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1.1.
1.1.1.2.
hasta el destete.
el
establecimiento
de
la
poliandria
la
1.1.2.2.
Los
evolucionistas
modernos:
se
encargan
de
Aqu, la filiacin se establece con criterios de legitimidad e ilegitimidad. La herencia perteneca ntegramente a los hijos legtimos
particularmente al hijo mayor (derecho de la primogenitura) y,
excepcionalmente, a los segundones e hijas mujeres; pero, para
las familias de las clases oprimidas, no tenan ninguna
significacin, salvo en lo que concierne al tamao de stas, ya que
Segn la concepcin ms generalizada, el matrimonio es un contrato, una cuestin de derecho. Rousseau explicaba, que la familia
era una institucin regida por leyes naturales y que las humanas
no tenan por qu interferir en ese desarrollo, que el matrimonio no
era necesario y si exista, deba considerarse como un contrato
civil. Por su parte, Voltaire, afirmaba que el matrimonio era una
institucin donde el divorcio resultaba una necesidad natural.
1.1.7. Derecho contemporneo
Los filsofos del siglo XVIII pregonaron la libertad, la igualdad y la
fraternidad; sin embargo, el Cdigo de Napolen de 1804,
consagra la preeminencia del marido, la subordinacin de la mujer
y la desigualdad de los derechos de los hijos. Su influencia
repercuti en la mayor parte de los cdigos civiles del mundo.
Cabe mencionar, que con preocupacin se constata lo que Engels
y Ennecerus sostenan, que la historia de la familia no era ms que
la historia de su descomposicin en grupos cada vez ms
reducidos. En efecto, de la gran familia comunal (hordas), se pasa
a la familia por grupos (consangunea, punala y sindismica),
luego a la familia estirpe (romana) y, por ltimo, a la familia nuclear
(slo padres e hijos). Inclusive, hoy ya es posible constatar la
forma ms elemental de organizacin humana, expresada en el
binomio madre-hijo, cuyo nmero es cada vez ms creciente.
Otro hecho que no se puede negar es la profunda crisis en que se
encuentra sumida la familia del mundo entero, particularmente, la
peruana. Ella se manifiesta, en el empobrecimiento cada vez
mayor de las familias debido a los mseros sueldos y salarios, los
hogares destruidos por la incomprensin y otros factores, el
aumento creciente de divorcios y separaciones de hecho, la
existencia cada vez mayor de mujeres y nios abandonados, el
crecimiento de la delincuencia juvenil y de la toxicomana, el
TIPOLOGA FAMILIAR
casarse
en
cualquier
momento
por
no
tener
impedimentos.
1.2.1.2.
sin
apellidarla
as,
para
fines
alimentarios
1.3.
Funciones
incrementar
sus
bienes
econmicos
fin
de
Desde el punto de vista jurdico, las funciones que cumple la familia son
bsicamente las siguientes:
1.3.2.1.
que
esta
funcin
garantiza
la
estabilidad
cuidado
de
los
bienes
adquiridos;
sin
embargo,
esta
1.4.
Importancia
1.5.
Ubicacin y naturaleza
La tesis publicista del Derecho de Familia resumidamente se sustenta de la manera siguiente: La crisis del liberalismo hace que se
tienda a limitar el mbito de la autonoma de la voluntad y que
aumente el de las normas imperativas o de orden pblico,
estableciendo cules son los derechos y deberes que se derivan
de los vnculos jurdico familiares. (IBDEM: 84)
El Derecho de Familia deber reubicarse dentro del rea del Derecho pblico, por razn de sus propias peculiaridades e intereses
en juego. Los intereses protegidos y tutelados por el Derecho de
Familia son de naturaleza extraprivatista o predominantemente
pblicos, donde el Estado interviene para fortalecer los vnculos,
garantizar la seguridad de las relaciones y disciplinar mejor el
organismo familiar, dirigindola a la consecucin de sus fines.
1.5.3. Tesis mixta.- Messineo, Romano, y otros sealan que las normas
del Derecho de Familia tienen un carcter intermedio o mixto entre
el Derecho privado y el pblico. Se enfatiza en la ndole peculiar de
este derecho, as como se cuestiona su ubicacin dentro del
Derecho privado o pblico.
La clsica divisin del Derecho privado y pblico debe ser sustituida por una clasificacin tripartita, que d cabida como categora
intermedia, pero independiente, al Derecho de Familia.
en cuanto a considerar el
Agrega que el Derecho de Familia deber agruparse bajo un gnero diferente al privado y al pblico, pues la familia como
generadora de todas las formas actuales de sociedad y de
gobierno tiende a desaparecer, no tanto por la desmembracin
constante de ella, sino por la intervencin cada da ms penetrante
del Estado en la organizacin familiar.
1.5.4. Tesis del Derecho social.- Algunos autores se inclinan por
sustentar la concepcin socialista del Derecho de Familia. Sobre el
particular, afirma, Morales Molina, que las normas jurdicas que regulan la familia conforman el llamado Derecho de Familia
pertenecen al Derecho privado, pero estn ntimamente vinculados
al derecho social, pues el Estado no puede conformarse con la
ordenacin natural de la familia, en vista de la importancia que
reviste para los individuos y para la comunidad.
Por su parte, asevera (Zea, 1897, p. 54), que los cdigos del siglo
pasado adolecen del defecto de haberse inspirado en una concepcin rgidamente individualista y haber tenido ms en cuenta a los
individuos que integran la familia, echando a sta al olvido en su
aspecto objetivo y social. Concluye afirmando que los juristas
modernos han tratado de sustituir esta concepcin individualista
Todo ello, sin embargo, no obsta para que algunos intereses familiares puedan
ser objeto del Derecho privado, pblico o social, ya que otros tantos intereses
estn vinculados con otras ramas como Derecho constitucional (unin de
hecho, matrimonio, paternidad responsable, etc.), Derecho administrativo
(proteccin de familias numerosas), Derecho tributario (exoneracin de
impuestos), Derecho econmico (economa familiar), Derecho procesal civil
(proceso de alimentos, adopcin, etc.), derecho municipal (promocin de derechos del nio y adolescente, educacin, cultura), Derecho penal (parricidio,
infanticidio, aborto, delitos contra el honor, contra la familia, violacin, etc.).
