UNION CIVIL: UTOPIA O REALIDAD?

A PROPSITO DEL PROYECTO BRUCE

1. Introduccin.

Luis Valdivia Salazar1

El Proyecto de Ley N2647/2013 Ley que establece la Unin Civil No Matrimonial

para Personas del Mismo Sexo, formulado por el congresista Carlos Bruce es
indudable que ha encendido el fuego del debate sobre tan controvertido tema; as
su concrecin en norma positiva es un trnsito largo que precisa reflexionar: utopa
o realidad?.
Por un lado, algunos han asumido frrea defensa a la institucin del matrimonio y
concubinato heterosexual2 excluyndose los de Lesbianas-Gay [o LG], razn por lo
que consideran que irremediablemente el proyecto Bruce colisionara con los
artculos 4 y 5 de la Carta Fundamental, consecuentemente de materializarse el
nombrado proyecto en ley, devendra en inconstitucional e inaplicable. Sumado a
ello, diversas encuestas aducen que el 72% de la poblacin la rechazan, pero un
considerable 28% la apoya.
La otra vertiente aunque con serias crticas como el relativo que el Proyecto Bruce
slo focaliza la proteccin civil, patrimonial y sucesoria para lesbianas y gays [LG];
otros grupos comunitarios quedan excluidos como: transexuales, bisexuales e
intersexuales [TBI]. An ms, dicho proyecto cobertura los derechos de la UC en lo
relativo a la patria potestad y providencia judicial de los hijos 3 en caso de divorcio o
separacin, lo que ha motivado acuar la frase que el Proyecto de Unin Civil Bruce
es un matrimonio encubierto; sin embargo, pese a tales objeciones razonables,
considero que dicho proyecto no es inconstitucional y tampoco se requiere reforma
constitucional explcita para su aprobacin por el Congreso, pues los artculos 1, 2
numerales 1 y 2, artculo 3 y 4ta Disposicin Final y Transitoria de la Carta
Fundamental se constituyen en preceptos constitucionales habilitadores que
viabilizan el proyecto Bruce, pues el Per inmerso dentro de un Estado
Constitucional Democrtico en el que la supremaca de la constitucin y la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales cobran relieve y garanta, precisando de
explicitacin legal en cuanto a su aplicacin y alcances, pues el empoderamiento de
parte del Tribunal Constitucional referente a los derechos fundamentales a la
dignidad, libre desarrollo de la persona, igualdad ante y en la ley, y el reciente fallo
de un ente regulador Indecopi que impuso multa por discriminacin debido a la
orientacin sexual, ha motivado el desarrollo de la jurisprudencia mediante la
tcnica argumentativa de la interpretacin evolutiva que expondremos adelante y
que el Tribunal Constitucional ha aplicado en diversos fallos jurisprudenciales.

2. El proyecto Bruce Unin Civil

El proyecto reconoce derechos civiles, patrimoniales y sucesorios a lesbianas y gays
[LG] que voluntaria y libres de impedimento y transcurridos 2 aos, previo
cumplimiento de requisitos y sin que medie oposicin, sientan su inscripcin
expresa por ante autoridad, denominndose Unin Civil No Matrimonial.

1Profesor ordinario asociado en la Escuela de Derecho y Ciencias Poltica UNJBG. Miembro ADEHSURTacna.

2 AMPRIMO PLA, Natale. Unin Civil Entre Homosexuales. Gaceta Constitucional Tomo N71. Noviembre
2013. Pgs. 297-299.

3 Proyecto de Ley N2647/2013-CR. Artculo 7. ltima parte. Respecto a las otras causales, los
procedimientos a seguir es el regulado por los artculos 334 a 342, 356 a 360 contemplados en el Cdigo
Civil.

