de polica, impuestos, sanidad, etc.
Este ltimo aserto tiene relativo valor, puesto que si bien la decisin de si
determinado servicio pblico debe estar atendido o no directamente por la
administracin pblica es siempre cuestin de poltica administrativa y mejor gestin
del inters pblico comprometido, lo cierto es que no se puede confundir la prestacin
de un servicio pblico con el cumplimiento de funciones o poderes del Estado, que ste
debe asumir por s mismo, y que no pueden ser materia de concesiones a favor de
particulares, porque tales funciones o poderes no deben ser objeto de transferencia,
sobre todo en cuanto importan el ejercicio de atribuciones y facultades que no cabe que
sean asumidos por tales particulares.
11
15
2.5.3 Mutabilidad
Si en todo contrato administrativo la administracin pblica tiene la posibilidad
de modificar unilateralmente sus trminos, afectando su ejecucin y variando las
prestaciones debidas por el cocontratante particular, en el contrato de concesin de
servicios pblicos esa potestad modificatoria de la administracin adquiere especial
relevancia e intensidad, ya que estando de por medio la prestacin de un servicio
pblico, es indispensable asegurar que se cumpla de manera que coincida
permanentemente con las exigencias del inters general. Y si se piensa que los contratos
de concesin, por lo general. son concertados por un plazo prolongado, es corriente que
durante ese trmino no slo varen las condiciones de hecho, en especial las tcnicas,
tenidas en cuenta al contratarse, sino que incluso pueden producirse alteraciones en las
modalidades y alcance del inters pblico que haya sido considerado al establecerse la
relacin contractual, al punto de que en un momento dado ciertas previsiones del
contrato vigente puedan llegar a ser contrarias a ese nuevo inters pblico y, por tanto,
inadmisibles.
La jurisprudencia recogi estos principios, y los pronunciamientos del Consejo
de Estado francs los admitieron, siendo clebre, en ese sentido, la sentencia que dict
en el cas despce Compagnie Gnrale des Tramways, en la cual sostuvo que el
concesionario debe plegarse a las modificaciones del servicio exigidas por la autoridad
concedente en el inters general, aun cuando stas contradigan las clusulas del pliego
de condiciones de la concesin.
Esta potestad de la administracin no es, sin embargo, ilimitada, sino que
reconoce lmites ciertos, que la restringen y subordinan a condiciones de razonabilidad
y conveniencia.
Esas modificaciones unilaterales del contrato no pueden llegar a ser de una
ndole tal que impliquen una modificacin del objeto del contrato, ni tampoco afectar
ventajas financieras nacidas de l a favor del concesionario, o que incidan en su
ecuacin econmico-financiera.
Si se traspasan esos lmites, nace el derecho del concesionario a pedir la
rescisin de la concesin, o a solicitar una justa indemnizacin, que evite su perjuicio
econmico o restablezca la ecuacin econmico-financiera del contrato celebrado.
Tambin se ha considerado que la administracin pblica no puede, por su sola
decisin, alterar el plazo de duracin del contrato de concesin, ya que dicho plazo es
una garanta establecida a favor del concesionario, sin perjuicio de que la
administracin pueda echar mano de otros arbitrios para poner fin, por ejemplo, a una
concesin que resulta inconveniente, intil o contraria al inters pblico, disponiendo la
conclusin anormal del contrato, con sus naturales consecuencias.
La negativa del concesionario a admitir y cumplir las modificaciones dispuestas
por la administracin, sin perjuicio de la imposicin de las sanciones que pudieran
corresponderle dentro del mecanismo de la relacin contractual establecida, puede
autorizar a la administracin pblica a otorgar nuevas concesiones a terceros, dejando
sin efecto el derecho de preferencia o la exclusividad en la explotacin que le hubiera
sido otorgada a aqul.
16
Esa potestad, que surge como natural correlato del poder de direccin y control
que corresponde a la administracin, aparece tambin como muy intensa y de aplicacin
frecuente en el contrato de concesin de servicios pblicos, por la circunstancia de que
en este contrato es muy amplia, como ya se sabe, la potestad de direccin y control, que
no podra llegar a tener verdadera significacin, si no estuviera acompaada por una
facultad, igualmente vigorosa, de sancionar la inconducta contractual del concesionario
y las transgresiones que cometa, con perjuicio de la mejor prestacin del servicio.
Tratndose de una facultad o potestad virtual de la administracin pblica, no es
imprescindible que se determinen expresamente las posibles faltas del concesionario ni
que se prevea el rgimen de las sanciones aplicables. La facultad de sancionar estar
siempre presente, aun en ausencia de clusulas de este tipo, y las sanciones, en tal caso,
sern aquellas que son tradicionalmente admitidas por el derecho administrativo y por
las leyes administrativas que pudieran aplicarse.
Si el contrato contiene previsiones de esa clase, y si ellas son suficientes para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, no hay inconveniente
en que se las aplique, con preferencia a cualquier otra modalidad de sancin.
Pero si las sanciones contractualmente establecidas fueren inadecuadas o
insuficientes, las clusulas contractuales existentes no sern impedimento para que la
administracin ejerza, con toda la amplitud necesaria, su potestad sancionatoria.
Las sanciones que corresponde imponer al concesionario son, en principio, las
mismas admitidas en todos los contratos administrativos, es decir, sanciones
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18
Tambin puede ocurrir que la concesin sea otorgada por tiempo indeterminado,
de modo que el contrato no tiene una duracin determinada, a plazo cierto, sino que
dura mientras la administracin concedente no decida ponerle fin.
Ni las concesiones a perpetuidad ni las por tiempo indeterminado son hoy
admisibles, ya que, por encima de cualquier otra crtica, lo ms grave es que producen
un relajamiento de la relacin contractual, obstaculizando una mejor actividad de
direccin y control del concedente, un desempeo ms eficaz del concesionario, y una
proteccin ms segura del inters de los usuarios.
La fijacin del plazo de duracin de una concesin es, por ello, una delicada
cuestin, que deber ser resuelta en cada caso, atendiendo a las particularidades del
servicio, y a lo que sea ms conveniente para su continuidad y regularidad.
Vencido el trmino por el cual se ha otorgado una concesin, la relacin
contractual se extingue y se produce la reversin a la administracin concedente de las
instalaciones y bienes afectados al servicio, con o sin indemnizacin al concesionario,
segn se haya establecido en el contrato o en la ley.
Las concesiones otorgadas a plazo fijo presentan un perodo crtico, que es
caracterstico en ellas. Cuando el plazo est prximo a expirar, el concesionario pierde
su inters en la debida prestacin del servicio, negndose a efectuar nuevas inversiones
y mejoras. Es en estos momentos cuando la concedente debe ejercer con ms vigor sus
poderes de direccin y control del servicio y su potestad sancionatoria, a fin de evitar o
impedir tales inconvenientes, pudiendo llegarse incluso, a la conclusin anormal
anticipada de la concesin.
2.6.3 Causas eximentes de la responsabilidad por la inejecucin en trmino
Como es natural, en el contrato de concesin de servicios pblicos tienen plena
aplicacin las teoras de la fuerza mayor y del hecho de la administracin, como
eximentes de la responsabilidad del concesionario por la inejecucin en trmino,
pudiendo ste invocar, asimismo, la existencia de hechos que al afectar la ejecucin
econmico-financiera del contrato, hagan imposible o razonablemente imposible el
cumplimiento de las obligaciones contractuales, presentando las condiciones y los
efectos de la fuerza mayor.
2.7 Derechos y obligaciones del cocontratante particular (concesionario).
Conforme a lo que es comn en todos los contratos administrativos, el
concesionario tiene el derecho de exigir que la administracin pblica cumpla de buena
fe, y en trmino oportuno, todas las obligaciones que haya adquirido por el contrato de
concesin y las que sean consecuencia de ellas, de modo que el concesionario pueda
prestar el servicio pblico en forma regular, cumpliendo, a su vez, con sus propias
obligaciones.
En el contrato de concesin se hace evidente que si la administracin pblica
debe ser rigurosa en exigir al concesionario que ejecute sus prestaciones en la forma
pactada, no es menos cierto que la administracin debe ser tambin muy cuidadosa del
cumplimiento de sus propias obligaciones, abstenindose, adems, de adoptar medidas o
20
cumplir actos que perjudiquen, afecten o alteren sus obligaciones y las del
concesionario, salvo cuando razones de inters pblico obliguen a proceder de tal
manera.
La administracin pblica debe otorgar al concesionario las facultades
indispensables para realizar el servicio, facultades que debern estar siempre
determinadas en forma expresa, limitadas por el objeto y la finalidad de la concesin y
que sern de interpretacin restrictiva.
Pero la administracin pblica puede llegar a tener un rol ms activo, como es el
de proteger al concesionario, evitando que sufra una competencia ilcita o indebida en la
ejecucin del servicio, o que terceros alteren la continuidad y regularidad de l, o
cometan actos que produzcan ese efecto.
Puede ocurrir, no obstante, que la administracin pblica no cumpla sus propias
obligaciones. Ante tal situacin, puede el concesionario dejar de cumplir las
obligaciones a su cargo, invocando la aplicacin de la exceptio non adimpleti
contractus?
Ya se ha expresado, en el captulo anterior, que esta excepcin no tiene cabida
en el contrato administrativo, dndose las razones que fundamentan ese criterio.
Ver, sin embargo, las aclaraciones efectuadas sobre este tema al analizar los contratos
administrativos en general.
21
22
Una de las condiciones ms importantes que debe reunir una tarifa es la de ser
justa y razonable, y esa justicia y razonabilidad debe ser considerada teniendo en
cuenta no slo los intereses del concesionario, sino especialmente los del pblico en
general, es decir, el de los propios usuarios, considerando las inversiones que exige la
prestacin del servicio, el costo de esa prestacin y la correcta ganancia del
concesionario.
El concesionario no puede, por s solo, modificar la tarifa, pero sta no es ni
puede ser inmutable, puesto que para su fijacin se toman en cuenta numerosos
elementos que son variables en el tiempo.
Las tarifas, igualmente, deben ser ciertas, para su ms simple aplicacin y, al
mismo tiempo, uniformes, dentro de las variantes que admita o imponga el servicio.
Por la forma de establecerlas o calcularlas las tarifas pueden ser fijas o mviles,
admitindose, asimismo, el caso de las llamadas tarifas mximas.
En el actual marco regulatorio de los servicios pblicos privatizados se ha puntualizado que el
sistema tarifario est, en general, montado sobre la base de los siguientes principios: tarifas justas y
razonables; razonable rentabilidad en una empresa eficiente; ingresos suficientes para cubrir costos
operativos y rentabilidad; ganancias similares, como promedio de la industria, a las otras actividades de
riesgo equivalente; revisin de precios; reduccin progresiva de stos; prohibicin de subsidios cruzados;
delegacin en el ente regulador de la cuestin tarifaria. (Bianchi).
Y se ha explicado, asimismo, que, para la fijacin de las tarifas existen dos sistemas: el de la tasa
de retorno o rate of return, tambin llamado cost-plus y el de precio tope o price cup, tambin
denominado retail price index. El primero (tradicionalmente empleado en los Estados Unidos) consiste en
establecer la utilidad del prestador como un porcentaje medido sobre el total del capital invertido. El
segundo (utilizado en las privatizaciones en Inglaterra) implica el establecimiento por el ente regulador de
un precio o ndice de stos, que podr percibir el concesionario como retribucin por la prestacin del
servicio. Este ltimo se ha empleado en la Argentina para el gas, energa elctrica, agua y
telecomunicaciones (Bianchi).
El concesionario puede recibir otros recursos, adems de los que resultan de las
tarifas, que concurrirn a mantener el servicio pblico y facilitar el accionar del
concesionario. Entre ellos deben citarse las subvenciones y los privilegios que se
reconocen como beneficio al concesionario, y que entre nosotros slo pueden ser
establecidos, por su ndole, por va legislativa.
Los privilegios son siempre temporales, constituyen un derecho y una propiedad
del concesionario y concurren a integrar la ecuacin econmico-financiera del contrato
de concesin. Entre ellos se halla, muy frecuentemente, la exencin de impuestos, e
incluso de ciertas tasas o contribuciones de mejoras.
(Tngase presente la jurisprudencia antes citada en el punto ejecucin del contrato, ltimo
prrafo).
23
nos remitimos.
Tngase en cuenta, asimismo, lo all dicho respecto del Decreto 1023/01 y lo preceptuado por el
artculo 10 de la ley 25.561.
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diferentes.
Una, es aquella en que los trabajos pblicos que dan como resultado la obra
pblica son efectuados directamente por la misma administracin pblica, accionar que
se configura como una actividad administrativa ms.
La otra, es aquella en que la administracin acta indirectamente, recurriendo a
la colaboracin de terceros, que son quienes se hacen cargo del cumplimiento de los
trabajos que darn lugar a la obra pblica. Esa colaboracin se obtiene por va
contractual, apareciendo as los contratos administrativos de obra pblica y de
concesin de obra pblica, cuya diferencia radica esencialmente en que mientras que en
el contrato de obra pblica el pago de sta es efectuado directamente por el Estado, en el
contrato de concesin de obra pblica la obra es pagada por los administrados usuarios,
mediante distintos sistemas, como el peaje o la contribucin de mejoras.
Resulta ahora sencillo establecer la nocin conceptual del contrato de obra
pblica, formulando su definicin: el contrato de obra pblica es el contrato
administrativo que celebra la administracin pblica para la realizacin de una obra
pblica, mediante el pago de un precio al cocontratante particular.
3.2 Naturaleza jurdica
Para establecer la naturaleza jurdica del contrato de obra pblica, es necesario
partir de la nocin que hemos dado precedentemente de lo que se debe entender por
obra pblica, adhirindonos a la opinin general y predominante que exige que para
que haya obra pblica, sta debe estar encaminada al logro o satisfaccin de un inters
pblico, haciendo predominar el concepto teleolgico o finalista, por encima de
cualquier otro.
Y si la obra pblica es aquella, realizada por cuenta del Estado, que tiende a ese
logro o satisfaccin, es lgico que el contrato de obra pblica aparezca dominado por
esa finalidad, y siendo as, ser necesariamente un contrato administrativo, conforme al
concepto que de ellos hemos dejado establecido en el captulo anterior, al decir que son
tales los contratos celebrados por la administracin pblica con una finalidad de inters
pblico y en los cuales, por tanto, pueden existir clusulas exorbitantes del derecho
privado o que coloquen al cocontratante particular en una situacin de subordinacin,
respecto de la administracin.
El contrato de obra pblica es celebrado por la administracin pblica con esa
finalidad de inters pblico, directa e inmediata, y en l, tal vez ms tpicamente que en
ningn otro contrato administrativo, aparecen numerosas clusulas exorbitantes del
derecho privado, que hacen que el cocontratante particular quede subordinado, a la
administracin, sin dejar de ser por eso un eficaz colaborador de aqulla.
Estamos, pues, frente a un contrato cuya naturaleza jurdica es la de un contrato
administrativo, la que le fue reconocida desde que se comenz a diferir a la jurisdiccin
contenciosoadministrativa los conflictos y cuestiones que en tal contrato se producan.
Frente a las obras pblicas que persiguen una finalidad directa e inmediata de
inters pblico, estn las simples obras de la administracin o del Estado, en las
cuales esa finalidad slo aparece en forma indirecta y mediata. Estas ltimas pueden
estar, por ello, sometidas al derecho privado, y los contratos que se celebren para
31
32
CSJN, 12/05/1988, La Buenos Aires, Compaa de Seguros c. Petroqumica Baha Blanca, S.A.,
Fallos: 311:750.
33
actuar como cocontratantes particulares en contratos de obra pblica, si ello est dentro
de su competencia, y actan con sujecin al derecho privado.
3.4.2 Competencia y capacidad.
Son de aplicacin, en esta materia, los principios generales expuestos en el
captulo precedente, lugar al cual nos remitimos.
3.4.3 Consentimiento
Corresponde aplicar, al respecto, los principios generales expuestos sobre este
aspecto en el captulo anterior.
3.4.4 Objeto
Al definir el contrato administrativo de obra pblica, ya queda entendido que el
objeto de ste puede consistir tanto en una cosa inmueble, mueble, o incluso en un
objeto inmaterial.
La totalidad de la doctrina, nacional y extranjera, coincide en afirmar que el
objeto del contrato de obra pblica puede ser un inmueble, por naturaleza o por accesin
o destino, y en esto no hay discrepancias.
Las diferencias surgen, en cambio, cuando se trata de precisar si las cosas
muebles y los objetos inmateriales pueden constituir tambin el objeto de un contrato de
obra pblica.
La posicin de quienes niegan esa posibilidad, se basa en una distincin
arbitraria y convencional, que no es de principio, ni tiene fundamentos jurdicos slidos,
respondiendo tan slo a la interpretacin de ciertos textos legales vigentes en la materia,
o a tendencias jurisprudenciales o de mera prctica administrativa.
Quienes aceptan aquella posibilidad, en cambio, afirman con acierto- que la
obra pblica que verse sobre muebles puede tener un objeto que llegue a ser tanto o ms
importante que la que est referida a un inmueble, as como que la utilidad o el inters
pblico, en el caso de ciertas cosas muebles, puede ser mayor que en el de inmuebles.
Adems, no existe ninguna razn jurdica que se oponga a la extensin del objeto del
contrato de obra pblica a los muebles y a los objetos inmateriales, quedando
diferenciado el contrato de obra pblica del de suministro, en este ltimo caso, por el
distinto rol que en ellos juega el cocontratante particular, sometido en la obra pblica a
las determinaciones, especificaciones, direccin y control estricto de la administracin,
respecto del resultado querido en la contratacin, situacin que no se presenta, con esas
caractersticas, en el de suministro.
Por ello mismo, si las cosas muebles fungibles no tienen por qu ser el objeto de
un contrato de obra pblica, s pueden serlo las cosas muebles consumibles, que en
nuestra poca ante el gran avance tcnico- pueden llegar a tener un valor e importancia
muy grande.
Cabe aceptar, pues, que pueden ser objeto del contrato de obra pblica tanto las
cosas muebles como los inmuebles y, adems, los objetos inmateriales, es decir, en
34
general, los bienes, en el sentido y con el alcance que da a esta expresin el art. 2312
de nuestro Cdigo Civil.
3.4.5 Causa
Tienen aplicacin, en esta materia, los principios generales expuestos en el
captulo anterior, al cual remitimos.
3.4.6 Finalidad
En todo contrato de obra pblica est presente, por la misma nocin fijada para
sta, la finalidad de obtener en forma directa e inmediata el logro o la satisfaccin de un
inters pblico entendido este concepto con el sentido y alcance que le hemos dado en
esta obra-, siendo esa finalidad la que da lugar, como natural consecuencia, a que todo
contrato de obra pblica sea siempre un contrato administrativo.
Este criterio podra aparecer redundante, puesto que la finalidad del inters
pblico no es exclusiva del contrato de obra pblica, sino que se extiende, adems, a
todo contrato administrativo. Pero lo que aqu queremos indicar es que en el contrato de
obra pblica aparece claramente, con referencia a su objeto, un fuerte sentido
teleolgico, que da efecto a una obra pblica, es decir, al logro o satisfaccin de un
inters pblico en forma directa e inmediata, y no a la bsqueda slo indirecta o mediata
de ese mismo inters pblico, que puede dar lugar a obras de la administracin, que no
pueden ser llamadas pblicas con propiedad, ya que estn equiparadas a las que hacen
los particulares, siendo llevadas a cabo por medio de una locacin de obra de derecho
comn.
3.4.7 Forma
Es regla aceptada la de que todos los contratos administrativos deben ser
celebrados bajo forma escrita, conforme a lo que en ese sentido disponga la legislacin
vigente.
El contrato de obra pblica no poda escapar a esta regla general, mucho ms
cuando por su importancia, complejidad y envergadura, no es posible pensar que se
celebre de otra manera.
La Ley Nacional de Obras Pblicas 13.064, en sus arts. 21 a 24, se refiere
concretamente a ese requisito, sealando que entre la administracin y el adjudicatario
se firmar el contrato administrativo de obra pblica, haciendo luego otras referencias
como despus de firmado el contrato, y firmando el contrato, etc.
El art. 24, por su parte, ha dispuesto que el contrato de obra pblica slo se
considerar perfeccionado desde que se haya llevado a cabo la firma del documento
contractual por las partes, es decir, la administracin pblica y su cocontratante
particular.
Esta previsin legal no quita, no obstante, que el contrato de obra pblica siga
siendo siempre un contrato consensual, que se debe considerar concluido desde que se
produce el acuerdo de voluntades entre las partes que concurren a celebrarlo.
35
36
Una situacin particular se presenta con las llamadas obras imprevistas, que
implican la realizacin de tareas que alteran el plan de trabajos previstos originalmente.
Son aquellas que siendo indispensables para la prosecucin o conclusin de la obra,
deben ser ejecutadas como consecuencia de hechos, condiciones o circunstancias que no
han podido ser razonablemente previstos por las partes, y que tornan ms onerosas las
prestaciones del cocontratante particular.
El contratista est obligado a ejecutar los trabajos imprevistos, pero tiene
derecho a ser resarcido de ellos mediante un aumento proporcional del precio del
contrato, influyendo la ejecucin de ellos en el plazo fijado para la terminacin de la
obra.
3.5.4 Potestad rescisoria
Son de aplicacin, en esta materia, los principios generales expuestos en la parte
correspondiente del captulo anterior.
Ver, asimismo, ms adelante, lo atinente a la rescisin, como forma de
conclusin del contrato de obra pblica.
La Corte Suprema tiene resuelto que al no prever la ley 13.064 la rescisin del contrato por la
Administracin sin culpa del contratista, es aplicable supletoriamente el artculo 1638 del Cdigo Civil, el
que, despus de la reforma introducida por la ley 17.711, otorga a los jueces, cuando el dueo de la obra
10
CSJN, 17/11/1987, Stamei S.R.L. c/ Universidad Nacional de Buenos Aires, Fallos: 310:2278.
38
CSJN, 25/05/1993, Ruz Orrico, Juan C. c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social),
Fallos: 316:1025.
39
CSJN, 01/06/2000, Paz, Valentn c/ Administracin Gral. de Puertos - Res. 318 y 67/83 - y otro,
Fallos: 323:1332.
40
CSJN, 12/05/1992, Astilleros Costaguta SA. c/ Estado Nacional (PEN. Ministerio de Economa Sec.
Int. Martimos), Fallos: 315:890.
14
CSJN, 28/09/1993, Dos Arroyos SCA. c/ Direccin Nacional de Vialidad, Fallos: 316:2044.
41
15
subsanar los desfases producidos por la aparicin de circunstancias no contempladas en las ofertas ; el
Alto Tribunal tambin ha decidido que la oferta ms la clusula de reajuste constituye el precio del
trabajo, el que, pactado de tal forma, representa para el adjudicatario un derecho de carcter patrimonial
17
amparado por el artculo 17 de la Constitucin . En relacin con el rgimen de mayores costos
18
establecido por la ley 12.910 (a la cual la Corte asign carcter complementario de la ley 13.064 ), el
tribunal citado tambin resolvi que l no significa que la mera irrepresentatividad de las frmulas
convenidas determinar, sin ms, el reajuste de la remuneracin del contratista, pues una adecuada
hermenutica de las normas citadas conduce a admitir slo la recomposicin de aquellos desfases que,
adems de desquiciar la economa general del contrato, derivan de acontecimientos sobrevivientes e
19
imprevisibles al tiempo de la firma del acuerdo .
44
PTN, Dictmenes: 217:115 y sus citas; CSJN, 1963, Beltrn Velzquez, Eduardo c/ Vallejo Senz,
Francisco, Fallos 255:119; CSJN, 1980, Arancibia Clavel, Enrique L., Fallos: 302:973 (citados en el
mencionado asesoramiento).
21
CSJN, 27/08/1996, J.J. Chediak S.A. c/ Estado Nacional (Fuerza Area Argentina), Fallos: 319:1681.
46
lugar y los efectos que producir, o debe resultar de las normas legales aplicables que
rijan las contrataciones administrativas o, particularmente, el contrato de obra pblica.
Nuestra Ley Nacional de Obras Pblicas 13.064 contiene previsiones de este
tipo, incluyendo entre los supuestos que dan lugar a la rescisin, el fraude del
contratista, su grave negligencia, la ejecucin demorada de la obra encomendada, etc.,
fijando, correlativamente, los efectos de la rescisin dictada en tales casos (arts. 50 y
51).
Se configura la hiptesis de fraude prevista en el artculo 50, inciso a, de la ley 13.064 que
justifica la rescisin del contrato, si el contratista percibi indebidamente sumas de dinero por materiales
22
no utilizados en la obra ; y es tambin fraudulenta la actitud del contratista, en los trminos de la
clusula legal citada, al cobrar un porcentaje cuando conoca que las rdenes de compra no podan en ese
momento considerarse colocadas, conforme era la condicin establecida contractualmente y la omisin de
informar esa circunstancia a la Administracin, pues el ocultamiento origin que obtuviese el pago
23
indebido de esos fondos .
22
23
47
CSJN, 17/11/1987, Stamei S.R.L. c/ Universidad Nacional de Buenos Aires, Fallos: 310:2278.
CSJN, 1962, Servente y Magliola, Fallos: 252:109; CSJN, 1965, Kinbaum Ferrobeton S.A. c/
Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin, Fallos: 261:27; CSJN, 9/03/1999, Pirelli
Cables c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Fallos: 322:298; 5/11/2002, Meller
Comunicaciones S.A. U.T.E. c. E.N.Tel., Fallos: 325:2893.
26
CSJN, 5/11/2002, Meller Comunicaciones S.A. U.T.E. c. E.N.Tel., Fallos: 325:2893.
27
CSJN, 29/08/2000, Aion S.A. y otro c. E.N.Tel.", Fallos: 322:298.
25
48
En los autos Estado nacional c. Arenera El Libertador S.R.L. la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin se pronunci sobre la validez constitucional del peaje expresando que ste, para caber dentro de
la Constitucin Nacional, debe constituir una de las contribuciones a que se refiere el artculo 4, pues la
circunstancia de que el legislador predetermine su destino con una precisin mayor que la que
regularmente emplea al establecer otras contribuciones no entorpece su carcter de tal. El peaje es, pues,
una contribucin que el legislador asocia a un proyecto suyo (de construccin, conservacin o mejora)
que identifica con particular claridad y no constituye, al menos en el caso, un pago exigido por el solo
paso. Segn el Alto Tribunal el peaje es para el usuario una contribucin vinculada al cumplimiento de
las actividades estatales (construccin de una va o sus mejoras, ampliacin, mantenimiento,
28
50
52
29
CSJN, 1925, Fisco Nacional y Milciades Virasoro c/ Soc. Monte Dinero Sheep Ferming Company
Ltda., Fallos: 144:111
30
CSJN, 1966, Cadorini, Roberto Antonio, Fallos: 166:19.
31
CSJN, 26/06/1989, Cnel. Horacio P. Ballester y Cnel. Augusto B. Rattenbach interponen rec. de
hbeas corpus en favor del Cnel. Jos Luis Garca, Fallos: 312:1082; CSJN, 02/06/2000, Guida, Liliana
c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos: 323:1566.
53
En consecuencia, los caracteres propios del contrato que ahora nos ocupa lo
sealan como un contrato administrativo bilateral o sinalagmtico a ttulo oneroso,
conmutativo, consensual, nominado, principal, de ejecucin sucesiva, y simple.
Se ha discutido si se trata o no de un contrato que se celebre intuitu personae,
partiendo del hecho de que el cocontratante particular es seleccionado teniendo en
cuenta determinadas condiciones de idoneidad moral, tcnica, y aun econmica,
necesarias para su mejor desempeo en la funcin o en el empleo en que se lo
nombrar.
Debe prevalecer el criterio de que el contrato de funcin o empleo pblico no es
un contrato intuitu personae, no tanto porque tales condiciones no tienen por qu ser
excepcionales, privativas de una persona singular, sino principalmente porque esas
notas de idoneidad se valoran en forma objetiva, y no en forma subjetiva, de modo que
cualquier persona que rena esos requisitos y condiciones, puede ser nombrada para el
respectivo cargo (Marienhoff).
5.4 Elementos del contrato
5.4.1 Sujetos
Siendo el de funcin o empleo pblicos, como ya lo hemos dicho, un contrato
administrativo, es natural que en l una de las partes sea siempre, necesariamente, la
administracin pblica, o ms correctamente, uno de sus rganos, actuando en
cumplimiento de una funcin administrativa.
La otra parte ser, en todos los casos, una persona particular. Pero en este
aspecto, deben tenerse en cuenta dos singularidades, que son propias del contrato de
funcin o empleo pblicos. En efecto, el cocontratante particular, en este contrato, debe
ser inexcusablemente una persona fsica, quedando excluida, por tanto, la posibilidad de
que sea sujeto particular una persona jurdica. Consecuentemente, tampoco puede ser
cocontratante particular otro rgano administrativo, lo que significa que este contrato
nunca puede ser un contrato interadministrativo.
5.4.2 Competencia y capacidad
Son de aplicacin, en esta materia, los principios generales expuestos al respecto
en la parte correspondiente del captulo anterior.
En el contrato administrativo de funcin o empleo pblicos suele exigirse al
cocontratante particular la posesin de un cmulo de condiciones y requisitos atinentes,
especialmente, a su idoneidad para el desempeo de las tareas que habr de cumplir.
Tales condiciones y requisitos no se refieren, en realidad, a la capacidad jurdica
del sujeto particular, por lo cual habrn de considerarse al exponer todo lo atinente a la
formacin del contrato que nos ocupa, y en especial cuando se trate la cuestin de
quienes pueden mantener tal relacin contractual con la administracin pblica.
54
5.4.3 Consentimiento
Los principios generales al respecto, han sido expuestos en la parte
correspondiente del captulo precedente.
Ciertas relaciones de funcin pblica, por expreso mandato constitucional,
exigen que para formalizarlas deba concretarse previamente con un requisito que es
esencial: el acuerdo del Senado.
As, resulta, por ejemplo, del art. 86, inc. 10, de la Constitucin nacional (en la
actualidad 99, inciso 7), en cuanto dispone que corresponde al presidente de la nacin el
nombramiento de los ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con
acuerdo del Senado, o del art. 86, inc. 16, de la misma carta fundamental (en la actualidad
99, inciso 13), que establece que provee a los empleos militares de las jerarquas
correspondientes a oficiales superiores de las Fuerzas Armadas, tambin con acuerdo
del Senado.
Ese acuerdo, siendo un acto de sustancia administrativa, aparece como un
verdadero acto de autorizacin, que habilita al Poder Ejecutivo para el ejercicio de un
poder jurdico que le es propio, puesto que la atribucin de nombrar y remover es una
competencia exclusiva de ese Poder, sujeta en la emergencia a un recaudo o control
relativo a su validez.
Si el acuerdo del Senado se reconoce como un acto administrativo de
autorizacin, va de suyo que el acto de nombramiento no existe antes de que la
autorizacin se preste, existiendo hasta entonces slo meras propuestas. Por otro lado, la
autorizacin no crea la prerrogativa, sino que permite su ejercicio, lo que implica
reconocer un poder que ya exista en quien, una vez autorizado, va a ejercerlo.
5.4.4 Objeto
El objeto del contrato de funcin o empleo pblicos no es otro que el de lograr,
por la va de un acuerdo voluntario, la ejecucin, por una persona fsica, de las
prestaciones que son propias del ejercicio de una funcin o empleo pblicos,
invistindola, al mismo tiempo, de los poderes que son inherentes a ese ejercicio e
imponindole las obligaciones que l exige, todo ello conforme a un rgimen de ndole
estatutaria, cuya aplicacin a aquella persona viene impuesta por la misma relacin
contractual establecida.
5.4.5 Causa
Ver lo expuesto, sobre esta materia, en la parte correspondiente del captulo
anterior.
5.4.6 Finalidad
Ver lo expuesto, sobre esta materia, en la parte correspondiente del captulo
55
anterior.
5.4.7 Forma
Sin perjuicio de ser aplicables, al respecto, los principios generales expuestos en
la parte correspondiente del captulo precedente, se debe tener presente que el contrato
administrativo de funcin o empleo pblicos no escapa a la regla general de estar sujeto,
en el comn de los casos, a la forma escrita, siguiendo el ritual establecido por las
reglamentaciones y regulaciones legales que le sean aplicables.
La expresin de voluntad de la administracin pblica, que se evidencia en el
nombramiento o designacin, aparece siempre como un acto escrito. La expresin de la
voluntad de la persona fsica nombrada, aceptando la designacin, en muchos casos se
manifiesta, tambin, bajo la forma escrita, pero puede ser, igualmente, tcita, tal como
ocurre cuando resulta de un acto material determinado, es decir, del ejercicio de la
funcin o del empleo de que se trate, y el sometimiento a los requisitos que son propios
de tal ejercicio.
5.5 Formacin del contrato
Si todo lo atinente a la formacin y expresin de la voluntad de las partes, tal
como ha sido expuesto en la parte correspondiente del captulo anterior, tiene cabida en
el contrato de funcin o empleo pblicos, los sistemas de contratacin ya sea el de
libre eleccin o los de restriccin- no siempre resultan aplicables, tal como se los
conoce en los restantes contratos administrativos.
Es as como la licitacin, ya sea pblica, privada o restringida, no tiene cabida,
mientras que otras formas, como ocurre con el concurso, sufren modificaciones y se
presentan con modalidades que slo aparecen en este contrato.
Ciertas formas de ingreso a la funcin o empleo pblicos, que en su momento
fueron tenidas como vlidas, -la herencia, la compraventa o el arriendo- tienen hoy para
nosotros un valor puramente histrico y anecdtico.
Entre otras formas de ingreso, con mayor o menor vigencia en la actualidad,
segn los casos, cabe citar las siguientes: a) el sorteo, sistema prcticamente en desuso,
y que libra al azar el ejercicio de cargos, a veces difciles, y que no se cie a las
exigencias de capacidad, celo y moral que en cada caso se requieran; b) la eleccin, que
consiste en la determinacin de la persona que habr de desempearse en una funcin o
en un empleo, mediante la expresin de la voluntad de un grupo de personas,
corrientemente denominado cuerpo electoral; c) la accesin, que se produce cuando
un funcionario, por razn de su cargo, integra automticamente otro u otros, y que no
constituye, en verdad, de un modo de ingreso a la funcin pblica, sino un
procedimiento de acceso a determinados cargos pblicos; d) el concurso, que es un
procedimiento, integrado por diferentes actos y hechos administrativos, por medio del
cual se selecciona, entre varios candidatos que renen una idoneidad bsica general, a
los ms capaces para desempear los cargos de que se trate, los cuales acceden al
desempeo de ellos por la va del nombramiento; y e) el contrato administrativo ad hoc
o especial, que tiene lugar cuando se incorporan a la administracin determinadas
56
personas en cargos que exigen una idoneidad muy particular, y que imponen rodearlos
de garantas y condiciones especiales, distintas de las del comn de los funcionarios y
empleados de similares categoras.
Pero es indudable que el sistema ms comn y corriente de ingreso a la funcin
o empleo pblicos es el de nombramiento, est o no precedido por alguno de los
procedimientos de seleccin o reclutamiento a que ya nos hemos referido, y que
consiste en la designacin efectuada en forma directa por la autoridad administrativa
que tenga competencia para ello, de la persona que habr de desempearse en la funcin
o en el empleo pblicos, y que deber prestar para ello, a su vez, su propio
consentimiento.
El ingreso a la funcin o empleo pblicos est dominado, en el nuestro y en
otros pases de organizacin semejante, por el principio de igual admisibilidad a los
cargos pblicos, que reconoce antecedentes muy antiguos como la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789- y aparece en el art. 16 de nuestra
Constitucin nacional, que lo consagra en trminos muy concretos, al prever que todos
los habitantes de la Nacin son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos, sin
otra condicin que la idoneidad.
El acto de nombramiento constituye un acto administrativo, siendo, por tanto,
una declaracin unilateral de voluntad de la administracin, que est destinada a
producir efectos subjetivos.
La atribucin de nombrar, y consiguientemente la de remover a los agentes
pblicos, puede constituir una actividad reglada de la administracin, regulada por la ley
o por decretos u ordenanzas especiales, o tambin una actividad discrecional, cuando
tales regulaciones no existen, no pudiendo nunca llegar a constituirse, como es obvio,
en arbitraria.
Si bien el nombramiento puede tener carcter efectivo inmediatamente, lo
comn es que sea otorgado a prueba, es decir, por un perodo de prueba, que debe ser
razonable y nunca excesivo.
Pero conviene insistir en que el nombramiento, por s solo, no basta para
establecer la relacin contractual de funcin o empleo pblicos, sino que es menester
que se produzca, en forma expresa o tcita, la aceptacin del nombramiento por la
persona designada, sin la cual aqul no tiene ni produce efectos jurdicos, no pasando de
ser una mera oferta.
Es a partir de entonces, precisamente, que el agente pblico adquiere su status de
funcionario o empleado, compuesto por una serie de prerrogativas, derechos y
obligaciones, que constituyen los llamados derechos del empleo.
La atribucin de nombrar est constitucionalmente limitada por una condicin,
que es la de que el agente debe reunir las condiciones de idoneidad exigidas para ser
nombrado en la funcin o empleo respectivo. Ahora bien: en qu consiste la
idoneidad? Qu requisitos o recaudos comprende? Cmo se acredita?
El concepto de idoneidad no es simple, sino al contrario, complejo, ya que lo
integran diversos valores, que tienen en mira distintas circunstancias propias del
ejercicio de la funcin o del empleo pblicos, y que se convierten, de ese modo, en otros
tantos requisitos a exigirse al futuro agente pblico.
Esas condiciones de idoneidad nunca se presumen, sino que deben ser
acreditadas conforme a lo que al respecto dispongan las normas que sean aplicables.
57
58
administracin pblica, cuyo conjunto puede integrarse con un solo o varios cuerpos
normativos, interrelacionados entre s, en una forma coherente y homognea.
Sean cuales fueren sus previsiones, el propsito de todo estatuto de los
funcionarios pblicos no puede ser otro que el de juridizar las relaciones entre la
administracin pblica y sus agentes, sometindolas a normas ciertas, claras y
permanentes y, al mismo tiempo, lograr la mayor eficiencia de la administracin pblica
y la mejor atencin de todos los servicios que sta presta.
Dentro de esa tnica, es especfico de los estatutos de esa clase, fijar las normas
para las siguientes cuestiones: el ingreso a los cuadros de la administracin; los deberes
que corresponden al estado del agente, y las prohibiciones que le son impuestas; los
derechos que se le reconocen; las normas que reglan su carrera; las incompatibilidades;
el rgimen disciplinario; la defensa y los recursos contra los actos que nieguen o
desconozcan tales derechos; y los derechos sociales.
En cuanto a la autoridad o autoridades que pueden sancionar esos estatutos, debe
lograrse un equilibrio adecuado entre lo que podramos llamar el rgimen estatutariolegal, competencia del Poder Legislativo, que resulta directamente del mandato
constitucional y que trata las grandes lneas y los grandes principios que orientan, en
este aspecto, el mejor funcionamiento de la administracin pblica, y el rgimen
estatutario-reglamentario, competencia del Poder Ejecutivo, que adecua aquellos
principios y lineamientos a la realidad y a las necesidades de esa administracin pblica,
arbitrando todo lo necesario para ponerlos en ejecucin y llevarlos a la prctica,
actuando de ese modo cada uno de esos Poderes en la zona de reserva que le es propia.
En el orden nacional se ha seguido este criterio, al sancionarse por la ley 22.140,
el Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, defirindose al Poder Ejecutivo el
dictado de los reglamentos necesarios para poner en marcha y funcionamiento tal
rgimen.
En la actualidad rige la Ley Marco de Regulacin del Empleo Pblico Nacional (LMREP), la
cual, a lo largo de diez captulos establece los principios generales a los que se somete la relacin de
empleo pblico. Los captulos son los siguientes: I (Marco normativo y autoridad de aplicacin); II
(Requisitos para el ingreso); III (Naturaleza de la relacin de empleo pblico); IV (Derechos); V
(Deberes); VI (Sistema Nacional de la Profesin Administrativa); VII (Rgimen Disciplinario); VIII
(Recurso Judicial); IX (Causales de egreso); X (Del fondo permanente de capacitacin y recalificacin
laboral).
El artculo 1 de la ley citada determina que los principios que ella sienta deben ser respetados en
las negociaciones colectivas que se celebren con arreglo a la ley 24.185 y prescribe, asimismo, que los
derechos y garantas acordados a los trabajadores que integran el servicio civil de la Nacin constituirn
mnimos indispensables que no pueden ser desplazados en perjuicio de stos en tales negociaciones. Cabe
consignar que la ley 25.164 est reglamentada por el Decreto 1421/02 y se debe tener en cuenta el
Decreto 66/99 que homolog el Convenio Colectivo del Trabajo General para la Administracin Pblica
Nacional. Asimismo, no puede soslayarse, en este ltimo aspecto, que la ley 24.185, antes citada, fija el
rgimen para las negociaciones colectivas que se celebren entre la Administracin Pblica Nacional y sus
empleados. Segn esta norma la negociacin colectiva por ella regulada puede comprender todas las
cuestiones laborales que integran la relacin de empleo pblico, de contenido salarial o de condiciones de
trabajo, con excepcin de la estructura orgnica de la Administracin Pblica; las facultades de direccin
del Estado y el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promocin en la carrera
administrativa. Las tratativas salariales o las referidas a las condiciones econmicas de la prestacin
laboral, se deben sujetar a las normas y pautas de la ley de presupuesto (artculo 8).
La LMREP regula los deberes y derechos del personal que integra el Servicio Civil de la Nacin,
el que est constituido por las personas que habiendo sido designadas conforme lo previsto en ella,
prestan servicios en dependencias del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurdicamente descentralizados.
59
jerrquico, en virtud del cual un agente pblico se puede ver sometido al poder de otro,
en cuanto se refiere a su desempeo y a su obligacin de participar y cooperar en el
logro de las finalidades propias de la administracin pblica.
Ese poder jerrquico consiste en la atribucin del superior de impartir rdenes a
sus subordinados, ejercer su vigilancia y control permanente, y adems en la posibilidad
de delegar determinadas atribuciones, si tal delegacin estuviere normativamente
admitida. Implica, asimismo, la potestad del inferior de examinar los actos y decisiones
de sus subordinados, a fin de verificar su legalidad y su oportunidad, pudiendo
modificarlos o revocarlos, cuando lo considere conveniente o procedente, salvo que esta
facultad les est expresamente vedada.
El poder jerrquico no es absoluto, sino que reconoce los lmites que resultan de
la especfica competencia del agente que lo ejerce.
Impone al subordinado un deber sin el cual aquel orden jerrquico no podra
existir, y sin el cual las potestades de direccin y control de la administracin no
podran ejercerse: el deber de obediencia, que es la obligacin que tiene todo agente
pblico, sea cual fuere su jerarqua, de cumplir las rdenes que les imparten sus
superiores, dentro de los lmites de su competencia.
Pero el deber de obediencia no es ni puede ser ilimitado, ya que una obediencia
as concebida sera inaceptable, dentro de nuestro ordenamiento jurdico fundamental,
pues transformara a los agentes pblicos en meros instrumentos de la voluntad ajena.
Aparece, de tal modo, la controvertida y espinosa cuestin de precisar cules son
los lmites del deber de obediencia, y, especialmente, la que se refiere a las facultades
del subordinado para examinar las rdenes que recibe, a fin de determinar si debe
cumplirlas o no, usando de lo que se ha llamado, no con toda propiedad, el derecho a la
desobediencia.
Tres teoras o criterios se han estructurado para llegar a fijar los contornos del
derecho al examen de las rdenes del superior: 1) la teora de la reiteracin, segn la
cual el agente que recibe una orden de su superior tiene la posibilidad de examinarla, y
si, a su juicio, dicha orden es ilegal, debe hacrselo notar a aqul, formulando la
observacin que corresponda; si el superior reitera la orden, el agente queda obligado a
su cumplimiento, pero con la salvedad de que su responsabilidad por ese cumplimiento
desaparece, siendo exclusivamente asumida por el superior; 2) la teora de la legalidad
formal o extrnseca, segn la cual el agente pblico que recibe una orden slo puede
examinar si esa orden procede de una autoridad competente para impartirla, si el acto
que debe cumplir al ejecutarla entra dentro de su propia competencia y si la orden ha
sido emitida en la forma que corresponde. Si la respuesta a estos tres interrogantes es
afirmativa, el deber de obediencia aparece en toda su plenitud, y el agente debe cumplir
la orden inexcusablemente; 3) la teora de la legalidad formal y material, segn la cual
los agentes pblicos tienen la posibilidad de examinar las rdenes que reciben no slo
en cuanto a los aspectos comprendidos en la teora de la legalidad formal, sino que
deben extenderlo, adems, a su contenido mismo, de modo que si aparece en forma
manifiesta la ilegalidad de ese contenido, deben abstenerse de cumplirlas, so pena de ser
personalmente responsables por su ejecucin. Esta posicin es la que prevalece, con
mayores o menores variantes, en la doctrina actual.
El artculo 23, inciso e), de la LMREP requiere de los agentes obedecer toda orden emanada del
superior jerrquico competente, que rena las formalidades del caso y tenga por objeto la realizacin de
61
5.6.3 Mutabilidad
El principio de mutabilidad, propio de todos los contratos administrativos, tiene
plena vigencia en el de funcin o empleo pblicos, y es en su virtud que la
administracin pblica, usando de la potestad que le es inherente, puede llegar a
introducir modificaciones que alteren las prestaciones originarias comprometidas por el
cocontratante particular, la ndole de ellas y las condiciones generales del contrato,
siempre dentro de los lmites comunes fijados a esta potestad, que hemos tratado en el
captulo anterior.
Las modificaciones que razonablemente deban introducirse en la relacin
contractual, que se refieren por lo general, al incremento cuantitativo de las
prestaciones, a la imposicin de prestaciones extraordinarias, o a la alteracin del lugar
en que habitualmente se cumplen, deben ser siempre dispuestas por la autoridad
administrativa que tenga competencia especfica para ello.
Las condiciones que resultan de situaciones estatutarias preexistentes tambin
pueden ser modificadas, sin que valgan, en ese sentido, pretendidos derechos de los
agentes pblicos a una inmutabilidad que sera totalmente contraproducente, pero
deber tenerse en cuenta que para que ello ocurra es preciso que se produzca,
previamente, la modificacin de aqul rgimen estatutario, mediante la sancin de la ley
formal o material que para ese fin sea necesario. Los derechos que los agentes pblicos
hayan adquirido irrevocablemente, en virtud de las condiciones que prevalecan antes de
la modificacin, como es obvio, se mantendrn y no podrn ser alterados.
Las modificaciones del contrato deben ser razonables y fundadas, y nunca
arbitrarias, debiendo respetarse la sustancia de cada relacin contractual, y conservarse
el equilibrio econmico-financiero tenido en cuenta al contratarse.
La Corte Suprema despus de puntualizar que no es propio de la normas que fijan las tareas de
los agentes pblicos caracterizar exhaustivamente todas y cada una de ellas, ha sealado que es de la
esencia de la relacin de empleo pblico la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas
en razn de la concreta necesidad del servicio, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo
razonable y no signifiquen la asignacin de tareas impropias de la posicin escalafonaria que corresponde
32
al agente .
63
CSJN, 17/02/1987, Pereiro de Buodo, Mara Mercedes c/ resolucin 948 MAS, Fallos: 310:316, y
sus citas.
64
Como por lo general no est determinada la cantidad de trabajo que los agentes
pblicos deben realizar, lo corriente es que se les imponga, en su reemplazo, el
cumplimiento de los horarios de trabajo fijados por la autoridad competente, y que
adems deban cumplir sus tareas con la atencin y diligencia indispensables. Las
34
35
Para que la conducta del agente pblico genere esa responsabilidad civil, es
menester que el hecho o la omisin haya tenido lugar o se haya producido en el ejercicio
de sus funciones o con motivo de ellas, y que, adems, el dao resultante se haya
producido en virtud del cumplimiento o ejecucin irregular de dichas funciones, puesto
que si estas condiciones no se dieran, slo existira una responsabilidad puramente
propia y personal del agente, resultante del art. 1109 del Cdigo Civil. En el primer
supuesto, el Estado es solidariamente responsable con sus agentes pblicos, por las
resultas de la responsabilidad civil de stos, en virtud de lo preceptuado por el art. 1113
del Cdigo Civil (Tngase en cuenta lo dicho al estudiar la teora del rgano y la jurisprudencia all
citada).