1.6.
CARCTERES JURDICOS
pero,
todos
sus
efectos
consecuencias
estn
fijados
1.7.
modo,
la
Convencin Americana
de
Derechos
hecho,
las
monoparentales
las
denominadas
Gonzles
(2001)
al
afirmar
que
el
Tribunal
CAPITULO II
ALIMENTOS
B. CARACTERISTICAS
Rojina Villegas (2004), considera a los alimentos como:
Recprocos
Personalsimos
Intransferibles
Inembargables
Imprescriptibles
Intransiqibles
Proporcionales
Divisibles
Preferentes
No compensables ni renunciables
1.1.
de
filiacin
extramatrimonial:
con
el
reconocimiento
el Captulo II del Ttulo II del Libro Cuarto del CNA, sin perjuicio que las
normas del Cdigo Procesal puedan aplicarse a este, pero de manera
supletoria.
Cuando los alimentos se solicitan para satisfacer la necesidad de un
menor de edad se aplican las reglas del procedimiento nico, pero bajo
las reglas de la competencia territorial y por grado, que sealan los
artculos 560 y 547 del CPC. Como el artculo 133 del CNA dice que la
potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las
salas de familia, los juzgados de familia y los juzgados de paz letrados
en los asuntos que la ley determina, en tanto ello sucede, se aplica
supletoriamente la regulacin del Cdigo Procesal Civil en lo referente a
la competencia territorial y por grado (ver los artculos 560 y 547 del
CPC).
Felizmente, por Ley N 28439, de fecha 23 de diciembre del 2002, se
reafirma la aplicacin supletoria que vena operando en los juzgados de
familia y paz letrados. Al modificar el artculo 96 del CNA, la referida se
fija la competencia del juez de paz letrado no solo para los procesos de
alimentos, sino de aumento, reduccin, extincin o prorrateo de
alimentos, sin perjuicio de la cuanta de la pensin, la edad o la prueba
sobre el vnculo familiar, salvo que la pretensin alimentaria se proponga
accesoriamente a otras pretensiones.
Al juez de paz, a eleccin del demandante, tambin se le asigna
competencia, respecto de demandas donde el entroncamiento est
acreditado de manera indubitable.
Tanto el procedimiento sumarsimo del Cdigo Procesal como el
procedimiento nico del Cdigo de los Nios y Adolescentes tienen una
actividad bastante parecida. Basta confrontar los artculos 554 y 555 del
CPC con los artculos 171 al 173 del CIMA para verificar ello; sin
embargo, una de las diferencias sustanciales que se puede apreciar es
que en el procedimiento nico, luego de expresados los alegatos (si lo
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
en
caso
se
hubiere
desestimado
la
pretensin.
En
el
nuevo
monto
debe
regir
desde
la
fecha
su
atrasadas.
Las
cuotas
atrasadas,
solan
ser
abonadas
1.6.
El artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Vigente, regula la
prevencin de los delitos y las faltas como medio de proteccin a la persona,
siendo sus principios fundamentales: la ejecucin de la pena, la responsabilidad
penal como fundamento de la aplicacin de la pena, proporcionalidad de la pena, la
responsabilidad de los hechos, as como de proteccin, retribucin y resocializacin
de la pena; sin embargo respecto al delito de Omisin de la Asistencia Familiar, su
aplicacin en la administracin de justicia se presenta lenta y engorrosa, razones:
excesiva carga procesal, presupuesto econmico limitado entre otros .
Sobre el particular es precisarse que antes de que la parte interesada denuncie
penalmente por el delito de omisin a la asistencia familiar, primero ha debido
recurrir a la va civil por el pago de alimentos en alguna de sus formas, lo que
implica que luego de admitida la demanda en la va civil, se cumple con todas las
etapas establecidas hasta expedirse sentencia, en caso de no haber mediado
conciliacin entre los justiciables, haberse efectuado la liquidacin de las pensiones
alimenticias, aprobacin y requerimientos de ley para recin poder recurrir a la va
penal correspondiente, lo cual evidentemente significa que en la prctica no sea un
proceso sumarsimo, y muchas veces no obstante de que la demandante obtenga
una sentencia favorable, no puede materializar el cobro del monto fijado en la
misma, no debiendo olvidarse que el mayor porcentaje de las demandas sobre esta
materia proviene de personas pertenecientes a los estratos econmicos ms
necesitados de la sociedad.
del Estado Peruano, seala "Que no hay prisin por deudas, lo que
significara. Nos dice el doctor Bramont Arias y otros, que supondra que
el artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo penal, resultara
inconstitucional.
Pero este planteamiento, es desbaratado por Bernel del Castillo Jess en
su obra "El Delito de Pago de Pensiones, al sustentar que la
criminalizacin de la Omisin a la Asistencia Familia se da a partir de la
presencia de un bien jurdico de gran relevancia, como es la familia, que
debe ser protegido por el orden pblico, porque su asistencia familiar
depende del pago alimentario por conceptos de alimentos, vestido,
vivienda, salud, educacin, capacitacin para el trabajo, recreacin, es
decir, est relacionada con los elementos bsicos de supervivencia y
siendo la familia el elemento ms trascendente del Estado, entonces
existen fundamentos slidos para desbaratar cualquier duda que exista
sobre la intervencin punitiva en la represin de tal conducta, ms an si
el mismo artculo sexto del Texto Constitucional establece que es deber y
derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
En este sentido como lo hacen Bramont Arias / Bramont Arias Torres /
Garca Contezano, que el "Bien jurdico que se protege es la Familia. El
delito de Omisin a la Asistencia Familiar tiene su idea "fundamental en la
nocin de seguridad de los integrantes de la familia, de ah que el delito
que se comete, supone la infraccin a los deberes de orden asistencial
(Reyna, 1999, p.56).
El comportamiento en el ilcito instruido consiste en omitir el cumplimiento
de la obligacin establecida por una Resolucin Judicial. "Es decir, basta
con dejar de cumplir la obligacin para realizar el tipo y especialmente los
deberes de tipo asistencial.
2. - En el Per la posicin adoptada a partir de la dacin de la Ley 13906.
