DERECHO

El Estado y el Derecho

Se distinguen dos concepciones del estado:

Estado de Polica.

b) Estado de Derecho. Dentro de este se sub distinguen:

b.1.- Estado Liberal o Gendarme.

b.2.- Estado Social o Interventor.

b.3.- Estado Subsidiario.

Estado de Polica: Plena poca de la Monarqua Absoluta (S. XVI-XVIII). La nota

caracterstica es que el monarca tiene la totalidad del poder, este no tiene
lmites polticos. Desde el punto de vista jurdico la ley era la voluntad real, por
lo tanto se encuentra por sobre el ordenamiento jurdico. Con todo Isabel la
Catlica intenta hacer esfuerzos por limitar el poder desde el punto de vista
moral.

Estado de Derecho: A la cada de las monarquas absolutas, luego de la

Revolucin Francesa, surge el concepto de Estado de Derecho. Esta expresin
fue descubierta por Mohl en 1836. El Rechstaat comprende elementos que
configuran un mecanismo de garantas de los derechos de las personas.

El Estado de Derecho en su evolucin admite tres grande hitos:

b.1.- Estado Liberal: En los orgenes el Estado nace bajo las ideologas del
liberalismo y se centra en algunos principios que le son consustanciales:

1.- Imperio de la ley.

2.- Separacin de poderes o funciones.

3.- Principio de la legalidad de la administracin.

4.- Reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales.

Hay algunos autores que agregan a los anteriores la independencia de los

jueces, idea integrada a la separacin de poderes, y el principio de
responsabilidad del estado, idea que estara incorporada al reconocimiento y
garanta de los derechos fundamentales.

Funciones del Estado Liberal o Gendarme: Ideas que fueron recogidas en

nuestras Constituciones de 1833 y 1925.

1.- Resguardo del Orden Pblico Interior.

2.- Resguardo de la Seguridad Exterior de la Repblica.

Caractersticas del Estado Liberal:

Individualista en lo filosfico: La persona est en el centro, el Estado es y existe

para el servicio de las personas

Es un Estado garantstico: El Estado garantiza la libertad de las personas que

se consigue mediante la separacin de poderes.

En lo econmico se privilegia la libre iniciativa individual y el abstencionismo

del Estado

Concentra sus esfuerzos en la libertad poltica: As se descuidan otros aspectos

como la justicia social, el Estado se encierra en s mismo, no mejora
condiciones de vida ni los servicios pblicos. No le conciernen al Estado las
funciones sociales, que sin embargo son consustanciales al hombre.

b.2.- Estado Social o Interventor:

La crisis del Estado Liberal comienza a vivirse en la mitad del S. XIX debido al
auge de factores ideolgicos que preparan el advenimiento de una nueva
forma de Estado, el Estado Socialista. Estas ideologas son las siguientes:

1.- La ideologa del Socialismo marxista cientfico a partir del Manifiesto

Comunista de Marx y Engel.

2. La Doctrina Social de la Iglesia mediante la Encclica Rerum Novarum de

Len XIII en 1891.

Estas ideas se recogen en la Constitucin Poltica de Mjico de 1917, donde se

instaura el Estado Social de Derecho. Este se plantea con una perspectiva ms
sensible con respecto a los problemas de desigualdad, miseria, poblacin
obrera y que eran ajenas al liberalismo clsico.

El Socialismo postula un intervencionismo directo del Estado, por medio de la

planificando y aspira a un objetivo que est ms all de la seguridad y el orden,
aspira a la justicia social. Se pone acento en las nuevas formas de derecho
como el derecho al trabajo, a la seguridad socia, a la libertad de enseanza, a
la cultura y a la difusin.

Este Estado plantea nuevos desafos, asume funciones antes ajenas

principalmente a travs de servicios pblicos, los cuales pretendieron mejorar
las condiciones de vida interviniendo en la economa.