67
69
Este deber significa la obligacin que pesa sobre todos los agentes pblicos de
guardar fidelidad a la Constitucin nacional y al orden jurdico positivo dictado en su
consecuencia, obligacin que es al mismo tiempo moral y jurdica.
No debe entendrsela nunca como una lealtad personal, hacia el jefe del
gobierno, sus actos y decisiones, ni hacia un gobierno dado, en un momento
determinado, y no excluye el ejercicio, por parte de los agentes pblicos, de los
derechos y libertades reconocidos por la misma Constitucin nacional de profesar y
mantener sus propias ideas y convicciones polticas, fuera de la administracin pblica
y como simples ciudadanos.
Adems del deber, ya referido, de cumplir las normas legales y reglamentarias vigentes, la
LMREP impone a los agentes el deber de respetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de
su funcin, el sistema jurdico vigente. La ley de tica Pblica fija como un deber y pauta de
comportamiento tico de los agentes en ella comprendidos el de cumplir y hacer cumplir estrictamente la
Constitucin Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema
republicano y democrtico de gobierno (artculo 2, inciso a).
Por su parte, el artculo 36 de la Constitucin Nacional dispone que sta mantendr su imperio
aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico. Agrega que estos actos sern insanablemente nulos y que sus autores sern pasibles de la
sancin prevista en el artculo 29 la Norma Fundamental (infames traidores a la patria), inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de
penas. A su vez, precepta que tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,
usurparen funciones previstas para las autoridades de la Constitucin o las de las provincias, los que
respondern civil y penalmente de sus actos, siendo las acciones respectivas imprescriptibles. Luego de
destacar que todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de
fuerza enunciados en ese artculo, establece que atentar asimismo contra el sistema democrtico quien
incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado
por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos.
Por otro lado, los funcionarios y empleados pblicos deben denunciar los delitos
de accin pblica de cuya comisin tengan conocimiento con motivo del ejercicio de
sus funciones. Esta obligacin complementa la que les corresponde, como cualquier otra
persona del pueblo, respecto de los delitos que lleguen a conocer, fuera del desempeo
de sus cargos.
El Decreto 1162/00 establece, en su artculo 1, que los funcionarios y empleados pblicos
comprendidos en la obligacin de denunciar impuesta por el artculo 177, inciso 1 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, cumplirn su deber legal poniendo a la Oficina Anticorrupcin del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos en conocimiento de los hechos y/o pruebas que fundamenten la presuncin
de la comisin de un delito perseguible de oficio cometido en el mbito de la Administracin Pblica
Nacional centralizada y descentralizada, empresas y sociedades y todo ente pblico o privado con
participacin del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal.
La norma reglamentaria excepta de la obligacin de denunciar ante la Oficina Anticorrupcin
dispuesta en el prrafo precedente las situaciones de flagrante delito y aquellos supuestos en los cuales el
defecto de promocin inmediata de la denuncia por ante la autoridad competente pudiera provocar la
desaparicin o prdida de elementos probatorios, casos en los cuales, una vez formulada ante el Juez, el
Agente Fiscal o ante la Polica, sta se pondr en conocimiento de la Oficina mencionada dentro de las
veinticuatro horas con copia de ella, a fin de que tome la intervencin que corresponde. El Decreto
tambin prescribe, en su artculo 2, que los presuntos delitos que no sean objeto de investigacin por
parte de la Oficina Anticorrupcin debern ser denunciados ante el Juez, el Agente Fiscal o ante la Polica
por los funcionarios y agentes enunciados en su artculo 1 de conformidad a lo establecido en el artculo
177, inciso 1 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Los funcionarios y empleados comprendidos en el Decreto que tomen conocimiento de la
existencia de procedimientos o esquemas de organizacin que pudieran incentivar hechos de corrupcin
en el mbito de la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada, empresas y sociedades
y todo ente pblico o privado con participacin del Estado o que tenga como principal fuente de recursos
el aporte estatal, debern comunicar dicha situacin a la Direccin de Planificacin de Polticas de
Transparencia de la Oficina referida (artculo 3).
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5.8.1.12 Prohibiciones
La LMREP, a diferencia del rgimen aprobado por la ley 22.140, separ el tratamiento de los
deberes y prohibiciones en dos captulos diferentes e incluy en el de las prohibiciones, y sin perjuicio de
las que en funcin de las particularidades de la actividad desempeada se establezcan en las convenciones
colectivas de trabajo, las siguientes: patrocinar trmites o gestiones administrativas referentes a asuntos
de terceros que se vinculen con sus funciones; dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o
prestar servicios remunerados o no, a personas de existencia visible o jurdica que gestionen o exploten
concesiones o privilegios de la administracin en el orden nacional, provincial o municipal, o que fueran
proveedores o contratistas de las mismas; recibir directa o indirectamente beneficios originados en
contratos, concesiones o franquicias que celebre u otorgue la administracin en el orden nacional,
provincial o municipal; mantener vinculaciones que le signifiquen beneficios u obligaciones con
entidades directamente fiscalizadas por el ministerio, dependencia o entidad en el que se encuentre
prestando servicios; valerse directa o indirectamente de facultades o prerrogativas inherentes a sus
funciones para fines ajenos a dicha funcin o para realizar proselitismo o accin poltica; aceptar ddivas,
obsequios u otros beneficios u obtener ventajas de cualquier ndole con motivo u ocasin del desempeo
de sus funciones; representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la
Administracin Pblica Nacional; desarrollar toda accin u omisin que suponga discriminacin por
razn de raza, religin, nacionalidad, opinin, sexo o cualquier otra condicin o circunstancia personal o
social; hacer uso indebido o con fines particulares del patrimonio estatal.
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5.8.2 Derechos
5.8.2.1 Derecho a la estabilidad
Uno de los ms importantes derechos reconocidos a los agentes pblicos es el de
la estabilidad, entendindose por tal el derecho a no ser privados o separados del cargo,
como no sea por los motivos o por las causas establecidas por el ordenamiento jurdico
aplicable.
El derecho a la estabilidad, que nunca es absoluto, qued constitucionalmente
reconocido, a partir de la reforma de la Constitucin nacional llevada a cabo en 1957, en
el llamado art. 14 bis, y como todo derecho as establecido, se halla sujeto a las leyes
que reglamentan su ejercicio, como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en la causa Braseco, Aurelio Aparicio37.
Por tanto, el rgimen jurdico aplicable a las relaciones de funcin o empleo
pblicos no slo puede establecer vlidamente que existan ciertos agentes pblicos a los
cuales no les corresponda el derecho a la estabilidad (suplentes o interinos, agentes en
comisin o que no han cumplido el tiempo mnimo previsto para su designacin
efectiva), sino tambin fijar las causales que, debidamente comprobadas, pueden dar
lugar al cese de la estabilidad y, como consecuencia, a la separacin o remocin de los
agentes incursos en esas causales.
El derecho a la estabilidad puede ser ilegtimamente desconocido por la
administracin, y en tales casos, los agentes afectados podrn hacer uso de las vas
administrativas o judiciales pertinentes, para hacerlo restablecer.
En el ao 1957 se consagra en la Constitucin, por medio del artculo 14 bis, la garanta de la
estabilidad para el empleado pblico y la proteccin contra el despido arbitrario para el empleado
privado.
Se ha discutido si ambos trminos encierran conceptos iguales o diferentes. Un sector doctrinario
ha entendido que los dos sistemas se identifican en tanto acuerdan al agente pblico o privado,
indiferenciadamente, el derecho a una indemnizacin cuando su derecho a la conservacin del empleo es
violado, de modo que, en los dos casos, la estabilidad sera, en rigor, impropia o relativa (Diez). Otra
lnea de interpretacin en la que me incluyo- considera, en cambio, que mientras la estabilidad del
empleado pblico otorga a ste la posibilidad de exigir su reincorporacin cuando ella es desconocida
arbitrariamente, y entonces, en ese caso, la estabilidad es propia o absoluta, la proteccin contra el
despido arbitrario se resuelve necesariamente, por el contrario, en una indemnizacin que excluye la
reincorporacin, lo cual significa que, en este supuesto, la estabilidad es slo impropia o relativa (FioriniComadira). La estabilidad del empleado pblico siempre es absoluta, y cuando cede por razones de
inters general (v. gr. supresin de cargo) no pasa a ser impropia o relativa sino que, simplemente, cesa
(Herrera de Villavicencio).
37
38
CSJN, 1965, Enrique, Hctor Maximino c/ Provincia de Santa Fe, Fallos: 261:336; CSJN, 1968,
Tornese, Armando Antonio c/ Nacin, Fallos: 272:99.
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debida indemnizacin al agente prescindido . Las sentencias de la Corte que reconocen, aunque sea
temporal y excepcionalmente, validez al instituto de la prescindibilidad, aplicado mediante actos que
carecen de adecuado sustento fctico y se fundan, por ende, en la sola voluntad del funcionario, vacan de
contenido a la estabilidad del empleado pblico y contradicen la axiologa inspiradora de la Constitucin,
pues de ese modo, aquella voluntad puede operar como fuente de injusticias purgadas por la
indemnizacin. En ese esquema de carta blanca a la autoridad administrativa para configurar las razones
de servicio es, de todas maneras, rescatable el pronunciamiento de la Corte que, al menos, declar
inconstitucional la clusula del Estatuto del Personal de la entonces Caja Nacional de Ahorro y Seguro
por la cual se haba incorporado, con carcter permanente, la posibilidad de hacer cesar al agente en su
40
cargo por razones de servicio .
Otra fisura en la estabilidad constitucional es la laboralizacin, concebida del modo antes
indicado.
Se explica que cuando el Estado asumi, bajo distintas formas jurdicas, cometidos
empresariales, el rgimen de su personal se haya remitido total o parcialmente al derecho privado, como
ocurri con las Sociedades de Economa Mixta (Decreto Ley 15349/46), las Empresas del Estado (Ley
13.653 y modificatorias) y las Sociedades del Estado (Ley 20.705) respecto de los empleados u obreros,
y con las Sociedades Annimas con Participacin Estatal Mayoritaria (Ley 19.550, artculos 163 a 307)
en relacin con el personal directivo y subalterno. Y aunque es discutible la caracterizacin asignable a la
actividad de la entonces Junta Nacional de Granos y del Mercado Nacional de Hacienda, tambin el
personal de estos entes fue incluido, en su momento, en el rgimen laboral privado. Pero est reida con
la Constitucin, la invasin por el derecho laboral de un campo estrictamente pblico y administrativo,
como se produjo, por ejemplo, con el personal de las entonces Administracin Nacional de Aduanas y
Direccin General Impositiva (hoy Administracin Federal de Ingresos Pblicos) y la Direccin Nacional
de Vialidad; situacin que se ha venido a profundizar con la aparicin de los Entes Reguladores de los
Servicios Pblicos, cuyo personal, con exclusin de los mximos rganos directivos, se sujeta, en la gran
mayora de los casos, a la legislacin laboral. Esta circunstancia tiene una consecuencia singular, porque
mientras en el empleo pblico el agente est protegido por la estabilidad propia, lo cual significa, como
dije, que si ella es violada aqul puede reclamar su reincorporacin, no ocurre lo mismo con el empleo
privado en cuyo mbito la separacin arbitraria del trabajador se compensa con una (no s si justa)
indemnizacin, de modo que, en este mbito, slo se protege la estabilidad impropia.
As las cosas, se advierte, entonces, la existencia de una dicotoma entre el rgimen de derecho
pblico de base estatutaria, aunque contractual, con proteccin de la estabilidad propia o absoluta, por un
lado, y el rgimen de los agentes regidos por el derecho laboral y, por tanto, excluidos de aquella
proteccin, por el otro. El primero, con vigencia, sustancialmente, en la Administracin central y entes
jurdicamente descentralizados (comprensivo de funcionarios y empleados, excepto los expresamente
excluidos); el segundo, en los entes empresariales (prcticamente en extincin) y en algunos entes
descentralizados, en este ltimo caso abarcando, progresivamente, funciones administrativas tpicas
(aduana, rgano impositivo, entes reguladores) e incluyendo a todo el personal (funcionarios y
empleados) salvo los miembros de los rganos directivos mximos.
39
CSJN, 1958, Palumbo, Nicols Arstides c/ Nacin, Fallos: 300:1258; 8/08/1985, Asociacin
Argentina de Anestesiologa s/ Ley 22.262, 307:1258, entre otros.
40
CSJN, 23/04/1985, Romero de Martino, Leonor V. c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro, Fallos:
307:388.
76
77
78
actividad a la pasividad.
Como se advierte, la jubilacin se vincula con el aspecto pasivo de la relacin de
funcin o empleo pblicos, y es una continuacin de la etapa de efectiva prestacin de
servicios, de modo que el funcionario o empleado jubilados siguen siendo tales,
manteniendo su relacin con el Estado, aunque dentro de un plano de inactividad
permanente.
Es corriente que la jubilacin comprenda tres clases distintas de beneficios: a) la
jubilacin ordinaria o voluntaria, que es la que se concede a quienes, habiendo cumplido
los lmites de edad, servicios y aportes, resuelven acogerse a ella; b) la jubilacin
extraordinaria, que es la que se concede a quienes, sin alcanzar aquellos lmites, deben
pasar a la inactividad por causas especiales, como la prdida de la aptitud psquica o
fsica u otras semejantes; y c) la jubilacin obligatoria, que es la que se dispone, aun
contra la voluntad del agente pblico, en los casos expresos sealados por la ley.
La LMREP reconoce a los agentes el derecho a la jubilacin o retiro (artculo 16, inciso j).
Cabe sealar, por otro lado, que la LMREP excluye del derecho a la estabilidad al personal que
goza de jubilacin o retiro, motivo por el cual la designacin de quien es titular de un beneficio de esa
ndole puede ser cancelada en cualquier momento, por razones de oportunidad, mrito o conveniencia
(artculo 21).
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Los parmetros que debe tener en cuenta la administracin pblica para fijar la
remuneracin de sus agentes son, en lo esencial, los siguientes: 1) las condiciones
exigidas para el desempeo del cargo, y los deberes y responsabilidades que l implica;
2) la necesidad de asegurar no slo la subsistencia sino tambin una vida digna y
decorosa de los agentes y sus familias; 3) el rango social propio de la funcin o del
empleo que se desempea; y 4) la situacin econmica del Estado, que debe afrontar los
desembolsos correspondientes.
Se ha discutido si el sueldo de los agentes pblicos puede ser disminuido, y la
opinin predominante es la de que si el contrato de funcin o empleo pblicos es un
contrato administrativo, va de suyo que el Estado puede, haciendo uso de la potestad
modificatoria que le es propia, modificar unilateralmente una de las prestaciones que le
impone, pero siempre que tal modificacin no signifique una alteracin sustancial de la
relacin contractual o de la ecuacin econmico-financiera del contrato, tenida en mira
por el agente pblico al celebrarlo.
41
En la causa Guida la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi que no media lesin a
la garanta del artculo 17 de la Constitucin Nacional cuando, por razones de inters pblico, los montos
de las remuneraciones de los agentes estatales son disminuidos para el futuro sin ocasionar una alteracin
sustancial del contrato de empleo pblico y en la medida en que la quita no resulte confiscatoria o
arbitrariamente desproporcionada.
42
En los autos Tobar , sin embargo, el Alto Tribunal consider que las razones y circunstancias
tenidas en cuenta para sostener la constitucionalidad de las normas juzgadas en la causa Guida, no se
configuraban respecto del plexo normativo puesto en tela de juicio en este caso, pues, sostuvo, la
devaluacin operada durante el ao 2002 y el envilecimiento de los sueldos, jubilaciones y pensiones
explican y justifican el apartamiento, en la especie, de aquel precedente.
As, el Alto Tribunal declar inconstitucional el marco normativo que, en el caso, estaba en
cuestin, en tanto haba habilitado al poder administrador a limitar sine die y sin expresin de mrgenes
cuantitativos las remuneraciones del sector pblico, dejando a su arbitrio la oportunidad y la proporcin
de la reduccin salarial. Si bien la falta de definicin del plazo de duracin de la emergencia no
constituye, afirm la Corte, motivo de descalificacin de las medidas a adoptar, al no contemplar, sin
embargo, el rgimen normativo en juego, que el Estado dispusiera el cese de aqulla ante la modificacin
de las condiciones que la mejoraran, y obstar, con esa omisin, a la verificacin de la razonabilidad en el
uso de la prerrogativa, la relacin de empleo pblico quedaba, en tales condiciones, sometida a un
rgimen jurdico que autorizaba a disponer discrecionalmente variaciones en los niveles de remuneracin,
sin lmites que permitieran ponderar su compatibilidad con las condiciones de su desarrollo.
El cobro compulsivo de los sueldos debe ser intentado por los agentes pblicos
por ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa, y la accin pertinente prescribe a los
cinco aos, conforme a lo previsto por el art. 4027, inc. 3, del Cdigo Civil.
41
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80
Si bien los modos normales y anormales de conclusin que son comunes a todos
los contratos administrativos son aplicables al de la funcin o empleo pblicos,
adquieren en ste particularidades propias, resultantes de las modalidades que son
especficas de esta relacin contractual.
De manera general, tres principios fundamentales deben ser tenidos en cuenta en
esta materia, a saber: 1) todo agente pblico puede ser vlidamente privado del cargo
que desempea, en razn de un inters pblico que lo exija; 2) las causas y los efectos
de la conclusin del contrato, as como los procedimientos para que ello tenga lugar
deben estar reglados por disposiciones de carcter general; y 3) los agentes que cesan en
sus cargos, deben disponer de los medios legales para recurrir las medidas que se les
impongan en este sentido, ya sea tanto en va administrativa como en sede judicial.
Es, pues, sobre estas bases que se debe encarar el estudio de los modos de
conclusin del contrato que ahora nos ocupa.
5.9.1 Cumplimiento del objeto del contrato
Como el objeto del contrato de funcin o empleo pblicos es la prestacin de los
servicios corrientes de cada cargo, y como la necesidad de esa prestacin es continuada
y permanente, no puede sostenerse, con propiedad, que esta causal resulte aplicable, ya
que el cumplimiento del objeto contractual nunca se agota.
5.9.2 Expiracin del trmino de duracin del contrato
Existen numerosas situaciones en que las designaciones de los agentes pblicos
han sido hechas para que se desempeen en sus cargos durante un trmino fijo. Cuando
el contrato ha sido concertado en esa forma, es natural que el vencimiento del plazo
fijado produzca la conclusin de la relacin contractual, y tal conclusin se produce de
pleno derecho, de manera automtica, el mismo da del vencimiento del plazo.
La permanencia en el cargo, ms all de esa fecha, puede hacer incurrir al agente
pblico en el delito previsto por el art. 246, inc. 2, del Cdigo Penal, figura que es
81
5.9.3 Renuncia
La renuncia es uno de los modos ms comunes por los cuales se llega a la
conclusin del contrato de funcin o empleo pblicos, siendo una forma de extincin
propia y especfica de este contrato.
Como contrapartida natural de la designacin por la administracin y la
aceptacin del nombramiento por el agente, se considera como implcitamente
comprendida en la designacin la posibilidad de la renuncia, decidida unilateralmente
por el funcionario o empleado y que debe ser, a su vez, aceptada por la administracin
pblica, para que produzca sus efectos propios.
La renuncia, dada su importancia, conviene que sea expresa y, adems,
formulada por escrito. Es oportuno, de cualquier manera, que la ley o el reglamento
determinen y regulen esos aspectos, tal como ha ocurrido en la esfera laboral comn.
Slo a partir de su aceptacin por la administracin, la renuncia produce sus
efectos propios, de modo que el agente renunciante debe continuar cumpliendo sus
tareas regularmente, hasta que esa aceptacin se efecte.
La renuncia no impide que las responsabilidades en que el renunciante pudiera
haber incurrido durante el ejercicio de su cargo, subsistan y puedan hacerse efectivas
aun despus de haber sido aceptada, salvo el caso en que la administracin, conociendo
la existencia de aquellas responsabilidades, aceptare la renuncia sin reserva alguna.
La administracin no puede negar la aceptacin de la renuncia, excepto cuando
una norma legal expresa anterior al nombramiento del renunciante lo autorice. Cabe, en
cambio, una mera demora en la aceptacin de la renuncia, si fundados motivos de
inters pblico lo imponen, pero nunca ms all de lo razonable y necesario.
La renuncia es un derecho de los agentes, conforme lo precepta la LMREP (artculo 16, inciso
k), cuyo contenido consiste en la posibilidad de concluir la relacin de empleo, producindose la baja
automtica del agente a los treinta (30) das corridos de su presentacin, si con anterioridad no hubiera
sido aceptada por autoridad competente. La aceptacin de la renuncia del agente puede ser dejada en
suspenso por un trmino no mayor de ciento ochenta (180) das corridos, si al momento de ser presentada
el agente se encontrara involucrado en una investigacin sumarial (artculo 22).
82
para aqul.
Es comn que en estos supuestos la administracin efecte una nueva
distribucin de los agentes que quedan disponibles, destinndolos a otros servicios,
cuando las condiciones de idoneidad requeridas lo admiten. De no ser as, la
administracin debe tomar a su cargo la indemnizacin de los agentes que cesen en sus
funciones y empleos, mxime cuando de otro modo se afectara el derecho a la
estabilidad que aquellos tienen.
Dispone el artculo 11 de la LMREP que el personal alcanzado por el rgimen de estabilidad que
resulte afectado por medidas de reestructuracin que comporten la supresin de organismos,
dependencias o de las funciones a stas asignadas, con la eliminacin de los respectivos cargos, ser
reubicado en las condiciones reglamentarias que se establezcan. En el supuesto de no concretarse la
reubicacin, el agente quedar en situacin de disponibilidad durante un tiempo, vencido el cual tendr
derecho a percibir una indemnizacin si no hubiere sido reubicado, o hubiere rehusado el ofrecimiento de
ocupar un cargo, o no existieran vacantes.
83
5.9.9 Incompatibilidades
La existencia de una incompatibilidad administrativa tambin puede producir la
conclusin de la relacin de funcin o empleo pblicos. Cuando un agente desempea
dos o ms cargos, la administracin debe disponer su cese en los cargos incompatibles,
de suerte que esas relaciones contractuales se extingan. A veces, las reglamentaciones
aplicables dejan a eleccin del agente la determinacin de los cargos en que habr de
cesar, siempre que a ello no se oponga una razn de inters pblico o aun de
conveniencia administrativa.
5.9.10 Jubilacin
Alguna parte de la doctrina ha sostenido que la jubilacin del agente pblico
produce la conclusin de la relacin de funcin o empleo pblicos que lo ligaba al
Estado y la extincin de todas las consecuencias de ella.
Ya se ha sealado que la jubilacin no produce tal efecto, sino que simplemente
origina el de hacer pasar al agente jubilado de la situacin de actividad en que se
hallaba, mientras ejerca su cargo, a la situacin de pasividad, pero sin hacerle perder su
condicin de funcionario o empleado pblico.
En consecuencia, la jubilacin no constituye un modo de conclusin del contrato
de funcin o empleo pblicos.
Sin embargo, la LMREP enuncia como causales de conclusin de la relacin de empleo pblico
a la jubilacin o el retiro (artculo 42, inciso g).
85
generales o especiales, que estn previstos en cada caso; otra, es la que corresponde a la
jurisdiccin judicial, en la cual podrn interponer los recursos y acciones previstos por
la ley, entre los cuales se hallan la accin de amparo y el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad.
Con respecto a las acciones y recursos judiciales, deben ser interpuestos ante los
tribunales con competencia en lo contenciosoadministrativo, excepto la accin de
amparo, que puede ser deducida ante cualquier juez, cuando se planteen las dudas
razonables a que se refiere el art. 4 de la ley 16.986.
6. El contrato de suministro
6.1 Nocin conceptual
De las diversas definiciones dadas por la doctrina, y teniendo en cuenta las notas
esenciales que concurren a distinguirlo, puede concluirse que el contrato de suministro
es aqul contrato administrativo por el cual la administracin pblica obtiene la
provisin de cosas muebles, mediante el pago de una remuneracin en dinero.
Se dice, en primer lugar, que el suministro es un contrato administrativo, con el
cual se afirma que se trata de un contrato celebrado entre la administracin pblica y un
particular o una entidad administrativa, con una finalidad de inters pblico y en el cual,
por tanto, pueden existir clusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al
cocontratante de la administracin pblica en una situacin de subordinacin respecto
de sta.
Conviene retener, por la importancia de este concepto, que de este modo, por
medio del contrato de suministro, la administracin debe perseguir lograr la satisfaccin
de una necesidad tendiente al logro del inters pblico.
Con el contrato de suministro, en segundo lugar, la administracin pblica busca
obtener una provisin, es decir, trata de prevenirse y tener disponibles, en un momento
dado, determinadas cosas que habr de aplicar a un fin preestablecido. Como se
advierte, se pone as en evidencia el particular matiz teleolgico de este contrato, en
cuanto a que con l no se pretende una simple adquisicin (an cuando sta siempre
habr de tener, al menos subjetivamente, un fin), sino el contar prevenidamente con los
elementos que son necesarios para un fin administrativo, lo que adquiere un rol
preponderante, por encima de la adquisicin de s misma y de lo que se adquiere. Este
matiz, que es comn a todos los contratos administrativos, se pone de manifiesto de
manera muy clara en el suministro.
El contrato de suministro, por otro lado, debe versar siempre sobre cosas
muebles, lo cual implica fijar dos conceptos integrativos: a) que el suministro debe
referirse a objetos materiales, que puedan tener un valor, conforme a lo preceptuado por
el art. 2311 del Cdigo Civil; y b) que esos objetos materiales deben ser de una ndole
tal que puedan transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s mismos, sea que
slo se muevan por una fuerza externa, tal como lo indica el art. 2318 del mismo
Cdigo Civil.
Finalmente, la provisin de esas cosas muebles es obtenida por la administracin
pblica mediante el pago de una remuneracin en dinero. Se ha evitado especialmente la
86
expresin precio porque est, en su sentido jurdico, muy ligada a ciertos contratos del
derecho privado, como el de compraventa o el de locacin. La expresin
remuneracin, en cambio, es mucho ms adecuada, en cuanto significa retribuir una
prestacin o un servicio, evitndose de ese modo referencias que puedan llevar a
confusiones.
6.2 Naturaleza jurdica
El contrato de suministro es, como queda dicho, un contrato administrativo, y
sta es, sin duda alguna, su naturaleza jurdica.
Cabe tener presente, en este sentido, que una de las partes contratantes debe ser
siempre la administracin pblica, lo que indica no slo que son una forma de la
actividad administrativa, sino que en ellos est inserta, con diversas modalidades, la
potestad o poder administrativo, cuya vigencia es posible advertir siempre.
Adems, con el contrato de suministro la administracin, desplegando una
actividad administrativa, lo hace tratando de satisfacer, en forma directa, un inters
pblico, una necesidad colectiva. A esa finalidad tiende este contrato, lo que justifica la
presencia en l de clusulas exorbitantes del derecho privado, o que pongan al
cocontratante particular en una posicin de subordinacin.
Es, pues, la presencia de los caracteres que concurren a definir el contrato
administrativo lo que permite concluir que el suministro es, realmente, un contrato de
esa clase.
Las modalidades que puede adquirir el cumplimiento de la prestaciones propias
de los contratos de suministro, es decir, el hecho de que las cosas en que consiste la
provisin se entreguen de una sola vez, o en perodos sucesivos, no alcanza, como a
veces se ha pretendido, a alterar el carcter propio de este contrato, ya que tal elemento
no es de una entidad tal que pueda influir en la determinacin de su naturaleza jurdica.
6.3 Caracteres del contrato de suministro
El contrato de suministro se ofrece a la consideracin del estudioso, con los
siguientes caracteres especiales.
En primer lugar, se presenta como un contrato bilateral o sinalagmtico, puesto
que en l las partes quedan obligadas recprocamente, la una hacia la otra: la
administracin pblica a pagar al proveedor la remuneracin convenida, en las
condiciones pactadas; el proveedor, a suministrar a la administracin las cosas muebles
determinadas en el contrato, en la forma y tiempo fijados.
El suministro es, asimismo, un contrato consensual, dado que siempre queda
concluido desde el momento en que las partes hubiesen recprocamente expresado su
consentimiento, instante a partir del cual produce todos sus efectos, sin que las partes
puedan retractarse o desdecirse de los compromisos adquiridos.
El contrato de suministro es un contrato a ttulo oneroso, en el que las ventajas
que otorga a cada una de las partes, les son concedidas a stas sobre la base de una
prestacin que la una ha hecho o prometido a la otra.
87
88
procedente.
Entrando ya a lo atinente a la ejecucin de este contrato, cabe sealar que el
principio de continuidad en la ejecucin adquiere especial trascendencia, puesto que lo
que la administracin pretende es asegurarse la existencia de determinados elementos,
artculos o cosas, en el lugar y tiempo convenientes. Es por ello que el proveedor, que
asume en forma visible el carcter de un verdadero colaborador de la administracin,
debe poner de su parte todo lo necesario para cumplir debidamente sus prestaciones.
Los poderes de direccin y control de la administracin, que en general no son
muy amplios, ya que la iniciativa y la eleccin de los medios para llevar adelante el
contrato estn a cargo del proveedor, son, no obstante, mayores en los suministros
continuos de ejecucin mltiple o escalonada, que en los suministros simples, de
ejecucin nica o instantnea. Ello no impide que la administracin, si lo estima
necesario, asuma esos poderes de direccin y control, con la amplitud que considere
conveniente, sin que se amengen por ello las obligaciones del proveedor, referentes al
correcto cumplimiento de las prestaciones.
La potestad sancionatoria de la administracin pblica tiene, en el contrato de
suministro, una frecuente y amplia aplicacin, con la singularidad de que si bien las
sanciones pecuniarias son muy comunes, no son las ms importantes, sino que ese papel
corresponde a las sanciones coercitivas, incluso por encima de las rescisorias, lo que se
funda en que en el suministro lo que realmente importa es que se obtenga la provisin,
en el momento y en las condiciones previstas.
En el contrato de suministro, haya sido concertado o no sobre muestras, rige con
especial estrictez al principio de que el proveedor debe entregar exactamente las cosas
requeridas, segn las caractersticas, peso, medida, calidad, etc., con que hayan sido
solicitadas. Por ello, los procedimientos de recepcin ya sea provisional o definitiva-,
que siempre deben ser contradictorios, es decir, cumplidos en presencia del proveedor o
su representacin, adquieren particular importancia, y deben ser llevados a cabo por la
administracin con todo celo y cuidado, pudiendo concluir por la aceptacin de las
cosas provistas, o por su rechazo total o parcial, si no cumplen las exigencias debidas.
Aceptada la provisin, la administracin debe pagar la remuneracin fijada en el
contrato de suministro, en la forma que ste establezca.
La forma ms comn de conclusin del suministro es la que tiene lugar por el
cumplimiento de su objeto, o sea, por la correcta ejecucin y entrega de la provisin
requerida. Si las cosas en que consiste el suministro no han sido an entregadas a la
administracin, el deterioro, la destruccin o prdida de ellas corre por cuenta y riesgo
del proveedor, quien siempre quedar obligado a la entrega, conforme a lo estipulado.
Las cuestiones y divergencias que se susciten con motivo de un contrato de
suministro, cuando no quedan resueltas por va administrativa, correspondern a los
tribunales con competencia en lo contenciosoadministrativo, ya que son cuestiones que
deben ser resueltas por aplicacin de normas de derecho administrativo.
7. Otros contratos administrativos. Idea general.
Aceptada ya, por incontrovertible, la posibilidad de que la administracin
pblica lleve a cabo una verdadera actividad contractual que cada da es ms intensa,
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96
CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
PARTE SPTIMA
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Captulo XVIII
El procedimiento administrativo1.
1. Concepto
El procedimiento administrativo es la serie, secuencia o sucesin de actos a
travs de la cual se expresa, ordenada y sistemticamente, la voluntad administrativa
(Comadira). En ese sentido recordamos tambin la autorizada opinin de Escola, para
quien el procedimiento administrativo es un conjunto de formas que se cumple por la
Administracin y ante ella, con el fin de preparar la emisin de actos dirigidos a la
satisfaccin directa e inmediata del inters pblico.
Se puede decir, en fin, que el procedimiento administrativo constituye el cauce
formal de la funcin administrativa.
La institucin en estudio est, pues, ntimamente emparentada con la teora de
las funciones jurdicas del Estado; y, as, ella se enriquece con la larga tradicin de la
ciencia del Derecho respecto de los procesos estatales al recoger, en su mbito, el
sentido protector y garantstico del procedimiento judicial y la funcin legitimadora del
procedimiento parlamentario (Schmidt-Abmann).
En la doctrina, fue Merkl quien al ubicar al procedimiento administrativo, junto
con los procedimientos legislativo y judicial, como una especie del gnero proceso
jurdico o procedimiento, insert a aqul en la teora general del Derecho y, de ese
modo,
permiti, por un lado, reforzar el sentido tuitivo del procedimiento
administrativo y, por otro, distinguir con claridad sus rasgos y singularidades al privar a
la funcin judicial del monopolio del instituto.
En razn de esas circunstancias corresponde, entonces, tener por reiterado, aqu,
el criterio de categorizacin de tales funciones, antes estudiado, lo cual permitir valorar
adecuadamente el sentido especfico de las notas que perfilan el procedimiento
administrativo.
Las normas que regulan el procedimiento administrativo tienen un carcter
instrumental en relacin con la gestin del bien comn, causa final del Estado
(Sampay), y, en ese sentido, el inters pblico, como standard de interpretacin de la
relacin jurdico- administrativa (Garrido Falla), gravita tambin en el mbito
estrictamente procedimental.
Esa preponderante incidencia del inters pblico en las normas procedimentales
no importa, sin embargo, que los derechos subjetivos e intereses legtimos de los
particulares dejen de concurrir como datos de ineludible reconocimiento y proteccin, ni
que los titulares de esas prerrogativas no deban ser considerados como autnticos
colaboradores de la Administracin en la gestin pblica que a sta le compete.
Antes dijimos, en efecto, que una de las notas categorizantes del rgimen
exorbitante inherente a la funcin administrativa es, en su dimensin tuitiva-procesal, el
"debido procedimiento previo" a todo acto administrativo.
Y ms an, la regulacin legal del procedimiento sobre la base de pautas
axiolgicas de esa ndole constituye un factor condicionante de la eficacia del accionar
estatal (Linares).
El sistema jurdico administrativo revela la existencia de una estructura
dialctica compuesta por principios autoritarios y liberales, que procura compatibilizar
las prerrogativas administrativas con las garantas debidas a los particulares. Por eso,
bien puede decirse que "la tensin que subyace en todo el ordenamiento jurdico
administrativo entre prerrogativa y garanta, eficacia y seguridad, inters pblico y
particular, adquiere su mxima relevancia en la regulacin del procedimiento
administrativo" (Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro)
En ese marco, las formas -y el procedimiento es "forma"- cumplen un doble
papel tuitivo, pues deben asegurar, por un lado, la eficacia de la gestin de la
Administracin, y, por otro, el respeto de los derechos e intereses particulares
(Marienhoff)2.
2. Procedimiento administrativo y procedimiento judicial (civil).
El rgimen jurdico inherente a cada una de las funciones del Estado es, a su vez,
consecuencia, en lo sustancial, de las finalidades que determinan a cada una de ellas.
En lo que aqu interesa conviene recordar que mientras el fin esencial de la
funcin administrativa es la gestin directa e inmediata del bien comn -aun cuando a
raz de ella resulten beneficiados mediata o indirectamente los intereses particulares- la
funcin judicial reconoce, en cambio -al menos en el mbito civil- como propsito
esencial la resolucin de conflictos de intereses entre partes, sin perjuicio del inters
pblico satisfecho mediatamente al excluirse la autodefensa3.
La diferencia de fines en las actividades se refleja en los distintos valores que
inspiran la estructura de los rganos que las cumplen y de los instrumentos procesales
que las encauzan.
En relacin con la funcin administrativa se justifica, as, la relacin de
subordinacin jerrquica que informa la vinculacin entre los rganos afectados al
cumplimiento de aquella funcin estatal, y, respecto de la funcin judicial se comprende
por qu asume una significacin axiolgica fundamental la independencia del rgano
que la titulariza.
A su vez, desde el punto de vista procesal, procedimiento administrativo y
procedimiento judicial, no son sino cauces procesales externos de funciones diversas: el
primero, dirigido a garantizar la satisfaccin con inmediatez del inters pblico; el
segundo, encaminado a lograr la resolucin de conflictos entre partes con intereses
contrapuestos.
2
Acerca de la doble funcin de garanta de las formas en el derecho pblico, puede verse Montoro
Puerto. En el mismo sentido Beladiez Rojo.
3
Couture ha sealado, adems, la existencia de un "inters social comprometido en asegurar la
efectividad del derecho, mediante la obra incesante de la jurisdiccin" .
3
Por eso, Fiorini pudo sealar que el traslado de las pautas del procedimiento
administrativo al judicial podra concluir en un juicio poltico, siendo vlido agregar
que, a la inversa, el traslado de las pautas del segundo al primero significara la
exclusin de la idoneidad del funcionario que as lo hiciera, porque ello importara una
falta de ubicuidad en el mbito de las valoraciones propias que deben inspirar el
accionar de la Administracin Pblica.
En este orden de ideas es posible sealar que pese a la acentuada gravitacin de
la concepcin publicstica del proceso en la esfera judicial (como ocurre, por ejemplo,
en los cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin y la provincia de Buenos
Aires), los efectos jurdicos de dicha concepcin no pueden identificarse con los
vigentes en el mbito administrativo, dado que se oponen a tal equiparacin los fines
propios de las funciones judicial y administrativa (Escola-Fiorini).
Es as como, si bien en la Exposicin de Motivos (punto II, Lineamientos
Generales del Proyecto) que precedi a la ley 17.454 (Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin) se expres como uno de los propsitos del ordenamiento
proyectado el de dotar a los jueces de mayores atribuciones para la direccin y
ordenacin de las causas, se lo hace dejando aclarado que el proceso seguir
respondiendo a las exigencias fundamentales del principio dispositivo.
Asimismo, y pese a que los autores del proyecto antes mencionado manifestaron
su adhesin al sistema de la impulsin procesal de oficio, no dejaron de puntualizar que
ello no significaba liberar a las partes de la carga que tambin les incumbe en ese
aspecto, a la que asignan un papel primordial, ejemplificando con el instituto de la
caducidad de instancia, que responde al principio dispositivo, y fue mantenido en el
Cdigo.
Por otra parte, no obstante las facultades amplias que en materia de ordenacin
se confieren a los jueces, ellas suponen la concurrente actividad de las partes (Morello,
Passi Lanza, Sosa y Berizonce), de modo que, como seal Fassi, las facultades del juez
en orden al logro de la ms rpida y mejor justicia significaron una atemperacin del
principio dispositivo y no su supresin cuyos principios estructurales siguieron vigentes.
Consideraciones similares pueden formularse respecto de las facultades
instructorias pues ellas deben interpretarse teniendo bien entendido que la "potestad
reconocida a los jueces nicamente es complementaria de la actividad que deben
desarrollar las partes en esta etapa del proceso. Es que la iniciativa probatoria del juez
no puede prevalecer sobre la carga impuesta a las partes sino que solamente ha de
encaminarse a integrar la insuficiencia de la instruccin. La reforma importa, en este
ltimo anlisis, acordar al juez facultades instructorias limitadas" (Morello, Passi Lanza,
Sosa y Berizonce-Colombo).
Ms all de la controversia acerca del carcter facultativo u obligatorio de las
atribuciones otorgadas a los jueces por el artculo 36 del Cdigo Procesal es oportuno
acotar que, aun aceptando el criterio que las discierne como deberes4, tal conclusin no
enerva el natural poder de disposicin que las partes conservan respecto del proceso, al
cual pueden extinguirlo de comn acuerdo con anterioridad a la sentencia (primer
4
Las consideran simples facultades, Colombo, Cuadrao, Palacio, Guerrero Leconte, etc. Fernando de la
Ra, por su parte, estima que se trata de autnticos deberes. Arazi expresa, por su parte, que las facultades
ordenatorias e instructorias del Juez no son atribuciones que el magistrado puede o no utilizar a su antojo
sino que son instrumentos que el legislador ha puesto en sus manos para que aqul realice mejor su tarea
de administrar justicia, de modo que las debe utilizar cuando entienda que ellos contribuyen al mejor
ejercicio de su funcin jurisdiccional.
4
Por ejemplo, trmites de previsin social (art. 1, inc. e), ap. 9 de la LNPA.
5
remitida por la Constitucin a la regulacin nacional o local segn el caso (artculo 75,
inciso 12).
De esa ausencia regulatoria no puede inferirse, sin embargo, la posibilidad de
que los rganos que ejercen la funcin administrativa puedan actuar sin sujecin a orden
procesal alguno, ni menos an que con ese accionar puedan menoscabar los derechos de
los particulares. La afirmacin contenida en un antiguo pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en el sentido de que el reconocimiento de un derecho
hecho en un decreto puede quedar sin efecto por otro decreto, en tanto los
procedimientos administrativos no tienen forma ni carcter de juicio es propia de un
concepto de la funcin administrativa y de una poca felizmente ya superada6.
Cabe, por ello, preguntar cul es la razn de ser del procedimiento
administrativo, con independencia de su disciplina normativa infraconstitucional, en
tanto modo secuencial, ordenado y sistemtico de canalizar el ejercicio de la funcin
administrativa.
Histricamente se privilegi la significacin del procedimiento administrativo
como garanta de defensa de los derechos individuales en el mbito administrativo; es
ms, la idea predominante identificaba el procedimiento recursivo con el procedimiento
administrativo (Fiorini); as, el derecho de peticionar a las autoridades y la fuerza
expansiva de la inviolabilidad del derecho de defensa, resultantes, respectivamente, de
los artculos 14 y 18 de la Constitucin, han sido, tradicionalmente, el sustento
constitucional invocado para justificar la existencia misma del procedimiento
administrativo. La historia evidencia que normalmente los primeros intentos
regulatorios nacionales incursionaron en la esfera reclamatoria o recursiva.
Ese enfoque, sin duda valioso, es, sin embargo, insuficiente para dar debida
cuenta de todos los valores que deben inspirar la conducta de la Administracin Pblica.
La eficaz y eficiente gestin, con inmediatez, del inters pblico (el Bienestar General
enunciado en el Prembulo de la Constitucin), en tanto fin especfico de la funcin
administrativa no puede escapar, en efecto, a la exigencia de razonabilidad que es
inherente a todo el accionar del Estado, la cual significa, en el caso, un standard
garantizador de que el comportamiento administrativo se cumplir ordenada y
sistemticamente orientado al logro de su tlesis inspiradora y que excluir, por tanto,
toda conducta administrativa catica o, simplemente, espontnea y librada, en
consecuencia, al contingente criterio de los administradores de turno.
La razonabilidad no se agota, pues, ni en el sentido tuitivo que emerge de la
letra de la Constitucin en relacin con la reglamentacin legal formal de los derechos
individuales (artculo 28), ni en su proyeccin igualmente protectora de esos derechos
respecto del contenido sustantivo del accionar estatal en general (judicial y
administrativo); la razonabilidad en el sentido antes indicado es, tambin, un
componente inexcusable de la propia eficacia y eficiencia administrativa.
Insoslayable respeto de los derechos individuales, por un lado, y eficacia y
eficiencia en la gestin con inmediatez del bien comn procurada con razonabilidad,
por otro, son, a nuestro juicio, los valores de rango constitucional que dan sustento al
procedimiento administrativo como requisito formal inherente al ejercicio de la funcin
administrativa del Estado.
CSJN, 1908, Reid de Ackerley, Margarita c/ Gobierno Nacional, Fallos: 109:403 (considerando 8).
6
CSJN, 13/05/1963, Cuello, Hctor Luis. c/ Nacin, Fallos: 255:293; CSJN, 1966, Dri, Antonio c/
Nacin, Fallos: 264:94, recordados por Julio Oyhanarte.
8
CSJN, 10/08/1934, Sardi, Carlos y otros c/ Prov. de Mendoza, Fallos: 171:79, tambin publicado en
JA 47-409.
8
CSJN, 27/09/1988, De Len, Fallos: 311:1974; CSJN, 23/04/1991, S.A. Furlotti Setien Hnos.,
Fallos: 314:322; CSJN, 06/02/1990, Colombo Mura, Fallos: 313:63; CSJN, 20/08/1996, Nava
Fallos: 319:1532; CSJN, 17/03/1998, Brunner Fallos: 321:336. Ha entendido, tambin, que la
interpretacin o inteligencia de la ley suscita cuestin federal, a los fines del examen de la procedencia
del recurso extraordinario (CSJN, 10/03/1988, Bagnat, Fallos: 311:255, con remisin a los fundamentos
del Procurador General, doctor Andrs J. DAlessio; CSJN, 25/07/1989, Podest, Fallos: 312:1188;
CSJN, 22/09/1987, Olivera, Fallos: 310:1870; CSJN, 19/12/1991, "Astuena", Fallos: 314:1862, voto
del Dr. Rodolfo Barra; CSJN, 31/10/1989, "Coifin", Fallos: 312:2050; CSJN, 13/08/1992, "Reyes",
Fallos: 315:1605, disidencia de los doctores, Rodolfo Barra y Carlos S. Fayt; CSJN, 5/08/1993, "Juro",
Fallos: 316:1723; CSJN, 17/03/1998, Brunner, Hctor E. v. Estado Nacional, Fallos: 321:336. As
tambin la ha caracterizado la CNCAF, Sala V, 2/10/1995, "Ledesma, Ral R..
10
Dictmenes: 157:149 (pto. II).
11
Cabe puntualizar que la LNPA no incluy en su mbito de aplicacin a la entonces Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires. La vigencia en esta ltima de ciertas disposiciones de aquella ley fue dispuesta,
en su momento, por la ley 20261. Actualmente rige el decreto 1510/97, modificado por leyes 32 y 104.
9
12
La CNCAF, Sala III, ha dicho que la ley 19549 no slo regla el procedimiento administrativo sino que
establece disposiciones con relacin a los actos administrativos y en su Ttulo IV instituye normas que
regulan aspectos del proceso contenciosoadministrativo (7/03/1985, "Celia S.A.C.I.A.I.F.", del voto del
Dr. Roberto M. Mordeglia, publicado en Rgimen de la administracin pblica, (RAP) nro. 83, p. 77 y
ss.).
13
Sup. Corte Mendoza, 27/07/1990, "Alvarez, Omar", LL 1990-E, 265.
14
CNCAF, Sala IV, 7/07/1989, "Papel del Tucumn S.A.", LL 1989E, 421.
10
15
La CNCAF, Sala V, ha dicho que no obstante que la ley 19549 no lo prescribe expresamente, es uno
de los principios fundamentales que informan el sistema general del procedimiento administrativo
(CNCAF, Sala V, 28/03/2000, "Camuzzi Gas Pampeana").
16
CSJN, 19/11/1992, Naveiro de la Serna de Lpez Helena Mara, Fallos: 315:2771.
17
Dictmenes: 230:243.
11
18
12
13
31
Dictmenes: 204:61.
CNCAF, Sala IV, 7/05/1998, "Campos, Danilo c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa".
33
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha mencionado a la impulsin e instruccin de oficio como
principio del procedimiento administrativo, por ejemplo, en Dictmenes: 94:172; 160:24 (pto. III.2);
166:238 (pto.IV), entre otros. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires le ha
asignado, asimismo, esa calidad: SCBA, 09/12/1980, Gmez, Roberto c/Pcia. de Buenos Aires, DJBA,
120-163.
34
CNCAF, Sala I, 5/11/1996, "Alnavi S.A. c/ Y.P.F. S.A. -Residual- y Otro s/ amparo por mora.