Como dijimos, esta ley llamada tambin ley de abandono de familia del
24 de marzo de 1962, adopta desde aquella ocasin una posicin
de
la
relacin
familiar:
Cnyuge,
hijos,
ascendentes,
de
su
duracin
puede
imputarse
como
de
consumacin..
Contenido
ALIMENTOS.......................................................................................................... 34
A.
ELEMENTOS ESENCIALES..........................................................................34
B.
CARACTERISTICAS..................................................................................... 35
C.
EXTINCIN DE LA OBLIGACIN................................................................38
PROCESO DE ALIMENTOS..........................................................................38
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
EXP. N. 02132-2008-PA/TC.............................................................................. 88
Cul es la importancia del cumplimiento del derecho a la alimentacin para el
logro del desarrollo humano?.........................................................................96
TERCER CAPITULO
DERECHOS FUNDAMENTALES EN NUESTRA CONSTITUCION
Los llamados derechos constitucionales provienen de la necesidad de ratificar
jurdicamente los principios y luchas de las grandes revoluciones y movilizaciones
populares por la conquista de la libertad humana, la igualdad ante la ley, contra todo
tipo de opresin y en favor de la dignidad del hombre. Los revolucionarios
franceses, una vez constituida la Asamblea Nacional de 1789, se apresuraron a
votar la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, uno de los
primeros y ms importantes antecedentes orgnicos del conjunto de derechos que
consagr el liberalismo temprano (CITA 1).
Por ms de un siglo, las Constituciones se inspiraron en este documento francs o
en la Declaracin de Virginia para declarar los derechos individuales y populares.
Los planteamientos liberales lograron expandirse y proponer un modelo de
organizacin institucional que alcanz particular vigencia en Europa y Amrica.
Transcurrido el tiempo, las luchas por la Constitucionalizacin de los derechos
civiles y polticos se fueron ampliando hacia otros derechos. La incorporacin a
nivel constitucional de estos ltimos ocurrido tambin por una revolucin: fue la
Constitucin emergente de la Revolucin Mexicana de 1917, la que por primera vez
consagr los hoy llamados "derechos sociales".
general
de
los
derechos
humanos;
stos
fueron
ubicados,
La Constitucin de 1993 se inicia con este artculo, que contiene una declaracin
general que, en trminos jurdicos, se convierte en un principio general del Derecho,
es decir, en un medio de interpretacin sistemtica para el conjunto del texto
constitucional, as como sobre otras normas de menor jerarqua. Sirve, asimismo,
para la integracin de soluciones hermenuticas. Su contenido no representa
humana.
Adicionalmente,
esta
declaracin
contradice
aquellas
ingresado
rpidamente
al
interior
de
un
sistema
protectivo
dimensiones que integran la nocin general de los derechos humanos, esto es, la
exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentacin y las tcnicas de
positivacin y proteccin que dan la medida de su ejercicio" (CITA 8).
El profesor PEREZ LUO, en otra obra igualmente importante, apunta que de esta
definicin se pueden desprender algunos elementos, como la idea de concrecin de
exigencias que en realidad son valores, entendiendo por valores a modos de
preferencia conscientes y generalizables, as como criterios bsicos para enjuiciar
las acciones, ordenar la convivencia y establecer los fines de ellas (CITA 9).
Por su parte, Antonio TRUYOL y SERRA sostiene que "decir que hay 'derechos
humanos' o 'derechos del hombre' en el contexto histrico-espiritual, equivale a
afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de
ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y
que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica, han de ser por sta
consagrados y garantizados" (CITA 10).
En adicin a la orientacin principista que hemos recogido, el tratamiento de la
persona humana en el Derecho no es un asunto exclusivo del mbito constitucional.
Slo mediante el estudio de otras ramas del Derecho, y particularmente el Derecho
Civil, se puede alcanzar un conocimiento cabal de qu significa la persona humana
para el Derecho. En el Cdigo Civil se dictan varias normas referentes a ciertos
derechos humanos que completan el tratamiento constitucional. Esto es
especialmente claro en el caso de los llamados derechos de la personalidad. Al
tratar de ellos en las pginas sucesivas, iremos haciendo referencia a las normas
del Cdigo Civil.
En sntesis, la declaracin de este artculo primero es de la mayor importancia en
cuanta delimitacin del marco conceptual de toda la Constitucin, precisin de sus
alcances y ubicacin de los contenidos orientadores para su interpretacin.
DEERECHO A LA VIDA
La vida ha sido considerada como el derecho de mayor significacin en las
sociedades civilizadas.
sociedad humana la vida fue considerada como un bien del que poda disponer el
padre de familia en la forma que lo estimare conveniente. Es decir la persona no
era titular de su vida y esta circunstancia que a la luz de la civilizacin
contempornea resulta un hecho inadmisible, tuvo, en esas sociedades,
connotaciones que decan relacin con la economa, con el orden y con las
posibilidades de sobrevivencia. Prevaleci entonces la significacin de los recursos
que permitan la supervivencia, es decir los bienes materiales y especialmente los
relativos a la alimentacin. De ah que cuando en el ncleo familiar naca una
persona desprovista no solamente de las capacidades adecuadas para ayudar a la
familia sino para valerse por s misma era lcito al padre y aun al jefe de esos clanes
originarios privar de la vida a esos seres que en esa concepcin se consideraban
como una carga indeseable para la sobrevivencia del grupo. Con el avance del
tiempo la vida tiene otras connotaciones y ya, constituida en un valor inapreciable,
slo por razones de honor y de defensa, igualmente del orden social, era posible
privar de la vida a otro.
reparacin de los daos inferidos a una persona. Lo que significa que si alguien
privaba de la vida a otro exista el derecho de quitar la vida al autor de ese acto.
Como un rezago de estos tiempos primitivos, por excepcin y por razones de mayor
consideracin y trascendencia, que en el fondo dicen relacin con el mantenimiento
del orden social, en algunos pueblos se ha establecido en su derecho positivo la
pena de muerte, como el recurso indispensable para mantener saneada la sociedad
y liberada del peligro de quienes atenten contra ella.
2. El inicio de la vida del ser humano como fundamento para la proteccin penal
La vida inicia en el momento de la concepcin, esto es con la unin del vulo con el
espermatozoide, unin que da vida a una nueva clula que es el cigoto,
comenzando as el desarrollo embrionario.
