Ahora esta libertad de los competidores, en realidad no es una libertad

ilimitada, como bien comentaba el doctor Gmez. En realidad es una

libertad que se basa y que se desarrolla bajo reglas de juego determinadas en
el mercado.
Esta regla de juego determinadas, en realidad no tiene por qu sonar a algo
bastante exagerado porque son distintas las que exigen el mercado, por
ejemplo, en materia publicitaria.
Si una empresa el da de maana saca una publicidad en contra de otra
empresa basndose en informacin que no resulta fidedigno o que no
resulta real, es evidente que el Estado tiene que utilizar su maquinaria,
digamos de su funcin de polica finalmente para corregir ese tipo de
conductas, porque se entiende, no solo puede afectar a la otra empresa sino
afectar al proceso competitivo en s.
Algo similar ocurre en el caso del control de fusiones.
En el caso del control de fusiones lo que se intenta analizar en realidad es
otorgar digamos una intervencin indirecta en la economa, una intervencin
indirecta en los mercados que permita a la agencia de
competencia y ah s me permito separa un poco de la informacin que ha
presentado el doctor Bullard en realidad el objetivo fundamental del
control de fusiones es evaluar el impacto que tiene una concentracin o que
tiene una fusin en el grado de competencia del mercado.
No es objetivo fundamental y aqu s tenemos que tener eso bastante claro
impedir fusiones, no es su objetivo fundamental intentar inhibir que se
produzcan fusiones en el mercado. Su objetivo fundamental es analizar y
prever aquellos casos en los que se va a poder realizar un desequilibrio
competitivo de mercado.
Por eso cuando presentamos informacin estadstica y decimos: "de 100
casos analizados nicamente uno se prohibi". Bueno, en realidad eso,
seor Presidente, no importa para el control de fusiones. Y no importa por
una sencilla razn. Porque lo que se quiere no es prohibir la fusin repito
lo que se quiere es garantizar y evaluar que ese proceso de concentracin
no va a afectar el proceso de competitivo.
Y la verdad, uno cuando analiza las estadsticas del control de fusiones con
base emprica absolutamente, lo que llega es a una conclusin bastante
clara. Y es: las prohibiciones es un caso totalmente residual en el control
de fusiones. En realidad lo que se realiza es la aplicacin de remedios, para
qu, por ejemplo, condicionamientos a la estructura que permitan digamos
evitar que se vayan a generar ciertos desequilibrios competitivos en el
mercado.
Ahora, si hay una idea fundamental que est detrs de todos los sistemas de
fusiones, que es el hecho de que las funciones por principio en su mayora
son positivas para el mercado.