El Estado socialista decae por el crecimiento desmesurado del aparato estatal y

la incapacidad para enfrenar los desafos posteriores a la II guerra mundial. Se
produce el fenmeno de la deslegitimidad del Estado Socialista por su
ineficiencia. Este Estado se transforma en un mega Estado ineficiente. Este
tema se plantea a fines a fines de los `70.

b.3.- Estado Subsidiario:

La junta militar luego del golpe militar de 1973 se da a la tarea de un nuevo

texto constitucional que reemplazara la Constitucin de 1925. Dentro de sus
objetivos estaba el de buscar una accin ms eficiente del Estado, y lo intent
realizar de a travs de:

1.- La reduccin del aparato estatal.

2.- La privatizacin de diferentes empresas del Estado.

3.- Capacitacin de los funcionarios pblicos.

Sin embargo, por sobre la bsqueda de una accin ms eficiente del Estado, se
intent institucionalizar un Orden Pblico Econmico a travs de potenciar el
derecho de propiedad, que en el rgimen imperante en la Constitucin de 1925
condujo al proceso de la reforma agraria.

Para la consecucin de este fin se institucionalizaron las siguientes ideas:

1.- Potenciacin constitucional del derecho de propiedad.

2.- El constituyente privilegi a favor de los particulares el derecho a

desarrollar cualquier actividad econmica que no sean contrarias a la moral, el
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulan, estableciendo para el Estado una barrera de ingreso al desarrollo de
estas actividades debiendo estar autorizado por una LQC para realizarlas. Art.
19 n 21.

3.- El Estado garantiza la autonoma de los cuerpos intermedios para el

cumplimiento de sus fines especficos. Estos cuerpos intermedios se
encuentran entre el individuo particular y el Estado. Algunos ejemplos de ellas
son las juntas de vecinos, los sindicatos, las asociaciones deportivas, etc. art. 1
inc. 3.

La consagracin de esta garanta significa que el Estado no puede intervenir en

la autonoma de esos cuerpos intermedios porque constituyen el barmetro de
la libertad. El respeto a su autonoma constituye la esencia del principio de la
subsidiariedad, que da su nombre al Estado Subsidiario.

En la medida que el Estado interviene en la autonoma de estos cuerpos

intermedios, como la familia, merma sustancialmente las libertades. De esta

manera el Estado se encuentra impedido de establecer un modo de enseanza

nico, otorgndole la libertad a los padres.

Lo anterior no obsta a que el Estado tenga zonas o actividades que le estn

reservadas, o en las que los particulares no puedan o no quieran intervenir.
Todo es en el entendido que se trata de actividades que no atentan contra la
moral, orden pblico o la seguridad nacional.

Ejemplo de actividades que le son reservadas al Estado:

Proteccin del orden pblico interno a travs de las fuerzas de orden.

Proteccin de la seguridad externa por medio de las fuerzas de seguridad.

La administracin de justicia a travs de los tribunales ordinarios, sin embargo

aqu no existe un monopolio ya que existen los jueces rbitros encargados de
resolver determinadas materias como las particiones.

Hay temas en que el principio de la subsidiariedad no se manifiesta de manera

tan clara como en las actividades antes dichas, tales son por ejemplo el
monopolio de las actividades relacionadas con el cobre por parte del Estado.

Por lo tanto existen materias reservadas exclusivamente al Estado, otras a los

particulares y otras que son de naturaleza mixta o indeterminadas por
problemas de carcter valrico.

El Estado Subsidiario centra tambin su nfasis en la eficiencia y eficacia, no

slo en la seguridad nacional. Para impulsar la eficiencia y eficacia del actuar
del Estado, esta doctrina propone lo siguiente:

1.- Reducir el aparato del Estado.

2.- Privatizar empresas pblicas.

3.- Capacitar al personal administrativo del Estado.

La administracin y el derecho. Tipos histricos de sumisin.

1.- Teora del Fisco.

2.- Rule of law.

3.- Regime administrtif.

1.- Teora del Fisco: Postula una forma parcial de sumisin de la actividad del
Estado al Derecho.

Esta teora fue elaborada dogmticamente por juristas alemanes del S. XVII
quienes se inspiraron en una institucin de origen romnico llamada Fiscus.