La
proteccin penal del bien jurdico no puede ser negada. Si nuestra Constitucin y
las dems Constituciones de los diferentes Estados y los instrumentos
internacionales protegen la vida del ser humano, como un derecho fundamental,
esta proteccin se extiende hacia el nasciturus, pues ste es un ser humano antes
y despus del nacimiento. El Derecho Penal, como norma sancionadora, punitiva,
llamado a prevenir las conductas antijurdicas, protege la vida del que est por
nacer a travs de la tipificacin del delito de aborto.
As,
el Cdigo Penal
ecuatoriano contempla la figura del aborto en el Ttulo VI, De los Delitos contra las
Personas, Captulo I, De los Delitos Contra la Vida.
El Derecho Penal no
Esta
Keith Moore y T.V.N. Persaud, indican que la vida o el desarrollo humano comienza
en la fertilizacin, cuando el gameto masculino se une al gameto femenino para
formar una nica clula llamada cigoto.
El
humanos
ms
importantes,
reconocido
positivamente
por
los
El derecho a la vida existe desde que hay vida misma y mientras sta dura, en este
transcurso podemos exigir que se respete ese derecho y que se d las garantas
necesarias para impedir que cualquier accin u omisin vulnere o viole este
derecho. Si consideramos el derecho a la vida desde una perspectiva biolgica
objetiva, tenemos que este derecho no incluye otros derechos fundamentales como
la libertad, el honor, la dignidad, la integridad fsica, la salud, la alimentacin, la
educacin, etc., derechos que condicionan la calidad de vida; pero que son
sumamente importantes para vivir una vida digna, por lo tanto este vivir requiere
de bienes, especialmente de carcter econmico, se desprenden del derecho
sustancial a la vida una serie de derechos y garantas que van desde la salud hasta
el medio ambiente[7]
Como lo haba indicado en lneas anteriores, el derecho a la vida, incluye su
preservacin, desde el inicio de la vida hasta su terminacin. El tratadista Carlos
Mara Romero Casabona, al respecto, manifiesta: De ah tambin que sea del
mximo inters determinar a partir de qu momento podemos afirmar su existencia
y a partir de cul tal vida ha cesado, para conocer as al mismo tiempo hasta dnde
ha de extenderse su respeto y su proteccin como derecho y, en su caso, como
bien jurdico.[8]
Todo ser humano tiene derecho a la vida y a la integridad fsica, desde su
concepcin, por lo tanto se exige a todo ser humano el respeto y proteccin de la
vida, ya que sta constituye un derecho fundamental irrevocable, inviolable, sin
excepcin alguna. Por eso, se seala que el perodo en que los derechos son
patrimonio de la persona o del ser humano abarcan desde el primer momento de su
existencia hasta al ltimo. El contenido de ese derecho comprende la vida fsica en
su totalidad; de ah el apelativo de la integridad, porque sta pertenece por igual
al derecho fundamental[9]
La vida es un derecho fundamental, consagrado en las Cartas Magnas de los
diferentes pases, y en todas las legislaciones a nivel mundial, se trata de un
derecho que precede a los restantes derechos, ya que es la condicin de
posibilidad de los dems, debido a que si desaparece el titular del derecho a la vida,
humano sin discriminacin alguna y que son necesarias a fin de que ste pueda
desarrollarse en todos los campos del vivir en igualdad de condiciones.
Estos
derechos pueden ser exigidos por todos y todas desde el momento mismo de la
concepcin, y la posibilidad de exigibilidad se da porque estn incluidos en las
diferentes leyes, Constituciones e instrumentos internacionales,
con el fin
innatos, es decir que nacen con la persona, que forman parte de ella. Resulta as
que, aun siendo derechos naturales e imprescriptibles, los derechos de la
Revolucin francesa no son, ni pretenden presentarse como, derechos absolutos,
sino que son derechos susceptibles de limitacin, por ms que la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano se cuide mucho de reducir esas limitaciones
al mnimo indispensable para garantizar la coexistencia pacfica y armnica de los
derechos de unos y otros miembros de la sociedad y establezca como garanta
bsica de extraordinaria relevancia la reserva de ley[13]
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada
mediante resolucin 217 (III), por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
Pars, el 10 de diciembre de l948, de la cual el Ecuador es parte, tiene como una de
sus finalidades el de proteger la conquista humana ms grande alcanzada por el
hombre, que no es otra sino el derecho a la vida, la justicia, la paz, reconocimiento
de la dignidad intrnseca, derechos iguales e inalienables, considerando siempre
que el menosprecio a los derechos humanos han originado actos de barbarie
ultrajantes para la conciencia de la humanidad y que dichas conquistas sean
protegidas por un rgimen de derecho, a fin de que el hombre no sea compelido al
supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin. Es obligacin de
La
La
El reconocimiento de estos
derechos debe ser terico y prctico a fin de que sea posible la convivencia
humana, adems, dicho reconocimiento es imprescindible para asegurar la
estabilidad de un pas.
Este
secundarios.
concepcin, y por tanto el ser que est por nacer debe ser protegido en igualdad de
condiciones que el nacido, pues la Constitucin garantiza la igualdad ante la ley de
todos y todas.
ubicacin
significacin
en
la
sociedad
(grados,
ttulos,
Sin embargo, los artculos 6 al12 del Cdigo Civil se refieren casi exclusivamente a
la integridad corporal. El art. 7, al tratar de la donacin de partes del cuerpo o de
tejidos que no se regeneran y establece que "(...) no debe perjudicar gravemente la
salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante". Esta es una evidente
desarrollo estas capacidades, que forman parte ahora del dominio humano y la
posibilidad de actuar para evitar que un dao se convierta en irreversible.
Otros son los obstculos que vienen de los dems seres humanos directamente:
agresiones variadas en los planos fsico, psicolgico o espiritual que disminuyen el
potencial de realizacin de las personas. Es lo que se llama violencia directa.
Finalmente, son identificables aquellos obstculos que no pone ninguna persona en
especial, pero que sin embargo existen en el orden social mismo: la falta de
oportunidades para acceder a la administracin de justicia, para ejercer un trabajo,
para obtener lo necesario para subsistir. Aqu no hay un culpable de la violencia que
se ejerce sobre las personas, pero sin embargo hay una disminucin del potencial
de realizacin. Estamos ante lo que se denomina violencia estructural.
