Unidad I: Conociendo y distinguiendo

la teora de la norma jurdica, a

partir
de
las
relaciones
entre
persona, sociedad y Derecho.
Qu es el derecho?

(Leccin 1)

Es algo difcil de definir debido a:

-Es un fenmeno multidimensional
-Posee diferentes concepciones
-Ambigedad y vaguedad del lenguaje; carga emotiva
El derecho es algo prximo a nuestra existencia, debido a que es una forma
de organizacin social. Establece pautas de conducta hacia un modelo de
organizacin social especfico. Es especfico en la forma en la que se
produce la regulacin.
El derecho se hace importante y necesario porque el hombre es un ser
social, que convive con otras personas en un determinado entorno.
La sociabilidad del ser humano y la consiguiente convivencia constituyen el
dato a partir del cual podemos comprender la existencia y necesidad del
Derecho (Peces-Barba).
Aunque igual existen otros modelos que dictan pautas de comportamiento,
como la religin.
Entonces podemos concluir:
-El derecho es un fenmeno humano: es una creacin del hombre y
regula el comportamiento del hombre.
-El derecho tiene un carcter histrico: refleja el contexto, las ideas y
pensamientos de una poca determinada.
-El derecho es de naturaleza normativa: sus contenidos pertenecen al
mundo del deber ser. Los individuos deben ajustarse a las normas. (Se
revisa en la leccin 2)
-El derecho expresa un sistema de valores: detrs de las normas hay
valores que el derecho juridifica.
(Leer pg. 63-95 Introduccin al Anlisis del Derecho Carlos Santiago Nino,
para introducir a leccin 2)

Derecho y Normas (Leccin 2)

Como dijimos el derecho es de naturaleza normativa, es un modelo de
organizacin social que establece pautas para la conducta humana. Es
decir, establece normas. Las cuales no estn aisladas, sino que estn
agrupadas en un sistema normativo.
Se deca tambin, debido a la dificultad para definir derecho, que el este es
un fenmeno multidimensional:
-Derecho como norma: dimensin normativa.
-Derecho como hecho: dimensin fctica
-Derecho como valor: dimensin axiolgica
Las cuales de estas dimensiones, ninguna refleja la totalidad del derecho
por s sola.
Qu son las normas? son enunciados,
(obligar, prohibir, permitir).

que expresan un deber ser

Ahora para comenzar a definir las normas jurdicas, es necesario conocer

como diferentes autores las definen y clasifican.
Georg Henrik von Wright (ver esquema Leccin 2 pg. 6)
l define que las normas jurdicas no pueden ser agrupadas en un esquema
unitario, ya que algunas son costumbres, otras morales, otras
determinantes,
la
mayor
parte
son
prescripciones.
Elementos de las prescripciones, segn von Wright.
Ncleo normativo:
1) Carcter: obliga, prohbe, permite.
2) Contenido: lo que se declara que est obligado, prohibido o permitido.
3) Condicin de aplicacin: la circunstancia que se tiene que dar para
que exista la oportunidad de realizar el contenido de la norma. As
definiendo dos tipos de normas, hipotticas y categricas.
Componentes distintos de las prescripciones:
4) Autoridad: quien la emite o dicta.
5) Sujeto: los agentes destinatarios de la prescripcin.
6) Ocasin: la localizacin espacial o temporal en que debe cumplirse el
contenido de la prescripcin.

Sirven para definir una prescripcin, sin que se pueda decir que
son componentes de ella:
7) Promulgacin: expresar la norma para que el destinatario pueda
conocerla.
8) Sancin: la amenaza de un dao que la autoridad normativa puede
agregar a la prescripcin para el caso de incumplimiento.
John Austin, seala que la norma jurdica es un mandato del soberano a
sus sbditos. Estas especifican al sujeto destinatario, el acto y la ocasin en
que debe realizarse, ms un operador imperativo presente.
Hans Kelsen, define las normas jurdicas como juicios de deber ser, estas
siempre son vlidas cuando han sido creadas y aprobadas bajo los
mecanismos correctos que el ordenamiento normativo establezca. Y lo
principal, en su juicio para que una norma sea jurdica, es que esta debiese
llevar sancin. Seala al derecho como un sistema de coaccin a la
conducta humana, la que se materializa con una sancin. Dice que los
enunciados que pertenecen al sistema jurdico y aun as no prescriben una
sancin (enunciados de cdigo civil, comercio, tribunales, etc.), o son partes
o fragmentos de las normas, o son normas independientes.
Establece tres criterios para clasificar las normas jurdicas (ver esquema
pg. 9):

Segn si el acto est supeditado a una sancin: Tenemos

normas jurdicas categricas (sentencias) e hipotticas (leyes).

Segn sujeto y ocasin: Normas Generales (leyes) y particulares

(Sentencias).

Segn destinatario y ocasin: Normas primarias (establecen

sancin, dirigidas a los funcionarios) y normas secundarias (no tienen
sancin, requieren de otra norma para sancionar su incumplimiento,
dirigidas a los sbditos)

Para Kelsen las normas jurdicas son vlidas por su pertenencia a un sistema
jurdico vlido. Cada norma encuentra su validez en una norma anterior y
superior que determina la forma en que esta debe crearse, y as
sucesivamente, llegando hasta la constitucin, la que es vlida, por una
constitucin anterior. Pero cuando llegamos a la primera constitucin, para
Kelsen, en sus primeras teoras, esta encuentra la validez en una norma
hipottica fundamental, que establece que debemos obedecer toda orden
o ley emanada de una autoridad superior. Pero Con el paso del tiempo,
concluye que la constitucin encuentra su validez en el derecho
internacional.
Herbert Hart:

Para l, las normas buscan motivar la conducta de los sbditos, y no van

dirigidas primariamente a los funcionarios, como deca Kelsen.
Seala que las normas jurdicas no son necesariamente las que establecen
sancin en su contenido, ya que tambin algunas atribuyen facultades e
igualmente
pertenecen
al
ordenamiento
jurdico.
Una norma jurdica, no se define por su contenido o estructura, sino por su
pertenencia a un ordenamiento jurdico.
Hart establece que el ordenamiento jurdico posee dos tipos de normas (ver
esquema pg. 11):
Normas Primarias: Estn dirigidas a los ciudadanos, y establecen modelos
de conducta. En su contenido mandan, prohben o permiten.
Normas Secundarias: Estn destinadas a los funcionarios y buscan
atribuir poderes o facultades. De este tipo de normas se desprenden tres
ms (Normas de cambio, de reconocimiento y adjudicacin).

Normas de reconocimiento: establecen los criterios de validez

para certificar la pertenencia de una norma a un ordenamiento
jurdico
Normas de cambio: regulan la produccin de normas y los
procedimientos de produccin, modificacin y derogacin. Adems de
que quien puede hacer estos cambios.
Normas de adjudicacin: atribuyen competencias a determinados
sujetos para comprobar si se ha producido violacin de una norma
primaria y definen el procedimiento a seguir en tal caso.

Norberto Bobbio:
Para l lo relevante no establecer cules normas son o no jurdicas, sino
establecer qu es un ordenamiento jurdico. Al igual que Hart, para Bobbio,
la juridicidad de una norma viene dada por la pertenencia a un
ordenamiento normativo, y no por la presencia de una sancin. Por lo que el
problema de definir qu es lo jurdico, pasa de la norma al ordenamiento (lo
que se explica en la leccin 5).
(Leer desde pg. 47 a 94 Introduccin al Derecho, Agustn Squella para
introducir a leccin 3)

Normas que regulan la conducta humana (Leccin 3)

Para poder caracterizar y diferenciar, los tipos de normas, es necesario,
primero conocer que predican los criterios que se utilizaran para ello.
Exterioridad-Interioridad: responde a la pregunta Qu es lo regulado?
La conducta exteriorizada o las motivaciones internas que posea el sujeto.
Si se toma en cuenta solo las acciones del sujeto, y no las motivaciones que
tenga para cumplir con la norma, estamos ante la exterioridad. En cambio

si regula tanto las acciones, como las motivaciones, sern normas que
regulen, aparte del aspecto exterior, la interioridad del individuo.
Autonoma-Heteronoma: responden a la pregunta cul es el origen de
la norma? Sujecin a qu?
Cuando son de origen y sujetas al querer propio las normas son
autnomas. Hay que distinguir entre autonoma de origen: cuando la
creacin de la norma depende del sujeto normado, y autonoma de imperio:
la obligatoriedad depende de un acto libre y consciente del sujeto.
Cuando la autoridad normativa se sita fuera y por encima de los sujetos
normados, que estn obligados a acatarla, son heternomas. Igualmente
distinguimos dos tipos de Heteronoma, de origen: provienen de autoridades
normativas fuera del sujeto normado. Y Heteronoma de imperio: que est
relacionada con la obligacin de obedecerla sin tomar en cuenta la
aprobacin o no de la norma que tenga el sujeto normado.
Unilateralidad-Bilateralidad: responden a la pregunta Otorgan o no
facultades a un tercero para exigir el cumplimiento del deber ser de que se
trate?
Cuando imponen deberes a un sujeto frente a s mismo son unilaterales,
las que son meramente imperativas.
Cuando imponen deberes a un sujeto frente a otro sujeto que pueda exigir
aquel comportamiento, son bilaterales, las cuales son imperativoatributivas.
Coercibilidad-Incoercibilidad: responden a la pregunta Conceden o no el
auxilio de la fuerza fsica socialmente organizada?
Cuando existe legtima utilizacin de la fuerza socialmente organizada para
obtener el cumplimiento de la norma o sancin, tenemos la coercibilidad.
Cuando no es posible, legtimamente, recurrir a la fuerza, estamos presente
ante una norma incoercible.
Rasgos comunes entre normas sociales, morales y jurdicas:

Todas buscan imponer modelos de conducta.

Todas imponen deberes.
Todas son normas ticas ya que establecen cmo comportarse
correctamente.
Todas tienen consecuencias en su incumplimiento.

Normas Sociales: son exteriores, heternomas, bilaterales e incoercibles.

Normas Morales:
1. Moral Personal: interiores, autnomas, unilaterales e incoercibles.

