La Consulta Previa en Colombia: los derechos fundamentales en

cuestin por las gobernanzas neoliberales

las desconfianzas e interpretaciones del desarrollismo.
El siguiente texto pretende recoger y quizs profundizar algunos de los
debates que el columnista Esteban Piedrahita plantea en su articulo La
tirana de las minoras aparecido en la plataforma web de la Revista Semana
el pasado 11 de julio. El autor en cuestin se sustenta en varios ejemplos
para denunciar como el derecho a la Consulta Previa puede convertirse en
una ejercicio extorsivo de las minoras tnicas hacia las mayoras, y quizs de
manera implcita al desarrollo del pas. De acuerdo con el autor, dicho
fenmeno es implementado por comunidades y lideres de mala fe que
tergiversan un mecanismo que esta pensado para proteger a los ms
vulnerables y en dicho camino se est induciendo a su propia pauperizacin.
Finalmente el texto termina sealando que la Consulta Previa es claramente
disfuncional y urge su reforma.
Analicemos el anterior planteamiento, por medio de cuatro ejes de reflexin:
el universo de procesos de consulta previa; la consulta como Derecho
fundamental y los Mecanismos procedurales de la Consulta.
PRIMER ASPECTO VIOLENCIA EN CONSULTAS, EL NUMERO TOTAL DE
CONSULTAS PREVIAS ENTRE 2003-2010 Y 2011 2016, VARGAS LLERAS,
LOCOMOTORAS, ETC. . Los datos de la Direccin de Consulta Previa adscrita
al Ministerio del Interior parecen ir en contrava con el apocalptico panorama
presentado por la columna de Piedrahita. De acuerdo con el ltimo Boletn
Informativo de la Direccin de Consulta Previa del 15 de Junio de 2016, las
Consultas Previas realizadas en el periodo comprendido entre 2011-2016
fueron 4.818 y representan un incremento del 692% en comparacin con el
periodo comprendido entre 2003 2010 donde apenas se realizaron 608.
El segundo aspecto analizar es el del significado de la Consulta Previa en la
Constitucin colombiana.
En esta direccin habra que aclarar que la
Consulta Previa es una obligacin internacional adquirida por el gobierno
colombiano en virtud del Convenio 169 de la OIT. As mismo, dicho
procedimiento desarrolla los Artculos 2, 7, 40 y 330 de la Constitucin, entre
otros, a travs de la Ley 21 de 1991 y la Ley 70 de 1993. Lo anterior significa
que la Consulta Previa es el el pilar sobre el cual se erige el derecho
fundamental de las comunidades tnicas a su pervivencia y a su libre
determinacin. Por la anterior razn, a pesar de las numerosas voces del
ejecutivo y de los sectores productivos nacionales e internacionales, que en
el texto de Esteban Piedrahita parecen ser asumidos como las mayoras, no
es posible la eliminacin o reforma de la Consulta Previa en un sentido que

