Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 3139442
3146271

OPININ N 069-2013/DTN
Solicitante:

Estudio Luis Echecopar Garca S.R.L.

Asunto:

Facultad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del

Estado

Referencia:

a) Comunicacin S/N recibida el 11.JUN.2013

b) Comunicacin S/N recibida el 13.JUN.2013

1. ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, los representantes del Estudio Luis
Echecopar Garca S.R.L. realizan una consulta referida a la facultad sancionadora del
Tribunal de Contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2. CONSULTA Y ANLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
La empresa privada que financia y/o ejecuta el proyecto de infraestructura, bajo
el rgimen de la Ley N 29230, Ley que impulsa la Inversin Pblica Regional y
Local con Participacin del Sector Privado (rgimen de Obras por Impuestos), es
sujeto pasivo de la facultad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del
Estado? (sic).
Sobre el particular, corresponde indicar lo siguiente:

2.1 El artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 dispone lo siguiente:

Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de
fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de
bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto
seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley
establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades. (El subrayado es agregado).
Como puede apreciarse, la Constitucin Poltica establece que la contratacin de
bienes, servicios y obras con cargo a fondos pblicos debe efectuarse,
obligatoriamente, mediante los procedimientos que establezca la ley que
desarrolla este precepto constitucional; es decir, la Ley de Contrataciones del
Estado1.
2.2Ahora bien, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la normativa
de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios: Uno
subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las
disposiciones de dicha normativa, y otro objetivo, referido a las actuaciones que
se encuentran bajo su mbito.
As, el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley establece un listado de Entidades que
se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del
Estado. Por su parte, el numeral 3.2 del referido artculo establece que la Ley se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribucin correspondiente al contratista, con cargo a
fondos pblicos2.

1 Conjuntamente con el Reglamento y las dems disposiciones de nivel reglamentario emitidas por el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

2 Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera

del Sector Pblico, son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no
tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del
Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de
Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos
financieros del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la
Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por
Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan a la
atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de
la fuente de financiamiento de donde provengan.

En este sentido, se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la normativa

de contrataciones del Estado los contratos celebrados por las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, por los cuales asumen la
obligacin de pagar al contratista una retribucin pecuniaria con cargo a fondos
pblicos.
2.3Por su parte, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece los supuestos en los
que no resulta aplicable la normativa de contrataciones del Estado; sin embargo,
adicionalmente a estos supuestos, mediante ley puede establecerse que
determinadas contrataciones se realicen observando mecanismos excepcionales
de contratacin.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: () si bien es cierto
que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo
constitucional que recoge los principios sealados en el artculo 76 de la
Constitucin, tambin lo es que el contexto socioeconmico puede determinar la
necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisicin, conforme lo
seala la propia Constitucin, y cuya nica condicin exigible ser que estn
regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda
adquisicin pblica. Es claro, entonces, que ningn mecanismo de adquisicin
ser vlido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato
igualitario. 3 (El subrayado es agregado).
Conforme a ello, debe reconocerse que existe un rgimen general de
contrataciones del Estado correspondiente al de la Ley de Contrataciones del
Estado, su Reglamento y dems normativa de nivel reglamentario emitida por el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado- y, en paralelo, pueden
existir regmenes especiales de contratacin4 creados mediante ley, que
establecen sus propios requisitos, procedimientos y dems formalidades para
llevar a cabo las contrataciones pblicas bajo su mbito.
2.4Adicionalmente, debe sealarse que la Ley N 29230, Ley que Impulsa la Inversin
Pblica Regional y Local con Participacin del Sector Privado, autoriza a las
empresas privadas a financiar y/o ejecutar proyectos de inversin pblica de
impacto nacional, regional y/o local, mediante la suscripcin de convenios con
los gobiernos regionales y/o locales.
As, en el marco del rgimen creado por la Ley N 29230 y su reglamento,
3

Numeral 19 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de

2004.

4 La Directiva N 007-2012-OSCE/CD, Disposiciones Aplicables al Registro de Informacin en el

Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), define la contratacin sujeta a rgimen
legal de contratacin como: () la contratacin realizada por una Entidad para proveerse de bienes,
servicios y/u obras, bajo disposiciones de un rgimen legal de excepcin que establece un
procedimiento especfico de contratacin para tal efecto.(El subrayado es agregado).

aprobado por Decreto Supremo N 133-2012-EF, denominado Rgimen de

Obras por Impuestos, la empresa privada seleccionada5 se obliga a financiar y/o
ejecutar un proyecto de inversin en infraestructura, para luego transferir las
obras ejecutadas al gobierno regional y/o local respectivo. En contraprestacin,
la empresa privada obtiene el Certificado Inversin Pblica Regional y Local
Tesoro Pblico6, el cual podr utilizar a cuenta del Impuesto a la Renta de
tercera categora pendiente de pago.
De esta manera, en el Rgimen de Obras por Impuestos, la empresa privada financia
con sus propios recursos la ejecucin del proyecto de inversin en
infraestructura, sin que exista obligacin alguna del gobierno regional, gobierno
local, u otra Entidad del Estado, de pagar con fondos pblicos alguna retribucin
en favor de la empresa privada.
Por tanto, la Ley N 29230 constituye un rgimen especial de contratacin para
las obras que se ejecuten bajo su mbito, las mismas que se rigen por sus propias
normas.
2.5