2. Moral Social: exteriores, heternomas, bilaterales e incoercibles.

3. Moral religiosa o filosfica: interiores, heternomas, unilaterales e
incoercibles.
Normas jurdicas: preferentemente exteriores, con predominio de la
dimensin heternoma, son bilaterales y coercibles.
Las normas jurdicas pueden obligar, prohibir o permitir.
(Leer pg.11-51 Introduccin al Derecho Carlos Santiago Nino para
introducir a leccin 4)

Concepciones sobre el derecho (Leccin 4)

Para definir derecho, (como se dijo en la leccin 1) existan diferentes
concepciones. Un jurista puede tener una teora diferente respecto a la de
otro.
Relacin Derecho y Moral: Los fenmenos jurdicos son el reflejo de
ciertos valores morales. Por ejemplo, para establecer si hay relacin entre
derecho y justicia, segn la corriente a la que pertenezca el autor, plantear
su respuesta.
Existen varias concepciones importantes:

Iusnaturalismo:
-Teolgico
-Racionalista
-Historicista
-Existencial
Iuspositivismo:
-Positivismo ideolgico
-Formalismo jurdico
Realismo Jurdico

Iusnaturalismo
Posee dos ideas principales, las que sealan que existen principios morales
y de justicia universales asequibles a la razn humana, y que el derecho no
sera
jurdico
si
se
opone
a
estos.
Los cuestionamientos que se les hace a esta corriente son cules son esos
principios? Cul es su origen y fundamento?
Existen varias ramas del Iusnaturalismo:

Teolgico (San Agustn): seala que el derecho natural, emana de

Dios, con principios asequibles a la razn humana. Que adems es
universal, aplicable a todos los hombres, en todas las pocas e
inmutable. El derecho positivo se basa en los valores del derecho

natural, y no puede contradecirlo, ya que no tendran fuerza

obligatoria de derecho.
Racionalista (Inmanuel Kant): principalmente establece que el
derecho natural no emana de Dios, sino de la naturaleza o estructura
de la razn humana.
Historicista (von Savigny): Aqu se indica que las normas
universalmente vlidas se infieren del desarrollo de la historia
humana. Esta determina lo bueno y lo malo de cada poca. Lo que
debe ser se infiere de lo que es.
Existencial (Welsel): el derecho natural se basa en decisiones
condicionadas por la situacin dada de la existencia. El ser humano
primariamente
no es un ser racional, sino que se encuentra
determinado por los impulsos o actos volitivos. Ciertos aspectos de la
realidad poseen fuerza normativa. Las que constituyen una fuente del
derecho.

Iuspositivismo o positivismo jurdico

Sus postulados sealan que el derecho es una creacin humana, y el
derecho positivo es dado o puesto por el Estado.
Positivismo ideolgico: (se sealan varios puntos ver leccin 4 pg.5-6.
Slo resumir lo principal)
Principalmente seala que el derecho positivo (escrito) por el slo hecho de
ser positivo, es justo. Lo que justificara cualquier rgimen de fuerza,
independiente del valor moral que tengan sus normas. Pretenden que el
juez decida sin tomar posicin moral. El derecho regula su propia creacin.
Su validez y legitimidad no depende de consideraciones polticas, sociales o
morales (aqu se menciona a la Norma Hipottica Fundamental de Kelsen,
debemos obedecer las leyes)
Formalismo jurdico: el derecho solo se compone de preceptos legales y
jurdicos, no de normas consuetudinarias o jurisprudenciales.
El ordenamiento jurdico es completo (no tiene lagunas), coherente (sin
contradicciones) y preciso (sus normas no son vagas ni ambiguas).
EL ordenamiento jurdico es autosuficiente, los jueces deben sumisin a las
leyes, y decidir siempre en base a estas y no a opiniones o creencias
personales.
Realismo jurdico
Las leyes son profecas, sobre lo que se har en los tribunales, es decir, son
las directivas que los jueces tendrn en el fundamento de sus prximas
decisiones.
Las normas no se basan en los que piense un legislador, sino los
precedentes de las decisiones judiciales.
Concepciones monistas:

Existe un nico sistema jurdico

Concepciones dualistas
No existe un nico sistema jurdico

Ordenamiento Jurdico (Leccin 5)

Es (aproximacin, concepto real se da ms abajo) un conjunto de normas
jurdicas que rigen en un lugar y momento determinado. Est formado por la
constitucin, las leyes, las manifestaciones de la potestad reglamentaria del
poder ejecutivo y otras regulaciones (tratados, convenciones, contratos y
disposiciones particulares)
Existen dos concepciones sobre su origen:

Corriente Normativa: Conjunto de normas que rigen de acuerdo a

juicios de valor, creencias y convicciones. (Iusnaturalismo).
Corriente Institucional: el ordenamiento jurdico est formado por
mecanismos que producen, aplican y garantizan las normas.
(Iuspositivismo).

Concepto de Ordenamiento Jurdico: Conjunto unitario, jerrquicamente

estructurado, dinmico, coherente y pleno de normas jurdicas que rigen en
un territorio determinado y durante un tiempo determinado. (*Memorizar
esta definicin*)
Ahora hay que conocer en qu consisten sus caractersticas principales:

Jerrquico
Unitario
Dinmico
Pleno
Coherente

Jerarqua: el ordenamiento jurdico es un sistema estructurado con cierto

orden gradual. Esto se entiende mejor con la definicin que proporciona
Kelsen, en la que seala que el derecho tiene una estructura piramidal
donde las normas inferiores tienen sus fundamentos, de forma y fondo, en
las normas superiores.
Unidad: el ordenamiento jurdico es un todo unitario desde un fundamento
de validez o desde elementos que le doten de unidad (todas las normas de
un ordenamiento jurdico tienen como fundamento una misma regla, norma
o principio, segn Kelsen la norma hipottica fundamental).
Qu le otorga Unidad al sistema jurdico?
1. Kelsen: la norma hipottica fundamental le da unidad y validez al
sistema.

2. Hart: seala que la unidad del ordenamiento descansa sobre un

acuerdo tomado por la comunidad de respetar y obedecer las normas
jurdicas.
Dinamismo: las normas del ordenamiento no son estticas ni permanentes,
a menudo salen y entran nuevas normas. El mismo ordenamiento se auto
regula en la creacin de nuevas normas estableciendo los mecanismos y
procedimientos para hacerlo.
Plenitud: el ordenamiento jurdico carece de vacos o lagunas. Toda
situacin se encuentra regulada dentro del mismo ordenamiento. (No hay
lagunas del derecho, solo lagunas legales). Igualmente a veces existen
lagunas, pero el ordenamiento seguir siendo pleno si posee mecanismos
que regulen como enfrentar esas lagunas. (Kelsen dice que todo sistema
jurdico es completo, lo que no est prohibido est permitido, posicin
extrema del derecho que indica que el derecho ha previsto una solucin
para todo).

Laguna normativa: ausencia de una solucin para un caso genrico

en un determinado sistema normativo.

Existen procedimientos para colmar lagunas:

Heterointegracin: se recurre a las fuentes que el propio sistema

no contempla (derecho natural, romano, comparado, voluntad
indefinida del legislador)
Autointegracin: recurre a procedimientos internos del sistema
(interpretacin extensiva de la Ley, jurisprudencia)

Plenitud y procedimientos de Autointegracin

Analoga: ante un supuesto especfico no regulado se aplica una

norma que regula un caso semejante en que se aprecie la misma
razn (excluido el mbito penal).
Principios generales del derecho: suponen que el ordenamiento
est articulado conforme a categoras generales.
-Iusnaturalismo: corresponden a los primeros principios del derecho
natural, son principios de justica anteriores y superiores al
ordenamiento jurdico positivo.
-Positivista: son principios inmanentes (no trascendentes) al
ordenamiento jurdico positivo que informan la labor del legislador y
se accede a ellos a travs de un proceso inductivo de crecientes
generalizaciones a partir de normas jurdicas particulares.
Funcin: sirve para interpretar las normas. Interpretar leyes (art. 24
Cdigo Civil), integrar lagunas legales y superar antinomias.
Equidad natural: Aristteles: Lo justo del caso concreto, es una
especie de justicia que implica un correctivo a la generalidad de la
ley, cuando su aplicacin constituira una injusticia.

Norma de clausura: en el OJ hay un cierre implcito conforme al cual

todo aquello que no est prohibido ni es obligatorio est permitido.

Supera las omisiones en aras del principio de legalidad.
Coherencia: esta caracterstica implica que el ordenamiento jurdico, es un
todo armnico, sin contradicciones. Si existiesen, deben existir mecanismos
que busquen como solucionarlas.
Antinomia: cuando dos normas que establecen un mismo
supuesto hecho, establecen distintas consecuencias.
Antinomia Real
Deben pertenecer al mismo ordenamiento jurdico y tener el mismo mbito
de validez. Sus proposiciones no pueden ser igualmente verdaderas. Existen
diferentes grados de incompatibilidad (contrariedad, contradictoriedad,
subcontrariedad y subalternidad, explicadas ms adelante en leccin 6)
Antinomias y criterios de resolucin:
Clasificacin (Bobbio y Ross):
Antinomia Total-Total: lo que dicta una norma contradice
totalmente a lo que dicta otra igualmente vlida.
Antinomia Parcial-Parcial: dos normas poseen mbitos de
validez como incompatibilidad.
Antinomia Total-Parcial: el mbito de validez de una norma es
en parte igual y en parte diferente de otra, cuyo mbito es ms
restringido.
Criterios de resolucin:
Criterio Jerrquico: prevalece la norma superior ante la inferior.
Criterio Cronolgico: la norma posterior prevalece sobre la anterior.
Criterio de Especialidad: la ley especial, prevalece sobre la general en
materia, espacio y sujetos.
Lmites del Ordenamiento Jurdico

Temporal: las normas rigen por determinado tiempo, debido al

dinamismo del derecho.
Social: las normas solo se aplican a la sociedad a la que pertenece el
ordenamiento jurdico respectivo.
Material: contenido de la norma. (los jueces deben aplicar solo lo
que la norma diga, predique o sancione)

Caracteres del Ordenamiento Jurdico (Leccin 6)

La coherencia supone ausencia de contradicciones. Referida al
ordenamiento jurdico, significa la ausencia de antinomias (situacin que se
produce cuando dos normas regulan un
mismo supuesto de hecho
estableciendo consecuencias jurdicas incompatibles entre s).

Por lo tanto se ha dicho que el ordenamiento jurdico es coherente cuando

no se producen antinomias, y si existen de todos modos, debe poseer los
mecanismos para solucionarlas.
Lo que nos generara tener normas vigentes, que fueron producidas, segn
lo establecido en el ordenamiento. Pero que aun as son invlidas, por ser
incompatibles con otras normas que s prevalecen en el ordenamiento (esto
supone la distincin entre que una norma sea vlida y sea vigente)
Para que se presente una antinomia se deben dar ciertas condiciones, ya
que estas deben compartir el mismo:

mbito
mbito
mbito
mbito
mbito

de validez
temporal
espacial
personal
material

Como dijimos en la leccin 5, en la antinomia real, deben pertenecer al

mismo ordenamiento y tener el mismo mbito de validez. Segn el operador
dentico que las normas tuviesen, estas tenan distintos grados de
incompatibilidad, los que eran (ver esquema pg.3 PDF Leccin 6):

Contrariedad: se da entre una prohibicin y una obligacin

(antinomia total-total).
Contradictoriedad: se da entre una obligacin y permiso negativo
(no poder hacerlo) o entre una prohibicin y un permiso positivo
(poder hacer algo) (antinomia total-parcial).
Subcontrariedad: se da entre un permiso positivo y un permiso
negativo (antinomia parcial-parcial).
Subalternidad: se da entre una obligacin y un permiso positivo, o
bien, entre una prohibicin y un permiso negativo (antinomia totalparcial).

