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Introduccin
La reforma constitucional ha sido un tema recurrente en el Per durante los
ltimos aos. La transicin a la democracia obligaba a buscar cambios estructurales
a fin de eliminar los remanentes autoritarios del sistema jurdico y de las instituciones en el pas. En esa perspectiva hubo algunos progresos, pero lamentablemente el
proceso est prcticamente paralizado y avanza slo de manera coyuntural y en
algu- nos casos peligrosa, como en la errnea pretensin de introducir en el texto
funda- mental principios que corresponden al derecho civil.
2.
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de
reforma
Primera
alternativa
a) Lo primero que debe aceptar el Congreso de la Repblica, de
ser posible en el mismo mes de agosto del ao en curso, es
declarar la nulidad de la Constitucin de 1993 y la vigencia de
la Carta de 1979. Los argumentos que sustentan esta medida
son los siguientes:
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El artculo 307 de la Constitucin de 1979 estipula que dicha Carta no perder vigencia en ningn caso y que todos estn obligados a restablecerla, tan
pronto sea posible.
La Constitucin de 1993 fue aprobada por un congreso constituyente fruto
de un golpe de Estado y en dependencia de un gobierno autoritario y corrupto, como los hechos posteriores han confirmado.
Adicionalmente, la Constitucin de 1993 fue aprobada en un debate parlamentario controlado y no libre, y ratificada por un referndum que se realiz
sin ninguna seguridad ni garanta en sus resultados y con un propsito
fraudulento.
La Constitucin de 1993 slo ha servido como un instrumento de la dictadura, pues ha sido vaciada de contenido, incumplida en los pocos preceptos novedosos y democrticos que en ella fueron incorporados, y
adicionalmente ha servido para proteger actos de corrupcin y de violacin de derechos humanos, perdiendo as cualquier eventual legitimidad
que pudiera haber tenido o que hubiera aspirado a tener. Si bien no tuvo
legitimidad de origen, bien pudo tener legitimidad de ejercicio, de la
que tambin careci.
b) Sin embargo, en el mismo acto deben declararse convalidadas
todas las ac- ciones, nombramientos, compromisos, etc. que
hayan sido hechos bajo su imperio, incluyendo aspectos
tributarios, financieros, administrativos, judiciales, etc., con independencia de su revisin futura, en los casos que el tiempo
transcurrido y las leyes correspondientes as lo configuren y
posibiliten. Expresamente debe sealarse entre otros puntos,
que:
2.2.2.
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Segunda alternativa
Tercera alternativa
a) Aprobar una ley de referndum para consultar al pueblo si
quiere retornar a la Constitucin de 1979 y, si as fuera,
convocar a una asamblea constituyente a fin de que reforme,
actualice y ponga en prctica dicha Constitucin.
b) Aprobar una ley de referndum para que el pueblo decida si
quiere que se apruebe una nueva Constitucin que recoja lo
mejor de la tradicin histrica del Per. De ser el caso, sera
convocada una asamblea constituyente expresamente para ello.
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del
debate
de
reforma
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163
En la demanda del Colegio de Abogados del Cusco se sostiene que el Congreso de la Repblica, en virtud de la ley n 27.600, se est arrogando atribuciones que son propias del poder constituyente originario, inalienable e intransferiENRIQUE BERNALES BALLESTEROS - LOS CAMINOS DE LA REFORMA...
ble, pues bajo el membrete de reforma total pretende estatuir una nueva Constitucin. Seala que la actual Carta Poltica no le ha conferido al Congreso la
facultad de abrogarla y sustituirla por otra, sino solamente la de modificarla; es
decir, le ha otorgado la posibilidad de actuar como un poder constituyente derivado, por lo que, en realidad, lo que el Parlamento est intentando realizar es dar
un golpe de Estado. Afirma, adems, que la Constitucin no ha establecido
ningn trmite para que el Congreso efecte una nueva Constitucin, sino solamente para reformarla, pero manteniendo su identidad y continuidad, por lo que
un anlisis minucioso y doctrinario no puede dejar de lado que el poder de reforma slo permite modificarla parcialmente. Luego sostiene que la facultad de
dictar una nueva Constitucin es exclusiva del pueblo, a travs de una asamblea
constituyente, elegida expresamente con dichas facultades.