Dicha UC crea un catlogo de derechos, deberes y obligaciones 4 entre los

compaeros civiles relativo al rgimen de gananciales o separacin patrimonial,
salubridad, visita ntima en caso de privacin de la libertad, alimentos, derecho
habitacin, nacionalidad, seguridad social, pensin de invalidez, jubilacin, viudez y
contratacin5.
As mismo, prev causales de disolucin o nulidad del acto jurdico que de mutuo
disenso o acuerdo de disolucin convencional se recurren ante el alcalde o notario
pblico competente a fin de poner fin a dicho vnculo; y adems existen otras
causales que para el decaimiento del vnculo civil necesariamente deber realizarse
ante el rgano jurisdiccional respectivo.
Finalmente, propugna la modificacin del artculo 816 del Cdigo Civil que atae a
la sucesin ingresando y reconocindole al compaero civil derechos hereditarios.
3. UC, Constitucin y Jurisprudencia
El Tribunal Constitucional Peruano, ha pregonado que la Constitucin no es solo
norma jurdica suprema formal y esttica, sino tambin material y dinmica 6. En
ese sentido, no slo cabe reconocrsele su previsibilidad y sostenibilidad en el
tiempo, sino tambin su carcter dinmico, flexible, pluralista, inclusivo y
optimizado capaz de adecuarse a nuevos escenarios y problemas sociales, por ello
tiene razn Hesse cuando alude que las constituciones son textos inacabados. En
esa lnea argumentativa, la doctrina constitucional ha sido coherente en sostener
que el freno de los derechos constitucionales son las leyes [reglas] que en tanto y
en cuanto sean satisfactoriamente ponderadas con las normas constitucionales,
puede limitarse el ejercicio de un derecho, pero sin vaciarlo de contenido. En el caso
que nos ocupa, de concretarse en ley la UC, no trastoca el marco constitucional,
pues como adujimos en la parte introductoria del presente, la propia Carta
Fundamental ha previsto normas habilitadoras [artculos 1, 2 numerales 1 y 2,
artculo 3, 4ta DFT], que posibilitan su viabilidad.
An ms, tampoco desfigura ni caricaturiza las instituciones del matrimonio
heterosexual ni el concubinato [Artculos 4 y 5 Constitucin], pues dichas
instituciones cuyo basamento normativo es el derecho de familia previsto en el
Cdigo Civil, en la actualidad el Tribunal Constitucional va el principio de
interpretacin evolutiva extendi sus alcances sin que medie ninguna reforma
legal!!, otorgando proteccin constitucional y jurdica a los matrimonios
ensamblados y reconstruidos7, y el concubinato heterosexual puro8 [cuando los
concubinos no son casados y tienen libertad de casarse], o el concubinato impropio
adulterino [aquellas parejas que no podran contraer nupcias debido a que uno de
ellos o los dos tiene ya un vnculo matrimonial con tercera persona, o se encuentran
impedidos de casarse por cualquier otra causal].
As, estos nuevos modelos y el pregonado en el Proyecto Bruce, sin duda ms
temprano que tarde cabe afrontar y el derecho constitucional no puede ser ajeno a
ello, pues ya en la regin latinoamericana la UC se ha reconocido legalmente en
Colombia, Ecuador, Mxico, y el matrimonio entre personas del mismo sexo han
proliferado en Argentina, Uruguay, Brasil, Estados Unidos y gran parte de la Unin
Europea.

4 Art. 4 y 5 Proyecto Bruce.

5 Dichos derechos unos de fuente constitucional y otros de fuente legal forman parte de los
denominados derechos civiles.

6 STC N020-2005-PI/TC, fundamento jurdico 19.

Un caso emblemtico y que tuvo impacto en Europa, fue sin duda la mentada
aplicacin del principio de interpretacin evolutiva, con cuyo basamento el Tribunal
Constitucional Espaol en su sentencia 198/2012 de 06 de noviembre 2012, declar
constitucional la modificacin del Cdigo Civil Espaol equiparando el matrimonio
heterosexual con el homo afectivo sin mediar ninguna reforma constitucional sobre
dicha institucin. En efecto, el profesor espaol Fernando Rey Martinez 9 ha
explicitado que la interpretacin evolutiva es un mecanismo de interpretacin
constitucional vlido pues tiene basamento en: a].Existencia de tratados
supranacionales del derecho invocado, en nuestra regin La Convencin Americana
de Derechos Humanos en su artculo 24 infiere la igualdad ante la ley y proscribe la
discriminacin; el artculo II de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, el artculo 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el
artculo 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos en el que en se
han acentuado los principios de efecto directo10 y de subsidiaridad11; b]. El
despliegue de la jurisprudencia que desarrollan dichos tribunales extra territoriales,
cuyos fallos amplifican y extienden la gama de derechos sexuales de las minoras,
en ese sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala Riffo
y nias Vs Chile12 y la Comisin Interamericana Caso Martha Luca lvarez Giraldo
Vs Colombia N 11.65613, Caso Homero Flor Freire contra Ecuador 14; c] Encuestas y
d].la doctrina cientfica aunque divergente sobre el tema en cuestin, por lo que
dichos elementos conforman la denominada cultura jurdica que es fuente de
derecho vinculatoria al poder estadual, magistrados e individuos.
4. A modo de conclusin

7 STC N 09332-2006-PA/TC. [Caso Reynaldo Shols Prez]. Se reconoce por primera vez nuevos tipos o
estructuras familiares: familias ensambladas [las familias ensambladas se define como la estructura
familiar originada en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o
ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa. Por su propia
configuracin estas familias tienen una dinmica diferente, presentndose una problemtica diferente,
que tiene diferentes aristas, como son los vnculos, deberes y derechos entre los integrantes de la
familia reconstituida] o reconstruidas, diciendo que no hay razn para hacer diferenciaciones
respecto de los derechos de los miembros de estas familias. En realidad no existe un acuerdo en doctrina
sobre el nomen iuris de esta organizacin familiar, utilizndose diversas denominaciones tales como
familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o
familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura
familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. As, la familia ensamblada puede
definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja
en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa. [4] [3]
DOMNGUEZ, Andrs Gil, et l. Derecho constitucional de familia. 1ed. Tomo I, Buenos Aires, Ediar, 2006,
p. 183. [lo resaltado y subrayado es nuestro].