Verdaderas antinomias
Hay que tener claro que de todos los grados de incompatibilidad
mencionados, no todos son reales antinomias. Solo las relaciones de
Contrariedad y Contradictoriedad seran antinomias verdaderas. Ya que
las relaciones de subcontrariedad y subalternidad presentan grados de
compatibilidad y por ello no son autnticas antinomias.
Clasificacin segn la amplitud de la antinomia (ya se dio esta misma
calificacin en la leccin 5, aqu est con otras palabras)

Antinomia Total-Total: al aplicar una de las normas, esta entra en

total conflicto con lo que dicta la otra (estas son verdaderas
antinomias).
Antinomia Parcial-Parcial: al aplicar una de las normas, una parte
de su mbito de validez entra en conflicto con parte del mbito de
validez de la otra norma (estas no son consideradas verdaderas
antinomias como se dice en el punto anterior).

Antinomia Total-Parcial: al aplicar uno de las dos normas el

conjunto del mbito de validez de una de ellas entra en conflicto con
parte del mbito de validez de la otra (solo son verdaderas
antinomias cuando es una obligacin contra un permiso negativo o
una prohibicin contra un permiso positivo)

Cuando se presentan las antinomias, tendremos dos niveles de conflicto.

Entre dos normas: cuando se produce este tipo de antinomia, se

aplicaran los criterios de resolucin mencionados en la leccin 5:
jerarqua, cronolgico, de especialidad.
-Criterio Jerrquico: prevalece la norma superior ante la inferior.
-Criterio Cronolgico: la norma posterior prevalece sobre la anterior.
-Criterio de Especialidad: la ley especial, prevalece sobre la general
en materia, espacio y sujetos.

Entre dos criterios de resolucin: ahora el problema no es solo

entre las normas, sino que para solucionarla, hay que elegir cul de
los criterios de resolucin (jerarqua, cronolgico, de especialidad)
debe prevalecer para remediar el conflicto. La solucin para este
conflicto es aplicar el orden de prevalencia entre los diferentes
criterios de resolucin de antinomias. En el que se seala:
-La jerarqua prevalece, tanto sobre el criterio de cronologa, como el
criterio de especialidad. No importa si es anterior o no especfica.
-Entre el criterio de especialidad y el cronolgico, no existe una regla
que determine una solucin unvoca, todo depende de la
interpretacin del operador jurdica que determinar, cual criterio
prevalecer.

(Para introducir a la leccin 7, se recomend leer Introduccin al Anlisis del

Derecho, Agustn Squella pg. 431-529)

Validez, Eficacia y Justicia

Predicados del Ordenamiento Jurdico (Leccin 7)
El derecho como forma de organizacin social, tiene naturaleza normativa.
Posee normas jurdicas que expresan un deber ser cuyo fin es ordenar o
regular la conducta de los individuos en sociedad.
Recordemos que el derecho no est netamente conformado por normas, ya
que posee enunciados que no tienen un mandato de deber ser.
Las normas jurdicas son prescripciones, y no pretenden describir la realidad
como las descripciones, sino que pretenden modificar la realidad, por lo que
estas normas no pueden ser catalogadas de verdaderas o falsas. Sino que
hay que preguntarse, si son justas, vlidas o eficaces.
Entonces tenemos que la valoracin de las normas jurdicas y del
ordenamiento en su conjunto se hace en base a criterios de Validez,
Eficacia y Justicia.
Bobbio afirmaba que la norma jurdica contaba con tres aspectos: validez,
eficacia y justicia.
Hay que tener en cuenta que las corrientes de pensamiento que estudiamos
en la leccin 4 (iusnaturalismo, positivismo, realismo) cada una de ellas le
da preponderancia a uno de estos predicados.

Es as como tenemos:
Iusnaturalismo le da importancia a la justicia
Positivismo le da importancia a la validez
Realismo le da importancia a la eficacia
Validez
Habamos dicho que el ordenamiento jurdico era un conjunto unitario de
normas y otros enunciados no normativos, y mencionamos que esta unidad
descansaba sobre una supuesta norma hipottica fundamental (Kelsen). Por
lo que podemos decir que un sistema u ordenamiento normativo es vlido
cuando se sustenta sobre un mismo fundamento o una misma norma. Es
decir, toda la pluralidad de normas descansa sobre un mismo principio, que
aparte de dotarle de unidad, lo hace vlido. (Relacin entre unidad del
ordenamiento con la validez)
Entonces tenemos que cuando una norma jurdica es vlida, podemos decir
que esta norma existe.

Validez para Kelsen (positivista): para l, las normas son vlidas

solo por el mero hecho de existir, lo que a su vez las convierten en
obligatorias para todos quienes se encuentren dentro de aquel
ordenamiento normativo. Es decir, obligatoria para los sujetos, como
tambin para los rganos encargadas de aplicarlas y sancionarlas.
Dentro de este criterio aplicado, no hay implicacin moral.

Cul es el fundamento de validez de las normas jurdicas, es

decir de su existencia y obligatoriedad?
Kelsen, afirma el fundamento de validez de una norma se encuentra
en otra norma superior de jerarqua. Aparecen los conceptos de
norma fundante o superior y el de norma fundada o inferior.
En una representacin escalonada del ordenamiento jurdico,
tenemos abajo a las normas inferiores que encuentran su validez, en
otra norma superior, y as sucesivamente, hasta llegar a la
constitucin.
Es necesario referirse a tres conceptos distintos de validez:
-Obligatoriedad: una norma es vlida desde que es un vinculante
como pauta de comportamiento, sin tomar en cuenta las
implicaciones morales (Kelsen)
-Existencia o Vigencia: una norma es vlida cuando tiene el
respaldo del uso de la fuerza apoyada por el aparato coactivo del
Estado.
-Pertenencia: una norma es vlida desde el momento en que ha
cumplido todos los requisitos que el aparato normativo contempla.
Aqu aparecen los criterios de validez formales (la norma fue
creada bajo los mecanismos establecidos, por el rgano competente
y no haber sido derogada) y criterios de validez materiales (no
contradice a las normas superiores).
Si existen normas inferiores que contradicen a una superior, estas
deben ser derogadas mediante el procedimiento debido, ya que de no
ser as, ambas encontraran apoyo del aparato coactivo por parte del
estado (aqu es necesario tener claro la distincin, entre validez como

vigencia y validez como pertenencia, Ej. Una norma contradice a otra

superior, pero no ha sido derogada an como corresponde, tenemos
que esta norma es vlida y vigente, pero no poseer el grado de
pertenencia ya que va en contra de una norma superior).
Eficacia
Esto es el grado de aceptacin y cumplimiento que pueda tener una norma.
Es una constatacin de la realidad. Se estudia si los sujetos normados han
seguido lo prescrito por la norma y si los jueces han aplicados las
respectivas sanciones.
Kelsen seala que los ordenamientos jurdicos necesitan de un grado de
eficacia dentro de sus normas, ya que para l, la eficacia condicionara la
validez de una norma.
La eficacia puede ser entendida desde dos visiones:
1. Es cumplida por los mandatarios.
2. Se consigue el fin que persegua dicha norma.
Ej. Norma que diga no manejar a ms de 120 Km/h en la carretera,
es cumplida por los destinatarios que se ajustan a lo que pide la
norma. Pero el fin u objetivo de esta sera, disminuir el nmero de
accidentes, y dependiendo de si se consigue o no ese objetivo, se
considerara eficaz o ineficaz.
1. Eficacia como cumplimiento de los destinatarios
La norma es eficaz cuando es generalmente obedecida, independiente de la
motivacin del sujeto normativo, y aplicada como corresponde por los
operadores jurdicos.
Para Kelsen, la norma si no es eficaz, con el tiempo perder su validez.
La eficacia se basa en la idea de libre albedro que tienen los sujetos
normativos, para adoptar el comportamiento que indica la norma, de no
hacerlo estn expuestos a recibir la sancin que merece o dispone dicha
norma.
La relacin entre norma y cumplimiento, no es de causalidad, sino de
motivacin.
Los destinatarios de las normas, las cumplen porque:

Para ciertas personas, lo que indica la norma es un comportamiento

habitual en ellos, y no necesita saber la norma para adecuar su
comportamiento como la norma prescribe, est solo est presente, en
este caso, para evitar una posible desviacin de la conducta.

Conocen la norma y adecan su comportamiento a lo que esta

prescribe, ya sea porque desean evitar la sancin, estn en parte de
acuerdo con lo que esta propone, o bien, por un asunto de intereses
personales.

La eficacia tiene que ver con la obediencia y aplicacin de la norma, no con

las motivaciones que tengan los destinatarios y operadores jurdicos.

2. Eficacia como consecucin de los fines u objetivos

Una norma es eficaz cuando alcanza los fines que persegua.
Tenemos la situacin en que puede que se obedezca una norma y sea
eficaz, pero los objetivos que buscaba alcanzar no, por lo que esa norma no
ser eficiente (*distincin entre eficacia y eficiencia)
Justicia
Como sealamos al principio de esta leccin, cada corriente filosfica,
estudiadas anteriormente en la leccin 4, le daba preponderancia a uno de
los tres predicados de la norma jurdica, y ah mencionbamos que los
iusnaturalistas hacan esto con la justicia. Esto es debido a que ellos
defienden la existencia de valores universales detrs del derecho, a
diferencia de los positivistas.
La justicia de la norma jurdica puede definirse como, si esta se adeca a un
sistema ideal de valores que se utiliza para enjuiciarla (o sea, si respeta o no
a los valores que estaran tras el derecho).
Se seala que la norma por el hecho de ser justa es legtima.
Los juicios sobre si es o no justa una norma, son juicios de valor, de carcter
subjetivo (no se pueden comprobar los valores, no son empricos).
Tradicionalmente, la justicia se ha definido como el fin ltimo del derecho, el
problema es que no se puede definir lo que es justo, debido a sus diversas y
variadas concepciones.
Existe una polmica entre el Iusnaturalismo y el Positivismo sobre qu papel
juega la justicia dentro del derecho.
Para los positivistas, que no creen en valores absolutos, el problema sobre
que es justo o injusto, se responde al considerar si dicha norma es o no apta
para realizar los valores histricos que inspiran ese ordenamiento jurdico,
concreta e histricamente determinado.
En cambio para la oposicin ideolgica, el Iusnaturalismo, el problema es
entre el mundo ideal (lo que debe ser) y el mundo real (lo que es), una
norma justa es lo que debiera ser y norma injusta lo que no debiera ser.
El problema de justicia, se conoce como el problema deontolgico del
Derecho.
Independencia Conceptual
Defiende la idea de que cada predicado, o sea, validez, eficacia y justicia,
es independiente entre s.
Se critica las posiciones reduccionista, es decir, aquellas teoras en que no
se respeta tal separacin o independencia.
Bobbio, critica a quienes, reducen la validez a la justicia de las normas, es
decir, que dicen que la norma es vlida solo si esta es justa
(Iusnaturalismo). A quienes reducen la justicia a la validez de las normas, o
sea, a que una norma es justa por el mero hecho de ser vlidas (positivismo
jurdico). Y a quienes reducen la validez a la eficacia de las normas, esto
sera, que las normas solo sern vlidas, si son eficaces (realismo jurdico).
Reduccionismo