32
15
35
17
46
18
CSJN, 26/12/1978, "Galian", Fallos: 300:1292, (esp. cons. 5); CSJN, 24/04/1986, "Durusse de
Fernndez", Fallos: 308:633 (esp. cons. 5), tambin en JA 1987-I-589.
54
Sobre la figura del particular como "colaborador" en el procedimiento administrativo, la conclusin n
5 del Seminario realizado en 1971 por el Instituto de Derecho Administrativo "Profesor Rafael Bielsa" de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, acerca del tema
Procedimientos Administrativos especiales, dirigido por Bartolom A. Fiorini, rez as: "La tcnica del
procedimiento administrativo es siempre idntica, cualquiera que fuere el contenido de los actos. Slo se
destaca como excepcin, se ha comprobado en este seminario, la llamada actividad represiva, ya sea
disciplinaria, contravencional o penal. Esta es la nica actividad de la Administracin Pblica donde la
figura de colaborador que presenta el administrado en el derecho administrativo moderno, pierde su
dogmtica relevancia", publicado en el Boletn del citado Instituto, n 3. Siguieron, asimismo, esta idea,
Jos R. Dromi y Guido Tawil.
55
Aprobado por ley 23.313 (sanc.17/04/1986, prom. 6/05/1986, publ. 13/05/1986, LA 1986-A-3 y que
cuenta con jerarqua constitucional, conforme al art. 75 inc. 22 de la CN), cuyo art. 2, apartado 3, inc. a),
dispone que "los estados parte se comprometen a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades
reconocidos en el presente pacto hayan sido violados, podr interponer un recurso efectivo, aun cuando
tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de funciones oficiales",
precisando an ms el inc. b) que "la autoridad competente judicial, administrativa o legislativa, o
cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos
de toda persona que interponga tal recurso y ha de desarrollar las posibilidades de recurso judicial".
56
El artculo citado en el texto consagra, como uno de los requisitos exigibles a toda norma de
procedimiento administrativo que se aplique en la Administracin Pblica Nacional, al debido proceso
adjetivo, en los siguientes trminos: f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que
comprende la posibilidad: 1) Derecho a ser odo. De exponer las razones de sus pretensiones y defensas
antes de la emisin de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legtimos, interponer
recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la
19
representacin en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del Derecho, el
patrocinio letrado ser obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurdicas. 2)
Derecho a ofrecer y producir pruebas. De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente,
dentro del plazo que la administracin fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la
ndole de la que deba producirse, debiendo la administracin requerir y producir los informes y
dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurdica objetiva; todo con el
contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrn presentar alegatos y descargos una vez
concluido el perodo probatorio. 3) Derecho a una decisin fundada. Que el acto decisorio haga expresa
consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a
la solucin del caso.
57
CNCAF, Sala I, 31/03/2000, "Dima". Los elementos constitutivos de este derecho se hallan
enumerados en el fallo de la Sala IV, del 18/02/1999, "Castao", LL 1999C, 523.
20
administrativo imponen que los trmites deben efectuarse con celeridad, economa,
sencillez y eficacia58.
La PTN asign especial trascendencia a este principio en el marco de los
procedimientos vinculados con la seguridad social, en los que parece aconsejable
aplicar, adems, cuando la situacin lo requiera, el principio de inmediatez59.
En un supuesto en que no exista un plazo determinado para que la
Administracin expresara su voluntad, el organismo asesor remarc que aqulla debe
ser manifestada de acuerdo con el principio de celeridad que establece el art. 1, inc. b)
de la ley 19.54960.
Tambin vincul los principios de celeridad, economa, sencillez y eficacia en
los trmites con la facultad del organismo competente de concentrar resoluciones y
diligencias (art. 5 inc. b del RLNPA), sealando que las presentaciones que se efecten
ante la Administracin deben incluir todos los elementos necesarios para que sta pueda
pronunciarse en forma definitiva sobre la cuestin planteada, evitando decisiones que, al
traerse a las actuaciones otros aspectos aun complementarios, puede resultar necesario
modificar posteriormente61.
De todos modos, celeridad no debe identificarse con apresuramiento, economa
con mezquindad, sencillez con simplificacin, ni eficacia con activismo administrativo
inescrupuloso y displicente respecto de la juridicidad62.
Si todas estas directivas legales pudieran resumirse en una, ella sera la de la
"racionalidad" en el empleo del tiempo, de los medios y en la configuracin de las
formas.
Nos parece singularmente significativo el dato de la "eficacia". Ciertamente, el
procedimiento administrativo no puede erigirse en un obstculo a la gestin del bien
comn, porque l es, en esencia, el elemento ordenador y sistematizador de la actividad
estatal encaminada a su gestin directa e inmediata. Empero, no es posible concebir a la
eficacia al margen de la juridicidad. En un Estado de Derecho, la antijuridicidad, aun
cuando reconozca como fundamento aparente y eventualmente invocado a la eficacia,
no es, en rigor, sino una variante de la ineficacia.
Advierte con razn Parejo Alfonso contra las tendencias empiristas actuales que
parecen dar prioridad protagnica a lo instrumental, y, de ese modo, concluyen en que
lo eficaz es, por ello mismo, justo. Como tambin seala el autor citado, la dificultad
con que tropieza esta forma de operar deriva de la diferencia insalvable que existe entre
la organizacin privada empresarial y la organizacin colectiva: articulada la primera
sobre los principios de autonoma, capacidad universal y libertad en el marco de la ley
(vinculacin negativa al Derecho) y los de heteronoma, capacidad por atribucin y
vinculacin positiva a la Ley y el Derecho, la segunda.
58
21
notificacin de un acto administrativo tenga como efecto que a partir del da siguiente a
la realizacin de dicho acto comience el plazo para deducir los recursos administrativos,
y -si el acto causare estado- comience el plazo para promover la accin judicial para
obtener la anulacin del acto administrativo que se reputa viciado" (Halpern y
Gambier).
En cuanto a la forma de computar los plazos, en das, en los contratos
administrativos, el decreto 436/00 (Reglamento para la adquisicin, enajenacin y
contratacin de bienes del Estado Nacional) dispuso en su momento que todos los
plazos establecidos en esa reglamentacin se computarn en das hbiles
administrativos, salvo disposicin expresa en contrario (art. 25). En cambio, nada dice
la ley nacional de obras pblicas sobre la cuestin.
Grau ha sostenido, en general, que "como en la legislacin administrativa
existen normas sobre la cuestin, es absolutamente inaplicable el art. 28 del Cdigo
Civil", disposicin sta, cabe recordar, conforme con la cual en los plazos que sealasen
las leyes o los tribunales o los decretos del gobierno se comprendern los das feriados,
a menos que el plzo sealado sea de das tiles, expresndose as (Grau).
Por nuestra parte, en tanto el modo de computar los plazos, en das, en las
relaciones administrativas debe regularse, como todo el derecho administrativo, por la
legislacin especfica, consideramos que en ausencia de previsiones expresas en tal
sentido en la norma aplicable, se debe acudir para resolver el vaco a los principios que
surjan, en general, del plexo administrativo pertinente y, en su caso, y slo despus de
agotado ste, al rgimen jurdico privado66.
8.2 Interrupcin y suspensin de los plazos en el procedimiento administrativo
En los apartados 7 y 9 del art. 1 de la LNPA, se ha regulado lo referente a la
"interrupcin" de plazos por interposicin de recursos administrativos, y a la
"suspensin" operada por actuaciones administrativas practicadas ante rganos
competentes.
3.3.1. Diferencia entre "suspensin" e "interrupcin".
La diferencia entre ambos institutos ha sido claramente definida:
a) La "suspensin" consiste en "la detencin del tiempo til para prescribir por
causas concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de la accin en curso de
prescripcin. Mientras acta la causa que opera la suspensin, el lapso que transcurre es
intil para prescribir, pero en cuanto dicha causa cesa de obrar, el curso de la
prescripcin se reanuda, sumndose al perodo transcurrido con anterioridad a la
suspensin".
En cambio, la "interrupcin" de aqulla consiste en la inutilizacin del lapso
transcurrido hasta ese momento. "Consiguientemente, acaecido un hecho interruptivo de
la prescripcin, se requerir el transcurso de un nuevo perodo completo, sin poder
acumular el tiempo anterior". "De lo expuesto resulta la diferencia que separa a la
66
67
interrupcin del curso de los plazos, las actuaciones administrativas practicadas con
intervencin de rgano competente slo suspenden aqullos 83.
Por su parte, en un dictamen en el que se confunden a nuestro juicio- los
conceptos de interrupcin y suspensin de los plazos del procedimiento y el proceso, la
PTN ha dicho que una actuacin verbal del administrado (pedido de vista), que provoca
el dictado de un acto administrativo verbal y aun tcito de la Administracin (concesin
de la vista) tiene la capacidad de interrumpir los plazos, tanto para recurrir cuanto para
que se produzca la caducidad establecida en el art. 25 de la ley84.
9. Conclusin del procedimiento administrativo
9.1 Introduccin. Clasificacin de las formas de terminacin del
procedimiento.
Se han expuesto en doctrina diversos criterios para clasificar las formas posibles
de terminacin de los procedimientos administrativos. As, el autor espaol Gonzlez
Navarro, luego de criticar la clasificacin efectuada en funcin de la normalidad o
anormalidad de terminacin, propone oponer la forma de terminacin presunta (silencio
administrativo) a la real o efectiva (decisin, renuncia, desistimiento, caducidad, etc),
subdistinguiendo, en este segundo grupo, las formas normales de las anormales.
En nuestro derecho, Escola, tomando como pauta de distincin la regularidad o
irregularidad de conclusin del trmite de los recursos, incluye en la primera forma a la
resolucin expresa (estimatoria o desestimatoria) y a la resolucin tcita (silencia
administrativo), y, en la segunda el desistimiento, la renuncia y la caducidad de la
instancia.
Por nuestra parte, entendemos que el criterio o pauta de clasificacin de las
formas de terminacin del procedimiento debe estar constituida por la normalidad o la
anormalidad de la conclusin de sus trmites y, en tal sentido, estimamos que un
procedimiento termina en forma normal cuando concluye en un acto administrativo
expreso que, como culminacin de la serie constitutiva del procedimiento, implica en su
objeto o contenido la resolucin de la cuestin que determin y orient,
respectivamente, la existencia y desenvolvimiento del procedimiento de que se trate.
Aquellas formas de terminacin que no respondan al temperamento expresado
precedentemente v.gr., que no concluyan con un acto expreso de la Administracin, o
que siendo expreso no contenga la decisin sobre el fondo de la cuestin planteada
sern anormales o irregulares. Entre stas, es posible incluir al silencio administrativo
(arts. 10, LNPA; 63 y 65 del reglamento); la caducidad de los procedimientos (arts. 1,
inc. e], ap. 9, de la LPNA, 63 y 65 in fine del reglamento); el desistimiento del
procedimiento o del derecho (arts. 63 y 66 al 70 del reglamento) y quizs otras formas
(v.gr., arts. 2085, 23 y 77 del reglamento).
principio establecido en la ley -interrupcin de los plazos por interposicin de recursos, art. 1, inc. e, ap.
7, y, con ello, viola el principio de jerarqua normativa establecido en el art. 31 de la CN.
83
CNCAF, Sala I, 12/10/1995, "Sosa".
84
Dictmenes: 228:69.
85
En el texto originario de la reglamentacin aprobada por el decreto 1759/1972, antes de las reformas
28
(art. 1, inc. e], ap. 9, de la ley) para las situaciones en las que no se denuncie el
domicilio real ni se constituya especial en las oportunidades debidas; y la regulada en el
art. 77 in fine, que posibilita desestimar un recurso cuando advertida alguna deficiencia
formal, el recurrente no la subsana dentro del trmino perentorio fijado al efecto por la
autoridad administrativa.
No escapa a nuestra observacin que puede resultar discutible la caracterizacin
de los supuestos mencionados en el prrafo precedente como formas de terminacin del
procedimiento administrativo, dado que los mismos pareceran ser aplicaciones
particularizadas de lo preceptuado en el art. 5, inc. d), del RLNPA que faculta al
rgano competente a sealar antes de dar trmite a cualquier peticin los defectos
formales de que adolezca, razn por la cual, tcnicamente, no podra hablarse de
procedimientos extinguidos.
Sin embargo, la base para tal caracterizacin surgira del citado art. 23 del
reglamento, en cuanto aplica el instituto de la caducidad (propio de un procedimiento en
trmite) a una peticin que carece de un recaudo esencial a toda presentacin inicial87.
9.2.1 Resolucin tcita (silencio administrativo)
Nos hemos ocupado de la cuestin relativa al silencio administrativo, y su
regulacin legal, en el captulo dedicado al acto administrativo, al tratar los elementos
de ste, en particular la forma. All nos remitimos.
9.2.2. La caducidad del procedimiento
9.2.2.1 Introduccin
La LNPA regula, en su art. 1, inc. e) ap. 9, el instituto de la caducidad,
estableciendo como requisitos para su aplicacin los siguientes:
a) Paralizacin del procedimiento.
b) Por causa imputable al administrado88; y
c) Por el lapso total de noventa das. Al vencimiento de los primeros sesenta, el
rgano competente debe notificar al administrado que si su inactividad se extiende
87
En el derecho espaol, Gonzlez Navarro, analizando una situacin similar, aunque no idntica, porque
se refiere al art. 71 de la antigua ley espaola (de 1958) (correspondiente al art. 16 del reglamento),
entiende que el archivo que autorizaba dicho art. 71, cuando no se cumpla con los requisitos formales en
l establecidos era un caso especial de caducidad del procedimiento. Vivancos, analizando tambin el
citado art. 71 y la posibilidad de aplicacin al mismo de las prescripciones del art. 99 (se entiende, en su
primitiva redaccin, pues al tiempo del libro no se haba an sancionado la ley modificatoria del ao
1963) referidas a la caducidad de la instancia, se inclinaba por la negativa dado que el art. 71 contemplaba
en su entender, un procedimiento interrumpido a limine, mientras que el 99 se refera a un supuesto en el
que el procedimiento se interrumpa despus de una tramitacin y de la prctica de unas actuaciones. En
lo que se refiere a nuestro derecho, pensamos que los casos de los arts. 20 y 77 no son supuestos para la
caducidad y consideramos objetable su aplicacin a la situacin prevista en el art. 23.
88
Dictmenes: 191:132.
30
31
93
94
33
96
35
36
37
38
39
Captulo XIX
La impugnacin en sede administrativa de la actividad administrativa97
1. Los recursos administrativos
Los recursos administrativos estn contemplados en la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos y en el Reglamento de Procedimientos administrativos.
En la primera se regula el recurso de revisin (artculo 22) y en el segundo los recursos
de reconsideracin (artculos 84 y ss), jerrquico (artculos 89 y ss.) y de alzada (94 y
ss), estando tambin previstos otros modos de impugnacin de la actuacin
administrativa cuya categorizacin como recursos est discutida: la queja (artculo 71),
y los pedidos de rectificacin (artculo 101) y de aclaracin (artculo 102). Una
consideracin especial merece la denuncia de ilegitimidad.
Abordaremos en este captulo una exposicin, sumaria, por cierto, en primer
lugar de los principios comunes a los recursos, y despus las cuestiones principales que
se pueden presentar en relacin con cada uno de ellos.
1.1. Aspectos Generales
1.1.1. El concepto de recurso administrativo
1.1.1.1. Perspectiva objetiva y subjetiva de los recursos
Desde una perspectiva objetiva el recurso administrativo es un instrumento
contemplado por el ordenamiento con el fin de proveer a la proteccin de los propios
valores que a l le dan fundamento. Desde el punto de vista subjetivo es un acto
realizado por quien resulta habilitado por el ordenamiento para emplear aquel
instrumento con el fin, precisamente, de lograr la proteccin de los valores que inspiran
su otorgamiento.
1.1.1.2. El recurso como acto. Los elementos del concepto.
En tanto acto, se lo puede definir como aquel que regulado por el derecho
administrativo, realiza quien alega un derecho subjetivo o un inters legtimo (conforme
con la legitimacin exigida por la letra del Reglamento de Procedimientos), con el fin
de requerir a la autoridad administrativa, dentro del plazo fijado, la extincin o
sustitucin, total o parcial, de un acto administrativo (en sentido lato) por razones de
legitimidad o bien de oportunidad, mrito o conveniencia (arts. 73, 74 y ccs. del
RLNPA).
97
41
42
43
107
44
Dictmenes: 210:137.
45
Dictmenes: 188:85.
Dictamen 415/04.
46
derogado por el decreto 779/95- dispona para ciertos actos de los concesionarios viales
la impugnacin por medio del recurso jerrquico.
1.4.4. Actos de objeto privado
Estos actos, cuya caracterstica es que, en parte, aparecen regidos por el derecho
privado son, sin embargo, impugnables por va de recurso, no slo en los aspectos
regulados por el derecho pblico (competencia, forma, fin) sino tambin en los
disciplinados por el derecho privado (objeto) con la particularidad, en este ltimo caso,
de que el control se deber ejercer con arreglo a las normas privadas que resulten
aplicables.
1.4.5. Actos preparatorios
Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, es decir, las que no
expresan la voluntad administrativa, pero, sin embargo, concurren a formarla, inclusive
informes y dictmenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante,
no son recurribles. Slo cabra hacer excepcin respecto de ciertos actos preparatorios
que generen indefensin (Escola). La Procuracin del Tesoro de la Nacin asign el
carcter de acto administrativo y consider, por tanto, objeto posible del recurso de
reconsideracin, al dictamen de una Direccin General de Asuntos Jurdicos que gener
la caducidad automtica del procedimiento provocando el archivo consecuente de las
actuaciones116.
1.4.6. Vas de hecho y hechos administrativos
El ordenamiento nacional no contempla la impugnacin recursiva de las vas de
hecho administrativas ni de los hechos administrativos, entendiendo por stos los
simples comportamientos materiales o fsicos de las autoridades administrativas. En
estos casos, proceder, entonces, si se opta por la va previa administrativa, innecesaria
en los dos casos, acudir a la va del reclamo prevista en el artculo 30 de la LNPA.
En sntesis, el objeto de los recursos administrativos puede ser, en principio, la
impugnacin de cualquier clase de acto entendido ste en sentido genrico, como
resultado del ejercicio de la funcin administrativa y no limitado al sentido tcnico
estricto que antes hemos expuesto. Es cierto, sin embargo, que la posibilidad de
impugnar directamente por va de recurso actos de alcance general est discutida; pero,
a mi modo de ver, de acuerdo a lo recientemente expuesto, ello es posible en los casos
de los actos generales normativos (reglamentos) autoaplicativos o tambin denominados
de directa aplicacin.
1.4.8 El silencio de la administracin
116
Dictmenes: 223:02.
47
Nos hemos ocupado del instituto del silencio administrativo al tratar el elemento
forma del acto administrativo.
De todos modos, sealamos aqu que, como puntualizamos al referirnos en un
captulo a los principios del control judicial, consideramos que cuando media silencio
tambin es necesario el agotamiento de la va administrativa. Ello as, pues el sentido
tuitivo de los derechos particulares que inspira la teora del silencio administrativo, no
se desvirta por la circunstancia de que su configuracin se exija respecto de la mxima
jerarqua administrativa. No existe, pues, en nuestra opinin, incompatibilidad entre la
proteccin que se busca acordar con la teora del silencio y las razones que justifican el
agotamiento de la instancia; la Administracin tiene oportunidad de autocontrolarse y el
administrado adquiere otra posibilidad de obtener un pronunciamiento expreso y
fundado.
Esa idea ha llevado a sostener que, independientemente de la naturaleza jurdica
que se asigne al silencio, ste es impugnable, en principio, por medio de los recursos
administrativos correspondientes (Nielsen).
1.4.8 Actos que resuelven reclamos interadministrativos de carcter pecuniario
La Procuracin del Tesoro de la Nacin, por aplicacin de la doctrina que
expresa que el principio general en materia de relaciones interadministrativas es de la
inexistencia de la va recursiva, ha rechazado recursos contra actos que resolva
reclamos en el marco de la ley 19.983117.
1.5. Efectos de la interposicin de los recursos administrativos
Dispone el artculo 1, inciso e, apartado 7, de la LNPA que, sin perjuicio de lo
dispuesto por el artculo 12 de la ley, la interposicin de los recursos administrativos
determina la interrupcin de los plazos, aun cuando ellos hayan sido mal calificados,
adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante rgano
incompetente por error excusable.
El artculo 12, por su parte, despus de consagrar la presuncin de legitimidad de
los actos administrativos, determina que su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin
a ponerlo en prctica por sus propios medios, a menos que la ley o la naturaleza del acto
exigieren la intervencin judicial, e impide que los recursos que interpongan los
administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa disponga
lo contrario.
La ejecutoriedad, entendida como potestad administrativa de disponer la
ejecucin del acto por s y ante s, slo cede, conforme la norma, si una ley as lo prev
o con fundamento en la naturaleza de aqul. La ley deber respetar la zona de actuacin
propia de la administracin -gestora inmediata del inters pblico- y no ser
constitucional, entonces, una norma que prive, a priori de ejecutoriedad a toda una clase
de actos administrativos sin especificar la causa de esa prohibicin; la naturaleza del
acto, por otra parte, corresponde vincularla con aquellos que importen actuacin
117
Dictmenes: 197:174.
48
118
Dictmenes: 228:69.
Dictmenes: 227:226.
120
Dictmenes: 192:024.
119
50
121
Sobre este aspecto la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha expresado que la existencia de una
norma especfica como lo es el art. 88 impide la aplicacin de la regla general del art. 77 del RLNPA que
establece que los fundamentos pueden ampliarse en cualquier momento antes de la resolucin
(Dictmenes: 236:212).
122
Como hemos sealado antes, si bien en el art. 100 de la Reglamentacin se dispone que la
interposicin de los recursos de reconsideracin y revisin suspende el curso de los plazos establecidos
en el art. 25 de la ley, entendemos, junto con Hutchinson, que la norma es inconstitucional, en este ltimo
aspecto, ya que se opone al principio establecido en la ley -interrupcin de los plazos por interposicin de
recursos, art. 1, inc. e, ap. 7-, y, con ello, viola el principio de jerarqua normativa establecido en el art.
31 de la CN. En este sentido, ver tambi en CNCAF, Sala IV, 12/06/1986, "Cuarto Creciente S.A.".
51
123
Dictamen 415/04.
52
Dictamen 90/97.
El artculo 94 del RLNPA incluye entre los entes autrquicos a las Universidades Nacionales. Cabe
destacar, sin embargo, que la norma es anterior a la reforma constitucional de 1994, la cual consagr
expresamente la autonoma de aquellas instituciones (art. 75 inciso 19 tercer prrafo in fine). La PTN ha
indicado como uno de los ejemplos de la mayor independencia universitaria derivada de esa clusula
constitucional el establecimiento obligatorio de la va o instancia judicial para cuestionar y observar los
actos y normas emanadas de las Universidades Nacionales a travs de la implementacin de un recurso
directo ante las Cmaras Federales de Apelaciones (Art. 32 de la ley 24521). El Alto organismo asesor ha
sealado, en ese orden de ideas, la actual ausencia del control de tutela en cabeza de la Administracin
central a travs del recurso de alzada, otrora vigente. (Dictamen 144/04 punto 2.6, RDA ao 16, 2004,
p.1027, con nota de Javier I. Lorenzutti).
125
53
126
127
Dictmenes: 228:114.
55
56
cuando stos renan los recaudos establecidos en el art. 17 de la ley; siendo as,
procede, en nuestra opinin, interpretar con criterio restrictivo las circunstancias que
puedan obstar a la procedencia del recurso.
Se ha expresado en doctrina que, del anlisis de la jurisprudencia
administrativa de la PTN existente sobre el tema se desprende ms all de su
tradicional afirmacin apriorstica de que la procedencia de este recurso debe ser
interpretada restrictivamente una singular amplitud, en tanto opin que
corresponda hacer lugar al recurso aun en supuestos no tan excepcionales, como por
ejemplo ciertos vicios en el procedimiento o en la voluntad, encuadrndolos en la
causal grave irregularidad, prevista en el artculo 22, inciso d), in fine, LNPA
(Lagarde).
La casustica que admite la referida causal ha permitido afirmar que la
enumeracin de los supuestos de procedencia del recurso, efectuada en los cuatro
incisos del artculo 22 LNPA no es taxativa (Gordillo), lo que se entendi demostrado
mediante el anlisis de los dictmenes de la PTN que se ocupan del tema (Lagarde), a
pesar de lo afirmado en sentido opuesto por el propio Alto rgano Asesor (Dictmenes:
139:320) y por otro sector de la doctrina [Aberastury (h) y Cilurzo].
Los plazos de interposicin varan segn se trate del supuesto de procedencia:
diez das en el caso del inc. a, y treinta das en los dems casos.
El recurso de revisin es resuelto por el rgano que dict el acto recurrido o por
rganos jerrquicamente superiores.
Al no estar previsto en la ley, se discute cul es el plazo con que cuenta la
Administracin para resolverlo; hay quienes sostienen que se aplica el plazo del art. 10
de la LNPA (Linares), posicin a la que adherimos.
El caso regulado en el inc. a) se considera un motivo del recurso de aclaratoria,
previsto en el art. 102 de la reglamentacin (Hutchinson), por lo que la calificacin de
"firme" no resulta aplicable al supuesto del inc. a) del artculo, teniendo en cuenta el
plazo de interposicin y la forma de computarlo (Pearson).
Empero, es importante sealar que, en los supuestos en que es procedente a la
vez este recurso o la aclaratoria, la mayor extensin del plazo establecido en el art. 22
de la ley resultar ms favorable para quien pretenda que la Administracin subsane
posibles contradicciones en la parte dispositiva del acto.
En cuanto al supuesto previsto en el inc. b), la PTN ha dictaminado que, cuando
el art. 22 autoriza a revisar en sede administrativa un acto firme, se refiere a documentos
cuya existencia se ignoraba o que no pudieron presentarse como prueba por fuerza
mayor o por obra de terceros en la oportunidad de la emisin del acto y no a aqullos
que, existentes y disponibles entonces, se extraviaren luego130.
Las graves irregularidades previstas en el art. 22 incs. c) y d) in fine de la ley
deben estar legalmente comprobadas (Comadira).
d) Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin
fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
El pedido deber interponerse dentro de los DIEZ (10) das de notificado el acto en el caso del inciso a).
En los dems supuestos podr promoverse la revisin dentro de los TREINTA (30) das de recobrarse o
hallarse los documentos o cesar la fuerza mayor u obra del tercero; o de comprobarse en legal forma los
hechos indicados en los incisos c) y d).
130
Dictmenes: 195:122.
57
Dictmenes, 73:86; 86:285; 87:29; 92:96; 163:358; 167:369; 176:112; 176:155; 180:74; 292:94, entre
otros.
58
132
60
fundamentos de seguridad jurdica, sera ilegtimo y entiendemos que podra, por ende,
ser impugnado por el administrado denunciante. Pero esta impugnacin no podra
exceder dicha circunstancia, limitndose su pretensin a la exigibilidad de un
pronunciamiento sobre el fondo de la cuestin o, en su caso, a la explcita valoracin de
su derecho como presuntamente abandonado por el exceso de razonables pautas
temporales.
La denuncia de un acto anulable, de nulidad relativa (regular), puede justificar,
en cambio, su desestimacin con fundamento en razones de seguridad jurdica, si la
Administracin valora la inconveniencia de disponer o, en su caso, demandar, la
extincin del acto ilegtimo.
3.4.2.2. Plazo de impugnacin vencido que no configure un exceso de
razonables pautas temporales indicativas de un abandono voluntario del derecho
3.4.2.2.1. Los conceptos razonables pautas temporales y abandono voluntario
del derecho
Cabe preguntarse si esas expresiones son susceptibles de apreciacin
discrecional, o si, por el contrario, se trata de conceptos jurdicos indeterminados.
En estos casos la Administracin no puede actuar discrecionalmente, eligiendo
con plena libertad entre diversos cursos de accin, todos ellos igualmente vlidos.
Las pautas temporales se exceden irrazonablemente o no, si ocurre lo primero, el
derecho se pierde.
El plazo de impugnacin es un concepto jurdico indeterminado. La evaluacin
de la razonabilidad o irrazonabilidad de su exceso, acepta una nica opcin vlida, que
debe ser hecha por la Administracin y se encuentra sujeta a control judicial.
Un criterio til para determinar la razonabilidad del exceso puede estar dado por
los plazos que establezcan las normas legales para acceder a la va judicial; as, si el
legislador fija, por ejemplo, noventa das hbiles judiciales para interponer la accin o
treinta o menos segn la norma aplicable -si a esa instancia se llega a travs de un
recurso- parece coherente acudir a esos mismos trminos para medir la razonabilidad
del tiempo en el que se ha excedido el lapso para la impugnacin en sede administrativa.
Ms all de ese perodo, pueden invocarse razones de seguridad jurdica o el
abandono voluntario del derecho para desestimar la denuncia contra un acto anulable, y
esta ltima causal, solamente, si lo que se impugna es un acto nulo de nulidad absoluta.
3.4.2.2.2. Nulidad absoluta y abandono voluntario del derecho
Si la autoridad administrativa puede valorar como supuesto de improcedencia de
la denuncia el transcurso del tiempo indicativo del abandono del derecho por el
particular, es la ausencia presunta del inters de ste, la que en esos casos se presenta
como fundamento de la decisin desestimatoria.
Pero, qu sucede si la impugnacin irrazonablemente extempornea del
62
Dictmenes: 163:248.
63
Dictmenes: 86:285.
64
65
66
Wolken, citada.
Dictamen 338/04.
141
CSJN, 1976, Jaramillo, S.C.A, Fallos: 295:276.
140
67
ilegitimidad142.
El argumento expuesto para sustentar estas decisiones fue la necesidad de
respetar el trmite administrativo legtimamente impuesto a las actuaciones por la
autoridad administrativa derivada del principio de divisin de poderes. La posicin de
la Corte en las causas enunciadas implicaba otorgar a la denuncia de ilegitimidad un
efecto plenamente saneatorio respecto del recurso administrativo extemporneo.
Por nuestra parte, pensamos que la irrevisibilidad del acto decisorio de la
denuncia no compromete aquel principio; antes bien, l se afecta si la Justicia acepta
conocer y decidir acerca de un acto administrativo judicialmente firme.
Posteriormente, la CSJN vari su postura, sosteniendo enfticamente que la
decisin administrativa que desestima en cuanto al fondo un recurso extemporneo,
tramitado en el caso como denuncia de ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada
en sede judicial porque, al haber dejado vencer el interesado el trmino para deducir los
recursos administrativos, ha quedado clausurada la va recursiva y, por ende, la
posibilidad de agotar la va administrativa, requisito insoslayable para la habilitacin de
la instancia judicial.
A juicio del Alto Tribunal, esta conclusin encuentra sustento, en primer lugar,
en lo dispuesto en el inc. e), ap. 6) del art. 1, ley 19.549, de acuerdo con el cual una vez
vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perder el
derecho para articularlos, y, adems, en el carcter perentorio (art. 1, inc. e], ap. 6) y
obligatorio (art. 1, inc. e, ap. 1) que dicho cuerpo legal confiere a los plazos para
recurrir. Entendi tambin que sera claramente irrazonable otorgar el mismo efecto a la
denuncia de ilegitimidad -que no es ms que una impugnacin tardamente interpuestaque a un recurso deducido en trmino. Ello implicara colocar en pie de igualdad al
particular que se comporta en forma negligente respecto de aquel que acta con
diligencia para proteger sus derechos143.
3.7.3. El caso del acto que resuelve la denuncia de ilegitimidad, ilegtimo en s mismo:
su revisibilidad.
Como ha quedado dicho, la decisin que resuelve una denuncia de ilegitimidad
es, en principio, definitiva e irrecurrible; no obstante, con buen criterio, la Procuracin
del Tesoro de la Nacin ha exceptuado de ese principio los supuestos en los que el acto
que resuelve la denuncia sea, en s mismo, ilegtimo144. Tambin cuando a posteriori se
prueba que la medida adoleci de un grave error fctico, y, por ende, de nulidad
absoluta e insanable145.
Una de las situaciones en las que el acto decisorio es ilegtimo se da cuando al
desestimar la pretensin sustantiva del denunciante, incurre en vicios que lo descalifican
como acto vlido.
Ello ocurre, por ejemplo, si durante el trmite de la denuncia se hubiera violado
el derecho al debido proceso adjetivo en perjuicio del administrado.
142
CSJN, 1986, Daz, Hiplito c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 308:838.
CSJN, 4/02/1999, Gorordo, Allaria de Kralj, Hayde Mara c/ Estado Nacional (Ministerio de Cultura
y Educacin, Fallos: 322:73.
144
Dictmenes: 162:84; 176:155; 212:169.
145
Dictmenes: 167:369.
143
68
70
que, dentro de lo cinco das computados desde la notificacin del acto definitivo, se
pueda pedir aclaratoria cuando exista contradiccin en su parte dispositiva, o entre su
motivacin y la parte dispositiva o para cualquier omisin sobre alguna o algunas de las
peticiones o cuestiones planteadas; y dispone que la decisin se debe adoptar dentro del
plazo de cinco das. La aclaratoria debe ser resuelta, naturalmente, por el rgano emisor
del acto quien en virtud de la ndole del remedio en juego puede hacerlo sin
sustanciacin alguna.
Por medio de la aclaratoria el administrado puede obtener que se subsanen
oscuridades u omisiones de la decisin administrativa que no la comprometan como tal,
esto es, que no la afecten como expresin de la voluntad administrativa; y, por eso, no
es, en rigor, un recurso, porque si la contradiccin o la omisin que se intentan subsanar
hacen a la sustancia del acto, afectando su validez como tal, el camino adecuado para
ello debe ser, precisamente, el del recurso administrativo que corresponda.
El artculo 101 del Reglamento, prev, a su vez, que, en cualquier momento, se
rectifiquen los errores materiales o de hecho y los aritmticos, siempre que la enmienda
no altere lo sustancial del acto o decisin.
Esta posibilidad ya haba sido advertida por la Corte Suprema en la causa
Carman de Cantn (ver supra) cuando, con cita de Flix Sarra, se refiri a la
posibilidad de que la autoridad administrativa corrija errores aritmticos o materiales de
su actos, ms no conceptos (considerando 6).
Esta alternativa, que puede ser utilizada oficiosamente por la administracin,
pero que nada impide que tambin se la tramite a pedido de parte, no excede el alcance
de la rectificacin estrictamente externa, con exclusin de toda posibilidad de incursin
sobre eventuales vicios internos de la voluntad administrativa que la comprometan
como tal.
No hay plazo para su requerimiento ni para su decisin. De todos modos, cuando
se trate de responder a un pedido de rectificacin, la administracin debera observar el
plazo supletorio de diez das fijado por el artculo 1, inciso e, apartado 4, vencido el
cual procedera considerar denegado tcitamente el pedido por aplicacin supletoria del
rgimen previsto para los recursos. Cabe otorgar al acto rectificatorio efectos
retroactivos, toda vez que, por definicin, l no contiene un objeto sustancialmente
diverso del corregido (Canosa).
Bibliografa de este captulo citada y consultada:
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72
CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA
HCTOR JORGE ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
PARTE OCTAVA
CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA Y RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO
Captulo XXI
Principios Generales del Control Judicial1
1. La Administracin sometida a la Justicia
El Estado de Derecho es la cifra misma de la historia, siempre inacabada, de la
reduccin del ejercicio del poder al Derecho. Fcilmente se comprende, entonces, la
importancia, no ya de controles internos y externos ... sino de un control externo
precisamente judicial -realizado desde la independencia de jueces y Tribunales, que es
tal por consistir en una total y, por tanto, exclusiva dependencia o vinculacin de stos
al Derecho- del ejercicio de la potestad reglamentaria y de la actuacin de la
Administracin Pblica ... as como de las disposiciones y los actos jurdico-pblicos
equiparados a estos efectos a los reglamentarios y administrativos (Parejo Alfonso).
En ese sistema, la sumisin de la Administracin a la Ley y al Derecho es el
marco en cuyo seno la decisin debe precisamente producirse; y es garantizada por la
existencia de la justicia administrativa (Garca de Enterra).
El principio de legalidad -propio del Estado de Derecho- presupone que toda
violacin formal o material a la legalidad sea rectificada por la propia estructura
administrativa o resulte al menos susceptible de ser impugnada ante quienes tienen a su
cargo el ejercicio de la funcin jurisdiccional (Tawil).
La actuacin de los jueces es, en ese marco, de fundamental importancia en el
derecho administrativo, porque resuelven los conflictos entre los ciudadanos y la
Administracin pblica, definiendo el equilibrio entre los derechos de los particulares y
las prerrogativas de los poderes pblicos (Cassese).
Se ha sealado, tambin, que ninguna sociedad puede estar satisfecha cuando
no son operativos los Tribunales y los ciudadanos se encuentran impotentes para dirimir
sus diferencias internas y con el Estado, generndose con ello motivos de perturbacin y
malestar que superan con mucho los inconvenientes derivados del mal funcionamiento
de los servicios administrativos (Martn Mateo).
Como dato que no es posible soslayar, cabe tener en cuenta el desbordamiento
del Poder Judicial en su funcin de control de la actividad e inactividad de la
Administracin, desbordamiento que es consecuencia del incremento de las funciones
pblicas y del ndice de litigiosidad. Podra pensarse que esta situacin estara en trance
de correccin a causa de la mayor expansin de las actividades privadas y el correlativo
repliegue de la Administracin; sin embargo, la garanta de la libertad de mercado
supone la adicin de numerosas regulaciones en el reforzamiento paralelo de la
aplicacin de potestades correctivas, por lo que la actividad de los tribunales que
entienden en la materia contencioso administrativa se ve incrementada por los aspectos
1
Conf. CNCAF, Sala III, 3/05/1984, Moresco, Ver tambin, misma Sala, 21/02/1985, Galligo,
Gustavo, 4/12/1986, Bigdei-Or SA y 26/06/2001, Mackentor SACCIAIF.
3
CNCAF, Sala III, 7/03/1985, Celia S.A en RAP, nro. 83, p. 77.
4
Exposicin de motivos, acpite I, in fine; CNCAF, en pleno, 14/08/1984, Pajares, Jos, en Fallos
Plenarios. p. 149.
3
administrativa ante hechos u omisiones estatales y fija, a ese fin, los recaudos que
condicionan la habilitacin de la instancia judicial en las causas contencioso
administrativas.
Nuestro sistema se asienta sobre la base de un amplio control del Poder Judicial
sobre los actos de la Administracin Pblica; sin embargo, l est sometido a ciertas
condiciones de procedencia de la accin: agotamiento de la instancia administrativa e
interposicin de la accin judicial por demanda o recurso- dentro del plazo breve de
impugnacin previsto en la ley.
El propsito de esta regulacin, ha sostenido la Corte Suprema, es, por un lado,
que sea la misma Administracin -positivamente sometida al ordenamiento jurdicoquien resuelva sus conflictos jurdicos -cumpliendo, as, con un aspecto necesario de su
competencia constitucional- y, por otro, que el cuestionamiento judicial de sus actos no
lleve -por la natural extensin de los plazos de prescripcin- a la inseguridad de la
efectiva ejecucin de los cometidos administrativos5.
3. La habilitacin de la instancia en el fuero federal
3.1. Introduccin.
La locucin "habilitacin de la instancia" tiene, en el mbito federal, un origen
sustancialmente pretoriano. El trmino ha merecido crticas y elogios (Grau). Bielsa
sealaba que los tribunales tienen su jurisdiccin y competencia otorgadas por la ley,
sin sujecin a condicin alguna, y las ejercen ante demandas o recursos, admitindolos
o rechazndolos segn cumplan o no los requisitos legales. Grau puntualizaba, en
cambio, la correccin jurdica del instituto y su genuina gnesis nacional.
Ms all de estas discrepancias terminolgicas, es posible definir su contenido
como el juicio previo que realiza el tribunal con competencia en lo contencioso
administrativo, respecto de la concurrencia de los presupuestos procesales especiales de
admisibilidad de la accin.
La declaracin de habilitacin de la instancia -que no causa preclusin- es el
resultado de la primera verificacin de la existencia de los presupuestos procesales, y lo
que se est decidiendo en ella es el acceso a la justicia, mas no el resultado del pleito6
y, en consecuencia, tampoco se est juzgando acerca de la procedencia material de las
pretensiones del actor o recurrente. Muoz seala que se trata de un incidente en el cual
no interviene la parte demandada, que el juez resuelve in limine litis y que por su
naturaleza es dilatorio con relacin al principal.
En el fuero federal, esos presupuestos son, normalmente, el agotamiento de la
va administrativa y el cumplimiento de los plazos breves de impugnacin previstos en
la LNPA7.
10
c)
en el caso, la defensa introducida de oficio por los jueces de la
causa, al resolver la existencia de un acto consentido en sede administrativa y, en
consecuencia, la improcedencia de reabrir los plazos fenecidos por medio de una
denuncia de ilegitimidad, era renunciable por el Estado, motivo por el cual la decisin
del tribunal de alzada implic sustituir la actividad de las partes, especialmente la de la
demandada, la que, al desestimar la pretensin del actor en sede administrativa, lo hizo
sin invocar la extemporaneidad.
Sobre la base de los argumentos expresados precedentemente, la Corte decidi,
pues, que la denegacin de la habilitacin de la instancia slo resultaba aceptable
cuando el incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la accin
fuera planteada por la demandada dentro de los plazos y por la va que a tal efecto
dispone el ordenamiento formal14.
Esta posicin de la Corte fue reiterada, en su composicin posterior, en la causa
"Construcciones Tadda S.A. c/Estado Nacional (Ministerio de Educacin y Justicia)",
en la cual se hizo mrito, inclusive, de la posible peticin fiscal de falta de
habilitacin15.
Los argumentos que, para ese entonces, esgrima la Sala III de la CNCAF16,
dismiles de esta posicin, pueden resumirse, a su vez, del siguiente modo:
a)
no existe norma alguna que consagre la posibilidad de
renunciar a los requisitos de admisin de la demanda;
b)
la jurisprudencia que habitualmente se invoca en ese
sentido no sienta la renunciabilidad de la habilitacin, sino la validez de las actuaciones
sustanciadas sin su observancia, como derivacin del principio procesal de preclusin17;
c)
el no estar previsto el examen preliminar de la
habilitacin de la instancia en el CPCCN, no es razn para excluirlo en el proceso
contencioso administrativo, pues aquel Cdigo tiene su mbito de aplicacin en las
controversias entre particulares, y es aplicable en el contencioso administrativo slo
analgicamente.
d)
por tal motivo, corresponde dar preferencia a la
aplicacin analgica de aquellas leyes que, al regular procedimientos contencioso
administrativos especiales18, han recogido principios generales de la disciplina;
14
La renunciabilidad -expresa o tcita- de estas prerrogativas por la Administracin Pblica fue reiterada
en "Serra", cit., cons. 17.
15
CSJN, 06/10/1992, Construcciones Tadda S.A. Fallos: 315:2217. La circunstancia implcita en la
causa "Cohen" se explcita, pues, en este pronunciamiento en el que, adems, es destacable la disidencia
del juez Dr. Fayt, quien vino con ella a cambiar su posicin sustentada en la causa "Cohen".
16
Causas CNCAF, 16/08/1990, "Avanzada S.A.", LL 1990 E, 468 y CNCAF, 26/09/1991, "Centro
Instrumental S.R.L.", LL 1992- B, 50. Se expresa en forma crtica a la solucin del caso Cohen,
Muoz.
17
CSJN, 22/03/1990, Pozzi, ngel Luis, Fallos: 313:326 y en LL 1990-C, 417; el Alto Tribunal
sostuvo en esta causa que si la demanda se sustancia sin que la accionada oponga como excepcin o
defensa la falta de agotamiento de la va administrativa, la decisin que tiene en cuenta esta circunstancia
desbarata una situacin procesal ya consolidada al amparo de la preclusin, privando al interesado de
obtener una sentencia sobre el fondo del problema.
18
As, ley de procedimiento tributario 11683, T.O. 1978, arts. 84 y 85; la ley de amparo 16986, art. 3;
ley 22415 (Cdigo Aduanero), arts. 1175/6; Decreto-ley 14715/57, arts. 1 y 2., de rgimen de
contestacin de demandas del Banco Central.
7
e)
la doctrina sentada en la causa "Cohen" se refiere, en
realidad, a un caso en el que, mediante los actos administrativos impugnados, se
desestimaba la pretensin del particular, no con fundamento en la extemporaneidad de
la impugnacin administrativa, sino con sustento en razones de fondo. As, la doctrina
en el caso slo es referible a un supuesto en el que, efectivamente, no proceda el
control de oficio19 20.
3.4. La jurisprudencia y legislacin actuales en la materia
La jurisprudencia de ambos tribunales CSJN y CNCAF- se uniform a partir de
1998, a raz del dictado de las sentencias en las causas Gorordo y Tajes (CSJN), y
en el plenario Romero (CNCAF)21.
En el primer fallo citado, el Alto Tribunal seal que si bien en las causas
Cohen y Construcciones Tadda SA se haba pronunciado contra la posibilidad de
revisar de oficio o a instancia de los fiscales el cumplimiento de los recaudos de
admisibilidad de la accin procesal administrativa con anterioridad a la traba de la litis,
un nuevo examen de la cuestin llevaba a modificar ese criterio con sustento en las
siguientes razones:
a)
Para que el rgano jurisdiccional pueda examinar en
cuanto al fondo la pretensin que ante l se deduce es preciso que concurran ciertas
circunstancias establecidas por el derecho procesal conocidas como requisitos o
presupuestos procesales. El examen de estos recaudos, que condicionan la admisibilidad
de la pretensin, puede ser efectuado no slo a requerimiento de la demandada, sino
tambin, dada su naturaleza, en una etapa preliminar en la cual el juez puede desestimar
oficiosamente la demanda (art. 337 CPCCN), sin que por ello se convierta en el
intrprete de la voluntad implcita de una de las partes ni se altere el equilibrio procesal
de los litigantes en desmedro de la parte contraria;
b)
En lo que respecta al proceso contencioso
administrativo, el actor, adems de las condiciones de admisibilidad establecidas en el
CPCCN, debe cumplir con aquellos requisitos especficos de este tipo de proceso
19
Cit la Corte los siguientes: art. 3 de la ley 16986, de amparo; arts. 84 y 85 de la ley 11683, de
procedimiento para la aplicacin, percepcin y fiscalizacin de impuestos; arts. 1175 y 1176 de la ley
22415, Cdigo Aduanero, y arts. 1 y 2 del dec.-ley 14.715, rgimen de contestacin de demandas del
BCRA.
23
Mencion los siguientes : Buenos Aires, Catamarca, Crdoba, Corrientes, Chaco, Entre Ros, Formosa,
Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Neuqun, Salta, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumn.
24
CSJN, Gorordo, cit, con comentario nuestro. La Corte se pronunci por una mayora integrada por
los jueces Nazareno, Boggiano, Bossert y Vzquez y el juez Fayt por su voto. En disidencia votaron los
jueces Molin OConnor, Belluscio, Petracchi y Lpez, quienes reiteraron la doctrina de Cohen, Rafael,
Fallos: 313:228 y Construcciones Tadda, Fallos: 315:2217.
25
CNCAF, en pleno, Romero, cit. La mayora se integr con los jueces Coviello, Herrera, Damarco,
Mordeglia, Argento, Galli y Uslenghi; la minora, con los jueces Licht, Garzn de Conte Grand, Gallegos
Fedriani y Otero, y, por su voto, el juez Bujn.
26
Agregamos aqu que, como dice Muoz, el examen de los presupuestos procesales corresponde
primariamente al juez, y la actuacin del demandado es suplementaria, por lo que del caso Cohen se
derivara una conclusin muy singular, que el plazo del art. 25 sera un presupuesto procesal cuya
omisin slo puede plantearse como excepcin despus de corrido el traslado de la demanda. La
solucin del fallo -entiende el autor- otorga al principio dispositivo un alcance que ni siquiera tiene en el
derecho civil. En l, el control de los presupuestos procesales est a cargo del juez, quien puede rechazar
de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas (art. 337 CPCCN).