8 STC N06572-2006-PA/TC [Caso Janet Rosas Domnguez: derechos de los concubinos].

9 REY MARTINEZ, Fernando. La sentencia del Tribunal Constitucional Espaol sobre el matrimonio
homosexual. Un ejemplo vlido de interpretacin evolutiva?.IV Congreso Nacional de Derecho Procesal
Constitucional. Libro de Ponencias. Editorial Adrus, Abril 2013. Pg.171-176.

10 Caso Van Gees & Loos, Simenthal. Lpez Ostra. Ver Los Tribunales Europeos u Organismos Anlogos
en la encrucijada: LA SUPREMACA DEL DERECHO SUPRANACIONAL. PERALTA FRANZIS, Saulo. Revista
Epsteme 2008. Universidad Nacional de San Marcos.pg. 127 y ss.

11 Casos Solange I y Solange II en Alemania. Se ha previsto va jurisprudencia que si el tratado no

protege con igual o ms intensidad el derecho fundamental previsto en el ordenamiento interno, y esto
ltimo si lo hace, se aplica el principio de subsidiaridad, es decir la prevalencia del derecho interno frente
al tratado en materia de derecho humanos.

4.1 El Proyecto Bruce Unin Civil [UC] tiende al reconocimiento legal de

derechos civiles, patrimoniales y sucesorios entre personas del mismo sexo
LG; sin embargo excluye a otras comunidades minoritarias transexuales,
bisexuales e intersexuales TBI.
4.2 El Proyecto Bruce UC, no requiere reforma previa de la Constitucin, sino
que es suficiente su explicitacin mediante ley.
4.3 La patria potestad y adopcin de nios o adolescentes por parejas sujetas a
la UC, es un tema que deben resolver los jueces conforme al ordenamiento
jurdico a la luz del caso concreto.
4.4 La Aplicacin del principio de interpretacin evolutiva se constituye en un
remedio que va el amparo puede promoverse de parte de dichas menoras
sexuales, siempre que el menoscabo sea real, concreto e ineludible.
4.5 Se apertura el debate en colegios, universidades y diversos foros con el fin
de propender que esa utopa, progresivamente se haga realidad para
aquellos grupos sexuales minoritarios, pues parafraseando a Raudruch el
derecho extremadamente injusto no es derecho.
Tacna, enero de 2014.

12 Caso Atala Riffio y nias Vs Chile, Fondo Reparaciones y Costas, Sentencia, Inter-Am. Ct.H.R. (ser. C)
N239 (24 de febrero 2012). El 29 de marzo de 1999, la seora Karen Atala contrajo matrimonio con
Ricardo Jaime Lpez Allendes, producto del cual nacieron las nias M, V y R [1994,1998,1999]. En marzo
de 2002, ambos decidieron separarse de hecho, acordando que la sra. Atala mantendra la tuicin y
cuidado de las nias con un rgimen de visita semanal a la casa de su padre. En noviembre de 2002, la
seora Emma de Ramn, pareja de la seora Atala, empez a vivir con ella y sus cuatro hijos [el mayor
de un primer matrimonio y las tres nias concebidas con el seor Lpez]. El seor Lpez enterado de esa
relacin lsbica, interpone demanda de tuicin y que en ltima instancia la Corte Suprema de Justicia de
Chile, dispone la tuicin definitiva de sus tres hijas, excluyendo a la seora Atala. Recurre a la CIDH y en
su fallo sienta por primera vez jurisprudencia en un caso tpico de discriminacin por orientacin sexual
favorable a la seora Atala.

13 SANTOS LOYOLA, Carlos. La proteccin de la orientacin sexual en el Derecho Internacional de los

derechos humanos. Una mujer que cumpla sentencia de primera instancia en un centro penitenciario
solicita, a travs de la Defensora del Pueblo el derecho a la visita ntima que le corresponda como
interna para recibir a su compaera de vida. El Estado justific su negativa en razones de seguridad,
disciplina y moralidad en las instituciones penitenciarias, en razones arraigadas en la cultura
latinoamericana poco tolerante de las prcticas homosexuales. A travs del Informe N71/99 la Comisin
admiti el anlisis de fondo del artculo 11.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Gaceta Constitucional, Tomo 71, Noviembre 2013, pg.286.

14 En el caso de Homero Flor Freire contra Ecuador, a dicho seor Flor Freire, oficial de la polica militar,
se le inici un procedimiento administrativo de investigacin por la presunta comisin de la falta
disciplinaria de mala conducta profesional, basado en testimonio de varias personas que alegaron
haberlo visto en conducta homosexual en los dormitorios de una habitacin militar, hechos negados por
el afectado. Se denunci que durante el procedimiento el seor Flor no habra contado con oportunidad
de presenciar las declaraciones de los testigos en su contra ni de interrogarlos; la vulneracin a la
igualdad se deba a la sancin y el tratamiento distinto dado a las relaciones sexuales hetero sexuales y
homosexuales al interior de un establecimiento militar. La Comisin declar admisible la violacin a los
derechos a las garantas judiciales [art. 8.1], igualdad ante la ley [art. 24] y proteccin judicial [art. 25]
consagrados en la Convencin Americana.