Como puede ser fcilmente comprobado, la violencia directa o estructural es un
obstculo al libre desarrollo de la persona. Por tanto, la garanta para el cabal
cumplimiento de este derecho es la disminucin o eliminacin de estos tipos de
violencia.
Por otro lado, el bienestar es una situacin de satisfaccin de las necesidades de la
persona y el consiguiente sentimiento de conformidad. Si bien la satisfaccin de las
necesidades es en gran medida subjetiva -la misma determinacin de necesidades
de cada persona tiene ese carcter- hay ciertos patrones globales de medicin que
pueden dar objetividad a la situacin de bienestar. Por ejemplo, la persona estar
adecuadamente alimentada si ingiere alimentos que le dan una cierta cantidad de
gramos de protenas, minerales, vitaminas y caloras por da. Esto s es
mensurable. Lo propio puede hacerse con la mayora de las denominadas
necesidades bsicas: salud, educacin, trabajo, transporte, recreacin, vivienda,
vestido y alimentacin. Una medida del bienestar para permitir el funcionamiento
objetivo del Derecho es precisamente el parmetro de satisfaccin de necesidades
bsicas (CITA 73).
Por otro lado, la proteccin del concebido corresponde a un antiguo principio del
Derecho que ya estuvo presente desde Roma. Lo esencial de esta norma consiste
en dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que puede servirse
mientras se halla en el tero de su madre. Para estos efectos es indispensable
saber quin es concebido:
La concepcin es el punto clave, es decir, el momento en que se produce la
fecundacin del vulo por el espermatozoide. As lo establece, por lo dems, el
artculo primero del Cdigo Civil: "La vida humana comienza con la concepcin". El
primero y ms elemental derecho es el de la vida. Es obvio que esta norma
constitucional impide el aborto, por ser un acto inconstitucional, adems de
contrario en s a la naturaleza y a la moral.
En este punto es conveniente citar el pensamiento de la Iglesia Catlica, defensora
de la vida humana existente en el concebido y contraria a las vas ilcitas para la
regulacin de los nacimientos. En efecto, dice PAULO VI: "El problema de la
natalidad, como cualquier otro referente a la vida humana, hay que considerado,
por encima de las perspectivas parciales de orden biolgico o psicolgico,
demogrfico o sociolgico, a la luz de una visin integral del hombre y de su
vocacin, no slo natural y terrena sino tambin sobrenatural y eterna". (...) "En
conformidad con estos principios fundamentales de la visin humana y cristiana del
matrimonio, debemos una vez ms declarar que hay que excluir absolutamente,
como va lcita para la regulacin de los nacimientos, la interrupcin directa del
proceso generador ya iniciado, y sobre todo el aborto directamente querido y
procurado, aunque sea por razones teraputicas (CITA 74).
Los principales derechos constitucionales que corresponden al concebido son:
derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, a la
igualdad de derechos de los hijos, a la proteccin de su salud, entre otros. Debe
recordarse que todos estos derechos son tratados de manera taxativa por la
Constitucin.
El Cdigo Civil establece que la atribucin de derechos patrimoniales est
condicionada a que el concebido nazca vivo (CITA 75). La norma es razonable en la
medida que el goce de derechos patrimoniales slo puede ser ejercitado a partir del
EXP. N. 02132-2008-PA/TC
De lo expuesto, este Colegiado estima que el problema central del presente caso se
circunscribe a verificar si en la etapa de ejecucin del proceso de alimentos
cuestionado es de aplicacin o no el artculo 2001, inciso 4) del Cdigo Civil, que
establece un plazo de prescripcin de 2 aos para aquella accin que pretenda el
cobro de la pensin fijada en una sentencia. Entonces, para dilucidar la controversia
generada,
este
Colegiado
considera
que
debe
seguirse
los
siguientes
EXP. N. 00750-2011-PA/TC
EXP. N. 04493-2008-PA/TC
Uno de los fundamentos sobre los que descansa la sentencia cuestionada es que la
convivencia en una unin de hecho implica una carga familiar. Si bien es un
aspecto colateral de la controversia constitucional, interesa resaltar previamente
que la denominacin carga familiar utilizada en la sentencia impugnada, resulta
ser cuestionable, por cuanto implica una objetivacin de los individuos a los cuales
se destina el contenido de la obligacin alimentaria. Las personas beneficiadas con
dicha tutela y alimentos no son, ni pueden ser consideradas cargas. Es por ello
que una denominacin acorde con la Constitucin de dicha institucin es el deber
familiar, el mismo que guarda y concibe una dimensin tica y jurdica.
En la sentencia cuestionada se estima, sin mayor argumentacin, que entre los
convivientes existe un deber familiar. Al respecto, resulta pertinente preguntarse si
es que efectivamente existe tal deber entre los convivientes. Del artculo 326 del
Cdigo Civil, que regula la figura de la convivencia, no se desprende ello, al menos
no expresamente. Sin embargo, este Tribunal Constitucional ha establecido que la
unin de hecho es una comunidad que persigue fines, objetivos, modos de
apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el
aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten
su vida en un aparente matrimonio. De lo que se infiere que existen tambin
LA
ONG
INTERNACIONAL
DE APADRINAMIENTO
DE
NIOS
los
alimentos?
Desde sus inicios, las Naciones Unidas han establecido el acceso a una
alimentacin adecuada como derecho individual y responsabilidad
colectiva. La Declaracin universal de derechos humanos de 1948
proclam que "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentacin..." Casi 20 aos despus, el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1996) elabor estos
conceptos ms plenamente, haciendo hincapi en "el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso la
derechos
en
la
Declaracin
universal
se
consideran
por
el
cumplimiento
del
derecho
la
alimentacin.
indivisibles,
interconectados
interdependientes.
quienes
no
puedan
mantenerse
por
mismos.
que
el
hambre
persista
en
el
mundo.
podra
modificar
el
actual
modelo
econmico.
se
estn
afectando
otros
derechos
humanos.
del
hambre
en
poblaciones
vulnerables.