27
Art. 30 ley 19549, texto segn ley 21.686.
9
28
10
pide amparo judicial para algo que la ley desautoriza31 ... El artculo citado y los
principios que lo inspiran, aplicables a la generalidad de los juicios civiles y
comerciales, son aplicables a fortiori en el proceso judicial administrativo en cuanto
atae a la llamada habilitacin de la instancia judicial en el proceso contencioso
administrativo, en atencin a las peculiaridades de ste y a las razones de bien pblico
que median en estos casos; tales razones permiten tomar como pauta orientadora general
lo dicho por la Corte Suprema, puesto que hace a la condicin jurdica de la Nacin en
cuanto tal, no caben a su respecto convenios modificatorios32;
h)
El criterio reseado constituye las caractersticas de la
accin contencioso-administrativa, la cual supone, como regla, una situacin
previamente definida en sede administrativa. As, por ejemplo, no puede intentarse una
accin de este tipo mientras continan los procedimientos respectivos en el mbito de
otro poder del Estado. Adems la jurisprudencia uniforme del fuero tiende a que lo
concerniente a la habilitacin de la instancia judicial quede resuelto en las etapas
iniciales del proceso, ante el evidente dispendio jurisdiccional que comportara adoptar
una solucin distinta.
i)
Record la opinin de Grau, para quien esto ltimo
justifica la substanciacin de un incidente liminar de habilitacin de la instancia, con
intervencin del Ministerio Pblico33 agregando el Tribunal que all el accionante
debe acreditar el cumplimiento de la carga de preparar la accin contenciosoadministrativa34.
Como se advierte, el plenario de la Cmara es coherente con la doctrina de la
Corte en la sentencia dictada en la causa Gorordo.
Ahora bien, tal como se seala en esta ltima (considerando 6) el Alto Tribunal
se haba pronunciado en los precedentes Cohen y Construcciones Tadda contra la
posibilidad de revisar de oficio o a instancia de los fiscales el cumplimiento de los
recaudos de admisibilidad de la accin procesal administrativa con anterioridad a la
traba de la litis. Y cabe recordar que, cuando el Alto Tribunal se expidi en la causa
Cohen por la improcedencia de que los jueces efectuaran este examen, haba dicho
que el juzgador, en el incidente de habilitacin de la instancia, no efecta estrictamente
un control de oficio, sino que lo hace previa intervencin del Ministerio Pblico. Esta
intervencin de los fiscales federales -se entendi- quitaba fuerza a la afirmacin de que
el control se realizaba de oficio.
Pues bien, en el dictamen del Procurador Fiscal que precedi al dictado del
plenario Romero, se pone de relieve, precisamente, esa circunstancia, expresndose
que la intervencin de los fiscales, antiguamente basada en la ley 1893, tiene, ahora, una
base normativa ms severa en la ley del Ministerio Pblico 24946, la cual no solamente
estatuye que aquel organismo debe velar por la observancia de las leyes -en este caso,
por el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por aqullas-, sino
tambin por la defensa de la competencia y jurisdiccin de los tribunales (Ver Monti).
31
En ese sentido, se afirma como nota tpica del derecho administrativo su calidad
de rgimen exorbitante, y se seala, con nfasis, que la exorbitancia no importa, al
menos en el Estado moderno, slo gravitacin de la prerrogativa estatal, sino tambin de
la correlativa garanta del particular (Barra-Cassagne).
El rgimen exorbitante es, pues, como se record supra, el intento de equilibrio,
de conciliacin, o, en todo caso, con ms realismo, el arbitraje de contenido
histricamente variable, entre el poder y la libertad.
El derecho administrativo no es exclusivamente ni el derecho del poder, ni el
derecho de la libertad; l es, a nuestro modo de ver, un sistema de arbitraje entre ambos
polos de la relacin jurdico-administrativa. El contenido de ese arbitraje no slo resulta
de las polticas legislativas sino tambin, y en no pocas ocasiones, principalmente del
proceso. Por eso, son los jueces quienes estn llamados a custodiar tanto las
prerrogativas -en el caso, mediante el control oficioso de la habilitacin de la instanciacomo las garantas y a afirmar unas y otras, procurando ese equilibrio entre los diversos
intereses en juego.
3.6. El agotamiento de la va administrativa y el plazo breve de impugnacin
como prerrogativas
Ahora bien, como se dijo antes, la juridicidad administrativa integra
prerrogativas y garantas, y una de las caractersticas de las primeras es su
irrenunciabilidad35.
Dos de esas prerrogativas, de ndole procesal, que en la terminologa empleada
por el autor espaol Jos A. Trevijano Fos se llamaran "privilegios hacia adentro" de la
Administracin Pblica, son la necesidad de agotar la va administrativa antes de la
actuacin judicial y la promocin de sta dentro de plazos breves de caducidad36
(Barra).
Tal como seala Cassagne el sistema recursivo constituye una garanta del
particular integrante del rgimen exorbitante, inexistente en el plano de la actividad de
los sujetos privados, donde slo rigen las garantas judiciales. Sin embargo -agrega- tal
garanta funciona tambin, como una prerrogativa estatal, en aquellos supuestos en los
cuales el ordenamiento jurdico consagra la exigencia de agotar la instancia
administrativa a travs de la va recursiva, antes de promover la demanda en sede
judicial (v.gr. art. 23, inc. a, LNPA) (Cassagne).
Es de la esencia de los recursos contencioso administrativos -ha dicho la Corte
Suprema, adhiriendo al dictamen de su Procurador General37- el agotamiento de las
instancias administrativas, recaudo que el Alto Tribunal ha considerado tambin
exigible respecto de los actos de alcance general38.
35
b)
Dar a la Administracin la posibilidad de corregir errores
en mrito a los argumentos del administrado41;
c)
d)
Posibilitar el control jerrquico de la oportunidad y
legitimidad de las decisiones administrativas, evitando interferencias judiciales
prematuras;
e)
Ahorrar al Estado el escndalo de verse demandado
judicialmente en causas indefendibles;
f)
Facilitar la tarea judicial al someter a su sede cuestiones
delimitadas previamente, con intervencin de rganos administrativos especializados42.
reglamento general a una acordada de la CNComercial).
39
Al que Linares llam reclamo impropio. Ver dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin del
29/07/1994 en ED, separata de febrero de 1995. (Dictmenes: 210:137).
40
Se debe recordar que de acuerdo con el reglamento de la LNPA, aprobado por el Decreto 1759/72, T.O.
1991, el nico recurso obligatorio para impugnar actos definitivos o asimilables a ellos emanados de la
Administracin Central, es el jerrquico (arts. 89 y ss.). En l, adems, ante la falta de resolucin de la
Administracin, se produce la denegatoria tcita por el solo transcurso del plazo de 30 das, con la cual
queda habilitada la va judicial.
41
Conf. CNCAF, Sala IV, 17/02/1987, Gruval SA, LL 1987-C, 177.
42
Por su parte, la CNCAF (Sala II, 17/03/1992, Faggionatto, Ildres, LL 1992-D, 168), ha sealado que
el requerimiento del previo agotamiento de las instancias administrativas para dejar viable la accin ante
la justicia contra los actos administrativos, tiende a dar a la Administracin la oportunidad de revisar el
caso y eventualmente revocar el error facilitando el control de legitimidad y conveniencia por parte del
rgano superior, y de tal modo asegurar una oportunidad para que defienda ms eficazmente el inters
pblico confiado en custodia. Tambin la Sala III (28/04/1988, Astilleros Corrientes SA, LL 1988-E,
227) estableci que el procedimiento del reclamo administrativo procura, entre otras finalidades, que los
14
23982 de consolidacin; y el derogado art. 142 de la ley nacional de contabilidad pblica (dec.-ley
23354/56). De todas esas normas se desprende que los apoderados del Estado no pueden llevar a cabo
acto alguno que implique renuncia de derechos afectante del erario pblico, sin intervencin de los
funcionarios superiores.
45
Conf. arg. art. 106 de la reglamentacin de la LNPA, aprobada por dec. 1759/72, T.O. 1991. En sentido
contrario al examen liminar de los requisitos de habilitacin de la instancia, ver Macarel, Tawil.
16
La reforma del Estado operada desde 1989 hasta la fecha, nos permite avizorar
un Estado replegado del activismo empresario. Se trata de una reforma que, en gran
medida, apunt a responder a la eficacia como dato legitimador del ejercicio del poder.
Por qu, entonces, no confiar en la realidad de los principios inspiradores del
procedimiento administrativo: celeridad, economa, sencillez, eficacia, oficialidad,
verdad material, informalismo, debido proceso adjetivo?
Por qu no reclamar tambin del administrado esa misma eficacia en la defensa
de sus derechos, haciendo respetar, con objetividad, los plazos previstos para interponer
accin o recurso contra el Estado y tornndolo, a travs de esa diligencia, en un
colaborador de la seguridad jurdica implicada en la estabilidad de las relaciones
administrativas?
Advirtase, por ejemplo, que en algunos de los marcos regulatorios de las
actividades privatizadas, se contempla la jurisdiccin previa y obligatoria de los
pertinentes entes reguladores, para la resolucin de ciertas controversias entre
particulares vinculados con la prestacin y el suministro de los servicios pblicos46.
Pues bien, es evidente que ese recaudo administrativo importa una
revalorizacin del procedimiento administrativo previo. No se nos escapa que su
justificacin se vincula con la actuacin de entes autrquicos caracterizados por su
especfica idoneidad tcnica, ni que se trata de conflictos, en los que en principio, la
Administracin no es parte. Sin embargo, la confianza que ellos suponen en la actuacin
administrativa no puede descartarse cuando sta se cumple en la Administracin
Central. Y no es dudoso que la jurisprudencia habr de controlar oficiosamente el
cumplimiento de esa intervencin previa, asignndole el carcter de una actuacin
irrenunciable, como de hecho ha ocurrido47.
El control oficioso por el juez no viola, en este aspecto, la separacin de poderes,
ni afecta la igualdad. Por lo dems, siempre que existan dudas sobre la procedencia de
la habilitacin de la instancia, en virtud del principio in dubio pro actione, deber
estarse a favor de aqulla48.
Es decir, que no se trata de impedir o dificultar el acceso a la Justicia, sino de
realizar el control de la habilitacin de la instancia, procurando el equilibrio y la
armona de los intereses en juego. No debe olvidarse que las soluciones dadas para
conflictos entre particulares no pueden, por s solas, resolver aquellos que se plantean
entre los individuos y el Estado, ya que ambos representan intereses distintos, el privado
uno y el pblico el otro. El criterio de aplicar las mismas pautas a una u otra clase de
relaciones no es insuficiente, sino inconveniente para resolver cuestiones en las que las
partes no estn en igual plano.
El control efectuado de aquel modo slo significa adecuar la funcin
jurisdiccional en la materia, a la definicin histrica del derecho administrativo que en
46
En algunos casos se ha establecido la obligatoriedad de su jurisdiccin (ley 24076, art. 72 y ley 24065,
art. 66); en otros casos, dicha jurisdiccin es facultativa (ETOSS, dec. 999/92). Asimismo, el art. 28 inc.
d) del decreto 1185/90 atribuye competencia a la ex CNT (hoy C.NC), para resolver -incluso de oficioconflictos entre particulares y los licenciatarios.
47
CSJN, 23/04/1996, Complejo Agroindustrial San Juan S.A., Fallos: 319:498, por adhesin al
dictamen del Procurador General; CSJN, 30/10/2001, Transportadora de Gas del Norte S.A, Fallos:
324:3686.
48
CNCAF, Sala II, 2/09/1993, Fibrasur SA. Tambin se ha sostenido que el plazo del art. 25 -como
limitacin a los derechos de los habitantes en sus relaciones frente al Estado- debe ser de interpretacin
restrictiva (CNCAF, Sala IV, 31/05/1982, Goulik).
17
49
50
CNCAF, Sala I, 7/10/1986, Banco Comercial del Norte S.A., JA 1988-II , 129.
CSJN, 1960, Enrique Meyer S.A. Cervecera Crdoba y Cervecera Crdoba /en liquidacin, Fallos:
247:517, CNCAF, Sala III, 17/05/1988, Irurzun, JA 1989-I-212, dictamen Dr. Medrano; 16/08/1990,
Avanzada SA, cit.; 15/09/1988, Rodrguez, LL 1989-C, 173.
53
Confr. CSJN, 1960, Enrique Meyer S.A. Cervecera Crdoba y Cervecera Crdoba /en liquidacin,
Fallos: 247:517, CNCAF, Sala II, 22/04/1993, Schapiro Electrocivil SRL , cit.; Sala III, 17/05/1988,
Irurzun, JA 1989-I, 212, cit.; 16/08/1990, Avanzada SA, cit.
54
CNCAF, Sala I, 26/09/1996, Todote, Federico; Sala II, 22/04/1993, Schapiro Electrocivil SRL., cit.
55
CSJN, 1984, Gas del Estado Sociedad del Estado c/ Lindoro I.C.S.A. Fallos: 306:328; CSJN, 1984,
Ferrocarriles Argentinos c/ Jorge Papadpulos Fallos: 306:333; CSJN, 6/06/1985, Direccin General
Impositiva c/ Jos Mara Dellizzotti, Fallos: 307:871; CNCAF, Sala III, 15/11/1988, Lores.
56
Doc. CSJN, 15/09/1988, Orbe, Lola, Fallos: 311:1896, prr. IV b del dictamen al que el fallo remite;
52
19
21
68
CSJN, 1972, Federacin de Trabajadores Jaboneros y Afines (dictamen del Procurador) Fallos:
283:419; CSJN, 1974, Petroqumica Sudamericana S.A., Fallos: 290:237; CSJN, 1983, Carubini,
Jos, Fallos: 305:1022; CSJN, 1984, Otaegui, Julio Cesar, Fallos: 306:337.
69
Como lo recuerda el juez Coviello con cita de doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema, en su
voto en disidencia en la causa ngel Estrada y ca, S.A. c.Resol.71/96, Sec. Ener y Puertos,
15/10/1999, CNCont-Adm. Fed, sala I, considerando 11, segundo prrafo, publicado en ED, Suplemento
Especial de Derecho Administrativo, 30/05/2000.
70
As, el Juzgado Federal de San Miguel del Tucumn resolvi declarar su incompetencia para seguir
entendiendo en dos causas, en atencin a la jurisdiccin previa y obligatoria otorgada al ENARGAS,
por el art. 66 de la ley 24076 (Belmat SA, 1/09/1993, y Complejo Agroindustrial San Juan SA, del
1/09/1993). En la segunda causa, la CSJN resolvi la cuestin de competencia planteada, con fecha
23/04/1996. Remitindose al dictamen del Procurador General, decidi que aquella deba girarse al ente
administrativo Ente Nacional Regulador del Gas, el que resultaba competente para su conocimiento
conforme a lo dispuesto por los arts. 50 y 66 de la ley 24076 (CSJN, 23/04/1996, Complejo
Agroindustrial San Juan SA, Fallos: 319:498). En este mismo sentido se pronunci, posteriormente, en
fallo del 30/10/2001, Transportadora de Gas del Norte S.A solicita avocacin de competencia en autos
Vivas Cruz Dionisio c/ Conta S.R.L s/ Interdicto de obra nueva, Fallos: 324:3686.
En el fuero contencioso administrativo de la Capital Federal el Juzgado de Primera Instancia N 8
resolvi, a su vez, de oficio, la improcedencia de una accin meramente declarativa, con sustento en la
existencia de la va prevista por el art. 66 de la ley 24076, como medio idneo alternativo para evitar el
perjuicio o lesin invocada por la actora (Litoral Gas SA c/Estado Nacional y otro, del 13/10/1994).
22
23
Algunos autores entendieron, sin embargo, que se trataba de dos vas distintas,
independientes y optativas para la impugnacin judicial de los actos administrativos: la
del procedimiento recursivo sujeta a los plazos breves de stos y al de caducidad fijado
por el artculo 25, de una parte, y la del reclamo no supeditado a plazo alguno, de la otra
(Cassagne-Linares).
Para una concepcin doctrinaria diferente (Silvestri y Gonzlez Arzac-MuozFiorini-Pearson-Marienhoff), en cambio, las vas recursivas y reclamatorias reconocan
supuestos de aplicacin distintos, motivo por el cual, en esta postura, no exista
posibilidad de opcin entre ellas.
Para la primera opinin el plazo de caducidad fijado por el artculo 25 de la ley
se vinculaba con el derecho, reconocido por la propia norma, de demandar directamente
al Estado o a sus entidades descentralizadas sin necesidad de interponer la reclamacin
administrativa previa, motivo por el cual vencido ese plazo y perdido, por consiguiente,
aquel derecho, nada impeda que el particular acudiera a la reclamacin previa para,
despus, accionar contra el Estado. Si as no fuera, se deca, el artculo 25 de la LNPA
sera inconstitucional porque una regulacin de derecho procesal administrativo local no
puede alterar el criterio de la legislacin de fondo en materia de prescripcin
disciplinada por el Cdigo Civil (Cassagne).
Para el segundo sector doctrinario, no exista opcin posible entre una u otra va,
de modo que, desde esta perspectiva, el vencimiento de los plazos de caducidad exclua
la posibilidad de acudir posteriormente al empleo del reclamo previo y, con ello, la
consiguiente alternativa de acceder a la Justicia. La teora de la opcin, se sostuvo, no se
corresponda con los principios que recoge la ley de procedimientos (Muoz) ni con la
interpretacin que ms naturalmente brota de las normas en juego; aquella ley desde la
cual, al ser federal adems de local bien pudo modificar los plazos de prescripcin
contenidos en el Cdigo Civil (Silvestri y Gonzlez Arzac).
Ahora bien, en virtud de las reformas introducidas por la ley 21686 a la ley
19549 en esta materia, qued incorporado como ltimo prrafo del artculo 30 el
siguiente: Recurrido un acto en todas las instancias administrativas correspondientes,
las cuestiones planteadas y resueltas expresamente en esa va por la ltima instancia, no
podrn reiterarse por va de reclamo; pero s podrn reiterarse las no planteadas y
resueltas y las planteadas y no resueltas. La citada ley de reformas sustituy, asimismo,
en la primera parte del artculo 30 que refera la inexigibilidad del reclamo a los
supuestos de los artculos 23 y 24- por otro en el cual se alude a la impugnacin
judicial de actos administrativos de alcance particular o general.
Las encontradas interpretaciones doctrinarias previas a la reforma eran
comprensibles, seal Marienhoff, habida cuenta de la confusa redaccin del texto
original; empero el cambio legislativo autorizaba, a su juicio, a concluir en que si por
cualquier circunstancia un comportamiento o un acto de la Administracin Pblica no
fueren impugnados en tiempo til, sea a travs de un reclamo o un recurso,
respectivamente, tales comportamiento y acto quedaran firmes y seran, por ende,
inimpugnables administrativa o judicialmente.
Despus de la reforma hubo, de todos modos, autores que adhirieron a la teora
de la opcin (Gordillo). Cassagne consider la cuestin concretamente y entendi que el
sentido de aqulla radicaba en excluir el uso optativo del reclamo cuando se hubiera
recurrido un acto en todas las instancias administrativas, pero no importaba, en modo
alguno, vedar el empleo de aqul, dentro del lapso de prescripcin, si la hubiere, si el
acto no era recurrido en todas las instancias administrativas (Gordillo). Mairal, por su
24
71
CSJN, 1979, Blanco Oscar Carlos c/ Universidad Nacional de La Plata, Fallos: 301:797 y en LL
1980-A, 285; CNCAF, Sala I, 16/06/1984, Raia, Roberto O, ED 112-350; Baltrami, Andrs, en ED
112-409; Sala II, 3/04/1979, DAbraccio, Varela en LL 1980-A, 637, Sntesis nro. 35384.
72
CNCAF, Sala III, 15/11/1988, Lores y 20/08/1987, Brunicardi; en similar sentido, Sala IV,
12/06/1986, Ciunfrini. La Sala I, por su parte, ha dicho que segn el sistema de la LNPA, la
habilitacin de la instancia judicial est condicionada, tratndose de la accin de impugnacin, al
agotamiento de la va recursiva y no al reclamo (art. 30, prr. 1 texto segn ley 21.686) (CNCAF, Sala I,
12/06/1984, Raia, Roberto, ED 112-350).
73
CNCAF, Sala IV, 25/09/1986, Conafer SA., DJ 987-1-734.
74
CNCAF, Sala I, 20/04/1992, Gianoli, Graciela.
25
El recurso es un acto jurdico regido por el derecho pblico, por medio del cual,
quien invoca un derecho subjetivo o un inters legtimo, requiere de la autoridad
competente y dentro del plazo pertinente, la revocacin total o parcial (o derogacin
total o parcial si se admite, como nosotros pensamos que corresponde en algunos
casos75, la procedencia de la impugnacin recursiva directa respecto de los llamados
reglamentos de directa aplicacin), la modificacin o la sustitucin de un acto
administrativo de alcance particular o, en su caso, de un acto de alcance general.
El reclamo, en cambio, si bien es, como el recurso, un acto que se rige por el
derecho pblico, constituye, en nuestro derecho positivo, o un medio de impugnacin
directa de actos de alcance general artculo 24, inciso a, de la ley- o un instrumento
para cuestionar el accionar administrativo que no configure76 actos administrativos
artculo 30 de la ley-.
c)
75
As, pues, los principios que inspiran la ley y su letra fundan, en nuestra opinin,
como solucin ms adecuada al derecho vigente que no traduce injusticia- a la que
propicia la exclusin del empleo del reclamo cuando el acto adquiere firmeza por el
vencimiento de los plazos recursivos y de caducidad para recurrirlo.
Pensamos, en ese sentido, que abrir la alternativa del reclamo despus de
transcurrido ese plazo, importa, en realidad, privar de sentido a ste y contradecir la
razn que lo sustenta, consistente, fundamentalmente, en el inters pblico
comprometido en la necesidad de asegurar la estabilidad y certeza de las relaciones
jurdico administrativas. Como afirman Silvestri y Gonzalez Arzac, asegurada que sea
la posibilidad impugnatoria de los particulares, el inters pblico debe prevalecer sobre
el de stos; lo contrario importa, como ense Marienhoff, dejar sin sentido alguno el
plazo de caducidad.
5. La impugnacin judicial de actos de alcance particular
5.1. Nociones preliminares
El art. 23 de la LNPA regula la impugnacin judicial de los actos
administrativos de alcance particular, consagrando, a ese efecto, como principio general,
la exigencia de agotar previamente las instancias administrativas77.
La obligacin de agotar la va administrativa no debe ser valorada, a nuestro
juicio, como una exigencia meramente formal y carente, por tanto, de significacin
sustantiva; antes bien, consideramos que ella significa una afirmacin de la importancia
del procedimiento administrativo como instrumento de proteccin de los derechos
particulares y, simultneamente, como medio de autocontrol administrativo de la
legalidad y eficacia de su accionar.
Igual que cualquier otra institucin el procedimiento administrativo revela
deformaciones y corruptelas en su funcionamiento, pero las razones que le dan sustento
a las que nos referimos con ms amplitud supra- justifican insistir, antes que en su
eliminacin o en una regulacin que la prive de vigencia eficaz, en la bsqueda de su
aplicacin justa, objetivo, ste, que es lograble con una adecuada capacitacin del
funcionariado y un efectivo control jurisdiccional.
El carcter de principio general que en nuestro derecho positivo nacional
adquiere el agotamiento de la va administrativa como requisito necesario previo a la
accin judicial, determina, en nuestra opinin, que las excepciones a l se deban
interpretar restrictivamente78. Esto no significa restringir el acceso a la Justicia, sino,
simplemente, adecuarlo a las exigencias propias que impone el inters comunitario que
inspira el accionar del sujeto enjuiciable; y, por lo dems, no obsta a que, planteada una
77
El artculo 23 de la LNPA dispone que podr ser impugnado por va judicial un acto de alcance
particular: a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias
administrativas. b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida totalmente la
tramitacin del reclamo interpuesto. c) Cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que se
alude en el art. 10. d) Cuando la Administracin violare lo dispuesto en el art. 9.
78
Por lo que slo se admite cuando se advierte la ineficacia cierta del procedimiento, conf.: CNCiv, Sala
G, 19/05/1989, Pastorino, Hctor.
27
duda acerca de si el agotamiento se produjo o no, en una situacin concreta, ella se deba
decidir a favor del acceso a la justicia.
La LNPA es muy clara en establecer taxativamente la materia de conocimiento
judicial respecto de actos administrativos. Conforme al art. 23 de dicho rgimen, slo
ser impugnable por va judicial el acto de alcance particular que revista calidad de
definitivo, y que agote las instancias administrativas o el que, pese a no decidir sobre el
fondo de la cuestin, impida totalmente la tramitacin del reclamo interpuesto (incs. a y
b)79.
Los diversos supuestos contemplados en la norma (incs. c y d), a pesar del ttulo
de sta, no se refieren a la impugnacin de actos, sino que regulan los casos del silencio
de la Administracin y las vas de hecho administrativas, esto es, casos en los que no
existe declaracin expresa alguna.
5.1.1. Los distintos supuestos contemplados en la norma
El artculo 23 inc. a de la ley requiere -para la procedencia de la va judicial- que
el acto sea definitivo y que se hayan agotado a su respecto las vas administrativas.
Sobre la condicin de acto definitivo, se ha dicho que es el que decide sobre el
fondo del asunto (Hutchinson)80, o bien la resolucin final o concluyente de un proceso
determinado (Fiorini)81; en cambio, el acto que causa estado sera el que agota la va
administrativa (Hutchinson). Linares define a la resolucin definitiva como la
individual que, sea directamente, sea indirectamente, decide sobre el fondo de la
contienda administrativa y al acto que causa estado como aquel contra el cual no
procede ya recurso obligatorio para agotar las instancias administrativas.
Por nuestra parte, ya hemos indicado que el acto definitivo tambin
denominado acto principal, originario, conclusivo o final- es aqul que resuelve directa
o indirectamente la cuestin planteada en un procedimiento, reflejando la voluntad
concreta de la Administracin y produciendo los efectos jurdicos queridos por ella
acerca de dicha cuestin, y se opone, conceptualmente, al acto preparatorio, que ni
contiene ni expresa la voluntad de la Administracin respecto de aqulla, ya que
concurre meramente a formularla.
La exigencia legal de que el acto impugnado sea definitivo perseguira como
objetivo que se centralice la revisin jurisdiccional de la actividad administrativa una
vez resuelta la cuestin de fondo, a fin de que no sean sometidos a juzgamiento actos
procedimentales de trmite dictados en forma previa a la resolucin de fondo, salvo
que dichos actos impidan totalmente la tramitacin, con lo que tambin se cumple con
la finalidad buscada (Rejtman Farah).
El agotamiento de la instancia administrativa, a su vez, al que ya hemos hecho
referencia, se vincula con la exigencia de que el acto cause estado, esto es, con la
circunstancia de que se hayan agotado a su respecto las instancias de recurso en sede
79
28
administrativa, o bien que no sea susceptible de recurso alguno en dicha sede. Es, pues,
el acto que se halla en estado de ser impugnado ante la Justicia y se opone,
conceptualmente, al que es susceptible de recursos obligatorios en va administrativa y
al que es firme por algunas de las causales determinantes de dicho efecto.
El agotamiento de la va administrativa se realiza en estos casos mediante la
interposicin de los recursos administrativos, cuya regulacin se contempla en el
Reglamento y a cuyo tratamiento remitimos.
Para finalizar, es oportuno puntualizar que, en nuestra opinin, el agotamiento
de la va administrativa debe exigirse incluso respecto de los actos dictados durante la
ejecucin de los contratos de la Administracin, pues no advertimos razones para
excluir a esos actos del rgimen general de impugnacin. Compartimos, por ello, el
criterio sentado por la Corte Suprema en la causa Gypobras y que fuera adoptado por
el ya citado Proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo del ao 1999 en su artculo
682.
El art. 23 inc. b) se refiere a los actos denominados asimilables a definitivos,
que son aquellos que, pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impiden, sin
embargo, totalmente, la tramitacin del reclamo interpuesto.
Hutchinson sostiene que no es necesario, en estos casos, agotar la va
administrativa, pues el inciso permite, a su juicio, impugnar directamente la validez del
acto de trmite o interlocutorio que indebidamente cierra la va administrativa, no
siendo conveniente, estima, extender a este inciso la exigencia del anterior cuando la ley
no lo hace.
Por nuestra parte, entendemos que no existe motivo para excluir este supuesto de
la regla general y coincidimos, por tanto, con quienes exigen tambin en este caso el
agotamiento de la va administrativa (Fiorini).
El artculo art. 23 inc. c) prev el caso de silencio o ambigedad de la
Administracin, regulado por el art. 10 de la ley, la cual, junto a su reglamentacin,
determina los plazos que deben transcurrir para que se produzca el silencio habilitante
de la va judicial.
De tales disposiciones resulta que en caso de peticiones en general, de ndole no
recursiva, para configurar el silencio habilitante de la va judicial es preciso presentar un
pedido de pronto despacho denunciar la mora administrativa- y, luego, dejar transcurrir
los plazos fijados por el art. 10 de la LNPA.
En relacin con las peticiones recursivas stas se pueden considerar, en cambio,
tcitamente denegadas, sin necesidad de requerir el pronto despacho y por el solo
transcurso de los plazos establecidos para su resolucin (arts. 87 y 91 del RLNPA).
Consideramos que cuando media silencio tambin es necesario el agotamiento
de la va administrativa. Ello as, pues el sentido tuitivo de los derechos particulares que
inspira la teora del silencio administrativo, no se desvirta por la circunstancia de que
su configuracin se exija respecto de la mxima jerarqua administrativa. No existe,
pues, en nuestra opinin, incompatibilidad entre la proteccin que se busca acordar con
82
CSJN, 5/04/1995 Gypobras, Fallos: 318:441 en el que cambi el criterio que haba sentado en
Mevopal, (CSJN, 1985, Fallos: 307:2216). La CNCAF, por su parte haba ya decidido con anterioridad
de modo similar a Gypobras en el plenario Petracca (CNCAF, en pleno, 24/04/1986, Petracca e
Hijos, S. A. y otros c. Gobierno nacional -Ente Autrquico Mundial 78, LL 1986-D, 10). Un comentario
al caso Gypobras puede verse en Monti.
29
83
87
31
Artculo 24: El acto de alcance general ser impugnable por va judicial: a) Cuando un interesado a
quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya
formulado reclamo ante la autoridad que lo dict y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los
supuestos previstos en el art. 10. b) Cuando la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le haya
dado aplicacin mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin xito las instancias
administrativas.
94
La doctrina de la PTN sobre el particular puede consultarse en el trabajo de Rodrguez Laulh y
Calgero.
95
CNCAF, Sala I, 7/10/1986, Banco Comercial del Norte, JA 1988 II-129.
32
c)
Que el resultado de ese reclamo fuere adverso o se
diere alguno de los supuestos previstos en el art. 10 (silencio o ambigedad de la
Administracin)99.
6.3.1.1. Requisitos para la impugnacin directa de actos de alcance general
96
33
100
Igual temperamento resulta, aunque con otra redaccin, del artculo 6 del Cdigo en la materia de la
provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur.
101
Dictmenes: 178:165, especialmente punto II.1.
34
artculo, "la aplicacin mediante actos definitivos" que all se menciona atae
directamente a los empresarios mineros y no a la entidad que los nuclea102.
En esta materia es necesario tomar en cuenta que, a partir de la reforma
constitucional del ao 1994, el nuevo artculo 43 consigna que podrn interponer la
accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del
Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley y
con arreglo a los requisitos y formas de organizacin que sta determine.
La referida clusula constitucional, ha dicho la Corte Suprema, reconoce
legitimacin para promover la accin de amparo a sujetos potencialmente distintos de
los afectados103; el Alto Tribunal consider asimismo aplicable esa amplitud en la
legitimacin -en materia de proteccin de usuarios de servicios pblicos- a la accin de
inconstitucionalidad entablada por una Asociacin de stos por la va del artculo 322
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en atencin, indic, a la analoga
que existe entres ambas acciones104.
Empero, de esa ampliacin del espectro de legitimados que estuvo limitado
tradicionalmente a quienes fueran titulares de derechos subjetivos individuales- no se
sigue, aclar la Corte, la aptitud para demandar sin que exista cuestin susceptible de
instar el ejercicio de la jurisdiccin105, pues no ha sido objeto de reforma la exigencia de
que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisin de causas (artculo 116
de la Constitucin Nacional), entendidas stas como aquellas en las que se persigue en
concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversas106. La
incorporacin de intereses generales o difusos a la proteccin constitucional, en nada
enerva, agreg la Corte, la exigencia de exponer cmo tales derechos se ven lesionados
por un acto ilegtimo o por qu existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de
viabilizar la accin de amparo107.
La legitimacin judicial de las asociaciones est, ahora, constitucionalizada
expresamente respecto de las materias y la va procesal prevista en la Constitucin, con
los alcances que surgen de la jurisprudencia comentada. Ello no excluye, sin embargo,
la posibilidad de reconocer legitimacin a las asociaciones para actuar judicialmente,
por otra va que no sea la del amparo (o las equiparadas a l por la jurisprudencia), en
representacin de los derechos subjetivos de los asociados o en defensa, en general, de
derechos de incidencia colectiva, cuando estuvieren debidamente habilitadas para
hacerlo.
102
35
36
f)
La ley 24284 excluye expresamente del mbito de
competencia del Defensor del Pueblo de la Nacin al Poder Judicial (art. 16, prrafo
segundo), y establece que si iniciada su actuacin se interpusiere por persona interesada
recurso administrativo o accin judicial, aqul debe suspender su intervencin (art.
21)113.
g)
El Defensor del Pueblo no puede prevalerse de las facultades
con que cuenta para ejercer su competencia, para alterar las exigencias constitucionales
que habilitan la intervencin de los tribunales de la Nacin114.
h)
Admitir la posibilidad de que el Defensor del Pueblo peticione
sin bases objetivas que permitan afirmar un perjuicio inminente, importara conferirle el
privilegio de accionar sin que concurran los presupuestos bsicos de la accin,
ejerciendo, de ese modo, una funcin exorbitante y abusiva, consintiendo que acte
fuera del Estado de Derecho que a l mismo incumbe115.
i)
Si bien el art. 86 de la Constitucin Nacional prescribe que el
Defensor del Pueblo "tiene legitimacin procesal", ello no significa que los jueces no
deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aqul el carcter de titular de la
relacin jurdica sustancial en que se sustenta la pretensin, como es exigible en todo
proceso judicial116.
j)
Corresponde rechazar la legitimacin procesal del Defensor
del Pueblo de la Nacin para objetar la validez del decreto 1517/98 referido a la alcuota
del impuesto al valor agregado correspondiente a los servicios de medicina prepaga, si
la mayora de las empresas que prestan dichos servicios y personas adheridas a tales
sistemas han iniciado acciones judiciales con el mismo objeto117.
k)
No resulta atendible la invocacin por parte del Defensor del
Pueblo de la Nacin de "los derechos de incidencia colectiva" y la "defensa de los
usuarios" cuando las personas y empresas que se han considerado afectadas en sus
derechos subjetivos por el decreto 1517/98, tuvieron la oportunidad de acudir al Poder
Judicial en procura de su adecuada tutela118.
No obstante la resea anterior, en su actual integracin, cuatro miembros119 del
Alto Tribunal en un fallo reciente120 se pronunciaron -in obiter dictum- a favor de la
legitimacin procesal del Defensor del Pueblo de la Nacin en un caso en que ste haba
promovido una demanda ordinaria contra el Estado Nacional y el Ente Nacional
Regulador del Gas. Con referencia a la regulacin constitucional del Defensor del
Pueblo, luego de afirmar que los debates constituyentes dan cuenta de la necesidad de
que se sancionara una norma que otorgara al Defensor del Pueblo una legitimacin
procesal amplia para la defensa de derechos e intereses ante la administracin de
justicia, los jueces opinaron que la literalidad del artculo 86 no admite interpretaciones
113
CSJN, 21/12/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin v. Estado Nacional, Fallos 323:4098.
CSJN, 7/05/1998, Consumidores Libres Coop. Ltda., Fallos: 321:1352 y LL 1998-C, 602.
115
CSJN, 7/05/1998, Consumidores Libres Coop. Ltda., Fallos: 321:1352 y LL 1998-C, 602.
116
CSJN, 21/12/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin, cit.
117
CSJN, 21/12/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin, cit.
118
CSJN, 21/12/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin, cit.
119
Voto de los Dres. Juan Carlos Maqueda, Enrique Santiago Petracchi, Ral Zaffaroni y Ricardo Luis
Lorenzetti.
120
CSJN, 24/05/2005, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ E.N.- PEN - M.E. - Dto. 1738/92 y otro s/
proceso de conocimiento, publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo,
30/10/2005.
114
37
121
CNCAF, Sala I, 20/10/1995, Consumidores Libres Coop. Ltda., LL 1995-E, 470, con nota de Juan
Carlos Cassagne.
122
CNCAF, Sala II, 26/08/ 1997, Nieva, Alejandro y otros, LL 1998-B, 546.
123
CNCAF, Sala IV, 23/06/1998. Youssefian, Martn, LL 1998-D, 712.
124
CNCAF, sala IV, 15/11/1995, Edesur S. A. c. Defensor del Pueblo de la Nacin, LL 1996-D, 76.
38
125
39
128
Dictmenes: 192:28.
CNCAF, Sala IV, 5/08/1997, Martnez, Sara; 17/10/1997, Villano, Jos L.
130
CNCAF, Sala V, 25/10/1995, Distribuidora de Gas del Centro SA.
131
Dictmenes: 190:99.
132
Dictmenes: 191:105.
133
Dictmenes 188:85.
129
40
No existen motivos para excluir la aplicacin a los actos de alcance general, del
criterio de suspensin que prev el artculo 12 de la ley, el cual implica que, cuando se
configuran las causales en l previstas, torne obligatoria para la Administracin la
suspensin del acto.
sta, de disponerse, no afectara el principio de la inderogabilidad singular del
reglamento (o, segn nuestra formulacin ver supra-, del principio de inderogabilidad
no normativa de los reglamentos) porque si la suspensin responde a una ilegitimidad
vinculada, exclusivamente, con la situacin particular del reclamante, no parece
razonable derivar de aquel principio la prohibicin de la inaplicacin del reglamento o
de alguna de sus disposiciones- cuando ella se sustente en una ilegitimidad
fundadamente invocada.
Y si se trata de una ilegalidad ms amplia, idnea para comprender en su mbito
varias situaciones, la suspensin deber adquirir carcter general y publicarse por los
medios pertinentes.
Sobre la facultad suspensoria y revocatoria de la administracin, remitimos
supra.
6.3.1.1.6 Plazo para resolver el reclamo en forma expresa
Se ha entendido tanto que es aplicable el plazo previsto en el art. 10134 de la ley
(Pearson), como el establecido en el art. 1 inciso e, punto 4135 de la misma norma.
Habida cuenta que la decisin del reclamo no es, tcnicamente, un mero trmite
del procedimiento, sino un acto definitivo en el sentido que antes dimos de este
concepto, consideramos que no es posible aplicar para la resolucin de aqul el plazo
contemplado por el artculo 1, inciso e, acpite 4 de la ley, motivo por el cual
entendemos que no existe otra alternativa que remitir la situacin al plazo de sesenta
das previsto en el artculo 10.
La justicia y conveniencia de la solucin es discutible de lege ferenda y, adems,
incoherente con la prevista en el reglamento para la resolucin de los recursos; por ello
sera conveniente que por medio de un decreto el Poder Ejecutivo se autolimitara y
fijara, para decidir este reclamo, un plazo igual al establecido para aqullos.
6.3.1.1.7 Silencio de la Administracin (art. 10 de la LNPA).
134
136
42
140
148
Cabe puntualizar, incluso, que antes de las reformas introducidas por la ley 25344 al artculo 30 de la
ley de procedimientos dicha disposicin contemplaba la utilizacin de la va reclamatoria y no recursivacon referencia a cuestiones tratadas u omitidas en un acto administrativo.
149
El error del legislador no se presume, la Corte ha decidido que la inconsecuencia o falta de previsin
no se suponen, de modo que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga
en pugna sus disposiciones para adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con igual valor
y efecto (CSJN, 1864, Criminal c/ Calvete, Benjamn, Fallos: 1:297; CSJN, 21/10/1970, "Ramos,
Ral", Fallos: 278:62, esp. cons. 9; CSJN, 15/03/1977, "Fernndez de Gonzalez", Fallos: 297:142, esp.
cons, 4; CSJN, 10/10/1978, "Vaz de Merzario", Fallos: 300:1080, esp. cons. 4; CSJN, 05/06/1979,
"Amisano, Adelina", Fallos: 301:460, esp. cons. 9; CSJN, 26/06/1984, "Widman, Juan", Fallos: 306:721,
esp. .cons. 3).
45
Confr. CNCAF, Sala III, 20/08/1987, Brunicardi y 15/11/1988, Lores; y Sala IV, 12/06/1986,
Ciunfrini, cit.
46
b)
Contra tales actos se hubieren agotado sin xito las
instancias administrativas151. Dicho agotamiento se produce -tal como se seal al
comentar el art. 23- por medio de la va recursiva, que es la que cabe emplear en el caso.
Pearson ha sealado que los recursos contra los actos administrativos
particulares constituyen un requisito a cumplir antes de iniciar la accin procesal, y en
dichos actos quedan comprendidos los que son aplicacin de actos generales, pues la
impugnacin de stos, por va de recursos, se efecta de esa manera indirecta.
Cabe recordar, finalmente que la falta de impugnacin directa del reglamento o
su desestimacin no impiden la impugnacin de los actos de aplicacin individual; y
que a la inversa aun cuando el particular haya consentido actos de aplicacin del
reglamento, ello no le impedir impugnarlo directamente en cualquier tiempo.
6.4. Los efectos de la sentencia que acoge la impugnacin de un reglamento
En doctrina se plantea un debate acerca de cules son los efectos de la sentencia
que hace lugar a la impugnacin de un reglamento.
La cuestin -como seala Mairal- es determinar si la sentencia que acoge la
impugnacin de un reglamento por considerarlo ilegtimo per se, hace cosa juzgada para
la Administracin respecto de quienes no fueron parte en el juicio y, por ende, puede ser
invocada por, o contra, stos en ulteriores litigios; sin que quepa a la Administracin o a
dichos terceros relitigar el punto, ni al tribunal apartarse de lo decidido por la sentencia
anterior.
Bosch, Cassagne, Hutchinson, Grecco y Rejtman Farah participan de la opinin
de que el alcance de la sentencia que acoge la impugnacin de un reglamento debe ser
erga omnes.
En cambio, Mairal y Tawil sostienen que se trata de una posibilidad ajena a
nuestro sistema constitucional. Mairal entiende, en este sentido, que la tesis del efecto
relativo de la sentencia estimatoria parte de la restriccin a la causa o controversia
establecida por la Constitucin para el ejercicio de la funcin judicial y que rige tanto
para las condiciones de acceso al tribunal como para las de egreso de l. No existe
distincin, al respecto, se use una u otra va de las previstas en el art. 24. En cambio,
respecto del actor, su situacin jurdica se habr modificado por virtud de la sentencia
estimatoria, al remover una obligacin o prohibicin que sobre l pesaba como efecto
del reglamento descalificado.
Esta ltima idea es la adoptada por la mayor parte de la doctrina constitucional y
de la jurisprudencia nacional.
Garca Pulls ha sostenido, en un enjundioso estudio, que limitar los efectos de
la sentencia que declara la nulidad de una disposicin reglamentaria a las partes del
proceso, cuando la ilegitimidad no deriva de su aplicacin al caso, sino que es
inherente o per se, implica autorizar a la Administracin, por va indirecta, a la
trasgresin del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Y sostiene,
asimismo, que el reconocimiento de la existencia de derechos de incidencia colectiva y
de acciones para reclamar su proteccin jurisdiccional, contenido en la reforma de la
151
48
vlido; de modo que aun circunscrito el efecto anulatorio al caso concreto juzgado aquel
principio no resultara comprometido.
Los efectos erga omnes de la anulacin judicial del acto de alcance general slo
los admitimos, por lo dems, como han propiciado Bidart Campos para la declaracin
de inconstitucionalidad de la ley y Cassagne para la anulacin de los actos
administrativos de alcance general, cuando la sentencia emane de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, opinin, sta, que parece resultar del criterio sentado por el Alto
Tribunal en la causa Monges152. Y estimamos que ese efecto podra, incluso, ser
reconocido cuando mediaran pronunciamientos reiterados, provenientes de instancias
inferiores, declarativo de la ilegitimidad del acto de alcance general.
En lo que se refiere, finalmente, a los derechos de incidencia colectiva, cabe
consignar que su incorporacin expresa a la proteccin constitucional, debe generar,
como seala Garca Pulls, la correlativa posibilidad de admitir sentencias que superen
la limitacin subjetiva del proceso clsico.
El proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo del ao 1999 elaborado por
el Poder Ejecutivo contemplaba, en su artculo 17, que la declaracin de nulidad o
inconstitucionalidad de un acto de alcance general podra emitirse a peticin de parte en
una causa judicial concreta, de la misma manera y con los mismos efectos con que se
decide la inconstitucionalidad de las leyes, excepto cuando ella fuera requerida por el
Ministerio Pblico, en cuyo caso le otorgaba efectos erga omnes.
El fundamento de esta ltima excepcin se deriv de la funcin propia del
Ministerio Pblico de promover la actuacin de la Justicia en defensa de la legalidad y
de los intereses generales de la sociedad, asignada a ese rgano extrapoder por la
Constitucin Nacional. Este aspecto de la disposicin fue, sin embargo, eliminada en el
proyecto aprobado por el Senado.
7. Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnacin judicial (por va de
accin o de recurso)
7.1. Los plazos de caducidad en la ley 19549. Su fundamento.
La cuestin se encuentra regulada en los artculo 25153, 26154 y 27155 de la
LNPA.
152
CSJN, 26/12/1996, Monges, Anala M. c. Universidad de Buenos Aires, Fallos: 319:3148, tambin
publicada en ED 173-272 (en contra: Mairal).
153
Artculo 25: La accin contra el Estado o sus entes autrquicos deber deducirse dentro del plazo
perentorio de noventa das hbiles judiciales, computados de la siguiente manera: a) Si se tratare de actos
de alcance particular, desde su notificacin al interesado. b) Si se tratare de actos de contenido general
contra los que se hubiere formulado reclamo resuelto negativamente por resolucin expresa, desde que se
notifique al interesado la denegatoria. c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a travs de
actos individuales de aplicacin, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la
instancia administrativa. d) Si se tratare de vas de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos
fueren conocidos por el afectado. Cuando en virtud de norma expresa la impugnacin del acto
administrativo deba hacerse por va de recurso, el plazo para deducirlo ser de treinta das desde la
notificacin de la resolucin definitiva que agote las instancias administrativas.
154
Artculo 26: La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carcter
definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art. 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en
49
materia de prescripcin.
155
Artculo 27: Impugnacin de actos por el Estado o sus entes autrquicos: Plazos. No habr plazos para
accionar en los casos en que el Estado o sus entes autrquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que
corresponda en materia de prescripcin.
156
CSJN, 26/10/1993, Serra, Fernando, Fallos: 316:2454.
157
CSJN, 5/04/1995 Gyprobras, LL 1995-E, 473, considerando 8.
158
CNCAF, Sala I, 30/09/1986, Frenkel.
159
CNCiv, Sala A, 13/05/1994, Luna.
160
La CNCAF, Sala III, tambin lo ha calificado de ese modo (22/02/2000, Carmas SRL-Almir S.R.L
.U.T.E., LL 2001A, 383).
161
CSJN, 26/10/1993, Serra, Fernando H. y otro, Fallos: 316:2454.
162
Sin perjuicio de la admisibilidad de la denuncia de ilegitimidad.