La sentencia del Tribunal Constitucional establece que la demanda de inconstitucionalidad es infundada. Considera que no est prohibido a las comisiones del
Congreso presentar proyectos de ley; que el texto resultante, una vez aprobado por el
Congreso y aceptado mediante referndum, ser una Constitucin nueva, la que debe
recoger la Cons- titucin histrica de la Repblica y los principios y valores
establecidos en la Constitu- cin de 1979 y que el retiro de la firma de Alberto
Fujimori en el documento de promul- gacin es legtimo, pues no despromulga la
Constitucin de 1993.
La sentencia declara que el Poder de Reforma Constitucional es un poder
limi- tado. Los lmites que caracterizan al rgano reformador pueden, ser formales
y mate- riales. Los lmites formales se encuentran referidos a todos y cada uno de
los requisi- tos objetivamente reconocidos por la Constitucin para que la reforma
prospere.
Desde una perspectiva doctrinaria, la reforma constitucional es siempre parcial.
Sin embargo, en aquellos sistemas que, como el peruano de 1993, se prev
expresamente la hiptesis de la reforma total (artculo 32). El Tribunal
Constitucional estableci que, cualquiera sea el pronunciamiento que en torno a la
hiptesis de la reforma total de la Constitucin que deba expedir, necesariamente
habra de realizarse a partir de lo que sobre tal asunto haya previsto la Constitucin
de 1993.
Dice luego: El artculo 206 de la Constitucin no seala los alcances de la
reforma constitucional, por lo que tratndose de una competencia jurdica, debe entenderse que la reforma slo puede tener alcances parciales. Ese es el sentido en el
que debe entenderse la expresin ley de reforma constitucional que utiliza el mismo
artculo 206 de la Carta, cuando se refiere a que lo aprobado por el Congreso o
mediante referndum, en el ejercicio de esta competencia, no puede ser observado
por el Presidente de la Repblica.
Admite as la vigencia de una Ley de Reforma Constitucional y que el
proceso no refiere la sustitucin por otro texto constitucional. Si el artculo 206 de
la Carta esencialmente alude a la competencia de la reforma parcial de la
Constitucin, su artculo 32 constitucionaliza que la reforma pueda ser total.
En definitiva, el Tribunal Constitucional considera que una interpretacin
que respete el principio de unidad de la Constitucin, exige del intrprete
comprender necesariamente que la potestad de reformar parcialmente la
Constitucin, en cuanto poder constituido, no slo se encuentra sujeta a lmites
formales o procedimentales (artculo 206 de la Constitucin), sino tambin a
lmites materiales, entre los cuales se encuentran los derechos de la persona y, en
general, a los principios supremos del ordenamiento constitucional.
Si bien la decisin de instaurar un orden constitucional diferente puede realizarse
a travs de un Poder Constituyente, no impide que, en un ordenamiento como el
peruano, donde se ha constitucionalizado la funcin constituyente, el proyecto de una
Los partidarios de la reforma por el Congreso, en el sentido de que puede incluirse su totalidad, entienden que sta es la nica va vlida posible, mientras que
la opcin de una asamblea constituyente est rodeada de peligros:
Para los defensores de la reforma por el Congreso, la Carta de 1993 permite que
el Congreso haga la reforma total del texto constitucional y, por el contrario, una
Asamblea Constituyente implica la ruptura del esquema institucional en el sentido de
que no est prevista en la lgica constitucional que slo contempla la organizacin de
los poderes constituidos y la utilizacin de mecanismos de reforma constitucional,
establecidos en el artculo 206 de la Constitucin de 1993. Asumen tambin que
si bien el poder constituyente emana del pueblo, la experiencia histrica
alecciona que refundar peridicamente la repblica por medio de asambleas
constituyentes es una prctica nefasta. Se sostiene que ese ha sido el recurso de
muchos gobiernos autoritarios en su afn de legitimarse. En el Per no se ha
experimentado el camino de las reformas, solamente el de las Asambleas
Constituyentes y sin embargo, salvo la Carta de 1860 o de 1979, ninguna logr
eficacia o vigencia real, es decir, en trminos de Karl Loewenstein, fueron
cartas semnticas o simplemente nominativas.1
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Antes que una disposicin final y transitoria, este dispositivo lo que hace es
darle rango de norma constitucional a la estabilidad jurdica de estos regmenes
pen- sionarios, tendiendo sobre ellos un blindaje que se pone por encima de la
dinmica y la justicia social.