En el Derecho Romano, el emperador administraba el patrimonio pblico, junto

a ese patrimonio estaba el patrimonio privado del emperador que se
constituan por bienes propios del emperador. Las gestiones que haca respecto
a su patrimonio privado quedaban fuera del control de cualquier tipo. A partir
de esta idea los alemanes disearon la Teora del Fisco.

De esta manera:

El Jefe de Estado realiza una actividades Imperio o de Polica que no est sujeta
al control jurisdiccional.

Realiza una actividad privada en que el Estado acta como un particular y se

somete al derecho privado, por tanto sometido al control jurisdiccional.

Caractersticas de esta actividad sometida al derecho privado:

1.- Se somete al derecho comn: De esta manera una parte de la actividad del
estado qued sujeta a derecho en la administracin que en el S. XVII se reduca
a una autoridad, el Fisco. Esta actividad hay que referirla a una institucin de
derecho.

2.- Se somete a control: Esta actividad al someterse al derecho comn queda al

mismo tiempo controlada por los tribunales.

Esta teora presenta un avance significativo en la sumisin del estado al

derecho.

Cuando el monarca obliga a vender a un particular un bien, est al mismo

tiempo obligado a indemnizarlo. Si bien la expropiacin no estaba concebida
como en el derecho moderno la tomaban como una expropiacin forzosa.

De esta forma la Teora del Fisco fue el primer intento del Estado de Polica de
someter al fisco a los actos de gobierno.

En nuestros tiempos existen regmenes de sumisin total del Estado al

derecho, de la administracin al derecho. Existen dos tipos, el Rule of Law y el
Regimen administrativ.

Estos sistemas son consustanciales al Estado de Derecho. A travs de ellos

existe una sumisin total o integral de la administracin al Derecho. El modelo
anglosajn y el modelo francs tienen cosas en comn:

Reconocen como condicin o presupuesto la separacin de poderes del Estado,

pero se interpretan de forma diferente.

Le otorgan a esta sumisin un valor fundamental como requisito del Estado de

Derecho.

2.- El concepto de la Rule of law: En 1885 un jurista ingls llamado John Dicey
publica un libro clsico llamado Introduccin al Estudio de la Constitucin
Inglesa en el cual critica los franceses diciendo que han interpretado en forma
errnea el principio de separacin de poderes o funciones, al postular ellos que
la administracin pblica no puede ser juzgada por los tribunales ordinarios de
justicia.

En 1790 los franceses dictan una ley que establece una separacin entre la
administracin y la jurisdiccin, prohibiendo a los tribunales ordinarios juzgar
los actos de los agentes pblicos argumentndose que juzgarlos sera un acto
de administracin. Ley del 16-24 de agosto de 1790. Esta ley marca una
separacin entre el Estado y la justicia.

Esta ley tiene una razn histrica cual es la desconfianza de los franceses hacia
los tribunales de justicia, fundndola en que los jueces pertenecan a una de
las clases privilegiadas que perdi tal privilegio despus de la Revolucin, tales
eran la nobleza o Aristocracia de Toga quienes monopolizaron la funcin
jurisdiccional. Haba gran desconfianza en la interpretacin que ellos haran de
la ley luego que perdieron sus privilegios, pues exista la creencia que as
recuperaran su poder.

Los franceses plantean la idea de entregar los actos de la administracin a la

propia administracin, elaborando para tal efecto en los tiempos de Napolen
el Consejo de Estado en 1800. El Consejo de Estado es un rgano dependiente
del gobierno al cual dotan de atribuciones jurisdiccionales para controlar y
juzgar a la administracin.

En consecuencia, a partir de la creacin del Consejo de Estado se crea una

jurisdiccin paralela a la de los tribunales ordinarios que conocen de los
asuntos privados o particulares, esta es la del Consejo de Estado que conoce
los conflictos relativos a los actos administrativos.

Producto de la existencia de este rgano de la administracin se produjo la

existencia de una doble jurisdiccin. Durante la segunda mitad del S. XIX el
Consejo de Estado elabora una jurisprudencia progresiva inspirada en la idea
de que la administracin debe sujetarse a normas especiales diferentes a las
del derecho comn y a travs de la accin del Consejo de Estado. A travs de
sus sentencias se ha elaborado un derecho especial de orden jurisprudencial y
no codificado.