50
52
53
lleva implcito la exclusin de otro mayor, puesto que se trata de un plazo de caducidad
propio del rgimen de revisin contenciosoadministrativo174.
d) El carcter de caducidad del plazo del art. 25 deriva de su brevedad,
circunstancia que demuestra haber el legislador tenido en cuenta la estabilidad del acto
administrativo por sobre toda otra consideracin atinente a la conducta pasiva del
interesado, factor este ltimo al que en cambio pueden adscribirse en mayor medida las
normas que regulan los trminos de prescripcin175.
e) Los plazos para iniciar la accin previstos en el art. 25 de la LNPA, son de
caducidad, propios del rgimen contencioso administrativo, y de carcter perentorio176;
el plazo perentorio es aquel cuyo vencimiento determina, automticamente, la
caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedi, sin que para lograr tal
resultado se requiera la peticin de la otra parte o una declaracin judicial177. Atento a
ese carcter, el plazo bajo anlisis lleva implcita la exclusin de cualquier otro
mayor178.
La fijacin de plazos de caducidad en el derecho administrativo no fue una
novedad implementada por la LNPA en el derecho argentino, pues existan, antes de
sta, legislaciones provinciales contencioso administrativas que los contenan
(Marienhoff), adems de los tambin contemplados en los recursos previstos en leyes
nacionales especiales (Muoz). Su incorporacin ha sido unnime en los Proyectos de
Cdigo Contenciosos Administrativos para el mbito nacional y se presentan tambin
en forma generalizada en el derecho comparado (ver Mairal).
Desde nuestra perspectiva la legislacin local o, en su caso, local y federal, en
materia de derecho administrativo sustantivo o procesal- no resulta comprometida en
su validez por la existencia de legislacin nacional de similar contenido. No es dudoso
que el aspecto adjetivo o procesal de la legislacin local es indiscutible, pero esa
legislacin no es menos vlida cuando, como ocurre con el derecho administrativo, ella
no slo incluye aspectos adjetivos o procesales, sino, tambin, materias sustantivas no
delegadas por las provincias a la Nacin.
Puede haber gravitado para alterar esta idea la circunstancia de que los plazos de
caducidad locales se fijan normalmente en los Cdigos Contencioso Administrativos,
del mismo modo que en el mbito nacional se contemplaron siempre en tales proyectos
de Cdigo o, en ausencia de ste, en la Ley de Procedimientos Administrativos.
Los plazos de caducidad para ejercer las acciones emergentes de las relaciones
jurdico administrativas, son, por ello, en el derecho administrativo local -y, en su caso,
nacional- el equivalente de la prescripcin en el derecho privado, y constituyen, por
ende, en nuestra opinin, una institucin de fondo o sustantiva que no puede ser
considerada como eventualmente superpuesta a sta.
Por eso, la impropiedad en la que cae la LNPA cuando, en estas regulaciones,
deja a salvo lo que corresponda en materia de prescripcin (artculos 26 y 27). Ello es
as porque el plazo fijado en el art. 25 de la LNPA es distinto de cualquier otro rgimen
de prescripcin de las acciones, incluso el fijado por el Cdigo Civil, cuya eventual
174
54
179
55
184
56
57
CSJN, 27/06/1989, Mackentor SA, Fallos: 312:1017; CSJN, 24/09/1991, Schneider de Guelperin,
Lina, Fallos: 314:1147; CSJN, 26/10/1993, Serra, Fernando Horacio y otro, Fallos: 316:2454.
194
CNCAF, Sala I, 31/03/2000, Beverina, Juan M.; Sala II, 22/05/1997, Almeida, Ascensin H., LL
1997-D, 695; 23/10/1997, Conar Constructora Arg. SRL.
195
CNCAF, Sala III, 9/11/1999, Claiman, Hctor. En sentido anlogo se pronunci la CNCAF, Sala I,
31/03/2000, Beverina, Juan y la CNCCF, Sala I, 17/03/1998, Ducuing, Sergio.
58
con la pretensin del administrado a travs del acto agotador de la instancia o decisor
del reclamo, respectivamente, y, en los dos, gravitan las razones que dan sentido a los
breves plazos de caducidad para accionar contra aqulla.
Por qu no habran de asegurarse la estabilidad y certeza de la relacin jurdica
administrativa comprometida con el acto que resuelve el reclamo y s, en cambio, la que
subyace en el acto que agota la instancia de un recurso?
Es cierto que en el reclamo no se decide, en principio, sobre la validez de acto
alguno y que en la va recursiva, por el contrario, s se resuelve sobre ella, revocando,
modificando o sustituyendo el acto impugnado; empero por qu se concluye que en el
primer caso no se innova respecto del status del administrado y s, en cambio, en el
segundo?
Si un contratista del Estado reclama el pago de sumas adeudadas por la
Administracin y sta deniega su peticin el acto denegatorio no innova respecto de la
situacin del reclamante? La decisin no es acaso un acto dotado de presuncin de
legitimidad y de ejecutoriedad con idoneidad para producir efectos jurdicos directos e
individuales sobre el destinatario de ella? Qu diferencia de sustancia existe entre esa
situacin y la que resulta del acto administrativo que desestima el recurso interpuesto
por el mismo contratista contra el acto que rescindi su contrato o le impuso una multa?
No creemos que porque en el caso del reclamo no media acto administrativo
previo y en el supuesto del recurso s, los actos respectivos no configuren, en las dos
situaciones, declaraciones unilaterales emitidas en el ejercicio de la funcin
administrativa que afectan con inmediatez la esfera jurdica del administrado.
Pensamos, por el contrario que, tanto cuando se resuelve un reclamo, como cuando se
decide un recurso agotador de la instancia, la Administracin fija su posicin o actitud
en la relacin que lo vincula con el particular y, por ende, innova, en ambos casos, en el
status jurdico del administrado haciendo, o no, lugar a su pretensin.
Y, si esto es as, no hay razn para no exigir en las dos hiptesis el cumplimiento
del plazo de caducidad para accionar judicialmente.
7.8. La cuestin de los actos afectados de nulidad absoluta
La CNCAF tiene reiteradamente declarado que los plazos previstos en el art. 25
de la LNPA son igualmente aplicables a los actos nulos, de nulidad absoluta, como a los
anulables, de nulidad relativa, habida cuenta de la inexistencia, en esa disposicin legal,
de distincin o salvedad alguna sobre el particular. Y ha resuelto, asimismo, que en
ninguna parte de la ley se fija la imprescriptibilidad de la accin para impugnar los actos
nulos de nulidad absoluta, pues slo se ha previsto en ella, de modo expreso, la
revocacin de oficio de dichos actos en las condiciones establecidas por el art. 17 de la
LNPA, a diferencia de los actos anulables, slo extinguibles en sede judicial, previa
demanda196. La circunstancia, pues, de que segn las normas del derecho comn la
accin de nulidad, cuando sta es absoluta, sea imprescriptible, no significa en la rbita
196
Es un caso tpico el decidido por la CNCAF, Sala III, causa Gimnez Voga, en este mismo sentido,
Sala IV, 16/04/1998, Muoz, Jos N., ED 182-441, donde reiter la doctrina de que pese a que en la
LNPA se distingue entre actos administrativos nulos de nulidad absoluta e insanable y actos
anulables, cuando se determinan los plazos dentro de los cuales aqullos pueden impugnarse
judicialmente, no efecta distincin o salvedad alguna.
59
del derecho pblico que sea inmune a los plazos de caducidad que la ley establece
perentoriamente197.
El art. 25 de la ley 19549 resulta, por tanto, aplicable, aun cuando se invoque
una nulidad absoluta198, criterio asentado en la naturaleza propia de la gestin
administrativa que no admite interinidades ni situaciones de dependencia indefinida199,
de modo que, en la va impugnatoria, cualquiera fuere el vicio que se alegue, el acto
expreso debe ser impugnado dentro del plazo previsto por el art. 25200. Esta es, por lo
dems, la misma solucin establecida en el ordenamiento jurdico de los agentes de la
administracin civil que en el caso de sanciones expulsivas, disponen de un lapso
tambin exiguo para impugnar el acto pertinente, transcurrido el cual la segregacin
queda firme aunque en la emisin del acto se hubiere incurrido en vicios que lo
invalidan de una manera absoluta201.
Este criterio jurisprudencial ha merecido la aprobacin de un sector de la
doctrina (Muoz-Silvestri y Gonzlez Arzac), aunque existe otro que cuestiona la
aplicacin del plazo de caducidad a los actos nulos, de nulidad absoluta, y que propicia
la imprescriptibilidad de la accin (Cassagne-Hutchinson) con los mismos alcances que
postula la mayora de la doctrina en el derecho privado (Llambas).
En relacin con la imprescriptibilidad de la accin para demandar la nulidad
absoluta de los actos, la Corte tuvo ocasin de sealar, en el marco del Derecho Civil,
pero en una causa en la que debi juzgar la validez de un contrato administrativo, que
...las nulidades absolutas no son susceptibles de prescripcin. Lo que es inmoral, lo
que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de normas
sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto ser siempre
inmoral, contrario al orden pblico o carente de las formas indispensables a su
existencia, cualquiera sea el nmero de aos que hayan pasado desde su celebracin. El
tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilcito en lcito, lo
informal en formal y siempre el acto conservar el vicio original...202.
La doctrina que propicia la imprescriptibilidad de la accin para demandar la
nulidad absoluta de los actos administrativos, expone, en lo sustancial, la argumentacin
valorativa que traduce el parcialmente citado pronunciamiento de la Corte. As, se ha
dicho, por ejemplo, que el tipo de invalidez consagrado por el artculo 14 de la LNPA,
fundado en la mayor gravedad del vicio al afectarse con trascendencia el principio de
legalidad, importa una violacin del orden pblico que genera la imprescriptibilidad de
la accin para demandarla (Cassagne); y en el mismo orden de ideas se ha afirmado que
la trascendencia del vicio que afecta el orden pblico hace que est interesado el bien
comn en sancionar la trasgresin, de modo que la declaracin de nulidad de un acto
gravemente viciado es una finalidad relevante cumplida en inters de la ley ms que en
el del recurrente (Hutchinson).
Es, por cierto, opinable que se fije un plazo de caducidad para la demanda de
nulidad absoluta de un acto administrativo, pero la letra de la ley es, en este aspecto,
muy clara al determinar un nico plazo para la deduccin de la accin judicial. La
197
60
62
63
Artculo 28: El que fuere parte en un expediente administrativo, podr solicitar judicialmente se libre
orden de pronto despacho. Dicha orden ser procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado
vencer los plazos fijados y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo
razonable sin emitir el dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que requiera el interesado.
Presentado el petitorio, el juez se expedir sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, y si lo estimare pertinente requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que
le fije informe sobre las causas de la demora aducida. La decisin del juez ser inapelable. Contestado el
requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la
mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las
actuaciones en el plazo prudencial que se establezca segn la naturaleza y complejidad del dictamen o
trmites pendientes.
El artculo 29 prescribe que La desobediencia a la orden de pronto despacho tornar aplicable lo
dispuesto por el art. 17 del decreto-ley 1285/58.
212
CSJN, 07/03/2000, Banco de la Nacin Argentina c/ I.B.M. Argentina S.A., Fallos: 323:262.
213
CNCAF, Sala IV, 24/08/1992, Meza, Oscar R., LL 1993B, 239.
64
los particulares (Muoz-Creo Bay), cuyo perjuicio se genera por la demora que, en s,
lesiona los derechos de debida defensa y de peticionar a las autoridades, garantizados en
la Constitucin (Gonzlez de Reca).
El derecho de peticionar no se agota, en efecto, con la sola formulacin de la
peticin, sino que exige, correlativamente, una respuesta; por ello, frente a aquel
derecho est la obligacin de responder, lo que no significa que la Administracin deba
pronunciarse en un sentido o en otro, sino tan slo que debe expedirse214.
De lo dicho se infiere que esta particular accin autoriza al Poder Judicial a
controlar jurisdiccionalmente el procedimiento administrativo215.
La mora en que debe incurrir la Administracin para que se habilite la iniciacin
de esta accin debe ser una mora objetiva, es decir, aqulla que se concreta al no emitir
el rgano correspondiente, el dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que
requiera el peticionante, vencido el trmino legal especfico, o de no haberlo,
transcurrido un plazo que excediera de lo razonable216.
8.2. Opciones del administrado ante la morosidad administrativa
En la bsqueda de vas jurdicas para dar respuesta al silencio de la
Administracin, ste fue combatido fijando la obligacin administrativa de resolver y
dando a aqul ciertos efectos jurdicos (Garrido Falla).
El efecto negativo o en su caso positivo- del silencio puede, sin embargo, no
ser suficiente para proteger adecuadamente al particular, cuando ste desea conocer
cules son las razones que determinan la decisin administrativa, o bien cuando la
inactividad de la Administracin se produce respecto de actos interlocutorios o de mero
trmite, se refiere a medidas preparatorias como informes o dictmenes (Creo Bay) o se
vincula con competencias de su exclusiva incumbencia (Rejtman Farah).
La solucin que brinda la teora del silencio es, por tal motivo, facultativa para el
particular217, quien puede estar exclusiva o principalmente interesado en obtener una
decisin expresa por parte de la Administracin.
Por eso, ante la morosidad administrativa, el particular no slo tiene a su
disposicin el procedimiento regulado por el artculo 10 de la LNPA, sino que, adems,
puede urgir la decisin expresa en sede administrativa mediante la queja (artculo 71 del
Reglamento de Procedimientos Administrativos), o en sede judicial por medio,
precisamente, del amparo por mora218.
214
CNCAF, Sala IV, Abbiendi S.A.I.C., JA 1995-IV, sntesis; 2/10/1996, Chaves, Luis; Sala V,
26/04/2000, Moquedze Mazalan, Jorge, LL 2000F, 988; CNCiv, Sala B, 5/04/1995. Donati, Nstor
D., LL 1995-D, 307.
215
CNCAF, Sala IV, 29/07/1988, Chavas SA, LL 1988-E, 87; CNCCF, Sala I, 5/10/1999, Warner
Lambert Company.
216
CNCiv, Sala E, 30/11/1990, Soria Bioqumica Arg. SA.
217
CNCAF, Sala IV, 17/03/1989, Pelissero, Norberto. En el mismo sentido, Gonzlez de Reca.
218
Confr. CNCAF, Sala III, 9/04/1985, Buccianti de Garca Fernndez, Norma; 1/11/1994, Juregui,
Pedro F., LL 1995-C, 136; 6/10/1998, S.I.P.EDY.B. (Sindicato del Personal de Dragado y B);
1/10/1998, Rodrguez, Jos C.. En el fuero civil se ha sealado que frente a la tardanza de la
Administracin en expedirse, el particular puede elegir dos soluciones: a) convertir la demora o el
silencio en un pronunciamiento tcito denegatorio; b) requerir un pronunciamiento expreso de la
Administracin por va de una queja administrativa o por medio de un amparo por mora (Creo Bay); en
65
224
CNCAF, Sala IV, 18/12/1992, Ojeda, Elio, LL 1994-C, 567, J. Agrup., caso 9731.
CNCAF, Sala I, 29/12/1988, Lo Valvo.
226
CNCAF, Sala I, 2/11/1993, Magdalena, Marcelo.
225
67
68
revisin de las facturas emitidas por ENTEL, se consider improcedente la accin, pues
lo que en definitiva pretenda aqul era obtener que se librara orden judicial de pronto
despacho, a fin de compeler a la accionada a cumplir con una obligacin de hacer231.
8.5.2. No es va para solicitar o urgir pagos
El art. 28 de la ley 19549 slo resulta aplicable ante la morosidad de la autoridad
administrativa en emitir dictamen o resolucin. La peticin destinada a urgir un pago
queda fuera de tales supuestos232.
8.6. Inapelabilidad de la inicial resolucin del juez sobre la admisibilidad del
amparo por mora
Como ha explicado Creo Bay, sea que el juez rechace in limine o bien admita la
procedencia de la accin y requiera informe, su decisin es inapelable, sin perjuicio de
la viabilidad de otros recursos como la aclaratoria o reposicin233.
8.7. Informe de la Administracin
Una vez analizada la procedencia de la accin, si lo estima pertinente, el juez
requerir a la autoridad administrativa que informe sobre las causas de la demora
aducida234.
Si bien la accin de amparo por mora constituye un mecanismo tendiente a
resguardar al particular contra las demoras de la Administracin en resolver las
cuestiones que se le plantean, no cabe disponer la orden de pronto despacho por la sola
comprobacin del vencimiento de los plazos para resolver, pues corresponde,
previamente, escuchar a la Administracin y apreciar las razones que sta esgrima para
justificar la demora. Esta es, precisamente, la finalidad del informe que contempla el
artculo 28235.
En cuanto al contenido del informe, se ha decidido que los argumentos
referentes a la existencia de cambios de autoridades u organismos, reduccin de
personal, etc., no son idneos para dispensar la morosidad de la autoridad administrativa
para resolver, en el caso, el pedido del particular, por serle inoponibles, como principio,
a aqul, y por haber transcurrido un tiempo mucho ms extenso que el fijado
legalmente236. Tampoco resultan atendibles a tal efecto los argumentos referidos a la
existencia de la intervencin de varios organismos, los relacionados a cuestiones
231
69
70
71
CNCAF, Sala IV, 5/08/1988, Gatto, Antonio y otro, LL 1989-B, 407, con nota de Jorge Luis
Maiorano.
250
CNCAF, Sala I, 2/11/1993, Causa, Ral T..
251
CNCAF, Sala III, 7/11/1995, Croce, Luis M. y 5/12/1995, Geijo, Luis M..
252
CNCAF, Sala III, 4/05/2000, ATA c/COMFER.
253
CNCAF, 25/11/1980, Esperanza, Dominga (LL 1981-A-180) con comentario de Horacio Creo Bay.
254
CNCAF, 5/02/1985, Transportadora de Caudales Zubdesa S.A, (LL 1985-C, 511).
72
255
CNCAF, Sala IV, 24/11/1992, Reschini, Jos L., JA 1993 - IV, sntesis.
CNCAF, Sala II, 19/10/1993, Reschini, Jos L..
257
Conf. CNCAF, Sala I, 7/12/1995, Morandi, Cndido H..
258
CNCAF, Sala II, 30/03/1993, Matteri, Celina M..
256
73
74
Estado- supona la intencin del legislador de abarcar con la LNPA a las cuestiones
civiles de derecho privado contra la Administracin, por lo que esta ley constitua la
norma general en la materia.
Otros sostienen que la cuestin debe resolverse atendiendo al mbito subjetivo
de aplicacin establecido en el art. 1 de la LNPA, por lo que cuando se intente
demandar al Estado Nacional por la actividad u omisin de aquellos rganos y entes que
se encuentran fuera de los indicados en dicha norma, ser aplicable la ley 3952
(Bianchi).
As, por ejemplo, se postula la aplicacin de esta ltima ley en el mbito de la
actividad administrativa del Poder Judicial pues, al no existir norma de procedimiento
aplicable a ese mbito, ni estar prevista la supletoriedad, cabe aplicar analgicamente la
regulacin jurdica que ms se compadezca con la naturaleza de la actividad en
cuestin. Por ello se entendi que, al no existir recurso reglado, el administrado deba
agotar la va administrativa mediante la reclamacin administrativa previa regulada
por la ley 3952 [ya que la ley 19549 no podra aplicarse al caso por la limitacin
establecida en su art. 1 (Barra)], solucin que podra extenderse a la actividad de igual
tenor emanada del Poder Legislativo aunque, en ambos casos, se entendi que no
pareca lgico que el reclamo fuera resuelto por el Poder Ejecutivo sino por la autoridad
superior del rgano ante el que se haba planteado el reclamo.
Al respecto, cabe sealar que, en un caso en el que varios profesionales iniciaron
accin de amparo impugnando una Acordada de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, la CSJN -adhiriendo al dictamen de la Procuradora Fiscal- sostuvo que,
en atencin a la naturaleza administrativa de la reglamentacin general establecida por
la Acordada, los actores no pudieron soslayar el reclamo previo ante la Cmara citada, a
fin de intentar en esa sede la revisin de lo actuado, ya que resultaba obligatorio el
agotamiento de la va administrativa tendiente a permitir al organismo administrativo
enmendar el acto lesivo de los derechos constitucionales; despus de lo cual, de resultar
procedente, quedara habilitada la accin de amparo259.
Tras un exhaustivo examen de esta cuestin, Jeanneret de Prez Corts concluye,
en opinin que compartimos, en que las disposiciones de los arts. 30 y siguientes de la
Ley N 19549 importan el establecimiento de normas generales para llevar al Estado a
juicio cuando, como principio, no se trate de la impugnacin judicial de actos
administrativos de alcance general o particular, con la consiguiente derogacin, en lo
pertinente, de la Ley N 3952. El rgimen sera tambin comprensivo de las causas
civiles en las que se debatan cuestiones regidas por el derecho comn Desde otro
ngulo el mencionado ttulo IV es aplicable en forma directa para la impugnacin
judicial de la actividad administrativa y reglamentaria de la Administracin Pblica
incluidos los organismos militares y de defensa y seguridad-, del Poder Legislativo y
del Poder Judicial, as como respecto de los actos administrativos dictados en relacin
con un contrato administrativo, en los indicados mbitos.
9.2. El reclamo administrativo previo
259
Artculo 30: El Estado Nacional o sus entidades autrquicas no podrn ser demandados judicialmente
sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretara de la Presidencia o autoridad
superior de la entidad autrquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artculos 23 y 24. El
reclamo versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demanda judicial y
ser resuelto por las autoridades citadas.
El art. 31 prev que El pronunciamiento acerca del reclamo deber efectuarse dentro de los noventa das
de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros
cuarenta y cinco das, podr aqul iniciar la demanda, la que deber ser interpuesta en los plazos
perentorios y bajo los efectos previstos en el artculo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en
materia de prescripcin. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de
complejidad o emergencia pblica, podr ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no
en curso, hasta un mximo de ciento veinte y sesenta das respectivamente. La denegatoria expresa del
reclamo no podr ser recurrida en sede administrativa. Los jueces no podrn dar curso a las demandas
mencionadas en los artculos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los
recaudos establecidos en esos artculos y los plazos previstos en el artculo 25 y en el presente.
El art. 32, por su parte, dispone que El reclamo administrativo previo a que se refieren los artculos
anteriores no ser necesario si mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando: a) Se tratare de
repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente; b)
Se reclamaren daos y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual.
El texto de los artculos 30, 31 y 32 anterior a su reforma por la ley 25344 (emergencia econmico
financiera, BO 21/11/2000) era el siguiente:
Art. 30: El Estado Nacional no podr ser demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo,
dirigido al Ministerio o Comando en Jefe que corresponda, salvo cuando se trate de la impugnacin de
actos administrativos de alcance particular o general. El reclamo versar sobre los mismos hechos y
derecho que se invocarn en la eventual demanda judicial y ser resuelto por el Poder Ejecutivo, o por las
autoridades citadas si mediare delegacin de esa facultad.
Recurrido un acto en todas las instancias administrativas correspondientes, las cuestiones planteadas y
resueltas expresamente en esa va por la ltima instancia, no podrn reiterarse por va de reclamo; pero s
podrn reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas.
Art. 31: El pronunciamiento acerca del reclamo deber efectuarse dentro de los noventa das de
formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y
cinco das, podr iniciar la demanda en cualquier momento, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en
materia de prescripcin.
Art. 32: El reclamo administrativo previo a que se refieren los artculos anteriores no ser necesario si
mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando:
a) Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del art. 31.
b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo el administrado se hubiere presentado
expresando su pretensin en sentido contrario;
c) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen pagado
indebidamente;
d) Se reclamaren daos y perjuicios contra el Estado o se intentare una accin de desalojo contra l o una
accin que no tramite por va ordinaria.
e) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento,
transformando el reclamo previo en un ritualismo intil.
f) Se demandare a un ente autrquico, o a una empresa del Estado, una sociedad mixta o de economa
mixta, o a una sociedad annima con participacin estatal mayoritaria, o las sociedades del Estado, o a un
ente descentralizado con facultades para estar en juicio.
76
b)
La introduccin de cuestiones de hecho accesorias de la
pretensin principal (Bianchi).
Se ha considerado, con criterio que compartimos, que no se debe ser estricto al
evaluar el cumplimiento del recaudo de congruencia, teniendo en cuenta que el
particular puede formular su reclamo administrativo sin asistencia letrada, por lo que
parece excesivo exigirle que funde jurdicamente su pretensin en esa sede. La
congruencia entiende- debe versar sobre las pretensiones y los hechos, no sobre la
fundamentacin jurdica, aspecto respecto del cual tampoco debe privarse al juez de dar
el adecuado marco normativo al litigio (Gusman).
Sobre esta cuestin, en la jurisprudencia se ha afirmado que:
261
262
a)
El rgano jurisdiccional ve limitada su competencia a lo
debatido en sede administrativa263.
b)
Debe haber congruencia entre lo reclamado ante la
Administracin y lo pretendido judicialmente, ya que no puede en principio sta
sobrepasar de aqulla264.
c)
Es cuestin previa a todo anlisis la fijacin de los alcances de
la accin intentada, pues en el juicio contencioso administrativo rigen principios
diversos de los del proceso civil, por cuanto en aquel tipo de proceso se trae a revisin
jurisdiccional una actuacin previa de la Administracin. Ello, conforme a la
configuracin de la va administrativa previa, ora en va de recurso, ora de reclamo, que
habilita la instancia y que versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn
en la eventual demanda judicial. Tal exigencia deviene de la necesidad de que los
conflictos que se susciten entre la Administracin y los particulares puedan ser
resueltos, en principio, dentro de la propia rbita de aqulla, permitiendo obtener en
forma menos onerosa y conflictiva el reconocimiento de los derechos de los
segundos265.
9.3.4. Legitimacin
Respecto de la legitimacin para interponer el reclamo administrativo previo,
hay quienes sostienen que la ostentan tanto quienes son titulares de derechos subjetivos
como de intereses legtimos. En cambio, otros entienden que slo puede promoverlo
quien invoque un derecho subjetivo, ya que el reclamo guarda una relacin directa y
exclusiva con la demanda judicial (Pearson).
Compartimos la opinin de quienes afirman que puede interponer el reclamo
administrativo previo quien ostente tanto derechos subjetivos como intereses legtimos,
ya que cabe aplicar el art. 3 de la reglamentacin de la LNPA, aprobada por el decreto
1759/72 (T.O. 1991) (Tawil), que acuerda legitimacin en el procedimiento
administrativo como el que se pone en marcha al interponer un reclamo administrativo
previo- a los titulares de ambas situaciones jurdicas subjetivas (Jeanneret de Prez
Corts).
9.3.5. Presentacin del reclamo
No est sujeta a formalidades especficas.
9.3.6. Plazo de resolucin
El plazo para resolverlo es el establecido en el art. 31 (90 das, a cuyo trmino
debe interponerse pronto despacho, pasados 45 das sin resolucin, queda habilitada la
va judicial, ya que se produce el silencio habilitante de aqulla)266. Con la reforma de
263
78
267
79
CSJN, 21/09/1989, Donaruma, Hctor, Fallos: 312:1724, en este mismo sentido, 19/11/1987,
Maffei, Enrique, Fallos 310:2336.
81
En el rgimen general de la ley 19549, las excepciones que han subsistido son
las siguientes:
Art. 32 inc. a): Los casos en que se intente una repeticin contra el Estado de lo
pagado en una ejecucin, o de un gravamen pagado indebidamente.
Ambos supuestos contemplan los casos de reclamos monetarios del Estado
contra el particular, que ste haya pagado con ejecucin o sin ella, y cuya repeticin
quiera demandar al Estado (Gordillo).
De este inciso se deriva tambin que puede reconvenirse en una demanda
iniciada por la Nacin contra el particular, sin reclamo administrativo previo e,
igualmente, si el nuevo juicio es promovido como consecuencia de otro anterior seguido
por la Nacin contra el actor del juicio actual (Gordillo).
La inclusin del caso de la repeticin de un gravamen pagado indebidamente
puede dar motivo a confusiones, como seala Pearson, ya que la materia tributaria
cuenta con una normativa especfica (ley 11683), por lo que la disposicin resultar
aplicable en todo aquello en que ese otro cuerpo legal no sea aplicable (Pearson).
Art. 32 inc. b: Se refiere a los casos en que se pretendiere demandar al Estado
por el pago de daos y perjuicios derivados de su responsabilidad extracontractual.
En principio, conforme a lo dispuesto en el decreto 28.211/44, y con anterioridad
al dictado de la LNPA, el monto de los daos y perjuicios a cargo del Estado deba ser
determinado en sede judicial. A partir de la sancin de la ley 19549 se afirma que no
puede razonablemente sostenerse que falte en sede administrativa una va procedimental
adecuada para tramitar los reclamos por daos y perjuicios contra el Estado Nacional270.
En este sentido, la PTN consider que el decreto 28.211/44 deba ser objeto de
una interpretacin flexible271, ya que corresponda aplicarlo a aquellas situaciones cuyas
caractersticas se ajustaran a la finalidad perseguida por ese instituto legal. Se
argument que -teleolgicamente- la norma se explicaba porque ordinariamente, en
todo reclamo indemnizatorio dirigido contra el Estado, resulta dudosa la pretendida
responsabilidad de ste o bien no est exento de defectos el modo por el cual el
supuesto damnificado interpone el reclamo o, por ltimo, es sumamente problemtico
establecer el monto de la indemnizacin. En definitiva, con ella se procur evitar que el
Estado aparezca actuando como juez y parte a la vez, con no poco riesgo para el
particular afectado y por ello mismo, con escasa utilidad prctica272.
Se sostuvo que la aplicacin del decreto no era procedente en casos de no existir
duda relativa a la responsabilidad del Estado, si el reclamo apareca perfectamente
adecuado a aqulla y delimitado en cuanto a su objeto, o si la suma exigida se ofreca
como cantidad lquida, sin que resultara necesario efectuar estimacin o valuacin de
perjuicio alguno. Por ello se aconsejaba que, en esos casos, se hiciera lugar al reclamo
en va administrativa273.
En cuanto a las excepciones a la obligatoriedad del reclamo que fueron
suprimidas por la reforma introducida por la ley 25344, la jurisprudencia, a pocos meses
de sancionada aqulla, ha reinstaurado la que prevea el art. 32 inc. e), esto es, la que
descartaba esa obligatoriedad en el caso en que mediara una clara conducta del Estado
270
Dictmenes: 128:150. El resarcimiento puede ser solicitado en ambas vas (Dictmenes: 135:244).
Dictmenes: 181:14.
272
Dictmenes: 133:493.
273
Dictmenes: 133:493.
271
82
CNCAF, Sala II, 23/10/2001, Castillo, en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo,
30/11/2001; en el mismo sentido, Sala I, 15/03/2001, Young, Silvia. En cambio, la Sala III ha
considerado derogada la excepcin (14/06/2001, Aparicio, Miguel A.).
275
CNCAF, Sala IV, 20/12/1988, Farga.
276
CNCAF, Sala IV, 23/11/1989, Ramos.
277
CNCAF, Sala I, 21/02/1989, Andereggen, Vicente, cit.
278
CNCAF, Sala I, 18/11/1999, Gabriele Jorge Omar y Otros.
279
CNCCF, Sala II, 17/03/1992, Fletamar SAC.
83
280
84
86
33. Creo Bay, Horacio, Amparo por mora de la Administracin Pblica, 2 edicin
actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1995.
34. Creo Bay, Horacio, La apelabilidad de las sentencias dictadas en los amparos
por mora de la administracin y el final de una polmica, LL 1985-C, 511.
35. Creo Bay, Horacio, La menor cuanta del amparo por mora de la administracin,
nota al fallo de la CNCAF, Esperanza, Dominga, LL 1981-A, 180.
36. Crivelli, Julio Csar, La emergencia econmica permanente, Comentario al
derecho argentino de la emergencia: Ley 25.344-Legislacin y Jurisprudencia,
Buenos Aires, 2001.
37. de Estrada, Juan Ramn, Juicios contra el Estado Nacional, Plazos para
interponer acciones o recursos, JA 1980-II-767.
38. de Laubadre, Andr, Manual de derecho administrativo, Bogot, 1984.
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55. Garca Pulls, Fernando, Efectos de la sentencia anulatoria de un Reglamento,
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57. Garca Pulls, Fernando, Los efectos de la sentencia anulatoria de un acto de
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58. Garca Pulls, Fernando, Tratado de lo contencioso administrativo, Buenos
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87
59. Garca Trevijano Fos, Jos A., Tratado de Derecho Administrativo, T I, 3 edic.,
revisada y ampliada, Madrid, 1974.
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92
CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
1
Es autor de este captulo Julio Rodolfo Comadira, excepto los puntos 6, 7, 8 y 9, cuyo autor es Hctor
Jorge Escola, actualizados por Julio R. Comadira.
2
CSJN, 1933, S.A. Toms Devoto y compaa c/ Gobierno Nacional, Fallos: 169:111.
3
CSJN, 1938, Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 182:5.
CSJN, 1984, Vadell, Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 306:2030.
El dao;
b)
que medie una relacin de causalidad directa e inmediata, o directa y
relevante, entre el accionar estatal y el perjuicio;
c)
imputabilidad jurdica del dao
recognoscibilidad exterior del acto, como estatal;
al
Estado,
resultante
de
la
4.1.2.1 El dao
Evidentemente, el dao es un presupuesto esencial (Marienhoff-Perrino) para la
procedencia de la responsabilidad. Sin dao o perjuicio no hay deber de reparar alguno.
Se ha definido al dao, en sentido jurdico, como la lesin a intereses jurdicos
patrimoniales o espirituales (Perrino).
No corresponde distinguir entre la afectacin de derechos subjetivos e intereses
legtimos (Marienhoff, a quien sigue Cassagne), mxime cuando, como tuvimos
oportunidad de remarcar supra, esta clasificacin, actualmente en nuestro derecho, no
tiene razn de ser.
CSJN, 15/08/1995, Revestek S.A. c. Banco Central, Fallos: 318:531, tambin publicado en LL 1996
E, 678.
9
CSJN, 19/09/1989, Tejeduras Magallanes, Fallos: 312:1656, tambin publicado en LL 1990C, 454;
CSJN, 21/03/1989, Cadesa S.A. c/ Estado Nacional (ANA.) s/ daos y perjuicios, Fallos: 312:343;
CSJN, 15/08/1995, Revestek, cit.
10
CSJN, 04/05/1995, De Ganda, Beatriz c. Provincia de Buenos Aires, Fallos: 318:845, tambin
publicado en LL 1996-D, 79; CSJN, 22/12/1994, Brescia, Noem Lujn c/Buenos Aires, Provincia de y
otros s/daos y perjuicios, Fallos: 317:1921; CSJN, 10/04/2003, Gothelf, Clara Marta c/ Santa Fe,
Provincia de s/daos y perjuicios, Fallos: 326:1269; CSJN, 10/10/1995, Badn, Rubn y otros v.
Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios, Fallos: 318:2002, tambin publicado en JA 1995-IV142; CSJN, 09/11/2000, Fabro, Vctor y otra c/ Ro Negro, Provincia de y otros s/daos y perjuicios,
Fallos: 323:3568; entre otros.
11
CSJN, 13/03/1997, Galanti, Fallos: 310:2824.
12
CSJN, 08/09/1992, Garca, Ricardo M. c. Buenos Aires, Prov. de, Fallos: 315:1892.
CSJN, 26/02/1943, Laplacette, Juan c. Buenos Aires, Prov. de, Fallos: 195:66, considerando 5.
b)
CSJN, 14/05/1987, Motor Once S.A c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos 310:943.
CSJN, 13/06/1989, Petruccelli, Fidel P. y otra c. Municipalidad de Buenos Aires, Fallos: 312:956,
tambin publicado en LL 1990A, 469.
16
CSJN, 29/05/1964, Sue, Eduardo c/ Segba, Fallos 258:322; CSJN, 9/08/1983, Winkler, Juan L.
c/Gobierno de la Nacin, Fallos 305:1045; CSJN, 13/10/1994, Romn SAC. c/ Estado Nacional /M de
Educ. y Just., Fallos: 317:1232 y JA 1995-I-266.
15
17
CSJN, 31/10/1989, Ledesma, SA. Agrcola Industrial c/ Est. Nac. (M. de Economa), Fallos:
312:2022; tambin, para algunos, Revestek, cit.
18
CSJN, 25/08/1988, Osvaldo Carvallosa c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, Fallos:
311:1668.
19
Disidencia de Barra en Prada (CSJN, 16/06/1993, Prada, Ivn Roberto c/ Buenos Aires, Provincia
de s/ daos y perjuicios, Fallos: 316:1465) y de Fayt en Cachau (CSJN, 16/06/1993, Cachau, Oscar
Jos c/ Bs. As. Pcia. de s/ daos y perjuicios, Fallos: 316:1335), lnea compartida por Tawil y Muratorio.
20
CSJN, 02/08/2000, Columbia Cia. Financiera c. Estado Nacional (Min. de Economa), Fallos:
323:1897.
10
11
12
CSJN, 20/09/1984, Eduardo Snchez Granel Obras de Ingeniera S.A c/Direccin Nacional de
Vialidad, Fallos: 306:1409, (considerando 8, del voto mayoritario).
27
CSJN, 28/04/1922, Ercolano, Agustn c/Lanteri Renshaw, Julieta, Fallos 136:161; CSJN, 27/06/1962,
Partido Obrero-Capital Federal, Fallos 253:133; CSJN, 15/10/1962, Font, Jaime y otros c/Estancias y
Carniceras Galli, Fallos 254:56; CSJN, 26/06/1974, Brunella vda. de Weiser, Edda L. c/Fisco Nacional
(DGI), Fallos: 289:67.
28
Se pueden citar como ejemplos el art. 5 de la ley 12910, hoy sin eficacia (en los casos de la
paralizacin de obras y rescisin contractual); la ley 13064 de Obras Pblicas (arts. 30 y 38 in fine); el
entonces vigente Reglamento de Contrataciones del Estado (aprobado por el Decreto 5720/72,
14
15
16
Tampoco se diferencia si el acto legal es una ley formal o una ley material, ya
que a los fines de sus efectos, ambas categoras estn equiparadas.
Aunque con mayores limitaciones, algunos autores reconocen que la
responsabilidad del Estado, en este campo, tambin puede resultar de una reforma
constitucional quedando excluido, en cambio, el acto originario por el cual se establece
la primera Constitucin, luego modificada-, puesto que la reforma constitucional no
puede privar a los habitantes del pas de derechos esenciales que les haban sido
reconocidos originariamente, debiendo el Estado asumir la responsabilidad de
compensar, si as ocurriera, los perjuicios ocasionados (Marienhoff).
El fundamento de esta responsabilidad por actos legislativos, es el mismo que el
reconocido respecto de la responsabilidad extracontractual del Estado en general, por lo
que resulta innecesario reiterarlo, remitindonos, en consecuencia, a lo all expuesto.
Las situaciones que se pueden suscitar en relacin con la norma legal que ha producido
el perjuicio de los administrados, y en atencin a su reparacin, han sido agrupadas en
tres posibilidades: 1) que la propia ley lesiva reconozca el derecho a una indemnizacin;
2) que la ley lesiva no contenga ninguna disposicin de esa clase, guardando silencio
sobre la indemnizacin de los perjuicios; y 3) que la ley en cuestin niegue
expresamente el derecho al resarcimiento.
Si la ley admite el derecho a una indemnizacin, es obvio que sta proceder y
podr reclamarse, incluso judicialmente, dentro de los trminos y modalidades que
hayan sido establecidas.
Ms recientemente se ha planteado la posibilidad, dependiendo de las circunstancias de cada
caso y de la medida del resarcimiento establecido normativamente, de impugnar la constitucionalidad de
la limitacin resarcitoria. (Bianchi)
17
18
19
20
Para que proceda la responsabilidad del Estado por acto judicial, adems de las
condiciones que han sido expuestas al tratar los requisitos para responsabilizar al
Estado, debe darse la condicin de que el acto judicial errneo haya sido dejado sin
efecto o corregido por otro acto judicial, dentro de lo que al respecto disponga el orden
normativo aplicable.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa Vignoni43, fij su criterio rector en
materia de responsabilidad del Estado por error judicial al exigir la existencia de una sentencia revisora
42
43
21
22
CSJN, 09/06/1948, Merck Qumica Argentina S.A. v. Nacin Argentina, Fallos: 211:162; CSJN,
1959, Asociacin Escuela Popular Germana - Argentina Belgrano c/ Nacin, Fallos: 245:146.
47
CSJN, 1960, Ca. de Electricidad del Sud Argentino, S.A. c/ Prov. de Buenos Aires, Fallos: 246:145.
23
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CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA HCTOR JORGE ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
Parte Novena
DOMINIO PBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO
LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD
Captulo XXIII
Dominio pblico y privado del Estado1
1. La cuestin terminolgica
Al comenzar el estudio de los distintos problemas que se refieren a la existencia y el
empleo del dominio pblico, el primero que se presenta es el que resulta de la diversidad de la
terminologa empleada para referirse a esta materia, lo cual complica la labor de apreciacin de
las diferentes cuestiones comprendidas en el tema.
Se acepta que el primero que utiliz la expresin dominio pblico fue Pardessus, en la
primera edicin de su obra Trait des servitudes ou services fonciers, aparecida en 1806,
designando con ella los bienes del Estado que no pertenecan ni se incluan en su dominio
privado.
En la doctrina francesa ulterior, los bienes del dominio pblico son aquellos que estn
destinados al uso pblico, componiendo los restantes bienes del Estado el dominio o patrimonio
de ste.
En la doctrina y la jurisprudencia italianas, en cambio, se distingue entre lo que es el
dominio pblico y lo que se consideran bienes patrimoniales del Estado, los cuales, a su vez,
pueden ser divididos en patrimonio indisponible y patrimonio disponible, segn resulte de la
legislacin aplicable. Con referencia ya al dominio de las aguas, se ha querido extraer la
dominialidad de ellas de su carcter o condicin de pblicas, aunque la mayora de los autores
identifican ambas nociones.
Tambin se ha hablado de la existencia de las llamadas cosas pblicas, que son los
objetos del Estado o de los rganos administrativos que estn directamente al servicio de los fines
de la administracin pblica, y que son tales, en consecuencia, en razn de su uso (Forsthoff).
Las cosas pblicas, segn su naturaleza, pueden ser tanto bienes muebles como inmuebles.
Mayor predicamento tiene la referencia a los llamados bienes dominicales o
dominiales, directamente vinculada al concepto de dominio pblico, a los bienes pblicos, a los
que integran el dominio pblico (Marienhoff).
Nuestro Cdigo Civil, finalmente, al referirse a las cosas consideradas en relacin a las
personas, determina en su art. 2339 que pueden ser bienes pblicos o bienes privados del Estado
general, es decir, de la Nacin, o de los Estados particulares, o sea, de las provincias,
especificando en los arts. 2340 y 2342 cules quedan comprendidos en una u otra calificacin,
respectivamente.
A nuestro entender, es obvio que el Estado general o particular, segn el distingo que
resulta de nuestra Constitucin nacional-, como persona jurdica que es, con las particularidades
que le son propias, posee un patrimonio que es de su dominio, el cual puede ser diferenciado,
segn se ver en el curso de este captulo, en dominio pblico y dominio privado, debiendo ser
as denominados.
De cualquier manera, el concepto de dominio no debe ser entendido, estrictamente, con el
sentido y alcance que esta idea tiene reconocidos en el derecho civil, pues presenta algunas
singularidades que lo apartan de esa nocin conceptual.
2. Origen y evolucin histrica
Un tratadista argentino, Nicanor de Ela, en su obra Dominio pblico nacional, aparecida
en Buenos Aires en 1884, sostuvo con razn que el dominio pblico debi coexistir, desde un
1
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, con la actualizacin de Julio Rodolfo Comadira.
principio, con la propiedad privada, como una condicin indispensable de la vida econmica de
la colectividad, y aun cuando la evolucin de la teora del domino pblico sufri modalidades y
cambios muy importantes, lo cierto es que esa correlacin puede ser comprobada desde los
tiempos ms antiguos.
La existencia de cosas pblicas tuvo su primera expresin, posiblemente, en las primitivas
comunidades rurales, las cuales tenan caminos, calles, plazas, etc., que no pertenecan a ningn
individuo, sino a la comunidad, estando librado su uso a todos o a cualquiera de sus
componentes, bajo la vigilancia de la autoridad existente (Mayer).
En Grecia, la aparicin de las ciudades-estados contribuy eficazmente a afirmar la idea
de la existencia de esas cosas pblicas, de ese dominio pblico de las ciudades, que en parte se
confunda con su dominio privado, y cuyo producto constitua una porcin importante de las
rentas de la ciudad. sta poda disponer libremente de los bienes pblicos, y as era frecuente que
se gravaran o dieran en garanta prticos, puertas, teatros y murallas, o que incluso se llegara a
vender ciertas partes o trozos de carreteras, etc.
En Roma, la aparicin de cosas pblicas se confunde con la misma fundacin de la
ciudad, principalmente al disponer Rmulo la reserva de un tercio de las tierras para el Estado y
para el pastoreo comn. El derecho romano admiti la utilizacin general de las cosas pblicas,
concibiendo la existencia de un derecho, propio del pueblo romano, y una utilizacin comn a
favor de todos los individuos. En las Institutas se hace mencin del dominio pblico en el libro II,
ttulo 1, al tratarse de la divisin de las cosas (De rerum divisione), mientras que en el Digesto
se trata de la cuestin en el libro I, ttulo 8 (de la divisin y cualidad de las cosas); libro XLIII,
ttulo 7 (de los lugares y caminos pblicos); libro XLIII, ttulo 8 (que no se haga cosa alguna en
lugar o caminos pblicos); libro XLI, ttulo 3, ley 45 (prescripcin sobre los bienes pblicos), y
en el libro L, ttulo 16, ley 15 (sujeto del derecho sobre las cosas pblicas).
Con el advenimiento del feudalismo y la consolidacin posterior de las monarquas, hace
su aparicin la idea de la existencia de un dominio o patrimonio de la Corona, dominio que se
entenda como eminente (ius eminens), y que resultaba de las concepciones entonces aceptadas
en materia de soberana. Ese dominio de la Corona constitua una categora jurdica que se opona
al dominio privado del prncipe (privatum patrimonium) y a la existencia de bienes de uso
pblico.
En el antiguo derecho francs, a partir de Domat y otros autores, partiendo de la
diferenciacin aceptada por el derecho romano entre la res publicae y la res fisci, se intent
sistematizar la separacin entre los bienes afectados al uso pblico, y los otros bienes del dominio
real, de modo que las cosas pblicas escaparan al dominio del soberano. Estas doctrinas, como es
natural, nunca tuvieron acogida oficial ni recepcin legislativa.
En Espaa, la antigua legislacin tambin se ocup de la existencia del dominio pblico,
de manera muy similar a como lo haba hecho el derecho romano, y as la Partida 1a, ttulo 13, se
refiere a las sepulturas; la Partida 3a, ttulo 28, a De las cosas en que ome puede auer seorio, e
como lo puede ganar; la Partida 3a, ttulos 29, leyes 6 y 7, impone la imprescriptibilidad de las
cosas pblicas y religiosas; y la Partida 5a, ttulo 5, ley 15, consagra la inalienabilidad de esas
mismas cosas.
El surgimiento de la Revolucin Francesa alter este estado de cosas, y mediante los
decretos del 21 de noviembre y del 1 de diciembre de 1790, conocidos como Cdigo dominial,
se estableci que el dominio pblico perteneca a la Nacin, al mismo tiempo que se abola la
inalienabilidad de las cosas pblicas, sobre la base de que siendo la Nacin la titular de su
dominio, no caba continuar manteniendo un sistema que haba sido admitido slo como valla
impuesta al capricho de los monarcas, criterio que ms tarde fue abandonado.
Se reconoce, comnmente, que la teora del dominio pblico encuentra su primera
formulacin en la obra de Proudhon Trait de domaine public, pero sin dejar de admitirse que
este tratadista no hizo sino recoger ideas ya expuestas, incluso con mayor claridad, por Pardessus,
Toullier, Delvincourt, Duranton y el ya citado Domat.
Ms modernamente, se ha aceptado que el uso pblico no es el nico elemento
caracterizante de la existencia del dominio pblico, sino que ste tambin aparece cuando se
evidencia una finalidad de inters pblico que se realiza de manera equivalente, es decir, un uso
pblico indirecto, en toda la variedad de gamas en que puede tener lugar.