El asunto es que, para eliminar la inequidad sobradamente demostrada de uno
de estos regmenes pensionarios, entre otras reformas se propone introducir una de
carcter constitucional, segn la cual, adems de eliminar la referida disposicin
final y transitoria sustituyndola por otra, se incorporara al artculo 103 de la
Carta Fundamental la teora de los hechos cumplidos, sin considerar las
implicaciones que ello podra tener para la coherencia de todo el sistema
constitucional. Veamos.
El actual texto del artculo 103 de la Constitucin seala:
Artculo 103. Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la
naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de personas.
Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo.
La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad.
La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
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Esta propuesta busca sin miramientos dar una patente de corso al Poder
Legisla- tivo para hacer y deshacer sin distingos con todos los derechos que se le
pudieran haber reconocido en algn momento dado a un ciudadano o a cualquier
sujeto de derecho (fuera de las excepciones tradicionales en materia penal). Ello
puede ser comprensible dentro de la dinmica de las normas del derecho civil, pero
esta lgica no puede asimilarse desde la Constitucin a todo el ordenamiento
jurdico.
La esencia del texto constitucional en un Estado de derecho consiste precisamente en limitar el poder discrecional del Estado garantizando condiciones bsicas
de respeto a los derechos fundamentales, esos que por su naturaleza son
reconocidos por el Estado y no otorgados por l.
Vistas as las cosas, cabe preguntarse si es compatible con la lgica
constitucio- nal elevar a ella la discusin entre la teora de los hechos cumplidos y
la teora de los derechos adquiridos.
Entre los argumentos en los que se pretende sostener la reforma constitucional
propuesta encontramos el siguiente:
A la luz de la caracterstica de los derechos fundamentales de ser susceptibles
de limitaciones por parte del Estado, es importante, destacar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sealado la virtual compatibilidad de
las normas que efectivicen dicha finalidad con el ordenamiento internacional
dirigido a tutelar los derechos humanos si concurren razones de utilidad pblica o
de inters social y se utiliza el instrumento jurdico adecuado, que es la ley. En el
caso Cinco pensionistas versus Per, interpretado el texto del artculo 21 de la
Convencin Americana en materia de Derechos Humanos y del artculo 5 de su
Protocolo Adicional en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la
Corte Seala: Si bien el derecho a la pensin nivelada [] es un derecho adquirido
los estados pueden poner limitaciones al goce de los efectos patrimoniales de las
pensiones (monto de pensiones), los estados pueden reducirlos nicamente por la va
legal adecuada y por los motivos ya indicados.
Basta un anlisis del contenido del texto citado para darnos cuenta de que hay
un equvoco en la pretensin de utilizar este pasaje de una decisin de la Corte
como justificacin del recorte de derechos. La posicin internacional sobre la
materia en- tiende la necesidad de flexibilidad que puede requerir un sistema
pensionario, pero en modo alguno se desprende de ella la constitucionalizacin de
esta flexibilidad, menos an dndole alcance general a un principio de derecho
comn. Por el contra- rio, el texto citado expresamente seala que el instrumento
jurdico adecuado para
limitar los efectos de las leyes que desarrollan la proteccin de los derechos
humanos es la ley y no la Constitucin. Ms adelante y con claridad el texto de la
Corte seala:
Si bien el derecho a la pensin nivelada [] es un derecho adquirido los
estados pueden poner limitaciones al goce de los efectos patrimoniales de las
pensiones (monto de pensiones), los estados pueden reducirlos nicamente por la va
legal adecuada y por los motivos ya indicados.3
El resaltado es nuestro.