Positivismo ideolgico, reduce la justicia con la validez de las normas. Las

normas simplemente por ser vlidas, son justas.
Se desprenden dos modalidades, una radical, otra moderada. En las que,
principalmente se seala, que si el derecho garantiza la seguridad, todas
sus normas son justas (la diferencia no me qued clara as que adjunto tal
cual como se seala)
Modalidad Radical: (Thomas Hobbes) la justicia se identifica
exclusivamente con la paz, el orden, etc., es decir, con el valor de la certeza
o seguridad. El Derecho cumple con este valor de la seguridad; siempre es
justo y, por tanto, tiene que ser obedecido. Las conductas justas son, desde
este punto de vista, aquellas que se corresponden con lo prescrito en la
norma jurdica.
Modalidad moderada: la justicia no se identifica tambin con otros valores
como la libertad, la igualdad, etc. Sin embargo, el valor principal sigue
siendo la seguridad la paz y el orden como fundamento de toda sociedad- y
por eso, aunque nos encontremos ante una norma jurdica injusta, esta
debe ser obedecida.
Teoras realista en que se afirma que es lo mismo validez que eficacia.
Tambin que la eficacia es el fundamento de la validez.
Teora idealista afirma que no existe tal relacin.
Algunas teoras iusnaturalistas que reducen la validez a la justicia
Pero tambin hay iusnaturalistas (Alfred Von Verdross) para quienes hay tres
formas de aproximarse al derecho; desde el punto de vista ideal (justicia),
desde el punto de vista formal (validez) y desde el cumplimiento prctico
(eficacia).
Relaciones entre validez, eficacia y justicia
Aunque exista independencia entre los predicados, tambin tenemos
mltiples relaciones:
Relacin entre validez y eficacia: el apoyo del aparato coercitivo por
parte del estado, ya que esto, hace que sea posible que los sujetos
adecuen su comportamiento a lo que la norma prescribe. Otro factor
importante es la existencia del ordenamiento jurdico.
El que los destinatarios consideren que las normas sean justas, se
relaciona tambin con el grado de eficacia que esta tenga.
En los ordenamientos jurdicos, no se necesita que la norma sea justa,
para que esta sea vlida, pero cuando tenemos una norma
jerrquicamente inferior, y esta contradice a una superior, no slo es
invlida, sino que tambin es injusta, si consideramos los contenidos
superiores como justos.
Interseccin entre derecho vlido, eficaz y justo:
La coincidencia entre validez, eficacia y justicia en una norma, es la medida
de su legitimidad. Bobbio concluye que estos criterios no deben ser
entendidos como compartimentos estancos, sino como tres aspectos de un
mismo fenmeno.
Dice Bobbio que estos tres criterios de valoracin de una norma generan
distintos problemas (ver esquema pg.14 PDF leccin 7):
Una norma puede ser justa sin ser eficaz
Una norma puede ser vlida sin ser eficaz

Una
Una
Una
Una

norma
norma
norma
norma

puede
puede
puede
puede

ser
ser
ser
ser

eficaz sin ser vlida

justa sin ser vlida
eficaz sin ser justa
vlida sin ser justa

Sistemas Jurdicos (leccin 8)

Una aproximacin
Squella distingue:
Orden Jurdico: conjunto de relaciones de vida reguladas por el derecho.
Realidad social.
Ordenamiento jurdico: conjunto unitario, jerrquico, dinmico, pleno y
coherente de normas que rigen en cierto determinado momento dentro de
un determinado mbito espacial. Realidad Normativa.
Sistema Jurdico: conjunto ordenados de conocimientos que sobre el
derecho proporciona la ciencia jurdica a travs de proposiciones sobre las
normas jurdicas. Realidad Cognoscitiva.
Concepto
Sistema Jurdico: Conjunto de conocimientos acerca del sistema
normativo, sus principios inspiradores y de las estructuras y de las
modalidades de funcionamiento de las instancias aplicadoras
.
Principales:

Sistema
Sistema
Sistema
Sistema

continental, romnico-germnico o civil law.

Anglosajn o common law.
Musulmn.
Sovitico.

Sistema continental
Rena aquellos pases que han sido influenciados por la herencia jurdica
romana-cannica-germnica y civilista.
Su principal fuente es la Ley Positiva (antes que la jurisprudencia). El
derecho se encuentra en la Ley, el juez se limita a aplicar la Ley al
caso concreto, a subsumir este en aquella.
Se da preeminencia al derecho escrito (pueden existir otras fuentes,
ej. La costumbre) por ello sus normas estn contenidas en cuerpos
legales unitarios, ordenados y sistematizados (cdigos). Han
adoptado una codificacin sistemtica de su derecho comn.
Sistema Anglosajn
El juez resuelva sin necesidad que exista una Ley escrita, lo obligatorio son
los precedentes. El juez es un creador de normas.

Agrupa a los pases en los cuales el derecho reposa tcnicamente,

sobre los conceptos y modos de organizacin jurdica del common
law britnico.
Concede un lugar primordial a la jurisprudencia y no a la Ley como
modo ordinario de expresin del derecho comn, de eso deriva el
fundamento de obligatoriedad del precedente.
En sus orgenes tuvo como base las costumbres (era
consuetudinario), pero en la evolucin se convierte en casustico.
El common Law, es un derecho en el cual no existen cdigos como tal
y reconoce la forma de los precedentes judiciales (relativo).

Sistema Musulmn
Es un sistema autnomo de derecho religioso, basado en dogmas.
Se basa en el Corn que es la primordial fuente del derecho
musulmn. Regula la vida de los islmicos, crea un estado
independiente, un sistema de gobierno y leyes apoyadas en la
religin.
Su derecho tiene cuatro fuentes:
-Corn: libro sagrado.
-Sunna: comportamiento de Mahoma.
-Idjma: Interpretacin de los doctores de la Ley.
-Qui yas: Razonamiento por analogas. Precedente del derecho
anglosajn.
Sistema sovitico

Surge con la finalidad de garantizar los derechos del proletariado y

las masas. No tena derecho Privado. Se inspira en la ideologa
Marxista-Leninista.
Se concentran en la regulacin de la propiedad, de los medios de
produccin, sea la titularidad estatal comunitaria o autogestionada.
Considera la propiedad personal sobre los bienes no productivos.
Su base es la unin de repblicas y la creacin de los soviets que
dependan del soviet supremo. El soviet supremo es el rgano
superior perteneciente al poder legislativo, que es fuente de derecho.
Fuentes: Constitucin, decretos federales para las repblicas, cdigos
de cada repblica, ordenanzas y retos emanados del poder ejecutivo,
principios generales del derecho sovitico sealados en el manifiesto
comunista, las sentencias judiciales, costumbres y doctrinas.

(Para introducir a la leccin 9, leer pg. 95-109 de Introduccin al anlisis

del Derecho, Agustn Squella)

Conceptos Jurdicos fundamentales (leccin 9)

Son nociones bsicas dentro del sistema jurdico que constituyen el cimiento
terico para otras construcciones jurdicas. Estn relacionadas entre s.
Derecho: conjunto de normas que regulan la conducta humana
Norma Jurdica: prescripcin que cuenta con el apoyo coactivo del estado.
Se distinguen de otras normas de conducta, por una sancin y/o la
posibilidad de recurrir a la coaccin.

El derecho y la fuerza son compatibles, la fuerza debe ser socialmente

institucionalizada u organizada y se aplica bajo ciertos parmetros o
criterios.
El derecho es expresin de una fuerza cuyo uso se encuentra regulado.
Coercibilidad: es la amenaza de aplicar la fuerza ante el incumplimiento
de alguna norma que implique sancin.
Coaccin: es el uso efectivo de la fuerza socialmente institucionalizada u
organizada, para poder aplicar las sanciones prescritas.
Sancin: es la consecuencia jurdica asignada por el incumplimiento de un
deber.
Ilcito: es un comportamiento antijurdico prohibido por el derecho. Ej. El
delito, conducta tpica antijurdica y penada por ley (*no todos los ilcitos
son delitos*).
Sujeto de derecho: es todo aquel capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones jurdicas.
Hombre: es una realidad. Es todo hijo de mujer.
Persona natural o fsica: todo individuo de la especie humana, cualquiera
sea su edad, sexo, estirpe o condicin.
Persona jurdica: persona ficticia capaz de ejercer derechos y contener
obligaciones.
Relacin Jurdica: es un vnculo entre dos sujetos del derecho, surgi de la
realizacin de un supuesto normativo por el cual uno tiene posicin activa
respecto de otro que tiene posicin pasiva en la realizacin de una
prestacin determinada.
Supuesto normativo: hiptesis a cuya realizacin efectiva la norma
jurdica asocia una determinada consecuencia (Ej. Un padre debe proveer de
alimento a sus hijos, ese es un supuesto, primero es necesario que el ser
humano sea padre para que tal supuesto sea real y se aplique lo que
prescribe).
Prestacin: es lo que uno de los sujetos de derecho debe dar, hacer o no
hacer en virtud de lo dispuesto por una o ms normas jurdicas
determinadas.
Sujeto activo: est dotado de la facultad de exigir el cumplimiento de una
prestacin.
Sujeto Pasivo: est obligado a realizar la conducta u omisin en que
consiste la prestacin.
Derecho Subjetivo: poder o facultad que una norma jurdica reconoce a un
sujeto para exigirle a otra un determinado comportamiento.
Kelsen, cuestiona la existencia del derecho subjetivo, lo asocia a meros
reflejos de los deberes jurdicos de las normas de derecho objetivo.
Deber jurdico: obligacin de realizar el comportamiento que otros sujetos
puedan exigir.
Obligacin jurdica: es un vnculo jurdico entre personas determinadas en
cuya virtud una u otras se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no
hacer una cosa respecto de la otra.
Responsabilidad Penal: como capacidad de imputabilidad de sus actos,
porque el sujeto puede dirigir sus actos y comprender el valor o desvalor de
ellos.

Responsabilidad Civil: sujecin de una persona que vulnera un deber de

conducta impuesto en inters de otro. Sujeto a la obligacin de reparar el
dao producido.
-Si el deber deriva de un acto jurdico la responsabilidad es contractual.
-Si el deber deriva de la Ley la responsabilidad es extracontractual.

Revisin Primera Prueba Unidad I: Conociendo y

distinguiendo la teora de la norma jurdica, a partir
de las relaciones entre persona, sociedad y Derecho.
I.

Seleccin mltiple

1. Los derechos subjetivos son:

a) Derechos que se refieren a aspectos personales de las personas,
como su voluntad o su buena o mala fe.
b) Derechos anteriores y superiores a la norma positiva. (Derecho
Natural).
c) Derechos concedidos a las personas como facultades para
hacer o exigir algo.
d) Todas las anteriores.