3. Dominio pblico y dominio privado: distincin y fundamento.
La determinacin de si un bien o una cosa debe quedar sometida al rgimen jurdico del
dominio pblico o al del dominio privado del Estado es una cuestin, ms que nada, de carcter
teleolgico, puesto que lo que se debe tener en cuenta, de manera preferente, es si esos bienes o
cosas estn o no afectados a un uso pblico, directo o indirecto, apareciendo el uso indirecto
cuando su utilizacin, si bien no configura un uso general o comn, implica la afectacin de ellas
para el logro de finalidades que son del inters pblico, relativas a la utilidad o la comodidad
comn, aun cuando a este efecto se suele distinguir entre los bienes finales o bienes de uso y los
que son llamados bienes instrumentales, que quedarn excluidos de la dominialidad del Estado.
4. Necesidad del dominio pblico
La existencia del dominio pblico, como entidad material, se justifica en el hecho de que
la vida en comunidad sera imposible sin la presencia de esos bienes que pertenecen a todos, que
todos pueden utilizar, o que estn afectados al cumplimiento de finalidades de inters pblico que
no podran, de otra manera, llevarse a cabo.
El origen histrico de las cosas pblicas, del dominio pblico, confirma lo dicho, ya que
nunca result factible concebir la existencia de una sociedad, ms o menos evolucionada, sin que
este tipo de dominio apareciera.
Simultneamente, la consolidacin del dominio pblico, en su carcter de institucin
jurdica normativamente regulada, tambin se justifica plenamente, ya que de ese modo no slo
se especifica la composicin, formacin y utilizacin de las cosas pblicas, sino que adems lo
que es muy importante- se prev todo lo necesario para la proteccin de ese amplio conjunto de
bienes, sea contra hechos y actos ilegtimos o daosos, procedentes de los particulares o
administrados, sea contra los que se originen en el propio Estado (Marienhoff).
Es la inexcusable necesidad material de la existencia del dominio pblico la que ha
impuesto la conveniencia de su regulacin y proteccin jurdica, de modo que las normas legales,
con medidas preventivas y reparadoras, permitan alcanzar los objetivos y finalidades que con los
bienes del dominio pblico se pretende lograr.
El estudio jurdico del dominio pblico tiene, por ende, una trascendencia que no puede
desconocerse, mxime cuando en el actual Estado social de derecho, (el autor escribe en 1984), la
multiplicacin de la actividad del Estado, procura la obtencin de finalidades que se orientan al
logro del bienestar general, que el prembulo de nuestra Constitucin nacional establece como
principio rector de nuestra organizacin poltica.
que existe jurisdiccin federal sobre playas y riberas, sin que ello importe necesariamente el
dominio nacional; mientras que la Nacin tiene bienes de su dominio privado en el territorio de
las provincias, que estn, no obstante, sometidos a la jurisdiccin local. Tambin puede darse el
caso de que sobre un mismo lugar, sea su dominio de la Nacin o de las provincias, concurran
ambas jurisdicciones.
De cualquier manera, si no puede confundirse el dominio pblico con la jurisdiccin, lo
que s es cierto es que donde existe el dominio pblico existe tambin jurisdiccin, y as si se
trata de un ro o un lago del domino pblico nacional, la jurisdiccin aplicable ser tambin la
nacional.
A veces se distinguen los conceptos de dominio pblico y los de instrumento pblico o
expropiacin, pero en estos casos las diferencias son tan obvias, que no es necesario hacer
hincapi en ellas, mxime cuando no ataen a la determinacin del concepto de dominio pblico,
que precisaremos en el pargrafo siguiente.
6. Nocin conceptual del dominio pblico. Evolucin.
La determinacin de la nocin conceptual de lo que se debe entender por dominio pblico
ha dado lugar a diversas teoras y a las largas discusiones, ponindose en evidencia que si bien
puede llegar a tener fundamento y sustento legal, es principalmente una cuestin de carcter
doctrinal, que se refleja tambin, como es natural, en la jurisdiccin.
Del anlisis de todos los sistemas propuestos resulta que las mayores dificultades se
derivan de la existencia, en el mbito del derecho privado, con slido arraigo o indiscutible
predominio, de las teoras desarrolladas por el derecho civil en torno del dominio o propiedad
privada, incluso con anterioridad a la formulacin conceptual de la idea jurdica del dominio
pblico, que se vio de este modo- fuertemente influido por aqullas.
A pesar de ello, siempre ha quedado claro, a la postre, que el instituto del dominio pblico
es propio e inherente al derecho pblico, en particular al administrativo; que es sensiblemente
diferente al dominio que se ha dado en llamar privado; y que su naturaleza y regulacin, por ello
mismo, es exorbitante del derecho privado.
En sntesis, y como bien se ha dicho, la nocin de dominio pblico, en esencia, gira en
torno de la determinacin de tres circunstancias bsicas, a saber: 1) quin es el titular de ese
dominio; 2) qu clase de bienes integran o pueden integrarlo; y 3) cul es el destino o finalidad a
la que estn afectados esos bienes (Sayagus Laso).
Hasta fines del siglo XIX prevaleci una posicin, cuyo expositor ms destacado fue
Berthlemy, que unific las concepciones de Proudhon, para quien el dominio pblico era un
conjunto de bienes afectados al uso pblico, y de Ducrocq, que sostena que el dominio pblico
estaba integrado por aquellos bienes que no podan ser objeto de propiedad privada por su
naturaleza, y que componan lo que llamaba el dominio pblico natural.
Ambos criterios eran excesivamente limitados, y en especial la idea de dominio pblico
natural fue combatida, pues era evidente que no era la condicin material del bien, sino su
situacin y rgimen jurdico, los que lo integraban al dominio pblico.
Las concepciones modernas sobre esta materia se puede decir que arrancan con Ballb,
cabiendo definirlo como el conjunto de bienes de propiedad del Estado (lato sensu), afectados por
la ley al uso directo o indirecto de los habitantes (Diez).
Durante mucho tiempo haba sido sostenido el criterio de que el Estado, en realidad, no
era propietario de los bienes del dominio pblico, pues tal propiedad no reuna los caracteres
con que la define el derecho civil. No era exclusivo, no poda ser gravado ni enajenado, y el
Estado no tena ni el usus, ni el fructus, ni el abusus de tal propiedad, sino un mero derecho de
conservacin y superintendencia sobre l.
La propiedad del Estado sobre el dominio pblico apareca, pues, como una transposicin
al derecho pblico de concepciones propias del derecho civil, que adems resultaba innecesaria,
pues la simple idea de afectacin bastaba para explicar todos los problemas y cuestiones que el
dominio pblico suscitaba.
Es por ello que se lleg a pensar, como lgica consecuencia, que los bienes que
componan el dominio pblico eran propiedad del pueblo, o an ms concretamente de los
ciudadanos nativos o equiparados a ellos, a quienes les corresponda el uso comn de tales
bienes, el cual se haca tambin extensivo a los dems habitantes del pas. Los usos especiales, en
cambio, deban ser autorizados por el Estado.
Esta tendencia, que se inicia con el advenimiento de la Revolucin Francesa de 1789, que
coloc al pueblo en la situacin y en los derechos que anteriormente haban correspondido al
monarca, resulta contradictoria, y en especial se le seala que el pueblo, que carece de
personalidad jurdica, no puede aparecer por ello mismo como titular de un derecho subjetivo, de
un dominio que no puede adquirir. A ello se aade la circunstancia de que no resulta explicable
por qu el Estado, que no tiene la propiedad del dominio pblico, aparece luego autorizando los
usos especiales de l, sin intervencin alguna de su verdadero dueo.
Por tal causa, se abre camino nuevamente la concepcin de que el dominio pblico es
propiedad del Estado, si bien al principio, en un sistema que pronto perdi validez, se entendiera
que era ms bien un derecho de soberana sobre tales bienes.
Para quienes sustentaban la existencia de esa propiedad del Estado, es evidente que ste
tiene los mismos derechos de uso, goce y disposicin que los particulares sobre los bienes que
son de su dominio, aun cuando los ejerza de un modo particular o especial, acorde con las
finalidades de inters pblico que con ella se procura alcanzar.
Prueba de lo dicho es el hecho de que los bienes del dominio pblico, una vez
desafectados de l, pasan a integrar su dominio privado, lo que no se explicara si el Estado no
fuera su propietario.
Las objeciones hechas a la teora dominial del Estado, en su conjunto, slo vienen a poner
de manifiesto que se est frente a un dominio que es distinto o diferente del privado, o al menos
que se ejerce de manera distinta.
No han faltado autores como Spota y Villegas Basavilbaso, entre nosotros- que han
pensado que el dominio pblico aparece como una propiedad privada del Estado, y no como una
forma especial o particular de la propiedad, lo que hace aplicables, con carcter prevaleciente, los
principios generales que para la propiedad o el dominio se reconocen en el derecho civil. No
obstante, lo que singulariza al dominio pblico, en esta concepcin, es el destino al cual estn
afectados los bienes que lo componen, es decir, el uso directo o indirecto por la colectividad, que
resulta de esa misma afectacin.
Pero no hay duda de que la doctrina que mayor predicamento mantiene en nuestros das es
la que acepta que el dominio pblico constituye una propiedad pblica del Estado, es decir, una
modalidad de propiedad establecida y regida por el derecho pblico, y en especial el
administrativo, que no es una modificacin o adaptacin de la propiedad privada, de derecho
privado, sino que se desarrolla en forma paralela a sta, segn lo establecido por la ley, por el
rgimen jurdico aplicable.
El dominio pblico del Estado es, en consecuencia, una propiedad pblica, de derecho
pblico, caracterizada por una amplia serie de limitaciones, impuestas en razn del destino de los
bienes que lo componen, y que nace con el acto de afectacin.
Es por ello que Garrido Falla define el dominio pblico como el derecho de propiedad
que el Estado tiene sobre determinados bienes, en cuanto sometidos a un rgimen jurdico
exorbitante del derecho privado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que los bienes del dominio pblico, del Estado
General, de los Estados particulares y de los municipios, son los de uso pblico, sea por su naturaleza o por su
2
afectacin o destino a un servicio de utilidad pblica, y estos ltimos mientras dure esa afectacin .
CSJN, 1926, Ali, Enrique por la Provincia de Buenos Aires c/ Riglos de Alzaga, Josefina, Fallos: 147:178.
Las personas jurdicas pblicas no estatales no pueden ser titulares de ese dominio, y es
por esta causa que los bienes que pertenecen a la Iglesia Catlica Apostlica Romana, que es una
persona jurdica pblica no estatal, no integran el dominio pblico. Entre nosotros, no tiene
cabida el dominio pblico eclesistico, siendo los bienes de la Iglesia bienes privados de sta,
aunque afectados, en su totalidad o en parte, a la prestacin de un servicio pblico, con las
naturales limitaciones que ello implica.
Por esa misma razn, los bienes de los concesionarios de servicios pblicos, afectados a la
prestacin de stos, tampoco integran el dominio pblico, siendo bienes privados de tales
concesionarios, cualquiera que sea la poca o la forma de su adquisicin.
Se ha afirmado en doctrina, ms recientemente, que, pese a la titularidad privada de tales bienes, ellos
pueden, sin embargo, quedar sujetos a un rgimen jurdico que participa de los caracteres del dominio pblico
(inenajenabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad e inejecutabilidad) con la finalidad de mantener la
afectacin o destino especfico de ellos, asegurando, de ese modo, la calidad, continuidad, eficacia y regularidad del
servicio. La determinacin de esos caracteres se obtendra siguiendo el mismo camino que se emplea para elaborar el
perfil jurdico del dominio pblico, aunque con la flexibilidad derivada de la falta del elemento subjetivo y de la
misin instrumental de estos bienes, siendo una de las manifestaciones de esa flexibilidad la posibilidad de que el
concesionario garantice, con la autorizacin de la autoridad regulatoria, operaciones de crdito destinadas a financiar
la incorporacin de bienes a la concesin, con gravmenes sobre dichos bienes (Mata).
En el marco legal de la privatizacin del servicio de distribucin de gas se ha sostenido, asimismo, que, por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2340, inciso 7, del Cdigo Civil -que incluye entre los bienes pblicos a las
calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad comnlos activos esenciales incorporados con posterioridad a la toma de posesin (obras nuevas previstas en el cronograma
de inversiones ejecutadas por el licenciatario y obras no previstas ejecutadas por cooperativas y/o por terceros
interesados) pertenecen al dominio pblico del Estado y no pueden, por tanto, ser gravados por la licenciataria,
circunstancia de la cual derivara la ilegitimidad del contrato de licencia, aprobado por decreto del Poder Ejecutivo
Nacional, que otorga la propiedad de tales activos a aqulla y la habilita, adems, a gravarlos para tomar crditos
destinados a financiar ampliaciones y mejoras del Servicio Licenciado, sin autorizacin de la autoridad regulatoria
(Salomoni).
No ha tenido acogida en el derecho argentino la idea de considerar que el prestador (concesionario o
licenciatario) que incorpora bienes a la concesin (o licencia) adquiere la propiedad de stos para el concedente, de
modo que ste resulte nudo propietario y aqul titular de un derecho de uso y goce anlogo al del usufructuario en el
derecho privado (Mata).
CSJN, 1926, Ali, Enrique por la Provincia de Buenos Aires c/ Mar del Plata Golf Club, Fallos: 146:304.
Utilizando la terminologa empleada por el Cdigo Civil en sus arts. 2311 y 2312, puede
afirmarse que el dominio pblico se compone tanto de cosas como de objetos inmateriales, es
decir, que se integra con bienes, designacin que abarca a ambos.
El componente ms tpico y visible del dominio pblico son los inmuebles, los cuales
comprenden no slo su superficie, sino tambin el espacio areo que los cubre y el subsuelo.
Las cosas que son inmuebles por accesin de un bien del dominio pblico tambin pueden
componerlo, debiendo recurrirse, para precisar su situacin, a la determinacin de si el accesorio
contribuye o no de manera permanente, directa e inmediata, a la finalidad u objeto a que est
destinada la cosa principal.
Si bien el punto era antes discutido, hoy se acepta que los muebles tambin pueden formar
parte del dominio pblico, aun los fungibles caso de los libros que componen una biblioteca del
Estado-, pero no los consumibles, por carecer stos de la necesaria permanencia, exigible al
dominio pblico.
Los semovientes pueden formar parte del dominio pblico, aun cuando por lo comn lo
hacen integrando una universalidad. As ocurre con los animales que forman parte de un parque
zoolgico estatal.
Finalmente, los objetos inmateriales, como el espacio areo o la fuerza hidrulica de un
ro, y los derechos, como la servidumbre pblica de sirga, o los derechos intelectuales, cuando
dejan de pertenecer al autor por aplicacin de la ley respectiva, tambin pueden concurrir a la
composicin del dominio pblico.
7.3 Elemento teleolgico o finalista
Se acepta actualmente, prcticamente sin discusin, que los bienes del dominio pblico
estn destinados tanto al uso pblico directo o inmediato, como al indirecto o mediato. Esa es su
finalidad, aun cuando sobre esta materia tiene especial importancia lo que al respecto disponga al
rgimen legal establecido para el dominio pblico.
Ese uso pblico, que puede ser tanto colectivo como individual o privativo, se halla
reconocido por el art. 2340 del Cdigo Civil, el cual, en la enumeracin que realiza de los bienes
pblicos, incluye tanto aquellos que pueden ser objeto de un uso directo o inmediato, como las
playas de mar o las riberas internas de los ros, como los que pueden ser usados de manera
indirecta o mediata, como ocurre con las obras pblicas construidas para utilidad o comodidad
comn, mencionadas en su inc. 7. Esta opinin ha sido reconocida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, como se puede ver en el fallo publicado en su coleccin oficial, t. 158, ps.
358 y 359.
Dicha utilidad o comodidad comn, concepto amplio que define la finalidad del dominio
pblico, no son sino una forma o expresin del inters pblico, en el cual cada habitante puede
llegar a reconocer y actuar su propio inters individual o particular.
Cabe recordar, por ltimo, que el uso indirecto o mediato slo comprende a los llamados
bienes finales o de uso, o sea, aquellos que estn directamente destinados al logro de los objetivos
propuestos con su utilizacin, pero no aquellos otros que son meramente instrumentales, es decir,
que estn destinados a concurrir o participar en la obtencin de tales finalidades, las cuales no se
cumplen concretamente, en virtud de su empleo.
7.4 Elemento normativo o legal
Existe tambin coincidencia respecto de que el dominio pblico no es una creacin de la
naturaleza, no existiendo, en consecuencia, los bienes pblicos naturales o por derecho natural
(Marienhoff).
El concepto del dominio pblico, en este sentido, es una nocin jurdica, que resulta de la
voluntad del legislador, que es quien la determina, al crear y establecer el rgimen normativo al
cual estar sujeto.
Esta condicin explica por qu la idea y el rgimen del dominio pblico no son uniformes
en los distintos pases, sino que presentan marcadas diferencias, tanto en lo relativo a su
conceptualizacin, como a la ndole de los bienes que lo componen, a su utilizacin, etc.
El marco normativo o legal tiene, pues, decisiva influencia en todas estas cuestiones,
poniendo de manifiesto que la oportunidad y la conveniencia, as como las ideas que se tengan en
un momento dado sobre el bienestar general y el inters pblico, revisten gran importancia,
respecto del rgimen del dominio pblico que el legislador pretenda establecer.
El rgimen legal previsto es el que perfila la existencia de la propiedad pblica del Estado
sobre los bienes que componen el dominio pblico, sus caractersticas y sus limitaciones, las
finalidades que habrn de perseguirse, e incluso el uso o empleo de los bienes que lo componen.
La determinacin de los bienes pblicos, como comnmente se acepta, por referencia a la
condicin jurdica de las cosas es una cuestin civil, comprendida dentro de aquellas que las
provincias han delegado al gobierno federal (art. 67, inc. 11, de la Constitucin nacional acutal 75
inc. 12-), y que por tanto stas no pueden resolver.
En consecuencia, slo puede ser llevada a cabo por ley formal, dictada por el Congreso
nacional, lo que se ha concretado mediante la sancin del Cdigo Civil, que trata tal cuestin.
Por ello mismo, el acto administrativo no puede nunca ser fuente atributiva del carcter
pblico o privado de un bien, cabiendo a la administracin pblica slo la posibilidad de crear los
componentes del dominio pblico llamado artificial, es decir, aqul que puede ser construido,
organizado o formado, y que no procede de la naturaleza.
Es, pues, la ley nacional civil la que definir el carcter pblico de los bienes, lo que no
quita ni impide que el dominio pblico, compuesto de ese modo, sea como ya se sabe- un
instituto de derecho pblico, sometido a un rgimen tambin de derecho pblico.
Cuando la determinacin de un bien pblico ha sido hecha especficamente por la ley, no
surgen dificultades. Cuando la determinacin es genrica, o cuando no existe una determinacin
especfica ni genrica, la cuestin exige una interpretacin integradora de la doctrina y la
jurisprudencia, formulada con arreglo a los principios consagrados por el art. 16 del Cdigo Civil,
que admite la interpretacin analgica, y la que resulta de los principios generales del derecho.
Las provincias conservan su facultad de regular el uso de los bienes del dominio pblico
que se hallan en su jurisdiccin, pudiendo recordarse, al efecto, los cdigos y leyes que han
sancionado respecto de las aguas pblicas.
Ms recientemente se ha sostenido en doctrina que, siendo el dominio pblico un ttulo de intervencin del
Estado, l debe ser regulado por el derecho administrativo y por ende por las provincias, tanto en lo relativo a la
determinacin de los bienes que lo integran, como a sus fines y usos, constituyendo tal regulacin una potestad no
delegada a la Nacin (Salomoni).
4) Los bienes que componen ese dominio estn afectados al uso pblico, el cual puede
ser directo o indirecto, y a su vez colectivo o individual o privativo, correspondiendo ese uso a
todos los habitantes, conforme a lo que dispongan las leyes y los reglamentos dictados en su
consecuencia.
5) Los bienes del dominio pblico, como tales, estn sometidos a un rgimen jurdico
propio, prevalecientemente de derecho pblico y, por tanto, exorbitante del derecho privado, que
es aplicable a ellos en cuanto esos bienes son afectados al dominio pblico, siendo esa afectacin
la que les otorga todos los caracteres propios de ese dominio.
9. Naturaleza jurdica del dominio pblico
Antiguamente, no se conceba la posibilidad de que existiera otra forma de propiedad que
no fuera la consagrada por el derecho privado, por la ley civil, de modo que todo aquello que
pudiera asemejrsele, pero que no reuna sus caracteres especficos, no poda ni deba ser
considerado como propiedad.
De ah la posicin de quienes sostenan que si el dominio pblico exista, los bienes que lo
componan no eran propiedad de los entes pblicos, sino que stos, simplemente, cumplan,
respecto de ellos, funciones de conservacin, mejoramiento, tutela y polica.
Dentro de esta corriente, autores del prestigio de Duguit y Jze no slo rechazaban la
existencia de una tal propiedad, sino que adems la consideraban intil, cuando no peligrosa,
bastando las teoras de la afectacin o del patrimonio-fin para explicar suficientemente las
modalidades y particularidades propias del dominio pblico.
Contrariamente, si se aceptaba que exista un derecho de propiedad del Estado sobre el
dominio pblico, simultneamente se reconoca, simplemente, que esa propiedad era la propiedad
quiritaria, la comn, prevista por el derecho civil, sin perjuicio de ciertas reglas especiales
impuestas por el destino pblico de los bienes del dominio pblico.
Ninguna de estas explicaciones sobre la naturaleza jurdica del dominio pblico resultaban
satisfactorias, lo que dio efecto a que paulatinamente se fuera abriendo camino la concepcin de
la existencia de una propiedad especial de derecho pblico, distinta de la propiedad civil, y cuyo
rgimen es tambin sensiblemente diferente, y que es la propiedad pblica o de derecho
administrativo. Hauriou fue uno de los primeros y ms firmes sostenedores de este criterio, que
hoy ya ha recibido el apoyo de la mayor parte de la doctrina administrativa.
En consecuencia, debe concluirse que la naturaleza jurdica del dominio pblico es la de
una propiedad pblica, un dominio condicionado por las modalidades del sujeto que es titular de
l, y por las finalidades a que est destinado, que son a la postre de inters pblico.
La existencia de estas dos formas de la propiedad la pblica y la privada- resulta de la
ley, la cual las crea, determina y regula, atendiendo en un caso el de la propiedad pblica- a los
intereses y fines de la colectividad, a intereses pblicos; mientras que en el otro tiene en vista
especficamente, los intereses individuales o personales, el inters privado, pudiendo ambas
coexistir armnicamente, pues estn previstas para situaciones diferentes, ambas necesarias e
importantes.
Una de las manifestaciones de la diferencia se da, por ejemplo, en los casos de transferencia de bienes del
dominio pblico por la provincializacin de ex territorios nacionales. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
expresado, en ese sentido, que no deben perderse de vista las modalidades del derecho pblico y su
incompatibilidad con las que rigen la transmisin del dominio en el derecho privado, y con fundamento en esa idea
ha considerado aceptable que en casos de transferencia por provincializacin no se requiera la tradicin de los
inmuebles en los trminos establecidos en ordenamiento civil, toda vez que sta responde a una exigencia de
4
publicidad suplida con la sancin y publicidad de la ley de provincializacin .
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consuetudinaria, y luego como una norma impuesta por la mayora de las legislaciones que tratan
la cuestin.
No obstante, cabe tener presente que si todo bien del dominio pblico es inalienable e
imprescriptible, la inversa no es cierta, puesto que existen, por imperio de la ley, otros bienes que
tambin renen esas condiciones y que, sin embargo, no slo no integran el dominio pblico, sino
que incluso pueden pertenecer al dominio privado de los particulares.
Ambos caracteres del dominio pblico buscan su intangibilidad, el mantenimiento de su
integridad como tal, puesto que si los bienes que lo componen no fueran inalienables e
imprescriptibles, se podran ver indebidamente y continuamente disminuidos, contrariando las
finalidades que dan razn de ser a su existencia.
Se ha sostenido que la razn de ser de tales atributos es la de servir de medios jurdicos a travs de los
cuales se tiende a hacer efectiva la proteccin de los bienes dominiales a efectos que stos cumplan su fin (Nielsen).
Tambin se suele citar, como otro de los caracteres del dominio pblico, el de hallarse
sujeto al poder de polica que el Estado cumple sobre l polica del dominio pblico- con
modalidades muy especficas, pero esta particular condicin, ms que un carcter propio, es una
consecuencia de su presencia, pues ese poder de polica tiende a su conservacin, manteniendo,
su proteccin y buen uso. No es, pues, una modalidad inherente a su existencia, sino un resultado
de ella, conclusin que incluso puede hacerse extensiva, en realidad, a los otros dos caracteres
admitidos tradicionalmente.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad de los bienes del dominio pblico nace con su
afectacin, y dura mientras sta se mantenga, pues de otro modo se vera comprometido el uso
pblico y las exigencias que de l se derivan.
La inalienabilidad implica que los bienes del dominio pblico estn sustrados del
comercio jurdico, es decir, son indisponibles. Pero esa indisponibilidad no es absoluta, ya que se
refiere, exclusivamente, a las relaciones de derecho privado, siendo admisible, en cambio, el
comercio jurdico de derecho pblico, puesto que ste no altera ni perjudica la afectacin de esos
bienes, por ser compatible con su naturaleza y destino.
Nuestro derecho positivo no ha consagrado expresamente el principio de la
inalienabilidad, pero ella resulta de lo dispuesto en los arts. 953, 2336 y 2604 del Cdigo Civil,
habiendo sido admitida, con todos sus efectos, por la jurisprudencia.
Como resultantes de esa condicin de inalienabilidad de los bienes del dominio pblico,
se sealan las siguientes:
a) tales bienes no pueden ser objeto de compraventa, ni de otros actos jurdicos que
impliquen la transferencia de su propiedad;
b) tampoco pueden ser hipotecados, ni afectados por servidumbres de derecho privado,
usufructos, u otros derechos reales. Son admisibles, en cambio, las servidumbres pblicas.
c) tampoco pueden ser embargados, ni ejecutados judicialmente;
d) no pueden ser objeto de reivindicaciones o acciones petitorias, si han sido
regularmente incorporados al dominio pblico;
e) no procede tampoco, a su respecto, la accin de despojo, salvo casos especiales;
f) no pueden ser expropiados por la misma persona jurdica pblica estatal que tiene su
propiedad, siendo admisible, en cambio, que la Nacin pueda expropiar bienes del dominio
pblico provincial o municipal, y las provincias de los municipios. Tambin se ha aceptado, en
situaciones muy excepcionales, que las provincias puedan expropiar bienes de la Nacin, cuando
un inters local vital as lo impone.
g) como principio general, los bienes del dominio pblico no estn sujetos a las
obligaciones que resultan de la vecindad, como medianera, vistas y luces, aun cuando esta regla
admite justificadas excepciones, fundadas en razn de su uso o destino.
La imprescriptibilidad de los bienes del dominio pblico, como fcilmente se comprende,
resulta directamente de la condicin de inalienables de tales bienes, consistiendo en la
imposibilidad jurdica de que los bienes de esa clase puedan ser objeto de prescripcin
adquisitiva por parte de los terceros. Como se trata de bienes que estn fuera del comercio, no
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puede ejercerse sobre ellos posesin til, que es la base indispensable de la prescripcin, por lo
que sta tampoco cabe, al igual que las acciones posesorias y los interdictos.
La imprescriptibilidad tampoco ha sido consagrada por nuestra legislacin positiva en
forma expresa, pero surge de lo previsto en los arts. 2400, 3951, 3952 y 4019 del Cdigo Civil,
as como de la nota del art. 3952 citado.
La imprescriptibilidad, cabe recordar, slo se refiere a la propiedad de los bienes del
dominio pblico, pero no a su uso, que puede ser adquirido de ese modo cuando el derecho
vigente lo autoriza.
Modernamente, se ha propuesto una atemperacin del principio de imprescriptibilidad,
sobre la base de reducirla a extremos reales y razonables, compatibles con la afectacin de dichos
bienes al uso pblico (Garca de Enterra). Se cita, en ese sentido, el caso de ciertos caminos que
han dejado de ser usados, o han perdido su uso, lo cual implicara una desafectacin tcita, que
autorizara la prescripcin de los terceros. Entre nosotros esta posibilidad no ha sido recibida, no
slo porque contrara normas legales existentes, sino porque parece contraria a la naturaleza y
esencia misma del dominio pblico.
11. Clasificacin del dominio pblico
Son varias las clasificaciones que la doctrina ha efectuado respecto del dominio pblico,
atendiendo a diferentes criterios, las cuales no revisten todas el mismo inters jurdico.
Desde el punto de vista subjetivo, y teniendo en cuenta la persona jurdica pblica estatal
que puede ser titular del dominio pblico, se lo diferencia en dominio de la Nacin, de las
provincias, de los municipios, o de los entes autrquicos o descentralizados. La simplicidad de
esta diferenciacin exime de mayores comentarios, y tiene importancia en cuanto al rgimen
jurdico a que estar sujeto ese dominio pblico, principalmente por la posibilidad del
establecimiento de sistemas generales o locales, segn los casos.
En razn de la formacin de los bienes que compongan el dominio pblico, sta se
distingue en natural y artificial. El dominio pblico natural es aqul que versa sobre bienes que se
hallan en la naturaleza, y sobre los cuales no es posible la intervencin de la mano del hombre,
como las playas del mar o de los ros, los ros, los arroyos, etc. El dominio pblico artificial, en
cambio, est constituido por bienes que son creados o resultan de la accin humana, o en los
cuales esa accin es indispensable y necesaria para que el bien aparezca como tal: es el caso de
las plazas, calles, caminos, puentes, canales navegables, etc. En la doctrina italiana, el dominio
pblico natural se denomina necesario, mientras que el artificial se designa como accidental.
Esta clasificacin interesa en cuanto al rgimen de afectacin y desafectacin de tales
bienes, y a su delimitacin y alineamiento.
Considerando la materialidad en s misma de los bienes que pueden integrar el dominio
pblico, se los divide en cosas u objetos materiales, y en objeto inmateriales y derechos, tambin
designados como objetos incorporales. Esta clasificacin est acorde con lo que seala, respecto
de las cosas, la legislacin civil.
Si se tiene en cuenta, en cambio, la composicin material de los bienes del dominio
pblico, se los diferencia en terrestres, hdricos, areos y mixtos, siendo estos ltimos los
hidroterrestres.
Finalmente, y teniendo en cuenta cul es la jurisdiccin que se aplica y rige respecto de
los bienes del dominio pblico, se los agrupa en bienes sometidos a jurisdiccin nacional,
provincial o municipal, diferenciacin que puede o no coincidir con la del lugar o el carcter del
bien, segn la primera de las clasificaciones citadas.
El cuadro siguiente resume lo expuesto:
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DOMINIO PBLICO
de la Nacin
de las provincias
de los municipios
de los entes autrquicos o
descentralizados
natural
artificial
cosas u objetos materiales
bienes, derechos u objetos inmateriales
terrestres
hdricos
areos
mixtos
nacionales
provinciales
municipales
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La afectacin debe cumplir ciertos requisitos, para producir vlidamente sus efectos, que
son los siguientes: a) debe expresar el asentimiento de la autoridad competente, que ser expreso,
en el caso de las leyes, de los actos administrativos; o implcito, en el supuesto de los hechos de
la administracin; b) debe ser actual, y no derivar para el futuro la incorporacin al uso pblico; y
c) debe ser efectiva, y no potencial, de modo que el uso pblico pueda llevarse a cabo,
pudindoselo realizar por estar disponibles los bienes para el uso de que se trate.
6
Como regla general, cabe sostener que la desafectacin debe emanar de los mismos
rganos pblicos que dispusieron la afectacin, con las mismas modalidades y formas, las cuales
tendrn igual naturaleza jurdica, aun cuando este principio admite excepciones y alteraciones,
derivadas de la naturaleza y condicin del bien de que se trate (natural o artificial), y de la
circunstancia de si mantiene o no su individualidad.
Los hechos que produzcan la desafectacin pueden consistir tanto en hechos humanos
como de la naturaleza. Los bienes naturales, por lo comn, no pueden resultar desafectados por
hechos del hombre, pues ste carece de la posibilidad de hacerlo, como ocurre con el cambio del
lecho de un ro. Slo la naturaleza, con su poder, puede producir tales efectos. La desafectacin,
cabe recordar, no se debe confundir con la destruccin del bien que estaba afectado al uso
pblico, cualquiera que sea su causa, pues una constituye un instituto jurdico, mientras que la
otra es un hecho situado fuera de los lmites del derecho.
Como hecho del Estado capaces de producir la desafectacin de bienes del dominio
pblico se citan: 1) el cambio de destino de un edificio pblico, que se sustrae al uso pblico;
2) el cierre definitivo de un camino; 3) el cultivo o siembra del terreno destinado a calle; etc.
La validez y eficacia de la desafectacin est subordinada, en todos los casos, a que se
haya manifestado el asentimiento claro de una persona jurdica estatal, ya que los actos de los
administrados o particulares sern siempre ineficaces para producir una desafectacin; y a que
ese asentimiento provenga de un rgano estatal que al hacerlo acte en ejercicio de la
competencia que tiene atribuida.
Se suele citar como un supuesto de desafectacin, la que se producira por el no uso
inmemorial de un bien del dominio pblico.
El no uso inmemorial, que no debe ser confundido con la prescripcin, por cuanto no
altera la titularidad del bien sino simplemente su rgimen jurdico, ha sido aceptado por la
mayora de la doctrina como una forma admisible de desafectacin, aunque limitada a los bienes
que componen el dominio pblico artificial, ya que los integrantes del dominio pblico natural
6
CSJN, 1942, Lanusse, Pedro y Antonio S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 194:210, y sus citas; CSJN,
1958, Nacin c/ Ribn, Diana Gregorina Rosa Blanca Gonzlez Moreno de, y otros, Fallos: 242:170, entre otros.
7
CSJN, 1926, Ali, Enrique, por la Provincia de Buenos Aires c/ S.A. Club Mar del Plata, Fallos: 146:288.
15
slo pueden desafectarse por actos formales, ya sea ley o, en ciertos supuestos, acto
administrativo fundado en ley.
Sin embargo, el simple no uso no produce, por s mismo, aun cuando fuere inmemorial, la
desafectacin. Para que ello ocurra es menester que adems exista el indubitable asentimiento de
la administracin pblica, en cuanto sta debe haber admitido, tolerado o aun concurrido a ese no
uso. De otro modo, seran los hechos o actos de los particulares administrados los que produciran
la desafectacin, lo cual como queda dicho- no es admisible ni posible.
13. Composicin del dominio pblico
En razn de su condicin y composicin material, es comn distinguir los bienes que
componen el dominio pblico en terrestres, martimos y areos, aun cuando estas designaciones
no correspondan exactamente en todos los casos a que se aplican.
13.1 Dominio pblico terrestre
El dominio pblico terrestre es aqul que recae o versa sobre bienes inmuebles que son de
propiedad pblica del Estado, lato sensu, y que estn afectados al uso pblico, directo o indirecto,
de la comunidad.
Figuran entre ellos, en primer lugar, las calles, parques, plazas, caminos, etc., que
constituyen vas generales de comunicacin, que pueden ser tanto urbanas como rurales, y que si
han sido vlidamente afectados a ese uso pblico, concurren a integrarlo (Cd. Civil, art. 2340,
inc. 7).
Las vas pblicas deben ser adecuadamente deslindadas de las propiedades de los
particulares que sean vecinas con ellas, a fin de precisar concretamente qu es lo que est
afectado al uso comn. La operacin que se lleva a cabo para ese deslinde se denomina
alineacin, constituyendo una facultad de la administracin que sta ejerce en tutela del
dominio pblico.
La alineacin, por su ndole, no debe ser confundida con la delimitacin, puesto que si
sta se refiere al deslinde de bienes pblicos de origen natural, la primera en cambio- se
relaciona con los bienes pblicos cuya existencia depende de la obra o la accin humana. Por
ello, se deslinda un ro o un lago, mientras que se alinea una calle o un camino. Adems, cabe
recordar que la delimitacin es slo declarativa de la existencia del dominio pblico sobre
determinado lugar circunscrito, mientras que la alineacin puede dar lugar al traspaso de bienes
del dominio privado al dominio pblico, con los recaudos necesarios para ello, tal como ocurre
cuando se efecta la apertura de una nueva calle o se ensanchan las existentes.
Producida la alineacin, los propietarios particulares linderos deben respetar la lnea de
edificacin que hubiera sido fijada, y tienen derecho a exigir que se la precise, cuando la
administracin an no lo hubiera hecho.
La existencia de las calles y caminos plantea otros interesantes problemas, como los que
se derivan de los cambios de nivel dispuestos por la autoridad administrativa, que pueden originar
la indemnizacin de los colindantes que hubieran sido perjudicados, y los que se refieren a la
reparacin y demolicin de los edificios linderos con las vas pblicas que amenacen ruina,
medidas que aparecen como una manifestacin de la polica sobre las vas pblicas.
En la doctrina francesa, finalmente, se distingue, en este aspecto, entre la polica de la
circulacin o trnsito en s mismo (police du roulage), y la polica de la va pblica como bien
componente del dominio pblico (police de la voirie), aun cuando ambas concurren a fines muy
prximos en su resultado final.
Durante largo tiempo se ha discutido, y se discute an, sobre la condicin jurdica de los
cementerios y sepulturas, y sobre las delicadas relaciones a que su existencia da lugar.
Si bien se ha llegado a sostener que los cementerios pblicos consisten ya en un bien del
dominio privado del rgano pblico que los constituye, por lo comn, un municipio, ya en un
bien cuya situacin jurdica es eclctica, pblica en una parte y privada en otra; puede
considerarse predominante la posicin de quienes entienden que son bienes del dominio pblico,
afectados a una finalidad de inters general, como es la de que los particulares pueden efectuar el
16
enterramiento de los cadveres de sus deudos fallecidos, o se efecte el de las personas que
carecen de ellos. Distinta consideracin merecen, en cambio, los cementerios privados por
ejemplo, los de colectividades extranjeras, o los que existen en ciertos grandes establecimientos
rurales-, los cuales constituyen bienes privados de los particulares que los poseen, sin perjuicio de
que tambin sobre ellos se ejerza, como es natural, el poder de polica del Estado.
Cuatro son las clases de sepulturas que pueden darse en los cementerios: 1) el osario o
fosa comn, que es un lugar colectivo de inhumaciones, y que da lugar a un uso comn del
dominio pblico; 2) el nicho, que es individual y para una persona determinada, que aparece
como un uso especial del dominio pblico; 3) la sepultura en tierra, que presenta las mismas
caractersticas de la anterior; y 4) los sepulcros panteones, mausoleos y bvedas- que son un
lugar colectivo de enterramiento, que se configuran tambin como un uso especial del dominio
pblico.
Con excepcin de las inhumaciones en el osario o fosa comn, que dan lugar a un mero
inters simple, las restantes que derivan de la existencia de una concesin- generan un derecho
subjetivo. Respecto de los nichos y sepulturas en tierra, como son individuales y otorgados para
una persona determinada, no se suscitan a su respecto cuestiones atinentes a la posibilidad de su
transferencia o enajenacin, lo que se presenta, en cambio, respecto de los sepulcros.
Algunos autores han entendido que los sepulcros constituyen una propiedad sui generis,
mientras que otros, con mayor imprecisin an, entienden que el derecho sobre los sepulcros
resultara de un contrato innominado entre el Estado y el particular.
Mayor asidero presenta el criterio de quienes han entendido que se estara frente a un bien
de derecho civil, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo publicado en
su coleccin oficial en el t. 145, p. 331, o ante una propiedad comn de derecho civil, que podra
ser objeto de disposicin por parte de quien fuera su titular.
Parece preferible la opinin de que los sepulcros no son otra cosa que una proyeccin
material y concreta del derecho de uso nacido de la concesin sobre una parte del dominio
pblico que es el cementerio, teniendo el particular que recibe esa concesin una propiedad de
derecho pblico, sujeta al derecho administrativo, sobre los elementos especficos que
constituyen el sepulcro, con todas sus consecuencias (Marienhoff). Por lo dems, los sepulcros,
con el resto del cementerio, configuran una universalidad, partiendo aqullos, en consecuencia,
de la condicin jurdica del todo que componen.
La adopcin de uno u otro de estos sistemas tiene directa influencia, como fcilmente se
comprende, en todo lo que se refiere a su enajenacin, embargo, prescripcin, etc.
Tambin se ha discutido en la doctrina respecto de la condicin jurdica de los edificios
que pertenecen al Estado, es decir, si constituyen dependencias del dominio pblico o del
dominio privado de ste.
En realidad esas divergencias responden, ms que nada, a la nocin que se haya adoptado
respecto del dominio pblico, al concepto que se tenga de ste.
Nosotros, en un pargrafo anterior, hemos dado la definicin del dominio pblico, de la
cual surge que sern del dominio pblico aquellos edificios que perteneciendo al Estado, lato
sensu, estn afectados al uso pblico, ya sea directo o indirecto, y sometidos, por ende, al
rgimen jurdico que se haya previsto al efecto.
Este criterio doctrinal coincide, por lo dems, con el legal, establecido por el art. 2340,
inc. 7, del Cdigo Civil, con la aclaracin de que la utilidad o comodidad comn de que habla esa
norma jurdica son meras formas del uso pblico indirecto, y con la salvedad de que debe tratarse
de bienes finales o de uso, y no de bienes meramente instrumentales.
Si no se dieran esas condiciones, el edificio de propiedad del Estado integrara su dominio
privado.
Por ello, se han entendido que componen el dominio pblico, por ejemplo, las casas de
gobierno, el Congreso nacional y las legislaturas provinciales, los ministerios, los tribunales de
justicia, las escuelas, colegios y universidades, las comisaras de polica, las prisiones, los
hospitales, los asilos y hospicios, etc.
Por esa misma razn, tambin componen el dominio pblico los monumentos y los
lugares declarados histricos, las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters
cientfico, as como los edificios, construcciones y dems cosas, incluso muebles, que estn
destinados a la defensa nacional, como fortalezas, arsenales, cuarteles, aerdromos y bases
navales o militares, el armamento porttil o pesado, los buques de guerra, etc.
17
Los mares interiores, que son aquellos que carecen de comunicacin con el mar territorial
o el mar libre, las bahas, ensenadas, puertos y ancladeros constituyen, igualmente, bienes del
dominio pblico, lo mismo que las playas de mar (art. 2340, incs. 2 y 4, del Cdigo Civil).
Lo mismo ocurre con los ros, sus cauces y sus riberas, interiores, los neveros y glaciares,
y todas las dems aguas, incluso las subterrneas, que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer
usos de inters general, sin perjuicio del derecho de los propietarios de cada fundo de extraer las
que les sean necesarias, conforme a las normas que sean aplicables (art. 2340, incs. 3 y 4, del
Cdigo Civil). Asimismo, tienen dicho carcter las aguas de los arroyos que corren por sus
cauces naturales y las de los manantiales, sean continuas o discontinuas, y las que nazcan en
inmuebles del dominio pblico.
La Corte Suprema ha precisado que la definicin jurdica de ribera no involucra a las mrgenes, las cuales
no participan del carcter de bien del dominio pblico y estn sometidas, por tanto, bien que a un rgimen particular
(artculo 2639 del Cdigo Civil), a la propiedad privada de los ribereos, a quienes asiste el derecho de protegerlas
de la accin de la aguas y la obligacin de asumir, en razn de su emplazamiento, su cuidado fsico y los riesgos
8
derivados de la accin erosiva del ro .
18
11
CSJN, 1909, Gobierno Nacional y Sociedad del Puerto del Rosario c/ Provincia de Santa Fe, Fallos: 111:179;
CSJN, 1932, Dondero, Juan; Riso Agustn y Tubio Manuel Eiras v. Prov. de Bs. Aires, Fallos: 165:406.
12
CSJN, 1969, Franck, Roberto Angel c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 275:357; CSJN, 1977, Provincia de
Buenos Aires c. Nacin, Fallos: 297:236.
19
20
Finalmente, el uso de los bienes del dominio pblico puede ser normal, lo cual acaece
cuando se lleva a cabo conforme a la finalidad o destino que dio origen a su afectacin; o
anormal, cuando no se ajusta a esa finalidad o destino, pero sin obstaculizar o impedir su uso
normal. As, cuando las veredas de una calle son utilizadas para colocar en ellas las mesas y sillas
de un caf o un puesto o local de venta de golosinas, etc.
El cuadro siguiente resume lo expuesto:
Comn o general
Especial o privado
Directo
DOMINIO
PBLICO
USO
Indirecto
individual
colectivo
individual
colectivo
Gratuito
Oneroso
Normal
Anormal
14.1 Uso comn o general
El uso comn o general del dominio pblico es el que pueden ejercer o realizar todas las
personas, por su sola condicin de tales, sin otra restriccin que la de observar las disposiciones
reglamentarias que hayan dictado, al respecto, las autoridades competentes para ello
(Marienhoff). Por ello, son casos de uso comn o general el transitar por las calles, plazas y
caminos pblicos, el beber o baarse en aguas pblicas, el navegar o pescar, contemplar un
monumento o lugar histrico, el visitar un museo, o consultar un libro en una biblioteca pblica,
etc.
El sujeto del uso comn es la colectividad, la comunidad, y nunca el individuo, razn por
la cual, y no obstante la opinin contraria de alguna parte de la doctrina, es regla que en esos
casos el usuario debe ser siempre annimo, indeterminado, no individualizado, sin perjuicio de
que en ciertos casos esta individualizacin pueda llegar a tener lugar, impuesta por otras
motivaciones, pero no por las referentes al uso, en s mismo, del bien del dominio pblico.
Se sealan como caracteres propios del uso comn o general los siguientes: a) debe ser
libre, es decir, no estar sujeto a permisos o autorizaciones previas de las autoridades
administrativas, lo que no impide que esas autoridades pueden ejercer aquellas atribuciones
inherentes al poder de polica, en proteccin de la integridad del dominio pblico y del inters de
los dems usuarios posibles; b) por lo general, ese uso debe ser gratuito, pero se acepta que en
ciertos casos puede ser oneroso, como ocurre en los museos, jardines botnicos o zoolgicos, en
los que debe pagarse una entrada, para tener acceso a ellos; c) debe ser igual, en el sentido de que
todos los usuarios deben tener un uso semejante, sin preferencias ni favores, ni otras diferencias
que no sean aquellas que surjan de ciertas limitaciones en el uso general, como cuando el acceso
a un puente pblico queda restringido a vehculos de no ms de cierto peso. Tambin se cita, al
respecto, la situacin de los propietarios de inmuebles colindantes con la va pblica, que suelen
estar sujetos a algunas obligaciones, que se compensaran con las ventajas que obtienen o resultan
de esa misma ubicacin; y d) debe ser sin lmite de tiempo, o sea que los bienes del dominio
pblico deben estar permanentemente librados al uso pblico lo que implica perpetuidad, pues
la desafectacin hara cesar ese uso, al perder el bien su carcter dominial- y no slo en forma
espordica o temporaria. Por supuesto que ese uso permanente queda sometido a lo que al
respecto fijen las reglamentaciones, como horarios de admisin de un museo o en un parque
pblico, etc.
Varias opiniones se han sustentado, en el campo doctrinal, respecto de la naturaleza
jurdica del uso comn. Se lo ha entendido como un derecho real de los particulares; como un
derecho cvico, comprendido entre los derechos individuales, cuyo objeto es la prestacin de
servicios o de utilidades por parte del Estado; como el ejercicio de una facultad que integra al
esfera de libertad que constitucionalmente corresponde a cada habitante, como un derecho cvico
corporativo; y, finalmente, como un derecho pblico subjetivo.
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Sin embargo, predomina actualmente el criterio de que el uso comn del dominio pblico
no es sino un mero inters simple, ya que se configura como una potestad que puede ser ejercida
por todos los habitantes, sin distincin entre nacionales y extranjeros, pero en cuyo ejercicio el
usuario permanece annimo, indeterminado, no individualizado, como ya se dijo (MarienhoffDiez).