De hecho, una fusin responde a los cambios naturales que existen en el

mercado, como bien comentaba el doctor Bullard, no solo para en realidad
agarrar economas de escala, sino tambin estn por ejemplo las economas
multiplanta, estn las sinergias financieras. En fin, hay un listado bastante
abierto de deficiencias que pueden lograr.
Pero a esta idea va otra idea complementada y que de forma alguna se
contrapone, y es el hecho de que existen ciertas fusiones en el mercado que
pueden causar un desequilibrio competitivo, y que de hecho son las menos.
Lo que ocurre y aqu quiero hacer referente directamente al proyecto de
ley creo que se est dando una extensin al control de fusiones que no es
la extensin real. Y hay que regresar un poco, hay que retroceder un poco
para basamos en los lmites tcnicos de esta norma lo que ocurre
precisamente para que esta mayora de fusiones no sean analizadas y que
dicho sea de paso, antes que lo olvide, en el proyecto de ley se seala casi
cinco veces este hecho, se seala casi cinco veces en el proyecto, que lo que
se pretende no es analizar la mayora de las fusiones porque estas
responden a un proceso natural del mercado, sino lo que se pretende es
analizar nicamente aquellas que vayan a generar un desequilibrio
competitivo.
Entonces, evidentemente cuando se propone un sistema como el de control
de fusiones, hay que tener por supuesto en cuenta la necesidad de una
seguridad jurdica para la norma, una seguridad jurdica directamente para
las empresas.
Por supuesto que esto no se puede convertir en una norma inhibidora de la
inversin, de una norma inhibidora de las fusiones o del proceso natural de
concentracin en el mercado. Y para eso el proyecto de ley con cargo a que
seguro los miembros del Indecopi aqu presentes lo vayan a desarrollar con
mayor detalle, utiliza dos modelos que son utilizados en gran parte de la
legislacin comparada sobre este tema, y es: primero un umbral
notificacin bastante alto, con lo cual t ya tienes un gran porcentaje de
fusiones que no son, ni siquiera forman parte del sistema; y luego, t tienes
un porcentaje bastante alto de fusiones que se quedan en lo que se llama la
fase uno.
La fase uno, seor Presidente, es una fase bastante rpida de anlisis. De
hecho es una fase, y ah tambin discrepo un poco lo que comentaba antes el
doctor Bullard. Es una fase en la cual los funcionarios de Indecopi ni
siquiera tienen que desarrollar todas la estructura del mercado, no tienen que
hacer una investigacin profunda, nicamente tienen que analizar de manera
somera y a travs de distintas herramientas con las que ya cuentan los
economistas para distinguir en esa primera fase que dura 30 das, aquellas
operaciones que en gran parte no van a generar un efecto anticompetitivo.
Y en esta segunda etapa, ah nicamente pasan las fusiones que s podran
generar un efecto anticompetitivo, que voy a detallar unos minutos.
Por eso, cuando venamos el anlisis de no recuerdo si era Brasil o me

parece Brasil y Mxico, si no me equivoco y veamos que se deca hay

gran nmero de notificaciones de las operaciones de concentracin. Claro,
me gustara que se ponga ese mismo cuadro, pero vean cunto ese nmero
de operaciones pasaron a la fase dos, que es la fase realmente en que se
analizan.
Seguro que ese nmero hubiera sido un nmero similar a los actos de control
de conductas que se investigan en esas jurisdicciones.
Ahora, qu es otro elemento fundamental que otorga seguridad jurdica a las
empresas y que est retratado de hecho en el proyecto de ley. Es basar el
anlisis en la ponderacin, tanto de los efectos positivos que tendr la
fusin en el mercado como a sus efectos negativos.
Eso es algo que el proyecto recoge, me parece de manera adecuada, me
parece que eso da la siguiente celeridad y la siguiente celeridad a las
empresas para saber que la administracin pblica va a realizar un anlisis
digamos equilibrado.
De hecho, aqu s me permito hacer una propuesta. Quiz lo que habra que
hacer en este artculo porque creo que le podra dar an ms seguridad en las
empresas, es incluir un listado abierto de eficiencias o incluir la
necesidad, por ejemplo, de que el Indecopi ante una eficiencia alegada tenga
que emitir un pronunciamiento. Creo que eso sera digamos una propuesta
interesante para que las empresas se sientan un poco ms conformes con
este proyecto.
Ahora, cuando ya se pasa a la fase 2, que comentaba, que es una fase de
anlisis ms profundo, lo que hace el Indecopi en realidad fuera de
analizar estas ef i ciencias va a analizar
los posibles
efectos
anticompetitivos.
Sin tener que entrar a un detalle tcnico mayor, me gustara simplemente
indicar a grandes rasgos sobre la teoria econmica y lo que se divide estos
dos efectos anticompetitivos son en aquellos que se produce un monopolio o
un cuasi monopolio luego de una fusin, y aquellos casos en los que se
realiza una fusin en un mercado oligoplico o que se refuerza un oligopolio
dominante.
En estos dos casos, seor Presidente, s existe, y existe la verdad abundante
base emprica y abundantes estudios que demuestran claramente cmo ese
tipo de poder de mercado que aumenta de manera desequilibrada fuera de
una fusin puede generar un efecto anticompetitivo en el mercado. Y ac
viene un elemento adems bastante importante, que creo que le da un poco
la vuelta al anlisis o al acercamiento que tenemos a esta norma.
Cuando se permite un efecto anticompetitivo relacionado con un aumento de
poder de mercado a una empresa, no ocurre en todos los casos, pero lo que
puede ocurrir es que aumentamos las barreras comerciales o la posibilidad

que existan barreras comerciales en el mercado.