Luego Barth formula una hiptesis: si los estados adoptaran un enfoque explcito
de derechos humanos para una alimentacin, salud y cuidado adecuados,
probablemente aceleraran los procesos hacia un descenso rpido de la
inseguridad alimentaria y hacia el logro de la meta de reducir a la mitad el nmero
de personas hambrientas para el ao 2015.Tal enfoque tambin aumentara el
papel de los derechos humanos internacionales como principios universales para
guiar el desarrollo general con rostro humano.
Con este enfoque, en cambio, la legalizacin del derecho a la alimentacin
provocara la modificacin del modelo de desarrollo. Y aqu si sera pertinente la
gradualidad en el cambio del modelo de desarrollo. Esto significa que nadie en el
mundo tendra hambre aunque exista escasez de recursos y no exista condiciones
favorables de gobernabilidad. Porque este derecho podra ser satisfecho de
cualquier forma con solidaridad, redistribucin de las ganancias, responsabilidad
social, eficiencia, cooperacin internacional, e incluso con programas asistenciales
y de proteccin social.
Por este motivo, la importancia del cumplimiento del derecho a la alimentacin para
el logro del desarrollo humano, no estara vinculado solamente al beneficio que
tendra la nutricin en el desarrollo, sino ms all. Ahora se ubica en el centro
generador de un nuevo modelo de desarrollo.
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la
vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad. La maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera
las
formalidades
establecidas
(procedimiento),
al
Tribunal
al
proceso,
sino
comprendiendo
al
entero
proceso
(de
En primer lugar, nos hallamos ante una accin y no ante un recurso, pues tiene por
objeto el inicio de un proceso nuevo, la provocacin de la jurisdiccin y no la
impugnacin de la resolucin emitida con anterioridad por un rgano jurisdiccional
en un proceso ya iniciado, como es propio de los recursos.
Por otra parte, se trata de un mecanismo procesal-constitucional para el control
normativo abstracto de la constitucionalidad. Que el control sea abstracto
significa que se realiza con independencia de la aplicacin concreta en la realidad,
en los casos particulares, de la norma sujeta a examen, aplicacin concreta que
puede existir o no. Con ello, este control, este modo de examen, se contrapone,
antes que nada, al control difuso (concreto), pero tambin al control que es propio
del recurso de amparo en Espaa o instrumentos funcionalmente anlogos en otros
pases (juicio de amparo) y tambin se contrapone, ya en menor medida, a la en
Europa llamada cuestin de inconstitucionalidad, por medio de la cual, cuando un
juez (cualquier juez, a veces; en otras ocasiones, solo algunos tribunales
superiores) considera que una ley es contraria a la Constitucin o tiene dudas al
respecto, plantea al Tribunal Constitucional la cuestin acerca de la conformidad
a la Constitucin de dicha ley para que el Tribunal resuelva, a partir de los casos
concretos reales planteados, con efecto vinculante, pero tambin general (y no
limitado
al
caso
concreto,
no
meramente
in
casu).
En
la
accin
de
peruano
se
ha
considerado
competente
para
juzgar
la
LEGITIMACIN ACTIVA
1.
Puede decirse, en una perspectiva de derecho comparado, que hay tantos sistemas
de legitimacin activa en materia de accin de inconstitucionalidad como pases
que cuentan con este instituto procesal-constitucional. No obstante, es posible
destacar algunos de esos sistemas por su carcter paradigmtico. Hace algn
tiempo nosotros hemos ensayado una clasificacin que sigue parecindonos til,
porque permite destacar alguno de los sistemas ms importantes en este campo;
adems, hace referencia a sistemas que han tenido un influjo notable en el mbito
comparado; refleja tambin una cierta evolucin escalonada que se ha producido
en el tiempo en este terreno; y resulta ser, en fin, una clasificacin de cierto valor
pedaggico. Esta es:
a)
b)
c)
Per
porcentaje exigido en el Per del 25% de los congresistas: pinsese que en Espaa
se otorga legitimacin a un sptimo de los miembros del Congreso de los
Diputados, y a un quinto de los senadores, cifra que en Portugal se reduce a un
dcimo de los diputados, y en Francia a un dcimo de los diputados y un quinto de
los senadores aproximadamente; y si es cierto que en Alemania, en Austria o en
Mxico el porcentaje requerido de integrantes del Parlamento federal (Alemania) o
el Consejo Nacional (Austria) para plantear una accin de inconstitucionalidad es de
un tercio, en el caso del Per nos parece que habra que favorecer en mayor
medida el control de la constitucionalidad por esta va, protegiendo as al unsono a
la Constitucin y a las minoras parlamentarias del abuso de la mayora a costa de
chocar con la Constitucin, lo que en definitiva contribuira a fortalecer y consolidar
la democracia, que es tanto gobierno por la mayora como respeto a la minora
(especialmente, observando el marco constitucional, que disea las exigencias
mnimas).
Por ltimo, nos parece que es irrelevante que todos o alguno de los integrantes de
la minora parlamentaria impugnante de la ley haya votado a favor de la propia ley
impugnada, o que pertenezcan a uno o varios grupos parlamentarios diversos (por
su propia naturaleza, se trata de una agrupacin ocasional), como tambin lo es
que se produzca la prdida sobrevenida de la condicin de parlamentario, como ha
reconocido el Tribunal Constitucional espaol, ya que si los legitimados activamente
para plantear una accin de inconstitucionalidad la plantean estn poniendo de
manifiesto la existencia de un inters pblico objetivo en que el Tribunal
Constitucional desarrolle su funcin de garantizar la supremaca de la Constitucin
mediante el enjuiciamiento de la Ley impugnada, inters pblico objetivo que
subsiste al margen de la circunstancia subjetiva de que uno o varios de los
impugnantes pierda la condicin en virtud de la cual gozaba de la legitimacin (STC
86/1982, de 23 de diciembre, FJ 2); el desistimiento en este tipo de procesos, en
fin, tampoco debe surtir efecto alguno, como ha reconocido el Tribunal
Constitucional peruano, siguiendo la doctrina de su homlogo espaol.