Esta cuestin tiene decisiva influencia, en cuanto a la proteccin jurdica de los usuarios,
siendo evidente que si la naturaleza jurdica del uso comn es la de un inters simple, los medios
para su tutela y proteccin no pueden ser otros que los que corresponden a un inters de esa clase,
de modo que toda accin judicial quedara vedada, siendo admisibles solamente los recursos
administrativos a que hubiere lugar, ante el rgano competente, a fin de hacerlo respetar o
posibilitar, quedando excluida, asimismo, cualquier accin resarcitoria de daos y perjuicios
contra el Estado.
Las acciones judiciales y la indemnizacin de daos y perjuicios procedera, en cambio,
cuando la perturbacin o los menoscabos del uso comn provinieran de terceros particulares que
los hubieran afectado.
14.2 Uso especial o privativo
El uso especial o privativo del dominio pblico es el que se produce cuando corresponde
nicamente a aquellas personas que hayan adquirido la posibilidad de emplearlo, de una manera
dada, con arreglo al ordenamiento jurdico aplicable.
No se trata, por ende, de un uso general de la colectividad, sino de un uso exclusivo,
privado, que ejercen personas determinadas, que aparecen individualizadas concretamente.
Por ello, se indican como caracteres especficos del uso especial los siguientes: a) el
usuario debe estar claramente individualizado; b) debe estar precisada la parte del bien dominial
que ser usada u ocupada; c) por ser a ttulo privativo, excluye cualquier otro uso comn o
especial; d) debe ser un uso limitado en el tiempo, o ms bien precario, con facultad del Estado
de hacerlo cesar en cualquier momento, a su solo arbitrio; e) es por lo comn oneroso, aun
cuando puedan existir casos de uso especial o privativo gratuitos; y f) tiene carcter patrimonial,
por lo que no slo puede ser objeto de apreciacin pecuniaria, sino que en algunos casos podra
ser transferido, y puede ser renunciado.
El uso especial o privativo, que puede ser adquirido por permiso, concesin o
prescripcin, requiere siempre la existencia de un acto expreso del Estado, que lo otorgue o
reconozca, pues es obvio que nadie podra, por s mismo, otorgarse un uso de esta naturaleza.
Si bien los bienes componentes del dominio pblico son y pueden ser muy heterogneos,
conviene recordar que su rgimen jurdico es uniforme, lo que tambin sucede en materia de uso
especial o privativo, el cual estar regido por dos principios bsicos, como son la necesidad de
ese consentimiento expreso del Estado, y el pago de una tasa o compensacin; y la existencia de
poderes muy extendidos de la administracin, frente a una situacin correlativamente muy frgil
del usuario, actuando siempre el Estado como persona de derecho pblico, en cumplimiento de
una funcin que es tpicamente estatal.
14.2.1 El permiso de uso
El permiso de uso, que est ubicado entre el uso comn y la concesin de uso del dominio
pblico, no es sino el acto administrativo en cuya virtud la administracin pblica otorga a una
persona determinada un uso especial de dicho dominio pblico.
Tiene aplicacin en supuestos de escasa importancia, y su naturaleza jurdica es la de un
acto unilateral de la administracin, respecto del cual la voluntad del usuario se manifiesta en dos
momentos colindantes, pero que no concurren a la formacin en s misma del acto administrativo,
el cual, como se sabe, es siempre unilateral: uno, cuando solicita el permiso, a fin de poner en
actividad al rgano administrativo que debe otorgarlo; otro, cuando otorgado el permiso, lo
acepta y lo utiliza.
De la precariedad del permiso y de la posibilidad de su revocacin sin derecho a
indemnizacin alguna para el usuario, se deduce que no constituye un derecho subjetivo de quien
se favorece con l, sino nicamente un inters legtimo, que en consecuencia podr ser tutelado y
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protegido como cualquier otro inters legtimo de los administrados. (Ver, sin embargo nuestra postura
sobre la disticin entre derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple al tratar, en un captulo anterior, lo
relativo a las situaciones jurdicas subjetivas).
23
cuando deben admitir que sus efectos pueden cesar cuando haya motivos de inters pblico que
lo impongan, por decisin de la administracin pblica, con las naturales compensaciones e
indemnizaciones a que hubiera lugar.
Las concesiones de uso se otorgan en el inters particular o privado de quienes resulten
concesionarios, lo que no quita que en ellas siempre subyazga el logro de un inters pblico,
aunque de manera indirecta y mediata.
La concesin de uso confiere al concesionario un derecho sobre el bien concedido, que es
de naturaleza o sustrato real, regido por el derecho pblico, mientras que las construcciones u
obras que el concesionario efecte por la utilizacin o el goce del uso otorgado, sern de su
exclusiva propiedad, aunque tambin sujetas a las normas propias del derecho pblico
(Marienhoff).
Es comn que estas concesiones se otorguen por plazos dilatados, por un mayor o menor
nmero de aos, aun cuando nada impide que puedan ser tambin de corta duracin. Se admite,
asimismo, que pueden ser otorgadas a perpetuidad, concepto que debe entenderse slo en
sentido relativo, pues no slo se excluye, en esos casos, la posible revocacin de la concesin,
sino que esa perpetuidad est vinculada al condicionamiento de las cosas humanas y de las
variaciones del inters pblico en el tiempo.
Los concesionarios, al igual que los permisionarios, pueden quedar obligados, en virtud
de la concesin, y como contraprestacin, al pago de una suma de dinero, o aun al cumplimiento
de una obligacin en especie.
Tales compensaciones, que son modalidades de la concesin, fijadas en ellas, no deben
confundirse ni con un impuesto ni con una tasa, salvo, en este ltimo supuesto, cuando aparezcan
preponderantemente como retribucin de servicios prestados por la administracin pblica.
Las concesiones de uso son siempre otorgadas y deben entenderse efectuadas, al igual que
los permisos de uso, sin perjuicio de terceros, es decir, que no pueden alterar ni perjudicar lo que
a otros legtimamente corresponda, bastando para ello el agravio jurdico, aunque no material, de
tales derechos, aun cuando deba ser real, y no potencial o posible.
Las concesiones de uso pueden ser transferidas o cedidas, siempre que no hayan sido
otorgadas intuitu personae, pues en este ltimo caso, como es obvio, no podrn ser objeto de
transferencia o cesin, sin la previa autorizacin de la administracin.
Si el otorgamiento de una concesin de uso no fuere suficientemente claro en sus trminos
como para resolver las cuestiones que puedan llegar a suscitarse a su respecto, para proceder a su
interpretacin se debe tener presente que en esta materia no existen derechos implcitos, y que en
caso de duda siempre deber estarse en contra del concesionario, pues no puede suponerse que la
administracin le haya otorgado lo que en trminos expresos no le ha conferido.
Las concesiones de uso pueden extinguirse por las siguientes causales:
a) Por expiracin del trmino: vencido el plazo por el cual ha sido dada una concesin,
sta se extingue, aun cuando pueda ser renovada por acuerdo de partes. Los bienes de propiedad
del concesionario debern ser retirados por ste a su costa y riesgo, salvo que la administracin
decida adquirirlos por su razonable valor.
b) Por caducidad: la caducidad que aparece con el carcter de una sancin, se produce en
virtud del incumplimiento por parte del concesionario, y que le es imputable, de obligaciones a su
cargo, capaces de producir ese efecto. Las causales de caducidad pueden estar expresa o
implcitamente establecidas por las partes, y deben responder en todos los casos a
incumplimientos de gravedad, en relacin con obligaciones esenciales asumidas por el
concesionario. La autoridad concedente puede disponer la caducidad en los casos que estuvieren
expresa o implcitamente previstos; en los dems supuestos, slo podr ser declarada por el Poder
Judicial, por accin deducida por la administracin pblica concedente.
La Ley 17.091 dispone que cuando se hubiere otorgado la concesin de inmuebles de propiedad del Estado,
afectados a la administracin centralizada, descentralizada, empresas del Estado o entidades autrquicas, con o sin
instalaciones o viviendas accesorias, para el desarrollo de actividades lucrativas o prestacin de servicios de esta
ndole o cualquier otra actividad u objeto, una vez vencido el plazo pactado o declarada su rescisin por la autoridad
administrativa, el concesionario deber restituir los bienes dentro del trmino de diez das corridos. La norma
consigna, asimismo, que, en caso contrario, el organismo competente, acreditando el cumplimiento de los requisitos
enunciados, podr requerir a la justicia el inmediato desalojo del concesionario o de cualquier otro ocupante.
Efectuada la presentacin requerida, los jueces, sin ms trmite, deben ordenar el lanzamiento con el auxilio de la
24
fuerza pblica, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario que pudieran corresponder a ambos contratantes. El
13
Alto Tribunal de la Nacin ha reconocido tradicionalmente la constitucionalidad de esta norma .
c) Por revocacin: la revocacin, que no tiene el carcter de una sancin, y que puede
disponerse mediante la sola decisin unilateral de la administracin pblica concedente, puede
derivarse tanto de la ilegitimidad del acto de concesin, como de razones de oportunidad, mrito
o conveniencia apreciadas por la administracin, en uso de potestades que son de carcter
discrecional, con sus naturales limitaciones.
No obstante, cabe tener presente que las concesiones otorgadas por ley slo pueden ser
revocadas tambin por ley, y que existen opiniones en el sentido de que cuando la concesin ha
originado derechos a favor de los concesionarios, la revocacin debera proceder del Poder
Judicial, ya que de otro modo se afectaran derechos y garantas constitucionales.
Cabe precisar si la revocacin de una concesin de uso, adems de producir sus efectos
propios, otorga al concesionario el derecho a ser indemnizado. Si la revocacin se debe a la
ilegitimidad del acto de concesin, es natural que tal derecho no exista, pues no hay nada que
deba ser indemnizado. En cambio, cuando la revocacin se debe a razones de inters pblico, la
indemnizacin procede, puesto que el concesionario no tiene por qu verse perjudicado por
motivos a los cuales ha sido totalmente extrao. Se aplican, en consecuencia, los mismos
fundamentos que proceden en situaciones semejantes.
d) Por renuncia del concesionario.
e) Por extincin del bien concedido: la extincin del bien del dominio pblico sobre el
cual recae la concesin de uso, ya sea por su desaparicin material, ya sea por su desafectacin
del dominio pblico, produce necesariamente la extincin de la concesin. En el primer caso, por
aplicacin de principios comunes de derecho, el concesionario no podr pretender ningn tipo de
indemnizacin, la cual corresponder, en cambio, cuando la extincin se origin en la
desafectacin del bien dominial, la que se derivar de razones de inters pblico, y son ajenas al
concesionario.
f) Por muerte o quiebra del concesionario, cuando la concesin fue otorgada intuitu
personae.
g) Por rescisin convencional, mediando el acuerdo entre la administracin pblica y el
concesionario.
La proteccin jurdica del derecho pblico subjetivo que corresponde a todo concesionario
de uso, puede producirse tanto respecto de hechos como de actos del Estado, o de los particulares.
Si la turbacin resulta de actitudes del Estado, procedern los recursos administrativos
que puedan utilizarse a ese fin, las acciones petitorias que sean procedentes, y las rescisorias de
los daos y perjuicios que se hubieran sufrido efectivamente.
Si proviniere de vas de hecho del Estado, y si stas hubieran ocurrido con violencia, sera
admisible la accin del despojo; caso contrario, procederan las acciones posesorias, en cuanto
fueren admisibles.
Si la turbacin fue imputable a terceros es decir, a otros particulares, o a otra
administracin pblica distinta de la concedente-, el concesionario podra ocurrir ante la
administracin pblica concedente, instndola a que en uso del poder de polica que le es propio
consolide su derecho efectivo. En su defecto, procederan las acciones petitorias, posesorias y
resarcitorias de los daos y perjuicios sufridos, en tanto y en cuanto correspondieran a la
situacin creada.
14.2.3 Prescripcin adquisitiva
Se ha controvertido si la prescripcin puede llegar a constituir un medio apto para la
adquisicin de un derecho especial o privativo de uso sobre el dominio pblico.
Algunos autores niegan esa posibilidad, sobre la base de que tal medio de adquisicin
sera contrario a la naturaleza misma del dominio pblico.
13
CSJN, 1968, Empresa Ferrocarriles Argentinos E.F.A. c/ Rossi, Pedro Albino, Fallos: 271:229; CSJN, 1968,
Nacin c/ Cannas, Manuel y otro, Fallos: 272:11; CSJN, 1970, Empresa Ferrocarriles del Estado Argentinos E.F.E.A. c/ Rossi, Pedro Albino, Fallos: 277:245; CSJN, 1972, Administracin General de Puertos c/ La Fragata
S.R.L., Fallos: 283:231; CSJN, 1979, Ferrocarriles Argentinos c/ Copetn San Martn S.R.L., Fallos: 301:1028;
CSJN, 1983, Ferrocarriles Argentinos c/ Rocalom S.R.L., Fallos: 305:932, entre otros.
25
CSJN, 1926, Ali, Enrique por la Provincia de Buenos Aires c/ Mar del Plata Golf Club, Fallos: 146:304.
26
27
28
29
30
141.
Ranelletti, Oreste, Concetto, natura e limiti del demanio pblico, en
Giurisprudenza Italiana, Torino, 1897-1898.
142.
Ranelletti, Oreste, Corso di istituzioni di diritto pubblico, Milano, 1946.
143.
Reyes Rivero, J., Naturaleza jurdica del permiso y de la concesin sobre bienes
nacionales de uso pblico, Santiago de Chile, 1960.
144.
Rial, Ral, Rgimen legal de las tierras pblicas y fiscales, Montevideo, 1936.
145.
Rigaud, Louis, La thorie des droits rels administratif, Paris, 1914.
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32
Captulo XXIV
Limitaciones administrativas a la propiedad privada15
1. La propiedad privada y su funcin social
Nuestra Constitucin nacional, en su art. 14, ha consagrado uno de los derechos ms
esenciales de la persona, como es el de usar y disponer de su propiedad, agregando en su art. 17
que la propiedad es inviolable, no pudiendo ningn habitante de la Nacin ser privado de ella,
sino en virtud de sentencia fundada en ley, debiendo ser la expropiacin por causa de utilidad
pblica calificada por ley y previamente indemnizada.
Se ha sealado, con acierto, que la propiedad es el reflejo de la personalidad en el dominio
de los bienes materiales (Ahrens), ya que siendo el hombre un ser individual, se identifica con los
objetos y bienes, declarndolos suyos.
La propiedad privada, que slo es negada por las teoras comunistas o por los regmenes
fuertemente socializantes, es uno de los basamentos de nuestra sociedad actual, que permite a
cada hombre satisfacer sus necesidades, concurriendo, adems, como un factor de desarrollo de
sus fines racionales y morales.
Pero si la Constitucin nacional reconoce ese derecho, su configuracin y regulacin la
realiza el Cdigo Civil, que fija sus caracteres generales y dispone en su art. 2513 que es
inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla
conforme a un ejercicio regular.
Los pilares fundamentales de la propiedad privada fueron establecidos por la Asamblea
Nacional Francesa el 4 de agosto de 1789, al declarar abolidos los antiguos derechos feudales,
inicindose all las etapas del individualismo liberal, que lleg a sus extremos ms radicales con
el capitalismo moderno, producindose resultados no previstos ni queridos al establecer aquel
principio, y que poco a poco fueron cediendo, ante el crecimiento de las exigencias del inters
pblico, hasta que comenz a reconocerse, a partir principalmente de Duguit, que la propiedad
privada no slo cumple un rol decisivo para el individuo, sino que tambin debe cumplir una
funcin social, que no debe ni le puede ser extraa.
De tal modo, la mayor parte de los pases que conforman el mundo occidental, al mismo
tiempo que reafirman la idea de la propiedad privada, consagran igualmente su funcin social,
adoptando de ese modo una justa posicin intermedia entre las viejas teoras liberales y las
concepciones socializantes, que niegan o restringen hasta extremos inaceptables tan primordial
derecho.
Correlativamente, con la aparicin de la funcin social de la propiedad individual se
consolida la idea de que el Estado, para el cumplimiento de sus fines, puede emplear tanto los
bienes que componen el dominio pblico o su dominio privado, como tambin los que pertenecen
a los particulares, imponindoles diversas obligaciones negativas o deberes positivos, aunque
siempre dentro de lo prescrito por la ley, y con las compensaciones o indemnizaciones a que
pudiera haber lugar, segn los casos.
Es el derecho administrativo el que naturalmente considera y resuelve todos los problemas
y cuestiones inherentes a tales obligaciones y deberes, que recaen sobre los bienes de propiedad
de los administrados, fijando su regulacin jurdica (Cdigo Civil, art. 2611).
Esta previsin de nuestra legislacin civil implica, adems, reconocer que todo lo que
atae al sistema de las limitaciones a la propiedad privada en mira del inters pblico, es una
cuestin de ndole local, que corresponde a las provincias por no haberla delegado en el gobierno
federal, que la Nacin tiene slo en aquellos supuestos en que especficamente le corresponda,
conforme a la divisin de poderes y facultades efectuada por la misma Constitucin nacional.
2. Limitaciones en inters privado y en inters pblico
La propiedad privada no slo puede resultar afectada por limitaciones impuestas en razn
del inters pblico, sino tambin por causas de inters privado.
15
Es autor de este captulo Hctor Jorge Escola, con la actualizacin de Julio Rodolfo Comadira.
33
La distincin entre una u otra forma de tales limitaciones constituye, en realidad, una
cuestin de hecho, que debe ser resuelta teniendo en cuenta las circunstancias existentes en cada
supuesto.
De cualquier manera, se han sealado las siguientes notas esenciales, que sirven para la
determinacin de esa diferenciacin:
a) Las limitaciones impuestas a la propiedad privada en inters pblico tienden a
proteger o beneficiar a la colectividad, a la comunidad, al pblico en general, y por ello mismo,
su destinatario no es individual, ni tampoco determinable.
b) Las limitaciones impuestas en inters privado, al contrario, tienden a proteger o
beneficiar al vecino, al colindante, y no al pblico, y por esa causa su destinatario es individual y
determinable, aun cuando puedan ser varios quienes estn en la misma situacin jurdica.
La distincin entre las limitaciones en inters pblico y en inters privado tiene
importancia, pues influye, directamente, en todo lo que atae a su rgimen jurdico, a la
asignacin del poder de legislar sobre ellas, y a la jurisdiccin aplicable cuando se suscitan
conflictos o contiendas.
Las limitaciones a la propiedad privada impuestas en razn del inters pblico estn
sujetas a un rgimen de derecho pblico, especialmente de derecho administrativo, cuyo
establecimiento corresponde normalmente, como queda dicho, a las provincias y
excepcionalmente a la Nacin, dando lugar a la actuacin de los tribunales de justicia que sean
competentes para entender en la materia contenciosoadministrativa.
Las limitaciones impuestas en razn del inters privado, al contrario, estn siempre sujetas
a un rgimen de derecho privado, que slo puede ser dictado por la Nacin, por tratarse de una
cuestin civil, delegada por las provincias (Constitucin nacional, art. 67, inc. 11; actualmente
artculo 75, inciso 12), cabiendo jurisdiccin de los tribunales de justicia comn, ya sea ordinaria o
federal.
En el curso de este captulo, como es natural, slo nos ocuparemos de las limitaciones a la
propiedad privada impuestas en razn del inters pblico.
3. Limitaciones a la propiedad privada en inters pblico: concepto.
Las limitaciones a la propiedad privada establecidas por razones de inters pblico son
aquel conjunto de medidas de ndole jurdica, que se adoptan con el propsito de armonizar y
compatibilizar el ejercicio de la propiedad privada con las exigencias del inters pblico, de
modo que aquel derecho no slo no constituya un obstculo para el logro de ese inters general,
sino que, incluso, contribuya a l.
Muchas veces se han asimilado o confundido las limitaciones en inters pblico con la
polica de la propiedad privada, principalmente porque se trata de conceptos muy prximos y
conexos y, adems, porque no siempre resulta fcil precisar cundo se est frente a una limitacin
y cundo ante una medida de polica.
Las limitaciones en razn del inters pblico, en efecto, y en definitiva, no constituyen
sino una forma jurdica por la cual se lleva a cabo la reglamentacin del derecho de propiedad,
que como se sabe al igual que cualquier otro derecho constitucional- nunca es absoluto, sino que
est sometido a las leyes que reglamenten su ejercicio. Por ello mismo, las limitaciones a la
propiedad privada, regidas por el derecho administrativo, constituyen tambin una medida de
polica, una manera de ejercicio del poder de polica, pero como fcilmente se comprende, la
identificacin entre ambas nociones no puede aceptarse, ya que existen otras muchas formas de
ese poder de polica, que no constituyen limitaciones a la propiedad individual.
Por esta causa, algunos autores sostienen que el rgimen de las limitaciones en inters
pblico debe ser estudiado comnmente con la consideracin del poder de polica, pero si bien se
acepta, en principio, esta posibilidad, lo cierto es que la gran importancia y especialidad de las
limitaciones y la singularidad de algunas de sus modalidades como las servidumbres
administrativas o la expropiacin- ha dado lugar a que se contine considerndolas por separado,
como un captulo especial del derecho administrativo, sin desconocer aquella raz comn y
unificante.
34
35
Rgimen negativo
restricciones administrativas
servidumbres administrativas
expropiacin pblica y otros
institutos
Rgimen positivo
pago de impuestos y
contribuciones
obligaciones de dar o de hacer
Por su objeto
Comunales
Para aprovechamientos especiales
Las que condicionan los servicios de
gobierno
lo absoluto
Restricciones
administrativas
lo exclusivo
Ocupacin tempornea
Servidumbre
administrativas
Requisicin de uso
lo perpetuo
Expropiacin pblica
Requisicin de dominio
Decomiso o comiso
dentro de ciertas condiciones, pues en este caso, al igual que en los otros, es siempre el inters
pblico el que la impone, como una exigencia ineludible. Como ejemplo de restricciones
administrativas que consisten en un hacer se citan la construccin de salidas de emergencia en
cinematgrafos, teatros y otros lugares de esparcimiento de terrenos baldos, etc.
Las restricciones administrativas pueden recaer tanto sobre inmuebles, que es lo ms
comn, como sobre muebles, y aun sobre cualquier otro bien que no sea una cosa, y los motivos o
causas que la originan pueden ser los ms variados, como de seguridad, higiene y salubridad,
moralidad, cultura, ornato, tranquilidad, sanidad animal o vegetal, etc.
En relacin con la naturaleza jurdica de las restricciones administrativas, se ha sealado
que stas provienen de las relaciones que se crean entre la administracin pblica, como gestora
del inters pblico, y los propietarios particulares, que ejercen su derecho individual, el cual no es
suprimido, ni deteriorado, ni lesionado, sino que simplemente es reducido a lmites normales y
razonables en su ejercicio, siendo condicionado de esa manera.
Las restricciones, en consecuencia, no lesionan ni agravian el derecho de propiedad, ni
importan un verdadero sacrificio para el propietario, que no puede resistirlas ni pretender la
admisin de la accin negatoria ante la limitacin que le ha sido impuesta por razones de inters
pblico.
Las restricciones tampoco pueden ser consideradas como una carga impuesta a la
propiedad privada, ya que no es se su carcter y condicin. De tal modo, la posibilidad de las
restricciones debe considerarse normalmente comprendidas dentro de los caracteres propios del
derecho de propiedad individual, y como algo natural o nsito a ese derecho.
6.2 Caracteres de las restricciones administrativas y diferencias con otros institutos
Las restricciones administrativas presentan los siguientes caracteres, que es dable
comprobar en todas ellas:
a) Son prcticamente ilimitadas en su nmero y clase, bastando con que estn
razonablemente relacionadas con el inters pblico que origina su imposicin.
b) Como ya se dijo, pueden consistir tanto en una obligacin de no hacer, o de dejar
hacer, que es lo ms frecuente, como tambin en una obligacin de hacer, lo que va siendo cada
vez ms comn.
c) En principio, las restricciones administrativas no dan lugar ni generan ninguna
indemnizacin a favor del propietario del bien sobre el cual recaigan, en virtud de que no
implican un desmembramiento o una disminucin del derecho de propiedad de quien debe
soportarlas. No obstante, si por un proceder culposo, imputable a la administracin pblica,
resulta un perjuicio para los propietarios, stos deben ser compensados, en la medida que
corresponda a los daos ocasionados16.
La Corte Suprema ha resuelto, con motivo de daos reclamados contra la ex Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires a raz de la construccin de la Autopista AU 1, que la obligacin legal de no edificar a mayor altura
que la sealada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de inters general, constituye, sin duda, una mera
restriccin impuesta a la propiedad privada cuya justificacin radica en el poder de polica local y no es
indemnizable, pues se trata de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento
17
urbano .
16
CSJN, 01/07/1876, El Presidente de la Comisin de Aguas Corrientes, Cloacas, etc. de la Ciudad de Buenos Aires
c/ D. Gernimo Perez s/ construccin de un conducto de aguas de tormenta, Fallos: 17:470; CSJN, 1928,
Antunovich, Clemente y otros c/ Provincia de Santa Fe, Fallos: 153:231.
17
CSJN, 23/12/1986, Juillerat, Miltn Enrique c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 308:2626.
37
38
del art. 28 de la Constitucin nacional, en cuanto precisa que los derechos que resultan de ella no
pueden ser alterados por las leyes en el caso, en sentido amplio- que reglamentan su ejercicio.
6.4. rgano competente para imponerlas, forma y cumplimiento.
De lo dicho resulta claro que las restricciones administrativas sern impuestas, en la
mayora de los casos, por la autoridad administrativa, en especial la ejecutiva, a la que se haya
otorgado competencia para ello. Con menos frecuencia procedern del Congreso nacional o de
las legislaturas provinciales, cuando se trate de materias que hayan sido reservadas a esos rganos
legislativos, como tales.
Hay acuerdo en que no existen formas especiales o determinadas para el cumplimiento o
realizacin de las restricciones administrativas. No hay formas solemnes ni necesarias, en este
sentido. Ese cumplimiento puede resultar de un acto de voluntad de la administracin pblica, es
decir, de un acto administrativo, o de la ejecucin material directa de ellas, lo cual constituir un
hecho de la administracin.
Cuando el cumplimiento de la restriccin administrativa se cumple por medio de un acto
que en s mismo est sujeto a ciertas formas, stas deben reunirse, pero no porque sean inherentes
a la restriccin, sino al acto que las ejecuta. As, por ejemplo, cuando la ejecucin se lleva
adelante por medio de un acto administrativo, ste debe cumplir las formas que el rgimen de
tales actos haya previsto, pues de otro modo podra resultar afectada su validez jurdica.
Corresponde a la administracin pblica precisar el medio y el modo como habrn de
cumplirse las restricciones administrativas, los cuales podrn ser todos aquellos que sean
realmente necesarios para ejecutarlas, guardando la debida proporcionalidad con el efecto que se
desea obtener.
No obstante el carcter ejecutorio de las restricciones, se ha sealado que si la
administracin, para cumplirlas, debe superar la negativa del propietario a permitir que sus
agentes la lleven a cabo por ejemplo, dentro de una finca o inmueble-, no puede actuar por s
misma, ordenndoles que penetren en el inmueble, sino que debe requerir la colaboracin del
Poder Judicial a ese fin, por ser ste el que tiene bajo su responsabilidad la custodia y proteccin
de la propiedad privada (Marienhoff).
Ya se ha dicho, y se reitera, que la imposicin regular de las restricciones administrativas
nunca pueden generar, a favor de los propietarios que deben soportarlas, el derecho a ningn tipo
de indemnizacin. No hay dao ni perjuicio, ni ninguna proteccin jurdica atendible, mxime si
se recuerda la norma general establecida por el art. 1071 del Cdigo Civil, que se podra citar en
apoyo de esta conclusin.
Ello no impide que los daos y perjuicios que resulten de un ejercicio anormal o irregular
de la potestad de la autoridad estatal para imponerlas, o de una incorrecta o indebida ejecucin o
cumplimiento de ellas, d lugar a que nazca el derecho del propietario particular para que tales
perjuicios le sean compensados, y a reclamar su reparacin en justicia, ya que habra existido, en
definitiva, una actividad imputable a la autoridad pblica actuante, por la cual sta puede ser
responsabilizada, en ese sentido. As ocurre, por ejemplo, cuando para la colocacin de una chapa
indicadora del nombre de una calle, o del sentido del trnsito, se efecta un trabajo tcnicamente
deficiente, que ocasiona consecuencias materiales daosas para el inmueble, como goteras o
filtraciones, etc.
6.5. Contiendas y jurisdiccin en materia de restricciones administrativas
Los propietarios particulares no pueden resistirse al regular cumplimiento e imposicin de
las restricciones administrativas. El inters pblico que las fundamenta, los obliga a soportarlas.
Se ha aceptado, por ello, que el propietario no puede interponer interdictos, como los de adquirir
o recobrar la posesin, que nunca ha perdido, o los de mantenerla o de otra nueva.
Si el propietario particular deseare impugnar la validez de la restriccin administrativa
que le ha sido impuesta, por considerarla ilegtima, deber ocurrir a los tribunales de justicia
correspondientes que tengan atribuida la competencia en lo contenciosoadministrativo, por
tratarse de cuestiones que estn regidas por el derecho administrativo, trabndose la contienda
entre la autoridad pblica que la impuso y el particular afectado.
39
Ello no obsta a que deba tambin recurrirse, en ciertos casos, a las vas recursivas
administrativas, si fueren pertinentes, y luego a los tribunales de justicia que tengan aquella
competencia.
7. Las servidumbres administrativas
7.1 Concepto
En el derecho civil se reconoce que si el dominio otorga a quien es su titular una serie de
facultades sobre la cosa propia, existen otros derechos reales que otorgan, en cambio, facultades
sobre la cosa de otro, lo que origina que su titular no ejerza sobre ellas la plenitud de sus
atribuciones, ya que una parte de ellas pasa a un nuevo titular, que as se beneficia juntamente
con el dueo (Lafaille).
Sobre tal base general, se estudia en aquella rama del derecho todo lo atinente a las
servidumbres del derecho privado, cuya teora no creemos del caso relacionar aqu, pues escapa
al objeto directo de nuestro estudio.
En el derecho administrativo, con particularidades singulares que le otorgan una propia
configuracin, aparecen las servidumbres administrativas, cuyo concepto puede concretarse
diciendo que constituyen el derecho real administrativo, establecido por el Estado, entendido lato
sensu, sobre un bien ajeno determinado, por razones de inters pblico, y en cuya virtud ese bien
quedar afectado al uso pblico, en la forma que resulte del hecho o del acto constitutivo de la
servidumbre (Diez-Marienhoff).
La persona jurdica pblica estatal que pueda establecer una servidumbre administrativa
no debe ser la titular de la propiedad del bien que se grave, ya que en el derecho pblico, al igual
que lo que ocurre en el derecho privado, nadie puede constituir una servidumbre sobre sus
propios bienes, pues tal acto carecera de verdadero objeto jurdico.
Es dentro de esta idea que la nocin conceptual precedentemente establecida se refiere a
que las servidumbres administrativas deben recaer sobre bienes ajenos, puesto que si lo ms
frecuente es que stas graven o afecten a los bienes que son propiedad de los particulares, ello no
impide que se admita que tambin pueden versar respecto de bienes que compongan el dominio
pblico, o aun el dominio privado estatal, si se da aquella condicin restrictiva.
La referencia a que las servidumbres administrativas pueden gravar cualquier bien, se
vincula con la circunstancia de que stas no estn limitadas al supuesto de los inmuebles, sino
que tambin pueden afectar cosas muebles o cualquier bien inmaterial.
Las servidumbres administrativas, como ya se sabe, afectan el carcter exclusivo del
derecho que el propietario gravado tiene sobre el bien en que recaigan, otorgando a quien es su
beneficiario la posibilidad de usar o de gozar parcialmente de dicho bien, y al propietario la
obligacin de no hacer, o ms bien, de dejar hacer determinadas cosas sobre el bien que le
pertenece, soportando necesariamente aquel uso o goce.
Las servidumbres administrativas se imponen y se justifican en tanto y en cuanto razones
de inters pblico las hagan necesarias, siendo la prevalencia de ese inters general el que hace
razonable la limitacin del derecho de propiedad de aqul sobre cuyo bien se constituyan.
Por ello mismo, y como los bienes afectados por las servidumbres de este tipo se
dedicarn al uso de la comunidad, de la colectividad, las servidumbres administrativas, como
derechos reales que son, forman parte, a su vez, del dominio pblico (Diez).
7.2 Diferencia con las servidumbres de derecho privado
Si las servidumbres administrativas y las de derecho privado aparecen ambas como la
expresin de un poder jurdico sobre una cosa ajena, que es de naturaleza esencialmente real,
existen entre ambas, no obstante, marcadas diferencias, que se trasuntan en la diversidad del
rgimen jurdico de unas y otras.
La distincin ms importante es la que resulta de la diversidad de la finalidad que
persiguen. En efecto, mientras que las servidumbres administrativas se constituyen por razones
40
que son de inters pblico, inherentes a l, las servidumbres privadas no slo no persiguen una
finalidad de ese tipo, sino que, al contrario, slo buscan obtener u otorgar un beneficio para una
persona o para un fundo particular, atendiendo, en consecuencia, slo a las exigencias de ese
inters privado.
Esa condicin da lugar a que las servidumbres administrativas estn regidas por el
derecho pblico, de una manera que resulta exorbitante del derecho privado, a lo que se agrega
que el Estado, al constituirlas, acta en su condicin especfica de tal, ejerciendo su capacidad de
derecho pblico.
En los pargrafos siguientes se irn sealando otros caracteres especficos de las
servidumbres administrativas, que las separan visiblemente de las de derecho privado.
7.3 Clasificacin de las servidumbres administrativas
Es corriente clasificar las servidumbres en dos grandes grupos: por un lado, las legales y
las convencionales; por el otro, las prediales o reales y las personales.
La primera de esas clasificaciones no ofrece dificultades, siendo legales aquellas
servidumbres administrativas que son impuestas o resultan de una ley formal o de un acto
administrativo fundado en ley; mientras que las servidumbres convencionales son las que resultan
de hechos o actos voluntarios que concurren a imponerlas, como sucede cuando provienen de un
contrato o convenio, de un acto de liberalidad, u otros actos semejantes.
La divisin de las servidumbres en prediales o reales y personales, en cambio, no ha
tenido igual favorable acogida respecto de las servidumbres administrativas, ya que las opiniones
han sido diferentes en este sentido. Servidumbres prediales o reales, como lo establece el art.
2971 del Cdigo Civil, son las que constituyen ese derecho real en beneficio del poseedor de una
heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera; mientras que las servidumbres
personales son las que se constituyen en utilidad de alguna persona determinada, sin que ello
dependa de la posesin de un inmueble (Cdigo Civil, art. 2972).
Cierta parte de la doctrina reconoce que las servidumbres administrativas pueden ser de
ambas clases, aunque admiten que la diferenciacin entre ellas puede resultar dificultosa en la
prctica (Bielsa). Otros autores, al contrario, sostienen que dichas servidumbres slo pueden ser
personales, quedando excluida la posibilidad de la existencia de servidumbres administrativas
prediales o reales (Villegas Basavilbaso-Diez). No faltan quienes aducen que en las servidumbres
administrativas no existe o no puede ser reconocida la existencia de un fundo dominante
(Berthlemy-Gordillo), mientras que otros, a su vez, pretenden que la idea del fundo dominante
no es necesaria en las servidumbres pblicas, ya que stas se constituyen en beneficio de la
comunidad o de un servicio administrativo (Fernndez de Velasco-Garrido Falla).
De cualquier manera, parece razonable aceptar esta clasificacin de las servidumbres
administrativas, entendiendo que sern personales cuando no se requiera o no existe un predio o
fundo dominante, y prediales o reales cuando tal fundo dominante sea reconocible y exista un
fundo sirviente, tal como ocurre, por ejemplo, en las de camino ribereo (Marienhoff).
En la doctrina francesa se distinguen, tambin, las servidumbres pasivas, que son las que
consisten en un no hacer, o en un dejar hacer o tolerar, y las servidumbres activas, que son las
que aparecen como un hacer. Esta clasificacin, no obstante, no aparece como importante.
7.4 Los sujetos en las servidumbres administrativas. Constitucin. Forma.
Se ha discutido, tal vez por un indebido planteamiento de la cuestin, quin es el
verdadero titular de las servidumbres administrativas, cuestin que se vincula, a su vez, con la
referente a quin es el titular de los bienes que componen el dominio pblico, a la cual nos hemos
referido en el captulo anterior.
La posicin de quienes sustentan que tales servidumbres corresponden a la colectividad,
al pueblo, al pblico en general, o el conjunto variable de los habitantes del territorio a favor de
quienes se han constituido, no aparece como la ms fundada, ya que, como se ha dicho con razn,
la colectividad, el pueblo, o el pblico, carecen de la capacidad jurdica necesaria para poder ser
titulares de un derecho, en el caso de un derecho real administrativo.
41
Por ello, parece preferible concluir que el titular de las servidumbres administrativas es la
persona jurdica pblica estatal a cuyo beneficio han sido establecidas, ya sea la Nacin, las
provincias, los municipios o aun los entes autrquicos con capacidad para ello.
El hecho de que tales personas ostenten ese carcter, no obsta a que el beneficio efectivo
en que consiste la servidumbre, su uso y goce, le corresponda al pblico, en general, pues estn
destinadas precisamente a ese uso pblico, sin perjuicio de que puedan resultar ciertas
restricciones, derivadas de que el usuario, en todos los casos, est determinado por la finalidad en
s misma de cada servidumbre, limitacin que nunca habr de entenderse que afecta aquel uso
pblico. As, por ejemplo, la servidumbre de sirga slo puede ser utilizada por quienes estn
navegando en un curso de agua. La servidumbre de trnsito, en cambio, no impone limitaciones
de esa clase, es comn o general, y cualquier persona puede beneficiarse con su uso.
Las servidumbres administrativas pueden constituirse por alguna de las siguientes
maneras:
a) Por ley formal, la cual puede ser general o especial, ocurriendo esto ltimo cuando la
ley se refiere al caso determinado de ciertas servidumbres impuestas a personas dadas, o que se
hallan en condiciones especficas.
Se ha sostenido, con algn fundamento, que la ley, como tal, no excluye que sea
necesario, adems, el dictado de actos administrativos que las hagan surgir de manera concreta, y
no potencial.
b) Por acto administrativo fundado en ley, ya sea cuando ha mediado una delegacin
legislativa para ello, ya sea cuando el acto administrativo concrete o ejecute la ley.
c) Por acto contractual, siendo los contratos que se celebren en tal sentido verdaderos
contratos administrativos.
d) Por actos de libertad, como la donacin o la disposicin testamentaria, los cuales
deben ser aceptados por la persona jurdica pblica estatal que ser titular.
e) Por destino del padre de familia, entendindose por tal la disposicin que el
propietario de dos o ms herederos ha hecho para su uso respectivo, o dentro de una sola heredad,
si luego parte de ella es enajenada.
f) Por hechos, lo que incluye tanto la accesin, como la prescripcin, con las
singularidades propias de estas situaciones.
Algunos tratadistas entienden que las servidumbres administrativas tambin pueden
adquirirse por expropiacin, pero este instituto, en verdad, slo debe estar reservado a la
adquisicin de la propiedad, pues sa es la finalidad que le da razn de ser, y no para lograr una
servidumbre, que puede obtenerse por otros medios, como los ya indicados.
Como es natural, las formas y condiciones de tales actos sern los que en cada caso
correspondan para cada uno de ellos, conforme a lo que resulte de la legislacin aplicable, para
que sean considerados vlidos y eficaces.
7.5 rgano competente
No existe divergencia en cuanto a que, cuando no hay oposicin negativa del propietario
afectado a que una servidumbre se constituya, sta puede ser establecida directamente por la
administracin pblica, puesto que se trata de una cuestin de mera administracin de accin
ejecutiva, y aqulla tiene las posibilidades materiales y jurdicas indispensables para llevarla
adelante.
Pero: qu ocurre cuando tal negativa u oposicin existe?
Una parte de la doctrina se ha volcado a sostener que la administracin pblica, aun en ese
supuesto, mantiene la posibilidad de imponer una servidumbre administrativa dada,
principalmente porque est en juego un inters pblico, cuya gestin directa le compete a la
administracin.
Otra parte, en cambio, entiende que tal oposicin o negativa slo puede ser superada
dando la intervencin correspondiente al Poder Judicial, sobre la base de que las servidumbres
implican un desmembramiento de la propiedad, que constitucionalmente no puede resultar sino
42
de una sentencia fundada en ley (Constitucin nacional, arts. 17 y 95 actual 109). Esta posicin
parece la ms ajustada a derecho.
Las servidumbres administrativas pueden ser creadas y constituidas tanto por la Nacin
como por las provincias, lo cual depender de la ubicacin del bien sobre el cual recaigan
siempre teniendo en cuenta la distribucin de poderes y facultades hechas por la Constitucin
nacional.
De cualquier manera, no se puede olvidar que esa creacin o constitucin es una facultad
que corresponde inicialmente a las provincias, por no haber sido delegada a la Nacin, y tratarse
de una cuestin de derecho administrativo, el cual como sabemos- es de carcter local. Las
facultades de la Nacin, en consecuencia, slo aparecen como excepcionales, surgiendo de la
existencia de cuestiones y requerimientos de orden federal.
Las municipalidades y las entidades autrquicas, a su vez, podrn crear o constituir
servidumbres administrativas, cuando sus leyes orgnicas o de creacin le hayan conferido esas
atribuciones.
Tener en cuenta, en este punto, lo expuesto sobre la autonoma municipal.
43
CSJN, 1982, Gil, Fallos: 304:1603; CSJN, 1986, Segba, Fallos: 308:926; CSJN, 18/12/1990, Giachetti,
Fallos: 313:1469, entre otros.
19
CSJN, 18/04/1989, Gas del Estado c/ Arouxet, Magdalena Eyheramendy de y otros s/juicio sumario
(Servidumbre Minera), Fallos: 312:495.
44
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido , por adhesin al dictamen del Procurador General,
que la competencia para entender en una accin de daos y perjuicios contra empresas dedicadas a la generacin y
comercializacin de energa elctrica, a causa de la instalacin de un electroducto de alta tensin, corresponde a la
Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal por no estar en juego, en el caso, actos de la administracin
nacional o de entes pblicos estatales.
CSJN, 14/09/2004, Rodrguez, Ramona Valentina c/ Central Dock Sud S.A. y otro s/ daos y perjuicios, Fallos:
327:3706.
45
46
La expropiacin por causa de utilidad pblica, si bien no individualizada con esta precisa
designacin, reconoce antecedentes muy lejanos, referidos a situaciones que los particulares
podan ser privados, dentro de determinadas condiciones, de cosas de su propiedad, por as
imponerlo ciertas conveniencias de la colectividad, que no podan ser atendidas de otra manera.
En el Antiguo Testamento pueden encontrarse vestigios de esta institucin en el libro 1 y
en el libro 2 de Samuel, y en el libro de Ezequiel, aunque con referencias que no guardan una
correlacin con lo que actualmente entendemos por expropiacin.
En el derecho romano, si bien una parte de los autores niegan que se hiciera alguna
referencia a ella, existen ciertos textos que pueden ser interpretados como casos concretos de
expropiacin por motivos de inters pblico, aunque por supuesto sin que se hayan utilizado esos
trminos, como puede verse en el libro 1, ttulo 8, prrafo 2, de las Institutas; en el libro 1, ttulo
6, ley 2, del Digesto; y en la constitucin VII, captulo 2, prrafo 1, de las Novelas. Tales
supuestos estaban referidos a bienes muebles o inmuebles, y son un antecedente reconocible del
instituto expropiatorio.
En el antiguo derecho espaol, las leyes de Partidas ofrecen una situacin semejante a la
del derecho romano, aunque ya ms evolucionada, pues la privacin a los particulares de sus
bienes deba responder a exigencias de utilidad pblica, y tena que ser debidamente resarcida,
aun cuando no se hablara en ellas de la expropiacin, as nominada. Se puede ver, en ese sentido,
lo establecido en la Partida Segunda, ttulo 1, ley 2, y en la Partida Tercera, ttulo 18, ley 31.
En el derecho francs primitivo, el desapoderamiento de los particulares aparece ms bien
como una confiscacin, puesto que raramente daba lugar a indemnizacin, no obstante lo cual la
procedencia de sta fue reconocindose cada vez con ms frecuencia.
Al producirse la Revolucin Francesa de 1789, la famosa Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano, que tuvo resonancia universal, estableci en su art. 17 que la propiedad
es inviolable y sagrada, no pudiendo nadie ser privado de ella, excepto cuando la necesidad
pblica, legalmente reconocida, lo exija evidentemente, y a condicin de una justa y previa
indemnizacin.
La Constitucin de 1791, y las leyes del 8 de marzo de 1810 inspirada por Napolen- y
del 7 de julio de 1833, se refirieron al tema con mayor o menor acierto, pero contribuyendo a
perfilar la expropiacin con los principales caracteres que hoy tiene.
La Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, en su enmienda 5, consagr
tambin la posibilidad de la expropiacin, con caracteres similares, cuando el uso pblico la
requiriera.
En nuestro pas, los ensayos constitucionales iniciales, como la Constitucin de 1819 (art.
124) y la de 1826 (art. 156), consagraron la expropiacin, fundada en razones de uso pblico y
sujeta a previa indemnizacin, llegndose finalmente a la Constitucin nacional de 1853, cuyo
art. 17, en su texto definitivo, estableci que la propiedad es inviolable, y ningn habitante de la
Nacin puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por
causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.
El Cdigo Civil, por su parte, se refiere a la expropiacin, perfilndola con sus caracteres
constitucionales, en su art. 2511, aportando su nota interesantes antecedentes.
En el orden nacional, el 13 de septiembre de 1866 se sancion la ley 189, que fue nuestra
primera ley de expropiaciones, y que tuvo una prolongada y fructfera vigencia hasta el 22 de
noviembre de 1948, en que fue derogada y reemplazada por la ley 13.264, de corte visiblemente
estatista. Esta ltima, a su vez, fue reemplazada el 17 de enero de 1977 por la ley 21.499,
actualmente en vigor, la que ha desarrollado el instituto expropiatorio conjugando en l, de
manera adecuada, la proteccin del derecho de propiedad de los particulares y las exigencias del
inters pblico y su debido desarrollo.
Las provincias han dictado, tambin, sus respectivas leyes de expropiacin, con vigencia
en sus propias jurisdicciones, cindose a los grandes lineamientos consagrados por el art. 17 de
la Constitucin nacional.
8.3 Diferencias con otros institutos
47
Se hace referencia, por lo comn, y para tratar de precisar de mejor manera la nocin
conceptual de la expropiacin, a las diferencias que ella presenta con otros institutos jurdicos que
se le aproximan.
De tal modo, la expropiacin se distingue de las restricciones administrativas en el sentido
de que mientras que estas ltimas no lesionan ni agravian el derecho de propiedad de los
particulares afectados, ni importan un verdadero sacrificio para stos, razn por la cual no
generan el derecho a una indemnizacin, implicando un mero condicionamiento de aqul derecho
de propiedad, la expropiacin, al contrario, lo extingue definitivamente, suprimiendo su carcter
perpetuo, y transfirindolo a otro titular en toda su integridad, lo que explica que la privacin del
derecho obligue a su justa indemnizacin.
La expropiacin, del mismo modo, se diferencia de las servidumbres administrativas y de
la ocupacin tempornea en que mientras que la primera, como queda dicho, extingue el derecho
de propiedad que sobre un bien determinado tena su propietario, las servidumbres slo afectan la
exclusividad del dominio, dejando subsistente el derecho de propiedad, mientras que la
ocupacin tempornea slo importa la simple ocupacin transitoria de una cosa, con lo que el
derecho de propiedad de quien lo detenta, queda subsistente. Coinciden, en cambio, en que todas
ellas generan el derecho a una indemnizacin a favor del propietario, salvo algunas excepciones
especiales.
La expropiacin, asimismo, se distingue del comiso o decomiso como sancin
contravencional, no obstante que en ambos supuestos el propietario de la cosa ve extinguirse el
derecho de propiedad que tena, en que si el comiso se configura con un carcter punitivo o
simplemente policial, la expropiacin no reviste esa naturaleza, sino que busca el logro de una
finalidad de inters pblico, mediante la disposicin de una propiedad.