De hecho, que tengamos el da de hoy o que no tengamos el da de hoy una
normativa en el pas que permita el aumento de barreras comerciales, es
algo que es totalmente contradictorio con la poltica de Estado de abrir los
mercados hacia afuera.
Queremos que vengan inversionistas, queremos que vengan nuevas
empresas al mercado y, la verdad, porque yo lo he visto tambin en la
prctica, muchas de estas empresas se sienten, o cuando ingresan al mercado
se ven totalmente amenazadas por el exceso de poder de mercado que tienen
algunas empresas en el Per, y eso es precisamente lo que se quiere evitar,
se quiere evitar que se mantenga siempre un nivel de equilibrio suficiente
que haga atractiva la inversin en esos mercados.
El hecho, dicho sea de paso, que exista un monopolio no hace
necesariamente que ingrese nueva inversin al mercado, porque si es un
monopolio en un mercado donde existen barreras de entradas altas, de
hecho, por ejemplo, en el mercado de hipoclorito de sodio ocurre y hasta el
da de hoy, en los ltimos 20 aos, hay solo un productor de hipoclorito de
sodio, no voy a mencionar cul, lo cierto es que no va a incentivar a que
ingresen nuevas empresas. Entonces, no es tan cierto esto que en el mercado
si se forma un monopolio van a ingresar nuevos competidores el ao
entrante, porque tampoco ocurre as.
Ahora, solo para comentar algunos datos, s resulta evidente y esto los
especialistas en control de fusiones denominan, lo que se denominan los
falsos positivos o los falsos negativos.
Los falsos negativos, que es lo que comentaba el doctor Bullard,
efectivamente existen, de hecho existen y una norma de control de fusiones
debera evitarlos a travs de una especializacin de sus funcionarios, algo
que creo que el Indecopi tiene. Estos falsos negativos son aquellos casos
donde, efectivamente, se invierte maquinaria del Estado para impedir una
fusin que finalmente no se debi impedir y que causa, digamos, un efecto
negativo al mercado.
Ahora, pero tambin existe por otro lado lo que se denominan los falsos
positivos. Qu son los falsos positivos, seor Presidente? Bueno, son
aquellos casos donde o la administracin no analiz el caso y se gener un
efecto anticompetitivo en el mercado, con lo cual, evidentemente, genera
costos, o son aquellos casos en los que se autoriz una fusin en el mercado
y no se debi autorizar. Entonces, hay que ver esto de una manera un tanto
ms equilibrada, creo, porque va a permitir, digamos, un debate un poco ms
profundo sobre la coherencia o el inters o no de aplicar una norma de esta
materia.
Ahora, para hacer referencia nada ms a tres puntos, y aqu termino mi
intervencin, seor Presidente.
Se habla de altos costos de la administracin, aqu me gustara proponer que
se vea la fotografa entera, no es cierto?