He aqu el origen del Derecho Administrativo Francs, nacido a partir de una

doble jurisdiccin: la jurisdiccin civil y la jurisdiccin contencioso
administrativa.

A partir de todo esto los franceses hablan de una doble legislacin, la del
derecho comn y la perteneciente al derecho administrativo.

A travs de esta interpretacin los franceses han elaborado una administracin

todo poderosa, privilegiada crendose grandes diferencias con los
administrados.

Dicey agrega a la crtica anterior que el principio de la separacin de poderes

debe basarse en la supremaca de la ley comn y la sujecin de la
administracin a los tribunales ordinarios. No existen garantas si los
administrados se juzgan a s mismos en sus propios conflictos, no existe
imparcialidad, lo mismo ocurre cuando el Consejo de Estado, rgano de la
administracin, juzga los actos de la administracin.

Los ingleses creen que el modelos francs no garantiza la libertad poltica ya

que otorga privilegios inaceptables a favor de la administracin que se pone
por un nivel superior al de los administrados. Se dice que en cuanto la

administracin es juzgada por rganos de la propia administracin no se

garantiza la imparcialidad ni independencia.

Dicey plantea que la administracin debe ser juzgada por los tribunales
ordinarios y bajo el rgimen jurdico comn, de esta manera se propicia una
sumisin de la administracin al Estado de Derecho, y se promueve la unidad
de legislacin y una igualdad entre los sujetos. Por lo tanto se plantea por
Dicey un solo derecho aplicable y la unidad de jurisdiccin. La administracin
no debe tener privilegios.

Este modelos ingls de aquel entonces contrasta con el de hoy. En efecto,

Wade, jurista ingls promueve un derecho administrativo diferente al derecho
comn.

El derecho administrativo se ha ido universalizando y se han ido estableciendo

instituciones despus de la guerra. Sobre todo en EE.UU. han surgido
organismos cuasi administrativos dotados de funciones jurisdiccionales que se
excluyen de los tribunales ordinarios. De esta forma se han ido acercando al
modelo francs criticado por Dicey.

Por otra parte los ingleses en 1947 dictan una ley llamada Crown Proceding
art. De esta forma el original modelo francs se ha ido universalizando y ha
permitido un acercamiento del modelo ingls al francs en el establecimiento
de los derechos administrativos. Estos modelos caracterizados por sus
diferencias sustanciales, se han ido acercando.

3.- Regime administrtiv: Posee dos elementos

Dualidad legislativa.

Dualidad jurisdiccin.

En la elaboracin del derecho administrativo francs existe un hito que lo

marca como acto autnomo, ese hito es la sentencia Blanco de 1873 del
tribunal de conflicto. Se postula a propsito de la Responsabilidad del Estado,
que no es ni general ni absoluta, y se basa en un conjunto de principios
propios, cuyo objeto es equilibrar los intereses del Estado y de los
administrados.

Comenzando la elaboracin de una rama del derecho que va adquiriendo

mayor autonoma, basndose en principios diferentes a los del Cdigo Civil.

Este derecho emana del tribunal de conflictos porque los franceses haban
elaborado una doble jurisdiccin.

Se presentaban problemas de jurisdiccin respecto a quin resolva. Por no

entenderse claramente quin lo deba resolver, ante esto surge el tribunal de
conflictos.

Existe una diferencia en la concepcin de la separacin de poderes del estado

en relacin con el Rule of Law.

Hoy no tiene tanta importancia porque ambos sistemas se han ido mezclando.

Cmo puede entenderse que en Francia un rgano de la administracin juzgue

a la propia administracin con independencia e imparcialidad. Todo parece
explicarse por el gran prestigio de que goza el Consejo de Estado que ha
demostrado una gran independencia del poder ejecutivo. Ello ha dado lugar a
tribunales administrativos especiales que hasta el da de hoy son 26. conoce de
asuntos contencioso administrativo en primera instancia, siendo el Consejo de
Estado es fundamentalmente un rgano de apelacin.