Ms sutil puede parecer la diferencia entre la expropiacin y las requisiciones. En efecto,
se cita al respecto que si las requisiciones se presentan para satisfacer necesidades pblicas muy
urgentes o agudas, que no admiten dilacin, la expropiacin no se ofrece con ese carcter.
Adems, si la expropiacin siempre afecta el derecho de propiedad, hacindolo extinguir, las
requisiciones pueden tambin recaer sobre el uso o goce de un bien determinado. Por ltimo, si la
expropiacin puede tener por objeto toda clase de bienes, las requisiciones no se extienden a los
inmuebles.
Finalmente, la separacin entre la expropiacin y la confiscacin radica en que esta ltima
funciona, generalmente, como una sancin o pena, no genera ningn derecho a indemnizacin, y
no se funda en la necesidad de satisfacer exigencias de inters pblico, condiciones estas ltimas
que se dan, en cambio, en la expropiacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que si bien es cierto que la expropiacin se
legitima por la necesidad que el Estado tiene de un bien, tambin debe afirmarse que el acto no cae en el mbito
prohibido de la confiscacin gracias al inexcusable pago previo de la indemnizacin, que debe ser justa, actual e
21
ntegra ; pues una expropiacin carente de indemnizacin o con una inadecuada no sera otra cosa que una
confiscacin22.
48
23
CSJN, 18/02/1955, S.A. COM. Ca. Swift Intenacional c/ Nacin Argentina, Fallos: 238:354.
Como se puede ver en CSJN, 1937, Provincia de Santa Fe c/ Sociedad Puerto de Rosario, Fallos: 178:85; CSJN,
1938; Ministerio de Guerra c/ Rouilln, Magdalena V. de, Fallos: 180:48; CSJN, 1938, Peralta Ramos, Matilde
M. B. c/ Prov. de Bs. Aires, Fallos: 182:15, entre otros, y con antecedentes en CSJN, 1903, Argello, Miguel c/
Provincia de Buenos Aires, Fallos: 97:408; CSJN, 1924, Sastre, Angel c/ Gobierno Nacional, Fallos: 140:207.
25
CSJN, 1958, Castellano, Ramn Jos, Fallos: 241:71; CSJN, 1958, Deg, Flix Antonio, Fallos: 242:73; entre
otros.
26
CSJN, 6/03/2001, Pcia. de Chaco c/ Parra de Bosco, Ana M. y otros s/ expropiacin expte. 6214/99 s/
inhibitoria, Fallos: 324:533.
27
CSJN, 24/03/1994, Celulosa Puerto Piray S.A. v. Provincia de Misiones y otro, Fallos: 317:221.
28
CSJN, 27/05/2004, Simmons de Argentina SAIC c/ MCBA s/ expropiacin indirecta, Fallos: 327:1548.
29
CSJN, 30/06/2003, Filcrosa S.A., Fallos: 326:3899.
24
49
CSJN, 5/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales c. Franzini, Fallos: 318:445, considerandos 10 y 12.
CSJN, 1906, Nicols Arias Mura c/ Provincia de Salta, Fallos: 104:247; CSJN, 1962, Bauz, Horacio, y otro
c/ Administracin General de Vialidad Nacional, Fallos: 252:310; CSJN, 1963, Nacin c/ Ferrocarriles y
Elevadores Depietri S.A., Fallos: 256:232.
31
50
consecuencia, en la necesidad del logro de ese bien comn, y es por ello mismo coactiva e
irresistible.
Este criterio es el que se acepta actualmente, y el que fundamenta la expropiacin,
habiendo sido reconocido por el art. 1 de la ley 21.499, al expresar que la utilidad pblica que
debe servir de fundamento legal a la expropiacin, comprende todos los casos en que se procure
la satisfaccin del bien comn, sea ste de naturaleza material o espiritual.
8.6 Caracteres bsicos de la expropiacin
La consideracin general del instituto expropiatorio permite establecer la existencia de los
siguientes caracteres esenciales, que cabe tener en cuenta para su mejor comprensin:
a) Dada su naturaleza jurdica, la expropiacin no constituye un derecho del Estado,
sino una potestad que le es inherente, constitucionalmente establecida, y que como tal no es
prescriptible ni renunciable.
b) La expropiacin debe ser siempre actual, y no potencial, razn por la cual no puede
expropiarse para el futuro sino con relacin y referencia a una utilidad pblica que efectivamente
exista en el momento de disponerse la expropiacin. De no ser as, faltara la causa jurdica
especfica, que justifica la prdida de su propiedad por el expropiado. Ello no impide que en
ciertas expropiaciones la determinacin de los bienes afectados, o sea, su individualizacin
concreta, pueda ser postergada, dentro de ciertos recaudos, para ms adelante (por ejemplo,
porque se requieren estudios tcnicos an no cumplidos), o que mediante calificacin por ley se
reserven determinados inmuebles para obras o planes de ejecucin diferida (ley 21.499, art. 34).
c) La expropiacin es siempre unilateral, resulta de la decisin exclusiva e irrevisible del
Estado, trasuntada en la ley respectiva, que slo podra ser atacada por manifiesta y grave
arbitrariedad, pero nunca con relacin a su oportunidad, mrito y conveniencia. Por ello, la
voluntad del expropiado en ningn caso concurre o tiene influencia en la formacin o
estructuracin del acto de expropiacin, ni siquiera en los casos de la llamada cesin amistosa o
avenimiento, ya que en esos supuestos la declaracin de utilidad pblica respecto del bien de que
se trate, y por ende su sujecin a expropiacin, ya existen, con todos sus efectos. El avenimiento,
en efecto, slo influye en cuanto a la indemnizacin y al modo de determinarla.
En ese sentido la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que afectado el inmueble por causa de utilidad
pblica, la decisin de enajenarlo ya no es voluntaria sino forzosa, y la voluntad del sujeto expropiado es irrelevante
32
frente a la decisin estatal .
CSJN, 9/06/1988, Francisco Emilio Russo y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos:
311:977.
51
delegacin de la potestad originaria del Estado Nacin o provincias-, sin la cual estas entidades
o personas no podran aparecer como sujeto activo expropiante, pero ese carcter no las faculta a
esas personas a calificar la utilidad pblica, cuestin que siempre debe quedar reservada al
rgano legislativo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido la posibilidad de que determinados particulares
33
acten como sujetos expropiantes .
Por ltimo, y con respecto a si los gobiernos de facto pueden disponer expropiaciones, la
respuesta no puede ser sino afirmativa, en cuanto stos aparecen como tomando a su cargo, en
este aspecto, la gestin de las necesidades e intereses pblicos, que no admiten dilacin.
8.7.2 El sujeto pasivo o expropiado
El sujeto pasivo de la expropiacin es el titular de la propiedad del bien objeto de la
expropiacin, que ha sido declarado de utilidad pblica.
Si las exigencias del inters pblico son amplsimas y prcticamente ilimitadas, va de
suyo que cualquier propietario de un bien que sea requerido por causas de inters pblico, podr
aparecer como sujeto expropiado, soportando la expropiacin.
33
CSJN, 18/02/1908, Ferrocarril Central Crdoba, extensin a Buenos Aires, Fallos: 108:269.
52
Es por ello que se concluye que cualquier persona fsica o jurdica privada, cualquier
administrado, y cualquier persona pblica, sea estatal o no estatal, pueden ser sujetos pasivos. El
Estado nacional, de tal modo, puede expropiar en las provincias, e incluso se ha aceptado, aunque
con ciertas reservas, que una provincia puede llegar a expropiar un bien del dominio de la
Nacin, que aparecer as como sujeto pasivo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti que una provincia acte como sujeto expropiante frente
34
al Estado Nacional .
No existen, pues, lmites y restricciones respecto de quin puede ser el sujeto expropiado
de una expropiacin, como no existe lmite respecto de los bienes que pueden ser calificados de
utilidad pblica y sometidos a expropiacin.
8.8 El objeto expropiable
Para precisar debidamente qu es lo que puede ser objeto de expropiacin, debe
comenzarse por determinar cul es el sentido y alcance que dentro de nuestra Constitucin
nacional tiene el vocablo propiedad, puesto que es esa propiedad la que segn el art. 17 es
inviolable, y slo cede frente a una expropiacin por causa de utilidad pblica calificada por ley y
previamente indemnizada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha interpretado, con exacto sentido, las
previsiones constitucionales existentes en esta materia, y as ha dicho que el vocablo propiedad,
cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitucin o de otras disposiciones de este
estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de s
mismo, fuera de su vida y de su libertad35.
Es esa propiedad, as entendida, que se refiere a todos los derechos de cualquier clase que
sean susceptibles de valor o apreciacin econmica, y de la que quedan excluidos los derechos de
la personalidad que como tales estn fuera del comercio- la que puede ser objeto de
expropiacin. Ni la Constitucin, ni consiguientemente la ley establecen lmite o restriccin
alguna al respecto.
En consecuencia, la expropiacin puede dirigirse contra bienes inmuebles, muebles,
semovientes, derechos, bienes incorporales, universalidades, etc.
La expropiacin puede alcanzar tanto los bienes necesarios para la satisfaccin de la
utilidad pblica que le da lugar, como los que resulten convenientes al logro de ese objeto.
Esta situacin se suele plantear con la expropiacin de ciertos inmuebles, pues puede
comprender no slo la extensin que concretamente se requiera para la realizacin de la obra que
la impone, sino tambin la de los terrenos adyacentes, ya sea para extraer de ellos materiales que
deben ser utilizados en la construccin, comnmente llamados prstamos, ya sea para
venderlos y destinar los fondos obtenidos a solventar la obra a ejecutarse. Tal criterio se funda en
que esas mayores extensiones deben responder al propsito de facilitar la obra, y nunca al
acrecentamiento general del erario pblico36.
En cambio, la llamada expropiacin por plusvala, es decir, porque los inmuebles
colindantes con una obra pblica hayan adquirido un mayor valor por razn de sta, no resulta ni
procedente ni admisible, pues no slo no existira en ella una verdadera utilidad pblica, sino
porque, adems, sera manifiestamente injusta.
Respecto de la expropiacin parcial de bienes inmuebles, slo procedera si la
expropiacin dejara en poder del propietario expropiado un remanente al cual pudiera drsele un
destino til, y que no requiera trabajo o inversiones considerables para mantener su empleo
productivo. En caso contrario, el expropiado tendr el derecho de exigir que la expropiacin
comprenda la totalidad de su propiedad (ley 21.499, art. 8).
Un caso especial es el de los edificios que han sido sometidos al rgimen de la propiedad
horizontal. En este supuesto, la expropiacin parcial por ejemplo, de un solo departamento de un
34
CSJN, 15/07/2003, Buenos Aires, Provincia de c/ Estado Nacional s/ expropiacin, Fallos: 326:2443.
CSJN, 1925, Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital, Fallos: 145:307; CSJN, 1926, Devoto,
Toms y Compaa c/ Ferrocarril Central de Buenos Aires sobre devolucin de dinero, Fallos: 147:5.
36
CSJN, 1867, Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Hu, Francisco, Fallos: 4:311; CSJN, 1868, Procurador Fiscal de
la Provincia de Santa Fe c/ Seorans, Esteban y otro, Fallos: 6:67; para volver finalmente a ese mismo
temperamento en CSJN, 1900, Casado Carlos c/ Bombal Jos Mario, Fallos: 85:303; CSJN, 1901, Gibbs, Jorge c/
la Provincia de Mendoza, Fallos: 93:219, el cual se ha mantenido.
35
53
piso en el cual existen varios- sera factible si ella no afecta la estructura arquitectnica del resto,
su aptitud funcional, no los haga indisponibles, o imponga restricciones o limitaciones que
signifiquen una lesin al derecho de propiedad de sus dueos.
Se ha considerado, igualmente, que la expropiacin de un inmueble por capas horizontales
es procedente, por ejemplo cuando recae sobre el subsuelo, ya sea en su parte slida, o fluida, sin
afectar la superficie, o sobre el espacio areo, en iguales condiciones.
Los bienes del Estado, sean tanto de la Nacin como de las provincias, pueden ser objeto
de expropiacin, siendo indiferente que ellos integren su dominio pblico o privado.
Si bien la expropiacin de la Nacin en las provincias ha sido controvertida, la posicin
predominante actualmente es la que admite esa posibilidad, la cual ha sido, incluso, reconocida
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin37.
En cambio, la facultad de las provincias para expropiar bienes de la Nacin, que estn
dentro de su jurisdiccin, debe considerarse excepcional, y reducida a aquellos supuestos en que
la expropiacin resulte vital para la provincia y para su subsistencia como tal, ya que es evidente
que stas retienen su derecho a mantenerse y continuar existiendo institucionalmente
(Marienhoff).
La expropiacin, en relacin con el objeto, puede ser tanto genrica como especfica, si
bien lo ms frecuente es que rena este ltimo carcter, lo que ocurre cuando tiene lugar la
individualizacin del bien declarado de utilidad pblica.
Pero tambin puede ocurrir que la ley simplemente declare la causa de utilidad pblica,
defiriendo al poder administrador la determinacin concreta de cules sern los bienes que
quedarn comprendidos en la expropiacin. En este caso, que es el de la expropiacin genrica,
es conveniente que se prevean las garantas necesarias para que la indeterminacin inicial del
objeto expropiado no pueda llegar a traducirse en una irrazonable extensin de la expropiacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido la expropiacin genrica38.
Se discute an doctrinalmente si es posible la expropiacin de los edificios de las
embajadas extranjeras, que slo procedera cuando media avenimiento con el Estado titular; as
como si es factible la de los cadveres de seres humanos, cuando razones de utilidad pblica la
impongan.
8.9 La calificacin de utilidad pblica
Nuestra Constitucin nacional, en su ya citado art. 17, sujeta la expropiacin por causa de
utilidad pblica, a dos condiciones o requisitos esenciales, a saber: 1) la calificacin de esa
utilidad pblica, efectuada por el poder legislativo correspondiente; y 2) la existencia de una
indemnizacin previa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que la declaracin de utilidad pblica es la causa de
39
la expropiacin, por lo que suprimida aqulla, quedan sin sustento los actos derivados de sta .
Asimismo, el alto tribunal ha considerado que la declaracin por el Estado de que un inmueble est sujeto a
expropiacin no crea un derecho a favor del propietario para obligar a aqul a hacerla efectiva, pues es potestad del
expropiante elegir el momento para ello salvo que medie ocupacin del inmueble, privacin de uso o restriccin de
40
dominio .
La nocin de utilidad pblica no tiene un significado esttico y fijo, sino que aparece, al
contrario, como esencialmente dinmico y variable en el lugar y en el tiempo. Por ello, se ha
dicho que se trata de un concepto contingente, circunstancial (Bielsa).
Es por eso que los constituyentes, como resguardo suficiente para precisar cundo existe
tal utilidad pblica, previeron que su calificacin corresponda, en cada caso, al rgano
legislativo, que recogera las ideas existentes al respecto en cada momento en que deba
disponerse una expropiacin.
37
Ver CSJN, 1908, Compaa General de Ferrocarriles de la Provincia de Buenos Aires c/ Gregoria M. Busto de
Silva s/ Expropiacin, Fallos: 108:240; CSJN, 1918, Empresa del Ferrocarril del Sud c/ Municipalidad de La
Plata, Fallos: 128:62.
38
As lo declar en: CSJN, 1927, Ferrocarriles del Estado c/ Vidal, Carmelo V, Fallos: 150:354; CSJN, 1939, Dir.
Nac. de Vialidad c/ Badaraco y Bottaro, Fallos: 183:88.
39
CSJN, 12/04/1994, Eolo Margaroli y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 317:381.
40
CSJN, 13/05/1997, SIDEMA, Fallos: 320:934.
54
CSJN, 1903, Argello, Miguel c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 97:408; CSJN, 1906, Nicols Arias Mura
c/ Provincia de Salta, Fallos: 104:247.
42
CSJN, 1961, Nacin c/ Ferrario, Jorge J., Fallos: 251:246.
43
CSJN, 05/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales v. Franzini, Fallos: 318:445.
44
CSJN, 05/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales v. Franzini, Fallos: 318:445.
55
Por ello, si esa indemnizacin debe ser previa a la desposesin, por expreso mandato
constitucional, de nuestra carta fundamental fluye tambin, de manera implcita, que la
indemnizacin debe ser, adems, justa, ya que si no reuniera esta condicin no sera, con
propiedad, una real indemnizacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha destacado que la indemnizacin debe ser previa y que, como
consecuencia de ello, las normas que asignan carcter meramente declaratorio a las sentencias dictadas contra el
Estado, no alcanza a aquellas que tienen lugar en un juicio de expropiacin, toda vez que su aplicacin sera
47
inconciliable con la exigencia constitucional de pago previo de la indemnizacin debida al expropiado .
En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de artculos de
constituciones provinciales y sus respectivas reglamentaciones en tanto establecan un sistema especial de ejecucin
a favor de la provincia que demoraba el cobro de la indemnizacin expropiatoria en violacin a lo dispuesto en el
48
artculo 17 de la Constitucin Nacional .
Asimismo, la jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal menciona como caracteres de la indemnizacin
expropiatoria su condicin de previa, justa, actual e ntegra. Estos caracteres impiden, salvo conformidad del
expropiado, que la indemnizacin sea en especie o mediante ttulos, bonos o papeles de crdito pblico49. En esta
misma lnea, la Corte expres que los honorarios regulados a favor de la demandada, contraparte del Estado en una
expropiacin, no estn comprendidos en las disposiciones de la ley 23.982, en tanto la obligacin principal no es
consolidable50.
Se reconoce que la indemnizacin debe comprender el valor objetivo del bien expropiado,
los daos sufridos por el propietario que sean consecuencia directa e inmediata de la
expropiacin, la depreciacin monetaria y los intereses. As lo establece la mayora de las
legislaciones, como ocurre con nuestra ley 21.499.
Por lo general, no se consideran indemnizables las circunstancias de carcter puramente
personal, los valores afectivos, las ganancias hipotticas, el mayor valor que adquirir el bien
expropiado con la construccin de la obra a la cual ser destinado, y el lucro cesante.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo la oportunidad de expedirse en el sentido de la
improcedencia de la indemnizacin del mayor valor que adquirira el bien expropiado a raz de la accin estatal,
manifestando que de lo contrario importara no slo un enriquecimiento por el aprovechamiento del mayor valor
51
adquirido a consecuencia de la obra pblica, sino lo que es ms, un sensible empobrecimiento del Estado .
El valor objetivo del bien expropiado ha sido conceptualizado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, diciendo que es lo que la cosa realmente vale para la generalidad, en el
mercado de los bienes de esa especie, correspondiente al lugar de la expropiacin y al tiempo de
la desposesin52. Es, en consecuencia, el valor comn o corriente que el bien tiene en el mercado,
privado de aquellos factores personales o individuales que puedan incidir sobre l, y deformarlo.
Tambin pueden encontrarse fallos de nuestro Mximo Tribunal que expresan que resultan de primordial
importancia a fin de resolver la determinacin del monto de la indemnizacin expropiatoria, las conclusiones del
Tribunal de Tasaciones salvo que se evidencien hechos reveladores de error u omisin manifiesta en la
determinacin de los valores, ello en razn de la fuerza probatoria que supone la idoneidad tcnica de sus
53
integrantes, los elementos de conviccin en que se funda y el grado de uniformidad con que se expidan .
Ese valor objetivo, por lo dems, debe ser actual, o sea, debe corresponder al tiempo en
que se produzca la desposesin del propietario, criterio que es el ms adecuado, puesto que se
corresponde con el momento preciso en que se consuma la expropiacin.
45
CSJN, 1976, Agros S.A. c/ Instituto Nacional de Prevencin Ssmica, Fallos: 296:55.
CSJN, 8/07/2003, Agua y Energa Elctrica S.E., Fallos: 326:2329.
47
CSJN, 15/05/1986, Estado Nacional Argentino c/ S.A. Las Palmas del Chaco Austral s/ expropiacin, Fallos:
308:778.
48
CSJN, 27/09/1988, Elida Pereyra Capdevila de Monferrn, Fallos: 311:2001.
49
CSJN, 05/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales v. Franzini, Fallos: 318:445.
50
CSJN, 30/04/1996, Direccin Nacional de Vialidad c. Cervecera y Maltera Quilmes, Fallos: 319:545.
51
CSJN, 4/08/1988, Lottero Papini S.A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ expropiacin irregular, Fallos: 311:1310.
52
CSJN, 1950, Consejo Agrario Nacional c/ Mosso de Casale, Margarita, Fallos: 217:804.
53
CSJN, 19/05/1992, Entidad Binacional YACYRETA v. Provincia de Misiones, Fallos: 315:992.
46
56
Con respecto a los daos producidos por sta, ya se ha dicho que son indemnizables slo
los que son una consecuencia directa e inmediata de sta, ligados por un nexo de causalidad que
sea evidente e indiscutible. De cualquier manera, se tratar siempre de una cuestin de hecho, que
deber ser resuelta teniendo en cuenta las condiciones y circunstancias propias de cada caso.
En pocas como la actual (el autor escribi en el ao 1984), en que la moneda puede estar
sujeta a fuertes y continuas variaciones, es indispensable que la indemnizacin tenga en cuenta la
depreciacin monetaria, ya que si as no lo hiciera, sta dejara de ser integral, pues ira
alterndose con el solo correr del tiempo.
Esta cuestin dio origen a diversos criterios jurisprudenciales, sobre todo acerca de si era
indispensable, para su procedencia, que mediara el requerimiento expreso del expropiado, pero la
sancin de la ley 21.499 puso punto final, en el orden nacional, a tales divergencias, fijando un
criterio legal que puede ser considerado, asimismo, como una pauta legal adecuada para aquellos
casos en que falta una consideracin normativa concreta sobre el tema.
La depreciacin monetaria, que en definitiva quedar sometida al prudente arbitrio
judicial, debe ser calculada sobre el valor de la indemnizacin completa y justa fijada, desde el
momento en que fue establecida, y hasta el de su efectivo pago.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin afirm que el reconocimiento de la depreciacin monetaria
sobreviniente a la que tuvo en cuenta la sentencia no importa establecer una indemnizacin mayor a la concedida
55
sino mantener constante su valor adquisitivo real .
Para mantener la integridad de la indemnizacin es que sta no debe ser gravada con
impuestos o tributos, y comprender, igualmente, los intereses que se devenguen, segn el criterio
legal o jurisprudencial aplicable.
Una cuestin que puede resultar importante, es la que se refiere a la indemnizacin de las
mejoras introducidas por el propietario en el bien expropiado, luego de que ste haya sido
afectado por la ley expropiatoria respectiva. Como esta cuestin podra originar abusos por parte
del expropiado, se ha resuelto que slo son indemnizables las mejoras que revistan el carcter de
necesarias, es decir, aquellas que se hacen para evitar el deterioro o la prdida del bien objeto de
la expropiacin. Las mejoras tiles o voluntarias no deben ser consideradas, y no generan
indemnizacin.
La expropiacin de establecimientos comerciales o industriales plantea el interrogante de
si debe incluirse en la indemnizacin los llamados valor llave y valor empresa en marcha.
El valor llave, comn en la transferencia de establecimientos de esa clase y que puede
ser fijado de manera bastante simple, se acepta que debe formar parte de la indemnizacin, aun
56
cuando la Corte Suprema ha negado su procedencia . El valor empresa en marcha, en cambio, no se ha
estimado admisible, por equiparrselo a una ganancia hipottica57. Pensamos, no obstante, que se
trata de un valor efectivo que debera ser comprendido en la indemnizacin, tal como se lo hace
en la jurisprudencia federal de los Estados Unidos de Norteamrica.
La doctrina est dividida, en cambio, respecto de si la indemnizacin debe ser nica, en
relacin con el bien expropiado, o mltiple, teniendo en cuenta el pago de tantas indemnizaciones
como personas resulten gravadas por la expropiacin. Parece ms razonable el criterio de la
multiplicidad, porque da lugar a que se comprendan y resuelvan todos los derechos afectados por
la expropiacin, en una sola instancia y en una misma causa, con mayor economa procesal, y
mediante la aplicacin de un criterio que sea al mismo tiempo uniforme e integrativo de las
diversas situaciones que deban considerarse.
Es plausible que las leyes de expropiacin, como lo ha hecho la ley 21.499, dispongan el
pago de la indemnizacin en dinero efectivo, principio que slo podra ser desplazado por el
acuerdo entre el expropiante y el expropiado, y fijen, finalmente, un plazo de prescripcin
especial de la accin para demandar el pago de ella.
54
57
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que el medio de pago de la
indemnizacin es el dinero toda vez que es oficialmente la medida de los valores. Sin embargo, aclar que el pago en
dinero no hace a la esencia de la indemnizacin, y por ello es posible que con la conformidad del expropiado esa
58
reposicin econmica se realice en especie o se resuelva en una obligacin de hacer .
58
En verdad, no existe inters en que el Estado lleve adelante una expropiacin que ya no
desea o no necesita, y que de llevarse a cabo, slo producir perjuicios al expropiado que no son
compensables, como el de los valores afectivos, pero tienen importancia para el propietario, sin
que realmente exista una razn de inters pblico que obligue a que ste deba soportarlos.
8.12 El abandono de la expropiacin
Puede ocurrir que dictada la ley formal que califica de utilidad pblica y sujeto a
expropiacin un bien cualquiera, no se promueva el procedimiento para llevarlo a cabo, para
concretarla. Esa inercia del expropiante, dentro de ciertas condiciones, por lo comn legalmente
previstas, constituye lo que en doctrina se denomina el abandono de la expropiacin, pues
aqul no actuar se entiende como una falta de voluntad del expropiante, en el sentido de llevar
adelante la expropiacin.
La ley 21.499, por ejemplo, en su art. 33, establece que se entender por abandonada la
expropiacin, salvo disposicin expresa de ley especial, si el expropiante no promueve el juicio
dentro de los dos aos de vigencia de la ley que la autorice, cuando se trate de llevarla a cabo
sobre bienes individualmente determinados; de cinco aos, cuando se trate de bienes
comprendidos dentro de una zona determinada, y de diez aos cuando se trate de bienes
comprendidos en una enumeracin genrica.
Como tambin lo hace esa misma ley, es frecuente que se establezcan excepciones a la
regla del abandono, entre las cuales se halla la relativa a la llamada expropiacin diferida, que
consiste en la reserva de inmuebles para obras o planes de ejecucin diferida, la cual, como toda
expropiacin, exige la calificacin por ley formal que as la declare expresamente, estando sujeta
a un procedimiento particular propio.
La expropiacin diferida no da lugar a la desposesin del bien comprendido en ella, el
cual contina en poder de su propietario, que puede disponer de l libremente, aunque con ciertas
limitaciones resultantes de la afectacin legal.
El efecto directo del abandono de la expropiacin es el de que, una vez transcurridos los
plazos legales previstos, el desapoderamiento de los bienes incluidos en la ley expropiatoria
resulta imposible. Tales bienes, de ese modo, dejan de ser expropiables.
Se ha discutido cul es la forma ms correcta para que el propietario original, en estos
casos, pueda hacer reconocer por los terceros que su bien ha dejado de ser expropiable, de estar
afectado por la expropiacin. Una parte de la doctrina preconiza la sancin de una nueva ley
formal, que derogue la ley expropiatoria; otra, en cambio, sostiene que basta con el dictado de un
decreto del Poder Ejecutivo que declare configurado el abandono.
8.13 La retrocesin
Se ha reconocido que la causa de utilidad pblica que da lugar a la expropiacin, tiene una
pretensin de vigencia que va ms all del desapoderamiento del expropiado y del
perfeccionamiento de la expropiacin, al punto de que pesa sobre el expropiante, constrindolo
a cumplir la finalidad expropiatoria.
Cuando la causa de utilidad pblica no se cumple, o se altera indebidamente, se manifiesta
el derecho del expropiado a la retrocesin, tambin llamada reventa, readquisicin,
reintegro, retardo, reversin, o retroversin, y que constituye su derecho a exigir la
60
61
CSJN, 02/10/1964, Provincia de Salta c/ S.A. Inmobiliaria San Miguel, Fallos: 259:293.
CSJN, 21/02/1989, Dardo Rubn Lpez v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 312:204.
59
devolucin del bien que le fue expropiado, con la obligacin correlativa de devolver al
expropiante la indemnizacin que hubiera percibido.
Perfeccionada la expropiacin, la retrocesin se mantiene como un derecho residual del
expropiado, que se funda en que si la causa de utilidad pblica no se cumple, no hay razn
jurdica para que el antiguo propietario siga vindose privado de la propiedad de la cual fue
desposedo, justamente por aquella causa no cumplida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho, por ello, que la retrocesin vuelve las
cosas al estado anterior al acto que origin el desapoderamiento62, como si la expropiacin no se
hubiera llevado a cabo, como si no hubiera existido.
La fijacin de la naturaleza jurdica de la retrocesin, as conceptualizada, ha dado lugar a
que se debatan diferentes criterios. Algunos la consideran como una mera accin procesal
(Dromi), mientras que otros, con mayor razn, la entienden un derecho de ndole real
administrativo, o una accin real administrativa (Cassagne), que no debe ser confundida con la
pretensin procesal que se pone en movimiento con la formulacin de la demanda respectiva,
carcter que se confirma en cuanto se advierte que la figura del avenimiento tambin es admisible
en esta materia.
Las leyes de expropiacin suelen fijar los supuestos en que la retrocesin podr tener
lugar, regulando incluso su trmite, pero de manera general puede afirmarse que tiene cabida y es
procedente en dos supuestos fundamentales: a) cuando al bien expropiado no se le da ningn
destino, dentro de un plazo determinado, lo que constituye la frustracin del destino de la
expropiacin; y b) cuando al bien expropiado se le da un destino que es distinto de aqul que
origin la calificacin de utilidad pblica, lo que configura el cambio de destino de la
expropiacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que, segn la ley 21.499, la retrocesin slo puede
intentarse una vez perfeccionada la expropiacin, es decir, despus de operada la transferencia de dominio al
63
expropiante mediante sentencia firme, toma de posesin y pago de la indemnizacin .
Del mismo modo, se ha considerado que la retrocesin no procede cuando a una parte del
bien expropiado se le asigne un destino que es complementario o tiende a integrar o facilitar el
previsto por la ley expropiatoria (ley 21.499, art. 36), lo cual se comprende porque, en ese
supuesto, no se altera sino que se facilita o asegura el mejor logro de la utilidad pblica tenida en
mira al expropiar.
62
CSJN, 12/06/1968, Ortega, J. y otros c/ Direccin General de Fabricaciones Militares s/ retrocesin, Fallos:
271:42.
63
CSJN, 1/07/1997, Garden, Jacobo Aarn y otros c/ MCBA s/ expropiacin inversa, Fallos: 320:1263.
64
CSJN, 1968, Nacin c/ Tonello, Jos y Angel., Fallos: 272:88; 1970, Gascn, Julio Csar y otro c/ Nacin,
Fallos: 277:192.
65
CSJN, 1961, Ferrario, Fallos: 251:246; CSJN, 1946, Provincia de Tucumn, Fallos: 204:310.
60
Suele ocurrir que el bien expropiado, en ciertos casos, deja de estar afectado a la utilidad
pblica que motiv la expropiacin, por la simple razn de que esa utilidad ha sido enteramente
satisfecha, o ha dejado de presentarse como tal, por cuanto la necesidad o requerimiento a
lograrse ha desaparecido, y por tanto no debe ser satisfecho ms.
En estos supuestos, la finalidad de la expropiacin ha quedado cumplida, y por ello es que
el expropiante puede disponer del bien expropiado de la manera que mejor convenga, sin que el
expropiado tenga derecho a exigir su retrocesin66.
Si las causales que dan lugar a la retrocesin se produjeran slo con relacin a una parte
del bien que ha sido expropiado, ella proceder slo respecto de esa parte; en cambio, la
pretensin del antiguo propietario no tendra cabida respecto de bienes que, por su naturaleza,
han sido consumidos, sin cumplirse la finalidad expropiatoria, sin perjuicio de su derecho a ser
compensado por los daos que esa situacin le signifique.
Al igual que la expropiacin, la retrocesin admite dos formas o maneras procedimentales
para llevarla a cabo: la ms tradicional es, por razones obvias, la judicial, pero ello no excluye
que tambin pueda concretarse mediante un procedimiento administrativo, que finalizara en un
avenimiento o acuerdo.
Siendo admisible la retrocesin, por estar comprobadas y demostradas las causales que la
hacen procedente, sus efectos directos son, por un lado, imponer al expropiante la obligacin de
devolver a su antiguo propietario el bien expropiado, libre de todo ocupante, cargas, gravmenes
o servidumbres, dentro del plazo que corresponda o se fije a ese efecto; y por el otro, hacer recaer
en el expropiado la obligacin de reintegrar al expropiante la indemnizacin que hubiera
percibido con motivo de la expropiacin.
Se discute si dicha indemnizacin debe estar sujeta o no a las correcciones resultantes de
la desvalorizacin monetaria, y en este sentido la jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal ha
sido oscilante y no muy convincente. Parece preferible, conforme a un criterio ms actual y
realista, aceptar la necesidad de la correccin por desvalorizacin monetaria, por la simple razn
de que como se ha dicho en repetidas ocasiones, quien cumple una obligacin a valores
monetariamente actualizados no paga ms, sino lo mismo, pero expresado con una cantidad
diferente, de modo que si el expropiado no actualizara su indemnizacin, estara en realidad
devolviendo menos de lo que recibi, sin justa causa para ello, con prescindencia de que haya
sido la conducta del expropiante la que origin la retrocesin.
La Ley 21499 previ en su artculo 42 que el reintegro de la indemnizacin en los casos de retrocesin debe
efectuarse con la actualizacin correspondiente, criterio acertado segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
pues la restitucin nominal de las sumas otrora abonadas y percibidas por la expropiada importa un
67
enriquecimiento sin causa en cabeza del expropiado .
Como es natural, si el bien expropiado, mientras estuvo en poder del expropiante, hubiera
disminuido o aumentado su valor, esa disminucin o incremento deber reflejarse adecuadamente
en el importe a reintegrar por el expropiado que intent la retrocesin. Este no debe sufrir
perjuicios, pero tampoco debe mejorar su situacin con motivo de la retrocesin, sino que las
cosas deben volver, razonablemente, al estado anterior a la expropiacin.
Es conveniente que se determine, por medio de normas legales expresas, en qu plazos
prescribe la accin para solicitar la retrocesin o gestionarla administrativamente. La aplicacin
de los principios existentes en materia de prescripcin en el Cdigo Civil no slo no es propia,
sino que ha originado numerosas discusiones, respecto de cul es el plazo que debe aplicarse. La
ley 21.499 ha previsto en su art. 50 esta cuestin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado la prescripcin de la accin de retrocesin una vez
transcurrido el plazo establecido en el art. 50 de la ley 21.499 (tres aos)68.
CSJN, 1966, Colombo de Colombo, Rosa, y otras c/ Transportes de Buenos Aires en liquidacin u otro, Fallos:
266:193; CSJN, 1968, Nacin c/ Tonello, Jos y Angel, Fallos: 272:88; 1970, Gascn, Julio Csar y otro c/
Nacin, Fallos: 277:192.
67
CSJN, 14/06/1988, Osvaldo Farina v. Municipalidad de Buenos Aires, Fallos: 311:989.
68
CSJN, 29/04/2004, De la Fuente de Suarez, Josefa, Fallos: 327:1205.
61
ley formal respectiva, acciona a fin de que el expropiante ejecute la expropiacin dispuesta y le
pague la indemnizacin correspondiente.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin expres que el objeto de la accin de expropiacin irregular es
lograr del Estado que ha dispuesto por ley la expropiacin del bien, cuyo dominio restringe, la ejecucin normal de
69
aqulla al no haberse iniciado, por parte del expropiante, el procedimiento directo .
69
62
Fcilmente se comprenden las diferencias que existen entre la ocupacin tempornea y las
restricciones y servidumbres administrativas, e incluso con la expropiacin, por lo que sera
superfluo referirse a ellas.
La naturaleza jurdica de la ocupacin tempornea, en cambio, ha dado lugar a que se
formalicen criterios distintos, y as, mientras que ciertos autores la consideran una locacin
forzosa, otros con ms fundamento- la califican como un derecho real administrativo.
Si bien la existencia de la ocupacin tempornea requiere la concurrencia de una utilidad
pblica y la indemnizacin al propietario del bien objeto de ocupacin, el tratamiento legislativo
de ambas condiciones pone de relieve la existencia de distingos que merecen ser destacados.
La ley 21.499, por ejemplo, diferencia dos formas de ocupacin tempornea: una, la
anormal; y otra, la normal.
La ocupacin tempornea anormal es la que se dispone en razn de una utilidad pblica
que implica una necesidad urgente, imperiosa o sbita, que no admite dilacin. Por tal causa, esta
forma de ocupacin tempornea no necesita la calificacin de utilidad pblica por ley formal,
sino que puede ser dispuesta y ejecutada directamente por la autoridad administrativa, sin ningn
tipo de intervencin judicial. Como su duracin est limitada al tiempo estrictamente
indispensable para satisfacer la necesidad de que se trate, el cual, por principio, se supone breve,
no genera tampoco derecho a indemnizacin a favor del propietario ocupado, excepto la
reparacin de los daos o deterioros que se hayan ocasionado al bien ocupado, o resulten de la
ocupacin.
La ocupacin tempornea normal, al contrario, se funda en una necesidad que no es
urgente, ni imperiosa ni sbita, ni inminente, sino posible de prever y contemplar adecuadamente.
En consecuencia, esta forma de ocupacin requiere que su finalidad de utilidad pblica sea
previamente calificada por ley formal, al igual que en la expropiacin, genera derecho a
indemnizacin a favor del propietario ocupado, y su duracin puede ser prolongada, fijndola la
ley 21.499 como mximo en dos aos. Por lo dems, el ocupante no puede alterar, durante la
ocupacin, la sustancia, calidad o condicin del bien ocupado.
El procedimiento para ejecutar y cumplir la ocupacin tempornea normal puede ser tanto
la va del avenimiento, por acuerdo de partes, como la instancia judicial correspondiente.
Se ha criticado a la ley 21.499 el hecho de que haya excluido la indemnizacin del
propietario ocupado en la ocupacin tempornea anormal, destacando principalmente que sta
puede ser prolongada e importar serias limitaciones al propietario. Por encima de todos los
argumentos que se han esgrimido para sustentar la constitucionalidad de esa previsin legal, se
debe tener en cuenta que esa forma de ocupacin, dentro del espritu de la ley citada, debe ser
siempre muy breve, de duracin muy limitada. Pero si durante la ocupacin anormal se previera o
se adquiriera el convencimiento de la necesidad de una ocupacin tempornea extendida en el
tiempo, el ocupante debe comenzar inmediatamente a ejecutar una ocupacin temporal normal,
74
Dictamen del Procurador General en CSJN, 15/06/2004, Calas, Jorge K. c. Estado Nacional, Fallos: 327:2264.
63
pues la condicin de urgencia e inmediatez, que da origen a la inmediata y directa ocupacin del
bien, no es suficiente para sustentar su extensin temporal.
Es cierto que hubiera sido preferible prever algn sistema legal para evitar esos
inconvenientes, pero lo dicho surge del texto y del fundamento de las disposiciones sancionadas.
Si la ocupacin tempornea se extendiere ms all del plazo mximo fijado por la ley, el
propietario ocupado, luego de demandar la devolucin del bien afectado, tendra derecho a
demandar su expropiacin inversa.
Se acepta que la ocupacin tempornea, en sus dos formas, puede recaer respecto de
cualquiera de los bienes que pueden ser objeto de expropiacin.
Finalmente, cabe destacar que la indemnizacin, en la ocupacin tempornea normal, o en
la anormal cuando est prevista legalmente, no tiene por qu ser previa a la ocupacin. Al
contrario, pueden darse circunstancias o condiciones que hagan conveniente que, partiendo de un
importe inicial prudencialmente fijado, se lo vaya actualizando o regulando en el tiempo,
efectuando pagos sucesivos. Lo importante, en ese caso, es que el propietario reciba la correcta
compensacin que le corresponde, antes y luego de la ocupacin.
No obstante, se ha sostenido que el resarcimiento acordado en los casos de ocupacin tempornea no
constituye un simple crdito del actor frente al Estado Nacional, sino que tiene el mismo carcter jurdico que la
75
indemnizacin expropiatoria .
La ocupacin tempornea puede dar lugar a dos tipos de acciones, que el propietario
ocupado podr deducir: una, para obtener el reintegro de su bien, libre de ocupacin, una vez que
la ocupacin tempornea deba cesar; la otra, la requerida para obtener el cobro de la
indemnizacin debida.
Es prudente, como lo ha hecho la ley 21.499, que se prevea el tiempo de prescripcin de
dichas acciones. En efecto, la citada norma dispuso que la accin del propietario del bien ocupado para exigir el
pago de la indemnizacin prescribe a los cinco aos computados desde que el ocupante tom la posesin del bien
(art. 69). El mismo plazo estableci para la accin del propietario del bien tendiente a requerir su devolucin; aunque
en este caso el plazo comienza desde que el ocupante debi restituir el bien (art. 70).
9. Las requisiciones
La requisicin, tambin llamada requisa, es el acto del Estado, lato sensu, en cuya
virtud ste impone al propietario de un bien, en forma coactiva, la necesidad de transferirle la
propiedad o el uso y goce de ese bien, a efecto de satisfacer necesidades o requerimientos de
utilidad pblica, reconocindole al mismo tiempo el derecho a una justa indemnizacin. La
requisicin, adems, puede extenderse a la prestacin de servicios personales por parte de los
particulares.
Las requisiciones, en sus orgenes, fueron el medio jurdico por el cual se lograba la
atencin de necesidades urgentes de la guerra, por lo cual aparecan como un procedimiento
exclusivamente militar, que tena por objeto, principalmente, la disposicin de bienes muebles, y
del cual se poda echar mano cuando exista el estado de guerra.
El artculo 34 de la ley de defensa nacional determina que en caso de guerra o ante su inminencia, el Poder
Ejecutivo Nacional podr disponer requisiciones de servicio o de bienes, convocatorias y sus excepciones para
satisfacer necesidades de la Defensa Nacional.
Posteriormente, se extendieron al mbito civil, de modo que pudieron ser utilizadas para
atender cualquier tipo de necesidades de utilidad pblica, aun en tiempo de paz y normalidad, y
no solamente por exigencias urgentes, sino tambin comunes. Del mismo modo, su objeto se
extendi a cualquier clase de bienes o derechos, y a los servicios personales.
La requisicin se diferencia de la expropiacin y de la ocupacin tempornea,
especialmente por el hecho de que la primera es de aplicacin general, pudiendo recaer sobre los
bienes o los servicios de cualquier persona, en cuanto sirvan a los fines que le d fundamento,
estando referidas a bienes determinados o, al menos, determinables, y por ende a personas
tambin precisadas, como son sus propietarios.
La requisicin no es sino una especie o una forma de las limitaciones a la propiedad
privada en inters pblico, y sa es su naturaleza jurdica (Marienhoff), revistiendo la misma
categora jurdica que la expropiacin, a la cual se halla muy prxima.
75
Dictamen del Procurador General en CSJN, 15/06/2004, Calas, Jorge K. c. Estado Nacional, Fallos: 327:2264.
64
66
llevar adelante la medida por sus propios medios, aun contra la oposicin del titular de las cosas
decomisadas, sin necesidad de tener que acudir a la autoridad judicial76.
Pero si el decomiso dispuesto y ejecutado no estuviere debidamente fundado en derecho,
o si no fuere razonable, el Estado incurrir en una responsabilidad extracontractual, y deber
indemnizarse al propietario perjudicado los daos y perjuicios que le hubieran resultado de la
medida concretada.
La facultad de legislar en materia de decomiso, siendo de derecho administrativo,
corresponde, en principio, a las provincias, que pueden hacerlo dentro de sus respectivas
jurisdicciones, y respecto de materias incluidas en el poder de polica que le es propio.
La Nacin, como es natural, tambin puede legislar sobre decomiso, respecto de aquellas
cuestiones en que tiene jurisdiccin exclusiva, por imperio constitucional, como ocurre en
materia aduanera, o que le corresponde con arreglo a la distribucin de poder y facultades que
resulta de la Constitucin nacional.
Tambin se admite que existen situaciones en las cuales los poderes de la Nacin y de las
provincias pueden llegar a ser concurrentes, por existir una coincidencia de fines e intereses
comunes para ambas, citndose como ejemplo el caso de una epidemia de fiebre aftosa que se
extiende a varias provincias. Si se plantearen conflictos de leyes, en esos casos, se los resolver
por aplicacin de lo previsto en el art. 31 de la Constitucin nacional.
Las cosas decomisadas, como resultado de su propia naturaleza, no son tomadas para usos
o aplicaciones pblicas; por lo comn, son destruidas.
El secuestro, por su parte, consiste en la incautacin provisional de un bien o cosa mueble,
llevada a cabo por la autoridad pblica, con el propsito de restablecer el imperio de la legalidad
(Marienhoff).
No tiene por finalidad afectar ninguno de los elementos componentes del dominio sobre la
cosa secuestrada, ni incorporarla al dominio ni el uso pblicos, teniendo carcter eminentemente
transitorio y precaucional, de manera que la cosa en cuestin sea, por ejemplo, restituida a su
dueo, u obtenida para ste, cuando la ha perdido ilegalmente, etc.
Por esta caracterstica se diferencia del decomiso, que es una medida definitiva, y que
afecta al dominio pretendido por su titular.
Ambos institutos, en consecuencia, no deben ser confundidos.
11. La confiscacin
La confiscacin es el apoderamiento de todos los bienes de una persona, o de una parte
sustancial o importante de ellos, los que en virtud del acto de confiscacin pasan a poder de quien
lo realiza, por lo general el Estado, sin ningn tipo de compensacin o indemnizacin.
La confiscacin no slo puede alcanzar a una o varias personas determinadas, sino que
tambin puede ser plural, comprendiendo a todo un grupo o sector de la comunidad, apareciendo
en todos los casos como algo ilcito, contrario y no fundado en la ley. La confiscacin, de tal
modo, al menos entre nosotros, est fuera del derecho (Marienhoff).
Nuestra historia ensea que la confiscacin estaba admitida, para ciertos casos, por el
derecho hispano, subsistiendo su admisin durante los primeros tiempos de nuestra
independencia.
En esas pocas exista una franca contradiccin entre los diversos intentos realizados para
abolirla, y la prctica poltica, que la admita como medio hbil de represin y castigo contra los
enemigos polticos.
La Constitucin nacional, finalmente, en su art. 17 dispuso que la confiscacin de bienes
queda borrada para siempre del cdigo penal argentino, a lo que se aade que las diversas
garantas dadas a la propiedad privada, la excluyen tambin en cualquier otro caso, o bajo
cualquier otra forma.
La confiscacin puede ser expresa, cuando resulta de una norma que especialmente la
disponga. Puede ser tambin implcita, cuando resulta de un hecho o de una norma de cualquier
clase, que sin hacer mencin de ella, disponga algo de una manera tal que absorba todo o gran
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parte del patrimonio de una persona. As ocurre, por ejemplo, cuando el efecto confiscatorio
resulta de una ley civil, comercial, fiscal o impositiva, etc.
El hecho de que se haya dictado una sentencia judicial, fundada en una ley que
implcitamente es confiscatoria, no valida la medida, que ser siempre rrita.
El Poder Judicial es el mejor y ms eficaz resguardo del patrimonio de los particulares,
contra la existencia no ya de una confiscacin expresa lo que sera verdaderamente raro-, sino
contra los abusos de la confiscacin implcita, que son los ms graves, por pretender aparecer
como el ejercicio de potestades legales y vlidas.
La Constitucin nacional, con las garantas que resultan de sus arts. 14 y 17, fulminar
siempre todo intento confiscatorio, y dar los medios para accionar adecuadamente, a fin de
obtener la cesacin de la medida de que se trate, y la reparacin total de los perjuicios que
indebidamente se hayan sufrido como resultado de ella.
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