Efectuadas las precisiones anteriores, corresponde indicar que el literal k) del

artculo 58 de la Ley establece que es funcin del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado: Imponer sanciones a los proveedores que
contravengan las disposiciones de esta ley, su reglamento y normas
complementarias, (). (El subrayado es agregado).
A su vez, el artculo 235 del Reglamento precisa que La facultad de imponer
sancin administrativa de inhabilitacin, temporal o definitiva, sancin
econmica, suspensin temporal o inhabilitacin permanente a que se contraen
los artculos 51 y 52 de la Ley, a proveedores, participantes, postores,
contratistas, expertos independientes y rbitros, segn corresponda, por
infraccin de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento,
reside en exclusividad en el Tribunal. (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, el Tribunal de Contrataciones del Estado es el rgano
competente para aplicar las sanciones ante la infraccin a la normativa de
contrataciones del Estado.
Ahora bien, es preciso sealar que, de acuerdo con el Principio de Legalidad,
previsto en el numeral 1 del artculo 230 de la Ley N 27444, Ley de

Conforme al procedimiento descrito en el artculo 5 de la Ley N 29230 y en el Captulo III de su

reglamento.

6 Tal como lo dispone el artculo 6 de la Ley N 29230, El Certificado Inversin

Pblica Regional y Local Tesoro Pblico (CIPRL) es un documento emitido por el
Ministerio de Economa y Finanzas, a travs de la Direccin Nacional del Tesoro
Pblico, que tiene por finalidad la cancelacin del monto que invierta la empresa
privada en la ejecucin de los proyectos de inversin, ().

Procedimiento Administrativo General, Slo por norma con rango de ley cabe
atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de
las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de
aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la
privacin de libertad. (El subrayado es agregado).
Asimismo, conforme al Principio de Tipicidad, previsto en el numeral 4 del
artculo 230 de la Ley N 27444, Slo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con
rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin
extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden
especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o
determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las
previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va
reglamentaria. (El subrayado es agregado).
De acuerdo con las disposiciones citadas, toda Entidad debe gozar de
competencia conferida por ley para imponer sanciones; adems, las sanciones
aplicables a los administrados deben originarse de la misma fuente, la ley.
Tenindose en consideracin lo anterior, se ha revisado las disposiciones de la
Ley N 29230, advirtindose que esta no ha tipificado supuestos de infraccin
que ameriten el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, ni mucho
menos ha otorgado competencia al Tribunal de Contrataciones del Estado para
imponer sanciones a las empresas privadas que financian y ejecutan proyectos de
infraestructura bajo el alcance de la referida ley.
A mayor abundamiento debe indicarse que, el Tribunal de Contrataciones del
Estado ya ha sealado7 que no es posible aplicar supletoriamente las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado para sancionar a los
proveedores de otros regmenes especiales de contratacin cuando no exista
ninguna norma que le asigne tal potestad sancionadora, ello en virtud de los
principios de Legalidad y Tipicidad antes citados.
2.6En virtud de lo expuesto, el Tribunal de Contrataciones del Estado carece de
competencia para sancionar a las empresas privadas que financian y ejecutan
proyectos de infraestructura bajo el mbito de la Ley N 29230, toda vez que ni
en dicha ley, ni en ninguna otra, se atribuye al referido Tribunal tal potestad. En
consecuencia, las empresas privadas que financian y ejecutan proyectos de
infraestructura bajo el mbito de la Ley N 29230, no constituyen sujetos pasivos
de la facultad sancionadora de Tribunal de Contrataciones del Estado.
3. CONCLUSIONES
3.1

El Tribunal de Contrataciones del Estado carece de competencia para sancionar a

7 Por ejemplo, pueden mencionarse las Resoluciones N 1676-2011-TC-S2 y N 16822011-TC-S2.

las empresas privadas que financian y ejecutan proyectos de infraestructura bajo

el mbito de la Ley N 29230, toda vez que ni en dicha ley, ni en ninguna otra, se
atribuye al referido Tribunal tal potestad.
3.2

Las empresas privadas que financian y ejecutan proyectos de infraestructura bajo

el mbito de la Ley N 29230, no constituyen sujetos pasivos de la facultad
sancionadora de Tribunal de Contrataciones del Estado.
Jess Mara, 3 de septiembre de 2013

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Tcnico Normativa
RAC.