LEGITIMACIN PASIVA
La legitimacin pasiva corresponde propiamente a los autores de las respectivas
normas impugnadas:
a)
OBJETO
La propia Constitucin, con todo atino, regula la materia objeto de la accin de
inconstitucionalidad: las normas que tienen rango de ley. Adems, detalla cules
son tales normas dotadas de rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobacin del Congreso
conforme a los artculos 56 y 57 de la Constitucin, Reglamento del Congreso,
normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales. Y tambin dice:
Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin, se puede demandar la
inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o
ley que no haya sido aprobada como orgnica, si dichas disposiciones hubieren
regulado materias reservadas a ley orgnica o impliquen modificacin o derogacin
de una ley aprobada como tal.
Adems, el Tribunal Constitucional se ha declarado competente para pronunciarse
sobre la compatibilidad constitucional de los decretos leyes [como normas sui
generis impuestas por un gobierno de facto violando las normas constitucionales
sobre produccin jurdica al reunir el poder defacto para s las funciones
parlamentarias y ejecutivas, y que se hallan amparadas en la eficacia de una accin
de fuerza], pese a que no se encuentran comprendidos entre las normas que
seala el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin, pues las normas
contenidas en dicho dispositivo constitucional solo tienen un carcter enunciativo y
no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una
accin de inconstitucionalidad. No obstante, al convalidarse tales decretos leyes
por ley constitucional, no cabe un control formal de constitucionalidad de los
mismos con arreglo a la Constitucin de 1979, pero s un control sustantivo, que ha
de realizarse conforme a la Constitucin de 1993 y que puede ser un control de
constitucionalidad conforme al principio de jerarqua normativa, pero tambin un
control conforme al principio lex posterior derogatpriori, teniendo el primero alcance
erga omnes y el segundo solo interpartes (Sentencia de 3 de enero de 2003).
Requisito indispensable para impugnar una de tales normas es su publicacin, pues
si bien la publicacin no afecta a la constitucin de la norma como tal, s que
de
su
control:
los
tratados
internacionales
las
reformas
constitucionalidad de los mismos tal como el que fue previsto por la Constitucin
irlandesa de 1937 (artculo 26) y la francesa de 1958 (artculo 54) y como el que ya
se propusiera por la doctrina (incluida la espaola) con anterioridad, as como por
uno de los miembros de la Comisin Jurdica Asesora encargada de elaborar el
anteproyecto de la que sera la Constitucin de la Segunda Repblica espaola
(1931). Y es que si, en general, el control preventivo de la constitucionalidad no
parece ofrecer demasiadas ventajas respecto de las leyes, sino ms bien muy
serios y graves inconvenientes, el juicio ha de ser enteramente distinto respecto de
los tratados internacionales, y ello en razn de que, como se sabe, la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, establece en
su artculo 26 que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe y no solo eso sino que, adems, contempla expresamente la
posibilidad de contradiccin del tratado con las normas internas del pas de que se
trate, y resuelve la cuestin de manera tajante en favor de la primaca incondicional
de los Tratados, en cuanto que ninguna de las partes podr invocar las
disposiciones de Derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
Tratado.
De ello se desprende que, para los pases adheridos a la Convencin de Viena
citada y entre ellos se cuentan tanto Espaa como el Per, cualquier Tratado
que celebren es vinculante en trminos de Derecho Internacional, incluso en el
caso de que sea contrario a la Constitucin del Estado de que se trate y as lo
declare su Tribunal Constitucional, pues no es admisible la invocacin de
disposiciones de Derecho interno y entre ellas se encuentra la propia
Constitucin, como lo ha reconocido la jurisprudencia de los tribunales
internacionales. Es decir, una vez ratificado el Tratado Internacional, no hay forma
de destruir ni la vinculacin internacional del propio Estado, ni tampoco la
consiguiente responsabilidad por incumplimiento, incluso en el caso de que el
rgano competente para ello declare inconstitucional tal Tratado, con la sola
excepcin de que lo haga por motivos de falta de competencia, pues la nica
excepcin que la Convencin citada admite respecto de la regla de no invocacin
de normas internas, es la referida a aquellas normas internas que regulen la
competencia para celebrar Tratados, pero incluso en tal caso la violacin de tales
normas ha de ser manifiesta y afectar a una norma de importancia fundamental en
Derecho interno, estableciendo el artculo 46.2 CV que una obligacin es manifiesta
si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia
conforme a la prctica usual y de buena fe. Fuera de este caso, y siempre que no
se concierte con la otra parte para dar por terminado o suspendido (total o
parcialmente) el Tratado o modificarlo en el punto en cuestin, el incumplimiento de
un tratado internacional por inconstitucional generar siempre responsabilidad
internacional del Estado.
Por otra parte, hay que referirse a las reformas constitucionales. En muchos
pases, se manifiesta una resistencia a aceptar el control de la constitucionalidad de
las reformas a la Constitucin, por considerar que las reformas forman parte de la
Constitucin. Por el contrario, entendemos que ese rechazo estara consagrando la
existencia de una laguna en la supremaca constitucional, un verdadero Caballo
de Troya dentro de la Constitucin, un genuino fraude de Constitucin (LietVeaux), ya que la primera disposicin que ha de ser observada de una Carta
Magna, si nos tomamos su valor normativo mnimamente en serio, es la relativa
al procedimiento de reforma y los lmites sustantivos incluso que, en algunos casos,
la Constitucin fija (ya sea expresamente, mediante clusulas de intangibilidad; o
mediantes lmites tcitos o inmanentes).
EL PARMETRO DE CONTROL
El Tribunal Constitucional, en principio, solo tiene que llevar a cabo un juicio de
contraste entre la norma cuya constitucionalidad se examina y el propio texto
constitucional, si bien no es preciso decir que ese examen dista de ser simple,
como tampoco lo es su interpretacin, que ha de ser necesariamente una
especficamente constitucional, esto es, conforme a los criterios especficos que
han de presidir siempre la interpretacin de una Constitucin (y que Hesse ha
considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales
de la persona. No obstante, esta regulacin solo se refiere, junto a la referencia a
las leyes relativas a los derechos fundamentales que luego se analizarn, a ese
bloque de la constitucionalidad de contenido competencial y no al supuesto ms
general de las llamadas normas interpuestas, que seran aquellas normas jurdicas
no integradas en el texto constitucional pero reclamadas por disposiciones
formalmente constitucionales como especficas condiciones de validez de
determinadas leyes o normas legales. Sea como sea, nada impide su
reconocimiento, mxime cuando el propio Tribunal Constitucional ha aceptado la
existencia de tales normas inter-puestas en trminos bastante generales, por
ejemplo, en su temprana sentencia de 27 de agosto de 2003.