Se habla de altos costos de las empresas, costos que, evidentemente, tienen

que ser considerados y tienen que ser los menores posibles para que el
sistema funcione de manera fluida, de manera rpida y no inhiba las
funciones empresarial es en el mercado. Pero tambin tiene que pensarse en
aquellos costos que se producen en la sociedad luego que una fusin ocurre
y ha generado efectos anticompetitivos.
De hecho, he trado aqu un documento, porque me parece un poco
sorprendente que se hable y que no exista base emprica al respecto, que es
de la Agencia de Competencia del Reino Unido, donde utilizando un anlisis
de aquellos casos, ojo, utilizando un anlisis slo de aquellos casos en los
cuales puso un condicionamiento a una fusin en el mercado, en el Reino
Unido, sac un promedio de ahorro del bienestar social, es decir, un ahorro
al mercado, un ahorro a los consumidores de 127 millones de libras
esterlinas por ao.
Entonces, cuando vayamos a ver el anlisis de los costos veamos la
fotografa completa, veamos tanto los costos de las empresas que se tienen
que ver, por supuesto, pero veamos tambin los costos que se generan en el
mercado o en los consumidores el que no se aplique una normativa como la
del control de fusiones
Otro tema tambin interesante y que creo que ah s tendramos que ya
desmitificar todo de la discusin es el hecho que se diga que el control de
fusiones va a inhibir las inversiones en el pas. Y aqu la verdad mi sorpresa,
seor Presidente, se basa en dos datos bastante puntuales, el primero,
cuando existe una inversin en el pas, si lo que nos estamos refiriendo son
inversiones del extranjero, de nuevas empresas, esas inversiones ni siquiera
son analizadas por el control de fsiones, y no son analizadas por una
sencilla razn, porque para que se analice una fusin en el mercado tiene
que existir competencia previa en el mercado que se est analizando.
Si el da de maana o, por ejemplo, como ocurri en una AFP, vino el
grupo SURA, invirti, compr las acciones de ING, eso no hubiera
sido analizado por el control de fusiones. En realidad, control de fusiones
no le interesa quin es el dueo o no de una empresa, lo que le interesa es
aquellas ocasiones en que luego de una fusin se va a reducir la competencia
en el mercado.
Entonces, tengamos un poco claro eso, porque el hecho de decir, ah s creo
que se cae en el terreno de la especulacin, no es cierto?, decir que se va a
reducir las inversiones no resulta tan cierto.
Y sobre eso tambin tengo ac un estudio que voy a poner a disposicin de
su despacho para que lo transfiera en todo caso a los dems congresistas,
hay un estudio y utilizado, s, con base emprica total de profesores de la
Universidad de Yale, que dicho sea de paso profesores de la Escuela de
Negocios y la Escuela de Economa de la Universidad de Yale, ah s
particularmente no participaron entidades pblicas como la estadstica
anterior que mencionaba, en la cual se concluye que en 44 pases en los
cuales se analiz la aplicacin del control de fusiones, el nivel de fusiones o
el monto de fusiones, el nmero de fusiones por ao antes de la

promulgacin de una norma de control de fusiones casi se duplica luego de

la dacin de esta norma. Entonces, de qu tiempo de reduccin o de qu
tipo de reduccin de inversiones en el mercado estamos hablando?

Hay que tratar de ceirnos a una informacin un poco ms fidedigna.

Bueno, el tema de la inexperiencia del Indecopi s preferira en todo caso
dejar a los miembros de Indecopi para que lo comenten. Lo nico que s
quiero comentar es que hay algo aqu que es bastante importante, cuando se
dice que el Indecopi no tiene experiencia en analizar este tipo de
operaciones, el Indecopi lleva aplicando casi 20 aos una normativa que
permite la investigacin de abuso de posicin de dominio en el mercado.
Si nosotros revisamos y adems mltiples textos acadmicos, y no slo eso,
sino adems las resoluciones mismas, lo que vamos a concluir de manera
muy simple es que el anlisis, que ya realiza el Indecopi hace ms de 20
aos, en el caso de abuso de posicin de dominio, es exactamente el mismo
que se realizara en el caso de control de fusiones.
De hecho, hay muchos casos en que en el abuso de posicin de dominio hace
un anlisis prospectivo de lo que ha ocurrido en el mercado al tener una
empresa una posicin de dominio o al abusar de sta, no es cierto?
Entonces, eso tambin es un elemento que hay que tener en cuenta al
realizar este anlisis.
Y, finalmente, lo nico que quera decir es que creo sinceramente que la
dacin de una norma con este contenido es la mejor garanta econmica que
puede ofrecer el pas no slo a sus propios empresarios, sino tambin a los
inversionistas extranjeros, que quieren ingresar a un mercado donde existan
reglas claras para que las empresas no se monopolicen.