altere el espritu constitucional e internacional que la fundamenta. Es

resumen: los tratados internacionales asumidos por los gobiernos, as como
sus cartas constitucionales constituyen un blindaje jurdico que no se puede
reformar o saltar de manera arbitraria. El anterior argumento puede
constatarse con el bloqueo de las voceras nacionales tnicas al Proyecto de
Ley Estatuaria para la Consulta Previa preparado por el Grupo de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, por considerar que su diseo contraviene los
derechos fundamentales de las comunidades.
El tercer aspecto que merece atencin, es el de las reglamentaciones y
procedimientos para implementar el derecho de la Consulta Previa. Este
aspecto nos obliga a reconocer que este procedimiento ha sido fuente de
permanente y profusa discusin en el contexto nacional, tal y como lo
atestigua el sistemtico trabajo de Gloria Amparo Rodrguez en la
Universidad del Rosario1, o el juicioso ejercicio de Actualidad tnica donde se
compilan 499 Sentencias proferidas por la Corte Constitucional en torno a
este tema2. Como vemos la Consulta Previa no es un proceso balad ni para el
Estado, ni para las comunidades tnicas; sin embargo en el escrito de
Esteban Piedrahita existe una frase que llama poderosamente la atencin:
La constitucin poltica de Colombia protege a las comunidades
tnicas, pero la ilegalidad de estas comunidades en Buenaventura
es un problema. (Las negrillas y cursivas son mas).
Es imposible argir en el texto de Piedrahita Cmo las comunidades tnicas
son ilegales por demandar un derecho fundamental? Sin embargo, parece ser
que dicho adjetivo apuntara a la forma como estas poblaciones actan
durante el proceso operativo de las Consultas. Analicemos este punto con un
poco ms de profundidad. Actualmente no existe una formula universal para
desarrollar los procesos de Consulta Previa, dada la diversidad cultural de las
poblaciones tnicas, que es justamente lo que se quiere proteger. En cambio
existen principios orientadores en el Convenio 169, el Decreto 1320 de 1998
y dos Directivas Presidenciales la 01 de 2010 y la 10 del 2013. En sntesis
podra decirse que el proceso se divide en tres fases: i) la certificacin a la
presencia de comunidades; ii) la realizacin de la misma; y iii) el seguimiento
de los acuerdos.
Con respecto a la certificacin de presencia tnica, las empresas o entidades
estatales interesadas en la Consulta Previa deben solicitar al Ministerio del
1 http://www.urosario.edu.co/jurisprudencia/catedra-viva-intercultural/ur/LaConsulta-Previa/
2 http://www.actualidadetnica.com/actualidad/consulta-previa/9162sentencias-sobre-consulta-previa-relacionadas-por-corte-constitucional.html

Interior revisar su base de datos para informarse en torno a las comunidades

Raizales, Gitanas, indgenas y afrocolombianas presentes en las reas de
influencia de la posible afectacin. Se ha debatido mucho por parte de las
empresas que luego de dicha consulta, comienzan aparecer comunidades
interesadas en dichos procesos, que alegan su existencia y demandan su
inclusin en la Consulta Previa. Piedrahita parece relacionar en su texto,
dicho fenmeno con la ilegalidad de las mismas. Sin embargo, resulta que la
base de datos que reposa en el Ministerio del Interior tiene profundas
falencias operativas. Por ejemplo, en 2014 un estudio de necesidades de
tierras en territorialidades ancestrales afrodescendientes, realizado por el
Instituto de Estudios Interculturales determino que mientras la base de datos
del Ministerio reportaba 316 Consejos Comunitarios en todo el pas, dicho
trabajo identifico 747. Igualmente preocupante fue constatar que las bases
de datos del ya desaparecido INCODER y el Ministerio del Interior no
coinciden, y que un nmero preocupante de Consejos Comunitarios que
aparecen en la base de datos del Ministerio del Interior no registran ni
dolientes, ni vitalidad organizativa en sus territorios. La pregunta obvia que
se desprende del anterior panorama es: Acaso su existencia o la
movilizacin en torno a la defensa de sus derechos convierte a las
comunidades tnicas en ilegales? No ser que ms bien este fenmeno es
sintomtico de la debilidad estatal para conocer y monitorear la diversidad
tnica de la nacin colombiana?
Una cuarta y ltima arista de esta cuestin, seguramente que apuntar a
reconocer que habr casos en los que lderes de comunidades, o
representantes de organizaciones tnicas a nivel nacional, han buscado
obtener beneficios particulares de los procesos de Consulta Previa. Pero la
profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional tambin indica que tanto
gobierno y empresarios han actuado de manera acomodada buscando evadir
el espritu de la Consulta Previa o aprovechando sus vacos legislativos sin
importar los efectos ambientales o sociales de los proyectos legislativos, de
infraestructura o productivos que buscan implementar. No deja de sonar
paradjico que el texto de Piedrahita apele a la pauperizacin del pueblo
bonaverense, a partir de la no construccin de una obra de infraestructura,
cuando es patente que la verdadera pauperizacin proviene de la inequidad
estructural que ha significado la organizacin del Puerto como enclave
productivo. Una discusin de fondo para el bienestar de cualquier nacin
contempornea seguramente que deber abordar con seriedad el equilibrio
entre desarrollo productivo y el respeto a los derechos fundamentales. Sin
embargo, poco aportan a estos debates tanto las generalizaciones
desarrollistas como los esencialismos tnicos, cuando la magnitud de los
problemas demandan fuertes dosis de imaginacin poltica en los trminos
de Aquille Mdembe.