No existe un cdigo de leyes administrativas, las soluciones emanan de las

sentencias dictadas histricamente (jurisprudencia). El derecho administrativo
no es simplemente un derecho derogatorio del derecho comn, es un derecho
diferente, con sus principios propios tales como el dominio pblico,
responsabilidad del Estado, potestades pblicas, sin

Definicin de Estado de derecho

El Estado de derecho est formado por dos componentes: el Estado (como
forma de organizacin poltica) y el derecho (como conjunto de las normas que
rigen el funcionamiento de una sociedad). En estos casos, por lo tanto, el poder
del Estado se encuentra limitado por el derecho.

El Estado de derecho surge por oposicin al Estado absolutista, donde el rey se

encontraba por encima de todos los ciudadanos y poda ordenar y mandar sin
ningn otro poder que le hiciera contrapeso. El Estado de derecho, en cambio,
supone que el poder surge del pueblo, quien elige a sus representantes para
el gobierno.
Con el desarrollo del Estado de derecho, aparece la divisin de poderes (el Poder
Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, tres instancias que, en el
Estado absolutista, se reunan en la figura del rey). De esta forma,
los tribunales se vuelven autnomos respecto al soberano y aparece
el parlamento para contrarrestar el poder del gobernante.
La nocin de democracia es otro concepto relacionado con el Estado de derecho,
ya que supone que el pueblo tiene el poder y lo ejerce mediante las elecciones,
cuando elige a sus representantes.
De todas formas, hay que tener en cuenta que la democracia no implica que
exista un verdadero Estado de derecho. Un lder puede llegar al poder por vas
democrticas y despus abolir el Estado de derecho, como el caso de Adolf
Hitler en Alemania. Tambin pueden existir gobiernos que respetan el
funcionamiento democrtico en ciertas cuestiones pero que violan el Estado de
derecho en otras.

Importancia del Estado de Derecho

Es importante sealar que en todos los

territorios existe algn tipo de ordenamiento jurdico pero que ello no implica
que en el mismo rija un Estado de Derecho, ya que para que ste exista es
necesario que la sociedad poltica se encuentre plenamente juridificada y donde
las normas aseguren que todo ciudadano ser tratado por igual frente a la justicia.
Es importante mencionar que para que sea considerado como tal un Estado de
Derecho debe cumplir una serie de normas, las mismas son:
* La Ley debe ser el mandato fundamental: todos los ciudadanos, incluso
quienes gobiernen deben someterse a las leyes y ser juzgados en igualdad de
condiciones y no se harn excepciones a ningn individuo, por alto que sea el
cargo que posea. Como la Ley es hija del Poder Legislativo y ste se encuentra
separado del resto de poderes del Estado, el cumplimiento de las normas podra
ser ms posible.
* Deben garantizarse todos los Derechos y Libertades: es responsabilidad del
Estado que la Ley se cumpla y que en ella se vele por la libertad de todos los
individuos que viven bajo su tutela ; la norma mxima del Estado es garantizar
este principio.
* La Administracin debe encontrarse limitada por la Ley: los directivos del
Estado pertenecen a dos cuerpos diferentes: el Gobierno y la Administracin, sta
se trata de un elemento no-poltico y se compone de los funcionarios, y, al igual
que el gobierno, se encuentra limitada a las leyes que rijan sobre el territorio.
En las ltimas dcadas hemos visto cmo el trmino democracia ha sido
manoseado y llevado a la ruina en manos de personajes ineptos, lo cual ha trado
como consecuencia que muchos ciudadanos, de pases diferentes, se sintieran

decepcionados por la poltica y llegaran a sentir que vivan en un territorio

gobernado por dictadores. Esta manera de pensar tan actual y tan nefasta para la
poltica ha hecho trastabillar las bases del Estado de Derecho y obliga a que se
busquen con urgencia alternativas para recuperar la confianza del pueblo en
sus representantes y la formacin de una sociedad igualitaria y responsable
polticamente.

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Concepto http://definicion.de/estado-de-derecho/#ixzz4BCtKJSjY