2. Que los enunciados de las normas jurdicas expresen proposiciones

prescriptivas implica que:
a) Reflejan la realidad. (Enunciados descriptivos).
b) Pueden ser juzgados de verdaderos o falsos. (Enunciados
descriptivos).
c) Contienen una sancin. (No todas las normas jurdicas conllevan
sancin)
d) Ninguna de las anteriores.
3. Para Kelsen:
a) Los destinatarios de las normas jurdicas son los ciudadanos. (Para
Kelsen son los funcionarios).
b) La norma hipottica fundamental, fundante de su esquema piramidal
es la constitucin. (Segn Kelsen esta norma se encuentra fuera de
tal esquema)
c) A las conductas que se califican de antijurdicas se les asigna una
sancin.
d) Todas las anteriores.
e) Ninguna de las anteriores.
4. En relacin con el carcter de bilateralidad de las normas es correcto
afirmar que:
a) Las normas siempre son bilaterales. (Pueden ser unilaterales como la
moral personal).
b) Las normas religiosas son unilaterales. (Son unilaterales, se responde
ante Dios)
c) Las normas jurdicas pueden ser bilaterales o unilaterales. (Las
normas jurdicas siempre son bilaterales).
d) Ninguna de las anteriores.
5. En relacin con los conceptos de persona y sujeto de derecho es
correcto afirmar que:
a) Todos los hombres son personas.
b) Todas las personas, sin discusin son sujetos de derecho.
c) La persona Jurdica es aquella que ha alcanzado la mayora de edad.
(Existen sociedades abstractas que igualmente son personas
jurdicas).
d) Todas las anteriores.
e) Ninguna de las anteriores.
6. El sistema jurdico anglosajn:
a) Es un sistema consuetudinario. (No se basa en la costumbre, sino en
la decisin judicial).
b) Expresa normalmente el derecho por medio de la
jurisprudencia.
c) Est basado en dogmas y no en derecho positivo. (Est basado en
derecho positivo).
d) Se caracteriza por la inexistencia de leyes. (S existen leyes)
e) Ninguna de las anteriores.
7. En relacin con las diversas concepciones del Derecho, correcto
afirmar que:
a) Para el realismo jurdico, el derecho existen es el derecho positivo,
porque el derecho natural son meras abstracciones. (Para el realismo

jurdico en el derecho Las leyes son profecas, sobre lo que se har en

los tribunales).
b) Para los positivistas el nico derecho vlido y existente es el derecho
positivo. (No todos los positivistas niegan la existencia del derecho
natural).
c) Para los iusnaturalistas teolgicos el derecho que no se ajuste a la
razn humana no es derecho. (Para ellos el derecho que no se ajuste
a lo que dicta dios, no la razn humana, no es derecho).
d) Ninguna de las anteriores.
8. La siguiente situacin: Norma (1): Se prohbe comer carne de cerdo
para evitar contagio de gripe porcina; norma (2): Se permite comer
carne de cerdo asada a los mayores de 50 aos corresponde a:
a) Una antinomia total-total. (Esta antinomia se produce entre una
prohibicin y una obligacin)
b) Una laguna de la Ley. (Esto es una determinada materia no regulada
por el ordenamiento jurdico).
c) Una relacin de subalternidad. (Esto se da entre una obligacin y un
permiso positivo, o bien, entre una prohibicin y un permiso negativo,
y en la situacin anterior se presenta una relacin entre una
prohibicin y un permiso positivo).
d) Una relacin de contradictoriedad.
e) Ninguna de las anteriores.
9.
a)
b)
c)
d)
e)

La relacin jurdica se caracteriza por:

Existe un sujeto activo y un sujeto pasivo.
Existe prestacin activa y/o pasiva.
Hay un supuesto normativo.
Todas las anteriores.
Ninguna de las anteriores.

10.Una antinomia se produce cuando:

a) Dos normas regulan el mismo mbito de la realidad o tienen el mismo
supuesto de hecho. (Si tienen el mismo supuesto de hecho, no hay
contradiccin, por tanto no hay antinomia).
b) No hay una norma que regula un supuesto de hecho. (Esto es la
definicin de Laguna Normativa).
c) Una norma inferior es contraria en su contenido a una norma superior.
(La antinomia se puede producir entre normas de mismo nivel
jerrquico).
d) Todas las anteriores.
e) Ninguna de las anteriores.
11.Respecto del derecho se puede afirmar:
a) No es neutro desde un punto de vista de los valores.
b) Su contenido, en tanto pautas de conducta, es de deber ser.
c) Es producido por los seres humanos.
d) Refleja contextos histricos.
e) Todas las anteriores.
12.En relacin con los caracteres del ordenamiento jurdico es incorrecto
afirmar que:
a) La creacin de una norma es aplicacin de una norma superior. (Es
correcto).

b) Todas las normas pertenecientes a un OJ tienen un nico fundamento

de validez o un elemento, regla o principio que las dotan de unidad.
(Es correcto).
c) Continuamente se crean nuevas normas y otras son derogadas. (Es
correcto).
d) Pueden Existir situaciones de hecho no reguladas. (Es correcto).
e) Ninguna de las anteriores.
II.

Anlisis y aplicacin: Analice las normas jurdicas propuestas y

somtalas a las siguientes categoras de clasificacin estudiadas
justificando sus respuestas.

Norma

Carcter
Dentico

El
mandatario
debe
abstenerse de cumplir el
mandato cuya ejecucin
sera
manifiestamente
perniciosa al mandante.
La ejecucin del mandato
lo obliga a pagarlos daos
y perjuicios del mandante
(art. 2149 Cc).
Reclamada
su
intervencin en asuntos
de su competencia, el juez
no puede excusarse de
resolver el conflicto ni an
a pretexto de falta de ley
que resuelva la contienda
(art. 10 COT y 76 inc. 2
Constitucin).
Los padres tendrn la
facultad de corregir a los
hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su
desarrollo personal (art.
234 Cc).
La patria potestad es el
conjunto de derechos y
deberes que corresponden
al padre o a la madre
sobre los bienes de sus
hijos no emancipados (art.
234 Cc)

Obligacin, se
debe
hacer
algo.

III.

Kelsen

Hart

Condicin de
aplicacin von
Wright

Primaria,
va
dirigida hacia
un ciudadano.

Prohibicin,
no
puede
excusarse.

Primaria,
va
dirigida a una
autoridad.

Secundaria, va
dirigida a un
funcionario o
autoridad

Permiso,
se
puede hacer o
no hacer.

Secundaria, se
dirige
a
los
sbditos.

Primaria,
sus
destinatarios
son
los
sbditos.

Es necesario que
alguien sea padre
para
contraer
esta facultad.

Respuestas Breves y Precisas

1. En qu consiste la coercibilidad de la norma jurdica, por qu se

sostiene que es esencial al derecho y cul es su finalidad?
La coercibilidad de la norma jurdica consiste en una amenaza
presente, en la que se establece la posibilidad de recurrir al uso
legtimo de la fuerza socialmente organizada en el caso de que no se
cumpla con lo prescrito en la norma y se sostiene que es esencial al
derecho porque, como este establece pautas de conducta que buscan
regular la vida en sociedad y as poder mantener el orden, la

seguridad y la paz social, necesita de algo que pueda garantizar esto

ltimo. Por eso esta amenaza presente, de algn modo, ayuda a que
los sujetos pertenecientes al ordenamiento, ajusten su conducta a lo
que dicta la norma, por lo que esa sera la finalidad de la
coercibilidad. Hacer que mediante una amenaza, un sujeto adece su
comportamiento a lo prescrito por alguna norma jurdica.
2. Si una norma jurdica no es obedecida por un sector mayoritario de
los sujetos normados, y de estos muchos justifican su inobservancia
en el hecho de no haber sido aprobada en el Congreso por el qurum
necesario, hay un problema de validez o de eficacia? Justifique su
respuesta pronuncindose por ambos predicados.
En este caso existe un problema de eficacia, ya que existe una
mayoritaria parte de la poblacin que no acata lo que la norma dice.
Independientemente de la validez que esta pueda tener o no ya
pertenece al ordenamiento jurdico por lo que es obligatoria para
todos.
3. En la situacin anterior Qu tipo de razn es la esgrimida por
algunos de los sujetos normados para no obedecer la norma?
Justifique
En la situacin anterior, los sujetos normados que no obedecen lo
prescrito por la norma, se basa en una concepcin positivista del
derecho. Corriente que le da preponderancia a la validez sobre los
otros predicados de la norma jurdica. Y como ellos consideran que
esta norma al no haber sido aprobada bajo los mecanismos
establecidos, no es una norma vlida, y por ende, segn ellos, no le
deben aceptacin a aquella norma, hacindola aparte de invlida,
ineficaz.
4. Defina con todos sus caracteres- ordenamiento jurdico.
Ordenamiento jurdico es un conjunto unitario, estructurado
jerrquicamente coherente, pleno y dinmico de normas jurdicas que
rigen en un determinado lugar y durante un determinado tiempo.
5. Declarar que una norma jurdica es vlida, eficaz y justa conlleva
hacer respectivamente as siguientes afirmaciones.
Una norma jurdica es vlida, es decir, desde que es un vinculante
como pauta de comportamiento, por tanto obligatoria, no se toma en
cuenta las implicancias morales. Tambin es vlida cuando cuenta
con el aparato coactivo del Estado, esto relacionado con la vigencia. Y
por ltimo no debe contradecir a normas superiores (criterios de
validez materiales) y debe haber sido realizada bajo los mecanismos
establecidos (criterios de validez formales).
Decimos que es eficaz cuando, independientemente de la motivacin
de los sujetos se ajusta el comportamiento a lo prescrito por la norma
(es eficiente cuando alcanza el fin que buscaba la norma).
Y es justa cuando, segn una percepcin iusnaturalista, no contradiga
principios universalmente vlidos y anteriores al derecho positivo.

Cuando coinciden estos tres predicados, se dice que la norma es

legtima.

Evaluacin complementaria de la primera evaluacin

parcial
IAD 2014 Prof. Marcela Acua San Martn
I. Verdadero o Falso
1. Las normas jurdicas pueden ser bilaterales o unilaterales.
Falso, las normas jurdicas solo pueden ser bilaterales, ya que
siempre se debe responder ante un tercero
2. Para Kelsen, la norma hipottica fundamental, fundante de su
esquema piramidal y que proporciona validez a todo el sistema es la
Constitucin.
Falso, la norma hipottica fundamental, segn Kelsen, se encuentra
fuera de la pirmide.
3. Conforme al criterio cronolgico prima la norma ms reciente aunque
sea particular y contraria a una norma superior anterior.
Falso, en este segundo grado de resolucin de antinomias, se dice
que siempre prima la norma jerrquica sobre la norma particular o
nueva.
4. Una norma jurdica es eficiente o efectiva cuando es obedecida por
los
destinatarios.
Falso, Una norma jurdica es eficiente cuando es obedecida por los
destinatarios o sujetos normados y se logra o se alcanza el fin que la
norma persegua.
5. Las normas de la moral social son semejantes a las normas de trato
social.
Falso, las normas de la moral social persiguen la correccin personal
mientras que las normas de trato social estn relacionadas con
hbitos de conducta, decoro, cortesa etc.
6. Para el iusnaturalismo el derecho deja de ser jurdico si contradice los
principios
morales
o
de
justicia.
Verdadero.
7. Para el realismo jurdico el derecho se encuentra en las costumbres.
Falso, el realismo jurdico se establece como una especie de profeca,
en cuanto a que define como han de proceder los jueces en los
tribunales. Adems las normas no estn originadas en el acto
deliberado de un legislador, sino en los fundamentos de las
decisiones judiciales, en los precedentes.
8. La analoga es un procedimiento para solucionar contradicciones
normativas.
Falso, es un procedimiento de Autointegracin para integrar lagunas
legales.
II.-Defina

Norma jurdica: enunciado preferentemente de carcter prescriptivo que,

segn Hart, pertenece a un ordenamiento jurdico determinado, otorga
facultades, obligaciones o prohibiciones en determinadas situaciones.
Derecho subjetivo: poder o facultad que una norma jurdica reconoce a un
sujeto para exigirle a otro un determinado comportamiento. Generando
sujetos activos y pasivos, junto con una prestacin.

