Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 2224264

OPININ N 127-2012/DTN
Entidad:

Eduware S.A.C.

Asunto:

Aplicacin del Reglamento nico de Adquisiciones para el

suministro de bienes y prestacin de servicios no personales
- RUA

Referencia:

Documento s/n recibido el 14.NOV.2012

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la empresa Eduware S.A.C. consulta sobre la

aplicacin del Reglamento nico de Adquisiciones para el suministro de bienes y
prestacin de servicios no personales - RUA.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS1

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

El RUA nicamente estableca (en el Artculo 4.2.3. inciso d) la obligacin

de los postores extranjeros de acreditar su representacin en nuestro pas
mediante instalacin formal de una Oficina o entregndola a una empresa
nacional constituida, sin obligar a definir las responsabilidades del
Proveedor Extranjero y el Representante Comercial en el Per, vaco que fue

En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las

consultas formuladas por Eduware a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en
el Procedimiento N 95 del TUPA, Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la aplicacin de
la legislacin en materia de contrataciones, determinndose que las consultas N 3, 4 y 5 no estn
vinculadas a las consultas N 1 y 2; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el
literal b) del numeral 1) del Procedimiento N 95 del TUPA, las consultas N 3, 4 y 5 no sern
absueltas.

subsanado recin el ao 1997, al introducirse la figura de las Ofertas en

Consorcio en la Ley N 26850.- Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado. () Podra interpretarse que tanto el Postor Extranjero como la
Empresa Nacional a la cual entregaba la representacin presentaban una
Oferta en consorcio de acuerdo a lo establecido en el artculo 445 de la
Ley General de Sociedades? (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artculo 445 de la Ley 26887 Ley
General de Sociedades seala que el consorcio es un contrato por el cual dos o
ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un
determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio
econmico, manteniendo cada una su propia autonoma.
Atendiendo a ello, el numeral 8) del Anexo de definiciones del Reglamento
establece que el consorcio es El contrato asociativo por el cual dos (2) o ms
personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos,
capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de seleccin y,
eventualmente, contratar con el Estado.
De este modo, la normativa de contrataciones del Estado ha dispuesto la
posibilidad de que las personas naturales o jurdicas participen en los procesos
de seleccin de forma asociada, mediante la conformacin de un consorcio.
2.1.2 En relacin con lo anterior, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 36
de la Ley seala que En los procesos de seleccin podrn participar distintos
postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurdica
diferente. Para ello, ser necesario acreditar la existencia de una promesa
formal de consorcio, la que se perfeccionar una vez consentido el
otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripcin del contrato. (El
subrayado es agregado).
Asimismo, el artculo 37 de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, estableca que En los procesos de seleccin podrn
participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una
persona jurdica diferente. Para ello, ser necesario acreditar la existencia de
una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionar luego del
otorgamiento de la buena pro y antes de la suscripcin del contrato. (El
subrayado es agregado).
En tal sentido, se advierte que la participacin de las personas naturales o
jurdicas, a travs de un consorcio, requiere de la existencia de una promesa
formal que asegure la seriedad del compromiso entre los consorciados.
2.1.3 Ahora bien, el literal c) del artculo 4.2.3 del RUA indicaba lo siguiente:
Artculo 4.2.3.- Los postores extranjeros, sean personas naturales o
jurdicas acreditarn:
()
c) Su representacin en nuestro pas mediante instalacin formal de una

Oficina o entregndola a una empresa nacional constituida.

Al respecto, debe indicarse que el artculo citado se limitaba a establecer las
formas en que las empresas extranjeras podan acreditarse en el Per; esto es, a
travs de: (i) la instalacin formal de una oficina; o (ii) entregando la
representacin a una empresa nacional constituida.
No obstante, la segunda opcin no evidenciaba, jurdicamente, la intencin de
la empresa extranjera y la empresa nacional de asociarse para conformar un
consorcio, mxime si, como se ha indicado previamente, para conformar un
consorcio es necesario expresar voluntad indubitable en ese sentido, lo cual, a
su vez, debe poder ser probado.
A mayor abundamiento, debe indicarse que, de la revisin integral del RUA, no
se advierte disposicin alguna que regule la categora jurdica del consorcio.
2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, antes de la entrada en vigencia de
la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, las
personas naturales o jurdicas que tuvieran la intencin de participar de forma
consorciada en un proceso de seleccin, deban asociarse conforme a lo
dispuesto en la Ley General de Sociedades o a las disposiciones de la normativa
vigente al momento de participar en dichos procesos de seleccin.
2.2

Habida cuenta de que el RUA no contemplaba la presentacin de una

Promesa de Consorcio Podra interpretarse que las obligaciones del Postor
Extranjero y de la Empresa Nacional a la cual dicho postor entregaba la
representacin eran las estipuladas en la Oferta? (sic).
Tal como se indic al absolver la consulta anterior, antes de la entrada en
vigencia de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, las personas naturales o jurdicas que tuvieran la intencin de participar
de forma consorciada en un proceso de seleccin, deban asociarse conforme a
lo dispuesto en la Ley General de Sociedades o a las disposiciones de la
normativa vigente al momento de participar en dichos procesos de seleccin.
En ese sentido, si dos empresas decidan participar de forma consorciada en una
contratacin bajo la vigencia del RUA, deban presentar su oferta de manera
consorciada.

3.

CONCLUSIONES

3.1. Antes de la entrada en vigencia de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, las personas naturales o jurdicas que tuvieran la
intencin de participar de forma consorciada en un proceso de seleccin, deban
asociarse conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades o a las
disposiciones de la normativa vigente al momento de participar en dichos
procesos de seleccin.
3.2. Si dos empresas decidan participar de forma consorciada en una contratacin

bajo la vigencia del RUA, deban presentar su oferta de manera consorciada.

Jess Mara, 28 de diciembre de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDEZ

Director Tcnico Normativo
AFRR/.