Por otro lado, la referencia del artculo 79 CPC, no prevista en el proyecto ni en la
ley anteriormente vigente y desde luego de poco afortunada redaccin, a las leyes
que se hayan dictado para determinar [... ] el ejercicio de los derechos
fundamentales
de
la
persona,
parece
querer
referirse
la
frecuente
3)
4)
5)
6)
ao de su publicacin.
proporcione el Tribunal, y segn el caso, si los actores son cinco mil ciudadanos o
el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, conforme al
artculo 203 inciso 5) de la Constitucin;
4)
Colegio Profesional; o
5)
artculo 100;
2)
Cuando
el
Tribunal
hubiere
desestimado
una
demanda
de
impugnada.
4.
exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los
procesos constitucionales, fin que, en el caso de la accin de inconstitucionalidad,
es la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua
normativa, ya sea la infraccin directa o indirecta, de carcter total o parcial y
tanto por la forma como por el fondo; y el segundo de los preceptos citados, prev
la aplicacin supletoria, en caso de vaco o defecto del CPC, de los Cdigos
Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de
los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las
normas supletorias citadas, el Juez podr recurrir a la jurisprudencia, a los
principios generales del Derecho procesal y a la doctrina (nfasis nuestro). Sea
como sea, lo que es claro es que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho
procesal civil o penal, en el derecho procesal constitucional no hay un
procedimiento o proceso comn (propios) ni nada que se le parezca, y eso, que
es as, as tambin debe ser, pues se trata de una razonable caracterstica singular
de este sector del ordenamiento procesal, tambin en Per.
SENTENCIA
Como se ha dicho, una vez admitida la demanda, el proceso solo puede acabar por
medio de sentencia, que se dicta dentro de los treinta das siguientes a la vista de la
causa.
La sentencia, nos dice Garca Belaunde, debera ser autosuficiente [...], en el
sentido de que debe [... ] Explicar qu es lo qu pasa, qu es lo que se pide, qu es
lo que se ha decidido, cules son los fundamentos; en principio, deben ser
concretas, no hace falta utilizar muchas hojas de papel para decir lo mismo, ni
formular votos singulares que a veces son redundantes o innecesarios.
1.
traslacin del juego de las mayoras y las minoras a un rgano jurisdiccional, juego
que tiene su razn de ser en un rgano parlamentario pero no desde luego en uno
jurisdiccional como el Tribunal Constitucional, que no resuelve ni ha de resolver por
la sola fuerza de la mayora, sino por la fuerza de la razn, por lo que la exigencia
de una mayora calificada carece por completo de sentido.
2.
Si bien a priori la sentencia dictada en este tipo de procesos solo puede ser
estimatoria o desestimatoria, es preciso sealar que determinadas necesidades
pragmticas han llevado a los tribunales constitucionales ms consolidados a
utilizar todo un arsenal sentenciador de resoluciones atpicas que no pueden
considerarse puramente estimatorias o puramente desestimatorias (sentencias
interpretativas, admonitorias, apelatorias, manipulativas: reductoras, aditivas y
sustitutivas,
de
inconstitucionalidad
parcial,
de
mera
inconstitucionalidad,
tambin razones plausibles para ese modus operandi (la necesaria estabilidad de
su jurisprudencia, que es un valor por s misma, y la apariencia de estabilidad).
Pero precisamente cuando ese cambio o giro del rumbo jurisprudencial no sea
expreso, los votos particulares podran jugar un relevante papel, al poner de relieve
que se est dando ese giro, por as decirlo, encubierto en la doctrina
jurisprudencial (otra funcin importante de estos votos particulares o reservados
que habla a su favor).
Por otro lado, y en lo relativo ya a la eficacia en el tiempo de las sentencias dictadas
en los procesos promovidos a travs de la accin de inconstitucionalidad, el propio
CPC establece expresamente que dichas sentencias no tendrn efecto retroactivo,
sino que surtirn efecto a partir del da siguiente a la fecha de la publicacin oficial
de la sentencia. En particular, se prescribe que las sentencias declaratorias de [... ]
Inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que
se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias
previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del artculo 74 de la
Constitucin (artculo 83), esto es, en materia penal (si favorece al reo) y tributaria.
La retroactividad de las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de una ley
penal con un efecto favorable al reo es una exigencia a escala internacional y se
impone incluso a los procesos fenecidos con fuerza de cosa juzgada
(retroactividad fuerte o mxima), si bien el carcter favorable puede resultar
controvertido en cada caso. Es discutible si tal principio no debera extenderse
tambin a los procesos sancionadores (lo que requerira una interpretacin amplia
de la materia penal).
Se excluye todo efecto suspensivo de la vigencia de la ley impugnada como medida
cautelar (artculo 105 CPC), algo por lo dems enteramente congruente con la
irretroactividad general de la declaracin de inconstitucionalidad.
4.
Publicacin
La sentencia debe remitirse, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas siguientes a
la fecha de su expedicin, al Diario Oficial El Peruano para su publicacin gratuita
junto con aquellas piezas del expediente que sean necesarias para comprender el
derecho invocado y las razones que tuvo el Juez para conceder o denegar la
pretensin, si bien esto ltimo no debera ser preciso si la sentencia estuviera
correctamente formulada. La sentencia habr de publicarse en el Diario Oficial
dentro de los tres das siguientes al de la recepcin de la transcripcin remitida por
el rgano correspondiente. En su defecto, el presidente del Tribunal ordena que se
publique en uno de los diarios de mayor circulacin nacional, sin perjuicio de las
responsabilidades a que hubiere lugar. Adems, si las normas impugnadas
hubieran sido regionales o municipales, el Tribunal ordenar tambin la
publicacin en el Diario donde se publican los avisos judiciales de la respectiva
circunscripcin o, de no existir tal Diario, la sentencia habr de darse a conocer
tambin mediante carteles fijados en lugares pblicos (Disposicin Final Quinta).