Unidad
II:
Comprendiendo
fuentes del Derecho vigente.
Fuentes del Derecho

las

(leccin 1)

(Leer fuentes materiales y fuentes formales del derecho, primera parte A.

Squella 283)

Qu son las fuentes del derecho?

Fuente es una palabra que remite a procedencia u origen, por tanto
se podra entender como procedencia u origen del derecho.
Cules
son
las
fuentes
del
derecho?
Ley (fuentes formales)
Costumbre jurdica (fuentes formales)
Equidad natural (fuentes formales)
Jurisprudencia (fuentes formales)
Principios del derecho (fuentes formales)
Actos jurdicos y actos corporativos (fuentes formales)
Factores, motivos o razones, fuerzas modeladoras del derecho
(fuentes materiales)

Como la expresin fuente del derecho es una expresin metafrica con ms

de un significado (Kelsen)
Se puede establecer o entender fuente de derecho de varias maneras,
como:
Fundamento ltimo del derecho
Forma de organizacin humana que requiera del derecho para existir
y desarrollarse.
rgano, autoridad o persona que crea o produce normas (fuentes
formales).
Fundamento de validez de la norma jurdica (fuentes formales).
Forma de manifestarse la norma jurdica. Continente normativo.
Factores de diversa ndole que influyen en la produccin normativa
(fuentes materiales).
Fuente del conocimiento jurdico.
Fuentes materiales:
-Factores (derecho o norma determinados)
-Motivos o razones (derecho o norma determinados)
-Fuerzas modeladoras del Derecho (derecho en sentido amplio)

Estn ms all de la voluntad de quienes concurrieron a su formacin

Concepto: Son factores de diversa ndole- polticos, econmicos,
sociales, morales, religiosos, cientficos, tcnicos, etc.- que,
presentes en una sociedad en un momento determinado, influyen
de manera decisiva en la produccin, modificacin o derogacin de
normas jurdicas del respectivo ordenamiento y en su contenido.
(*Aprenderse esto de memoria*)
Pero se debe entender que:
-las normas jurdicas no son pura creacin de los rganos autorizados para
producirlas. Deben su origen a factores anteriores al acto formal de
produccin. (Las normas jurdicas no se originan solamente debido a la
voluntad del legislador, hay motivos, razones que inspiran que la norma sea
necesaria)
-los antecedentes son hechos o factores objetivos, que conciernen a la vida
de los hombres en sociedad (visin metafsica del derecho).
En las fuentes materiales se estudia, cual es el origen del Derecho y/o cual
es el origen de un determinado derecho o norma jurdica.
Relacionado con la primera perspectiva de estudio, la que busca conocer el
origen del derecho en un sentido ms amplio, surge el concepto de fuerzas
modeladoras del derecho (Edgar Bodenheimer), las que pueden ser
polticas, psicolgicas, econmicas, nacionales y raciales. Las fuerzas
polticas explican:
La transformacin del poder en derecho. Las razones que explican
esto pueden ser la fuerza de la razn, calculo de intereses o la
aceptacin mayoritaria del pueblo.
Derecho como compromiso entre grupos opuestos que luchan por la
supremaca: Acuerdo. Fuerzas equivalentes/ el ms fuerte invita a los
otros a un acuerdo.
Derecho como autolimitacin de los gobernantes: Autorrestriccin por
diversos motivos.
(*Las fuerzas psicolgicas, econmicas, nacionales y raciales no
fueron desarrolladas en clase, se mencionan en el libro de Squella
pg. 293-294*)
Fuentes formales del Derecho:
-Forma o modo de manifestacin o exteriorizacin de las normas jurdicas.
-Actos y procedimientos de produccin de normas jurdicas.
-rganos, autoridades o sujetos facultados para producir normas jurdicas.
De esto se desprende que, el Derecho regula su propia creacin.

Sistema Romano Continental: Sistema Legalista

-Legislacin (ley en sentido amplio)
Constitucin
Leyes interpretativas de la constitucin
Ley orgnica constitucional
Ley qurum calificado
Leyes ordinarias (en sentido estricto)
Decretos con jerarqua de ley (Decretos con fuerza de ley/
Decretos ley)
-Costumbre jurdica

-Jurisprudencia de los tribunales

-Principios generales del Derecho
-Equidad
.Actos jurdicos
Actos corporativos
-Doctrina* (como fuente no obligatoria/fuente material)
Potestades:
-rgano facultado por el ordenamiento jurdico para crear normas jurdicas.

P. Constituyente: facultad para crear, modificar e interpretar

autnticamente la constitucin. Puede ser originaria (pueblo, nacin,
plebiscitos), derivada (rganos que la misma constitucin establece,
como el poder legislativo, ejecutivo. Fuente: constitucin y leyes con
rasgo constitucional.
P. legislativa: facultad para crear, modificar, derogar e interpretar
autnticamente las leyes, esta facultad la posee el congreso y el
presidente de la repblica. Fuente: Leyes (Ley orgnica constitucional;
ley de qurum calificado y ley ordinaria) y los decretos con jerarqua
de ley.
P. reglamentaria: facultad reconocida al presidente de la repblica y
a otras autoridades para crear normas jurdicas. Pueden ser
autnomas (materias que no son propias de ley) de ejecucin (para
poner en ejecucin leyes y favorecer su cumplimiento). Fuente:
Decretos (reglamentos, resoluciones, instrucciones, ordenanzas).
P. jurisdiccional: facultad otorgada a los tribunales para resolver los
conflictos de relevancia jurdicas a travs de un proceso. Fuente:
jurisprudencia. Continente: resoluciones judiciales.
P. social: facultad que tiene el grupo social o parte de l, para crear
costumbre jurdica subordinada a las fuentes legales. Fuente:
costumbre jurdica.
P. normativa de los particulares: facultad que el ordenamiento
jurdico reconoce a los particulares, para crear libremente normas
jurdicas, dentro de los lmites que el mismo seala. Fuente: actos
jurdicos y actos corporativos.
P. implcita del ordenamiento jurdico: facultad creadora de normas
que no radica explcitamente en rganos especficos. Son los
principios y criterios normativos que forman parte del ordenamiento
jurdico, aunque no estn expresamente formulados. Fuente:
principios generales del derecho y la equidad natural.

Clasificacin:
Las fuentes formales pueden clasificarse en:

Heternomas y autnomas: sujeto quien las produce. Las

heternomas son aquellas en las que el productor de la norma es
autoridad respecto de quienes deben cumplirla (ley, jurisprudencia,
constitucin). Las autnomas son aquellas en las que el productor de
la norma igualmente es sujeto a su cumplimiento (costumbre, actos
jurdicos).
Generales y particulares: tipo de normas que producen. Las
primeras conducen a la produccin de normas abstractas y generales

(ley). Las segundas son las que producen normas concretas y

singulares (jurisprudencia de los tribunales).
Formalizadas y no formalizadas: si se encuentra o no en un texto
que las exprese. Las formalizadas se exteriorizan en un texto (ley,
jurisprudencia, contratos). Mientras que las no formalizadas, no se
exteriorizan en un texto (costumbre, principios, equidad).
Inmediatas o mediatas: desde el punto de vista de la fuerza
obligatoria. Las inmediatas son las que producen directamente
normas jurdicas obligatorias (ley), y mediatas son aquellas cuya
fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal (costumbre).
Principales y subsidiarias o supletorias: atendiendo a la
vinculacin que los rganos jurisdiccionales tienen con ellas. Las
principales son aquellas que los jueces siempre tienen el deber de
aplicar (ley). Las subsidiarias o supletorias son aquellas en que los
jueces solo estn autorizados a recurrir en defecto de interpretar las
fuentes principales (equidad natural).

(Las potestades y clasificaciones es necesario saber de memoria con qu

tipo de
fuente estn relacionadas, adjunto el cuadro de gua de
autoaprendizaje N1)

Norma
jurdica

Potestad

Hetern
oma
Autno
ma

Gener
al
Partic
ular

Formali
zada no
Formali
zada

Inmed
iata
media
ta

Princi
pal
Suplet
oria

Constituy
ente
Legislativ
a

Heterno
ma
Heterno
ma

Gener
al
Gener
al

Formaliz
ada
Formaliz
ada

Inmedi
ata
Inmedi
ata

Princip
al
Princip
al

Legislativ
a

Heterno
ma

Gener
al

Formaliz
ada

Inmedi
ata

Princip
al

Corte
suprem
a

Legislativ
a

Gener
al

formaliz
ada

Inmedi
ata

Princip
al

Costumb
re
jurdica

Socieda
d

Social

Autnom
a
o
Heterno
ma
Autnom
a

Gener
al

No
Formaliz
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Princip
al

Jurisprud
encia

Tribunal
es
de
justicia
Implcit
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OJ

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nal

Heterno
ma

Particu
lar

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a
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Heterno
ma

Gener
al

No
Formaliz
ada

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a

Suplet
oria

Constituc
in
Ley
ordinaria
Decretos
con
jerarqua
de Ley
Auto
acordado

Principio
s
generale

Autorid
ad,
organis
mo
o
sujeto
produc
tor
Nacin
Ejecutiv
o
y
legislati
vo
Ejecutiv
o

Suplet
oria

s
del
derecho
Equidad
Actos
jurdicos

Implcit
a en el
OJ
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ares

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Heterno
ma

Particu
lar

Normativ
a de los
Particular
es

Autnom
a

Particu
lar

No
Formaliz
ada
Formaliz
ada

Fuentes formales del derecho: Legislacin

Mediat
a

Suplet
oria

Inmedi
ata

Princip
al

(leccin 2)

(Leer las fuentes formales del derecho chileno, Agustn Squella, pg. 301)
Legislacin (ley en sentido amplio)
-La ms importante de las fuentes formales, en los pases de derecho
escrito.
-antecedida por la costumbre
-en la mayora de los estados modernos, la formulacin del derecho es obra
exclusiva del legislador, excepto en los pases del common law.
-la tendencia es hacia la codificacin del derecho.
Constitucin: Ley fundamental de todo ordenamiento jurdico, que se
ocupa de organizar el estado, la forma de gobierno, determina los derechos
y garantas con rango constitucional y fija las atribuciones y lmites de los
poderes pblicos.
Ley (sentido estricto): declaracin de la voluntad soberana que
manifestada en la forma prescrita por la constitucin manda, prohbe o
permite. Art.1 Cdigo civil.
Ley: Ordenamiento de la razn destinada al bien comn, debidamente
promulgada por quien tiene a su cuidado la comunidad (Santo Toms de
Aquino).
(Ver esquema pg.3, Leccin 2, Unidad 2)
Formacin de la ley y procedimiento legislativo:
Iniciativa
Discusin
Aprobacin
Sancin
Promulgacin
Publicacin
-Inicio de la vigencia
Iniciativa: acto por el cual, determinados rganos del Estado, someten a la
consideracin del congreso un proyecto de ley.
Mensaje del presidente de la repblica
Mocin de la cmara de Diputados (10) o del Senado (5)
(Difieren en el nombre solamente, aunque existen determinadas
materia que solo son atribucin de un rgano)

Discusin: acto por el cual las cmaras deliberan acerca de las iniciativas,
a fin de determinar si deben o no ser aprobadas.
1 Cmara de origen (Diputados o Senadores)
2 Cmara revisora (Diputados o Senadores)
Eventualmente comisin mixta (Ej. 5 diputados, 5 senadores)resuelve
dificultades
*se pueden presentar indicaciones, tanto alguna de las cmaras o el
ejecutivo.
Toda idea que tenga relacin directa con el proyecto, puede ser objeto de
correcciones tanto en la cmara de diputados como de senadores.
Aprobacin: acto por el cual ambas cmaras aceptan un proyecto de ley,
la aprobacin puede ser total o parcial. La cantidad de votos para aprobar
cada ley, vara segn el tipo de ley que se quiera aprobar (se indica ms
adelante cuando se desarrollan los tipos de ley).
Sancin: aceptacin por el ejecutivo de un proyecto aprobado por ambas
cmaras.
Promulgacin: acto por el cual se atestigua la existencia de una ley y se
ordena su cumplimiento. Lo hace el presidente de la repblica.
Publicacin: acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a
conocer a quienes deben cumplirla.
Lmites en el contenido de las leyes:
No pueden violar preceptos constitucionales.
Solo se pueden regular por medio de leyes los asuntos que
constitucin califica como materias de ley.
Efectos de la ley:
En el tiempo (vigencia):

Regla general: La ley es vigente desde su publicacin hacia el futuro.

Excepciones:
-Vacancia legal: es el periodo que transcurre entre la publicacin y
la efectiva entrada en vigencia, la que es posterior a la publicacin.
La ley existe, pero no obliga.
-Retroactividad: las disposiciones de una ley, pueden afectar
situaciones anteriores a su publicacin:
-Leyes interpretativas: las leyes que se limitan a declarar el
sentido de otras leyes (interpretar) se entendern incorporadas en
estas
-Leyes retroactivas: expresa y de derecho estricto (solo las
materias comprendidas por la ley expresamente sealada).
*No hay retroactividad en el mbito penal, solo en relacin con la
sancin cuando es favorable*

Termino de la vigencia:

Regla general: tiene vigencia indefinida, hasta la derogacin. Salvo

las leyes temporales que establecen su fecha de trmino.
Derogacin: es el cese de la validez de una ley en virtud de una ley
posterior que as lo establece. Puede ser total o parcial, expresa (dice
que deroga la anterior) tcita (la nueva ley contiene disposiciones
contrarias a la ley anterior).
Es necesario distinguir derogacin de:
Desuso: la ley deja de ser obedecida.
Anulabilidad: objetar la validez por no cumplir con los requisitos
formales y materiales para su produccin.
Abolicin: es una extincin deliberada de toda una institucin
jurdica determinada (pena de muerte, esclavitud).

Efectos en el espacio: territorio

Principio de territorialidad de la ley: las leyes rigen solo en el

territorio del estado que las dicta.
Las leyes afectan a todos los habitantes del pas, incluyendo a los
extranjeros y sus bienes. Los jueces debern conocer todas las
causas que se produzcan en el territorio, salvo las excepciones que
establezca la constitucin.
Excepciones al principio de territorialidad:
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero.
Art. 6 COT: quedan sometidos a la jurisdiccin chilena ciertos
crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la
repblica.

Efectos en las personas:

Principio de obligatoriedad de la ley (Art.6 y 7 Cc.): la ley obliga
una vez promulgada y publicada.
Principio de igualdad ante la ley (Art.19 constitucin): no hay
personas ni grupos privilegiados.
Principio de conocimiento de la ley (Art. 8 Cc): se presume que
una vez promulgada la ley todos la conocen.

Clases de leyes:

Leyes ordinarias: necesitan de la mayora de los diputados y

senadores presentes, a la hora de efectuarse la votacin, para su
aprobacin.
Leyes interpretativas de la constitucin: interpretan normas
constitucionales. Requieren para su aprobacin, del voto de las 3/5
partes de los diputados y senadores en ejercicio. Estn sujetas a
control por parte del tribunal constitucional
Leyes orgnicas constitucionales: se refieren a materias que la
constitucin reserva en forma expresa para su regulacin por esta
clase de leyes. Su aprobacin necesita de 4/7 partes de los senadores

y diputados en ejercicio. Estn sujetas a control por parte del tribunal

constitucional
Leyes de qurum calificado: se refieren a materias que la
constitucin establece que debern ser reguladas por esta clase de
leyes, necesitan de la mayora absoluta de los diputados y senadores
en ejercicio. No estn sujetas a control por parte del tribunal
constitucional.

Fuentes Formales del Derecho: Legislacin parte II y

Costumbre Jurdica (leccin 3)
(*Misma lectura leccin anterior, hasta terminar con fuentes formales del
derecho*)
Tratados internacionales
Son pactos o acuerdos que suscriben dos o ms estados y tienen por
objetivo crear derechos y obligaciones para los estados que concurren a
ellos, u organizar entidades internacionales.
Segn la convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, se
entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
estados y regidos por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominacin particular.
El presidente es quien los puede concluir, firmar y ratificar, el congreso solo
puede aprobarlo o desecharlo sin realizar modificaciones.
Formacin de los tratados
Fase externa (presidente o primer ministro):

Negociacin: es el acuerdo
Adopcin: redactar el texto del acuerdo
Autenticacin: es el acto formal mediante el cual el texto del tratado
queda autentico y definitivo.

Fase interna (congreso):

Aprobacin: el congreso decide si el estado se someter al tratado o

no. Solo puede aprobarlo o desecharlo, no puede presentar
indicaciones.

Trmites posteriores:

Ratificacin: el presidente manifiesta el consentimiento del Estado en

obligacin por un tratado (el presidente dice que el estado se
someter a un determinado tratado, se asemeja en algo a la sancin
de la ley).
Canje o depsito: es una entrega recproca en que los estados
entregan documentos acreditando que el tratado ha sido aprobado
por sus respectivos congresos. Canje es cuando es entre los Estados
contratantes; depsito cuando queda en poder del depositario (puede

ser un estado neutro, un organismo internacional o el principal

funcionario administrativo de dicho organismo, este es ms
relacionado cuando el acuerdo es multilateral, es decir entre ms de
dos Estados).
Registro y publicacin: en la secretara de la ONU se registran y se
archivan (Art. 80 Convencin de Viena).
Un tratado puede regir en su totalidad o en parte, o desde determinado
tiempo.
Algunos tratados, como los de derechos humanos, son limitantes del poder
soberano de cada Estado (Art.5 inc. 2 CPR).
Decretos con Jerarqua de Ley
Regulan materias propias de ley, pero sin la participacin del poder
legislativo.
Pueden ser:
Decretos con fuerza de ley: actos legislativos del presidente con
autorizacin previa del congreso y que regulan materias propias de
una ley.
Decretos leyes: actos legislativos del poder ejecutivo sin autorizacin
del congreso. Son caractersticos de gobiernos de facto.
Decretos supremos y Resoluciones
Normas jurdicas que regulan materias que no son de dominio legal.
Son manifestacin de la potestad reglamentaria (corresponde al presidente
de la repblica o a otras autoridades administrativas).
Sujetas a control de legalidad por la contralora.
Buscan facilitar una adecuada aplicacin de las leyes y el mejor y ms
eficaz cumplimiento de las funciones del gobierno y la administracin.
Pueden ser:
Decretos supremos: ordenes del presidente o de un ministro, sobre
asuntos propios de la competencia de tales autoridades (decreto
cuando lo da un ministro, decreto supremo cuando lo da el
presidente).
Resoluciones: actos administrativos que dictan las autoridades
administrativas dotadas de poder de decisin.
Dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que
realicen los rganos de la administracin en el ejercicio de sus
competencias.
Autos Acordados
Son normas jurdicas de carcter general emanadas de los tribunales
superiores de justicia y buscan una eficaz y expedita administracin de la
justicia.
Manifestacin legislativa de los tribunales superiores de justicia.
Suplen la ausencia de materias no reguladas o regulan algunos
procedimientos internos.
Pueden ser de iniciativa propia o por disposicin de la constitucin o de la
ley.
Son resultado de facultades econmicas que tienen los tribunales.
Los AA de carcter general deben ser publicados en el diario oficial

Costumbre jurdica
Repeticin
constante
y
uniforme
de
un
determinado
comportamiento con la conviccin de que es jurdicamente
obligatorio. Se originan en la repeticin de una conducta.
Elementos:

Objetivo: repeticin constante y uniforme de una conducta de general

observancia.
Subjetivo: opinio iuris (conviccin colectiva). Se dice que la conducta
constituye comportamientos regulados por el derecho.

Se diferencia de la legislacin, en que estas normas no son escritas y son de

carcter consuetudinario.
Diferencias entre legislacin y costumbre jurdica:

La ley se crea por un procedimiento bien establecido y estructurado.

En cambio la costumbre se genera de modo espontneo, por lo que
su entrada en vigencia es oscura a diferencia de la ley.
La ley es fuente formal heternoma, mientras que la costumbre es
autnoma.
En la ley se puede diferenciar claramente esta, de los actos
legislativos que la producen. En cambio en la costumbre estos actos
se confunden con aquellos que constituyen la propia costumbre.
La ley no es necesaria probarla, a diferencia de la costumbre, donde
s es necesario que sea probada.

Segn se relacin con la ley:

Costumbre segn ley:

-Costumbre a que la ley se remite expresamente (Art.2 Cc): la
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella. La ley invoca a la costumbre.
-Costumbre Interpretativa (1546 Cc. 6 Ccio.)
Costumbre fuera de ley:
-Lagunas legales (art. 2117 Cc. Art.4 Ccio.)La costumbre est despus
de la ley.
Costumbre contra ley:
-Se oponen al derecho legislado.
-Derogan un derecho legislado.
-*no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico*

Doctrinas sobre el valor de la costumbre:

Racionalismo o realismo jurdico:
La fuente creadora de derecho es el Estado y se expresa a travs de la ley.
La costumbre tiene un rol secundario, solo se aplica cuando la ley le otorga
valor.

Escuela histrica del Derecho:

El derecho tiene su origen en la potestad del pueblo, en el alma o espritu
del pueblo, por lo tanto se expresa a travs de la costumbre. La ley toma la
costumbre y la formaliza.

Jurisprudencia (leccin 4)
-Jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho.
-O como actividad de los rganos jurisdiccionales (3 sentidos):

Primer sentido: conjunto de fallos de un tribunal de justicia

cualquiera, que han sido dictados sobre una similar materia o asunto,
sobre la base de un mismo criterio. Prcticamente en este sentido
todo lo que hacen los tribunales es jurisprudencia, al igual que las
sentencias de cualquier juzgado, el tribunal puede cambiar el criterio
en el futuro, no es vinculante, por eso en este primer sentido la
jurisprudencia no es fuente formal de derecho.

Segundo sentido: conjunto de fallos concordantes dictados por los

tribunales superiores de justicia en casos similares, que permiten
establecer los criterios que estos tribunales observan uniformemente
en aquellos casos. Los fallos de los tribunales superiores no son
vinculantes entre ellos ni para los tribunales inferiores, por lo que en
este sentido no es fuente formal del derecho.

Tercer sentido: alude a las normas jurdicas concretas y singulares

que producen los jueces por medio de las sentencias con las que se
pone fin a los conflictos. Es sinnimo de decisin judicial, ya que se
crea una norma jurdica particular que no exista antes. Cuando se
decide est creando derecho, por eso se considera fuente formal en
este tercer sentido.

Rasgos tpicos en la creacin judicial del derecho:

Por regla general tiene a lugar a peticin de partes o interesados.
Se expresa en normas jurdicas particulares que restringen su imperio
al caso y partes de que se trata.
La sentencia que se produce, debe ser justificada por el juez que la
dicte.
(Se necesita que alguien presente la demanda y de alguien que la
resuelva. El imperio de la decisin judicial es restringido, particular a
solo una persona o lo que haya determinado el tribunal. Las
decisiones del tribunal tienen que ser muy bien fundadas).
Fallos:
Parte expositiva: hechos.
Parte
considerativa o
motivacin.
Parte resolutiva: decisin.

declarativa:

fundamentacin

Efecto relativo de las sentencias:

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren (Art. 3 inc. 2 Cc.).
Carcter normativo particular: no tiene obligatoriedad jurdica
general (ley).
Jurisprudencia como fuente material.
Art.9 COT los actos de los tribunales son pblicos salvo las
excepciones expresamente establecidas por la ley.
Principios generales del derecho (leccin 5)

Principios:
reglas
de
gran
generalidad,
verdaderamente
fundamentales, en el sentido de que a ellas pueden vincularse una
serie de soluciones expresas en el derecho positivo a la vez que
pueden resolverse casos no previstos que dichas normas regulan
implcitamente (ideas de fundamento).
Generales: trascienden un precepto concreto. Permite que se
acomoden mejor a la realidad, que se presenta como nueva y
cambiante (no son particulares).
Del derecho: se trata de formulas tcnicas del mundo jurdico y no
de simples criterios morales o buenas intenciones. A pesar de que no
se presenten con la habitual estructura de una regla de derecho,
revisten el carcter de tal (poseen carcter jurdico).

Algunas ideas:
-Expresados en reglas, aforismos, tienen virtualidad propia con
independencia de las normas positivas.
-Expresan principios de justicia elementales (iusnaturalismo).
-Principales rasgos: objetividad, generalidad, carcter abstracto.
-Tambin se ha dicho que los principios generales del derecho son el origen
o el fundamento de las normas. Se fundan en el respeto de la persona
humana o en la naturaleza misma de las cosas.
Funciones como fuente supletoria del derecho

Son fuente de derecho cuando falta ley o costumbre. Se recurre a

ellos para resolver un problema de lagunas de la ley. Auxilian a los
jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y controlan
decisiones discrecionales.

Constituyen el fundamento del ordenamiento positivo. Otorgan

coherencia interna al ordenamiento jurdico. Son una garanta contra
la arbitrariedad, limita el poder pblico a favor de las libertades y
garantas de las personas.

Diferencia entre principio y norma

La norma regula un hecho preciso, el principio no, lo que produce una

indeterminacin.
Mientras la norma es prescriptiva, el principio es directivo, establece
una gua o modelo de conducta.

Los principios actan ante la norma como fundamento, razn de

interpretacin o de excepcin de la ley.
A diferencia de la norma, los principios no establecen consecuencias.
Las normas solo pueden ser cumplidas o desobedecidas, en cambio
los principios, como establecen un ideal solo pueden ser cumplidos en
cierto grado.

Principios como fuente del derecho

Fuentes supletorias del derecho: el juez puede recurrir a ellos en caso
de anomalas o dificultades de la ley.
Posiciones:
Iusnaturalistas: los principios del derecho natural son anteriores y
superiores al derecho positivo.
Positivistas: componentes no escritos del ordenamiento jurdico que
se conocen como resultado de un proceso de abstraccin desde la
norma hasta los presupuestos lgicos del ordenamiento jurdico.
Eclcticas: son tanto los del respectivo ordenamiento jurdico como
los que provienen del derecho natural.
Algunos ejemplos:
Quien puede ms, puede lo menos.
La buena fe se presume.
El que calla, otorga.
Todo dao debe ser reparado
Prohibicin del enriquecimiento injusto.
Principios en el ordenamiento jurdico nacional:
Art. 24 Cc.
Art 170 Cdigo de Procedimiento Civil: las sentencias definitivas de primera
o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su
parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:
N5: la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Equidad (leccin 6)
Contexto legal que justifica el recurso a la equidad:

Aristteles: el derecho positivo regula de manera general. El

legislador solo puede regular de modo abstracto y general.
Toms de Aquino: las cosas particulares son infinitas, por eso es
preciso que la ley se de universalmente.

Lo que genera tres consecuencias:

1. Quedan ciertos casos sin resolver (lagunas legales).
2. La regulacin puede ser vaga, indeterminada, oscura, confusa (por lo
que hay que interpretar.
3. De la aplicacin de la norma legal al caso concreto provoca efectos
perjudiciales y no queridos por el legislador (la equidad busca evitar
las sentencias injustas).

Si:
La sentencia judicial solo aplica la ley producir lo justo legal, pero
debe acomodarse a los hechos, al caso concreto.
Funciones de la equidad como fuente formal supletoria del derecho.
Como fuente formal supletoria o subsidiaria, el juez recurre a ella en caso de
anomalas del derecho sirve para:
Interpretar leyes
Integrar lagunas
Evitar consecuencias injustas en la aplicacin de la ley.
Qu caracteriza a una decisin equitativa?

Es lo justo del caso concreto, que es mejor que lo justo legal.

Lo equitativo es justo, pero no segn la ley, sino como un correctivo
de lo justo legal.
Decidir en equidad equivale a decidir conforme a la idea de lo justo,
que en el caso particular, se ha formado el juez.
-La decisin equitativa es una construccin estimativa.
-Depende de la capacidad valorativa del juzgador ante las posibles
alternativas de solucin de los hechos que delimitan objetivamente el
caso a resolver.

Partes de la nocin de Equidad:

Hiptesis: en que puede presentarse, 3 supuestos de anomalas legales
(interpretar, integrar lagunas, consecuencias injustas).
Factores que influyen en el criterio del juzgador: fuente de las
decisiones equitativas. Evitan la arbitrariedad.
Ncleo: solucin en base a valoracin judicial de lo justo en el caso
concreto.
Fuentes de las decisiones equitativas para Aristteles (posiciones
iusnaturalistas).
La fuente de la equidad es lo justo natural: lo que ha sido dispuesto por
naturaleza, derecho natural.
El juzgador accede a lo justo natural para alcanzar una decisin equitativa,
por medio de virtudes intelectuales: prudencia, sabidura e intuicin.
Posiciones modernas:
La solucin de equidad es una conviccin de orden estimativo que el
juzgador forma en su conciencia respecto a un caso dado. La que logra
formar con su propia conciencia valorativa y el conocimientos de los hechos
del caso concreto.
La solucin viene siempre determinada por ciertos factores:

Principios generales del derecho

Los precedentes

Razonamiento por analoga

Las valoraciones sociales dominantes
Convicciones valorativas propias y personales del juzgador

Equidad en el ordenamiento jurdico chileno:

Art.
Art.
Art.
Art.

24 Cc.
170 n5 CPC
5 Cc.
23 Cc.

Expresamente referida:
Art. 1734 Cc.
Art. 1997 Cc.
No expresamente referida:
Art. 233 Cc.
Art. 234 inc. 3Cc.

Actos jurdicos y actos corporativos (leccin 7)

Contexto: potestad normativa de los particulares
Estamos hablando de una potestad especfica, potestad normativa de los
particulares, para crear libremente normas jurdicas dentro de los lmites
que el ordenamiento establece.
Las normas jurdicas que se crean son fuente formal principal del derecho,
pero de menor jerarqua.
Un hecho es un acontecimiento que proviene de la naturaleza o del hombre
(todo lo que sucede). Pueden no provocar efectos jurdicos relevantes
(simple) y s provocarlos (hechos jurdicos).
Los hechos jurdicos pueden ser voluntarios o involuntarios. Nos interesan
los de carcter voluntario, que pueden ser ilcitos- delitos civiles, penales- o
lcitos que a su vez pueden ser actos jurdicos o cuasicontratos que se
diferencia en la intencin en provocar esa situacin dada (ambos hechos
son voluntarios).
Acto jurdico: manifestacin de voluntad lcita, ejecutada con la intencin
de producir determinados efectos jurdicos, que pueden consistir en la
adquisicin, prdida o modificacin de derechos y deberes.
Crea una norma de carcter particular, vinculante solo para sus partes.
Produce derechos y obligaciones, en su validez debe satisfacer todos los
criterios formales y materiales.
*Como produce derechos y obligaciones, es fuente formal del
derecho*
Clasificacin de los actos jurdicos

A ttulo gratuito- A ttulo oneroso

Entre vivos- Por causa de muerte

Unilaterales- Bilaterales
Solemnes- No solemnes
Principales- Accesorios
Puros y simples- Sujetos a modalidad

Clasificacin:
Segn las voluntades necesarias a su formacin:

Unilaterales (requieren una voluntad)

i) Producen efecto solo respecto del otorgante (oferta).
ii) Producen efectos respecto de otras personas (testamentos,
reconocimiento de hijos).
Bilaterales, acuerdo de voluntades (consentimiento).
i) Convencin (crea, modifica o extingue)
(1) Contrato (Acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y
obligaciones).
(a) Contrato unilateral: un solo obligado (donacin).
(b) Contrato bilateral: ambos resultan obligados (compraventa).

*el criterio para diferenciar los contratos es de a cuantas partes obliga*

*todos contratos son actos jurdicos, pero no todos los actos jurdicos son
contratos*
Contrato y principios generales de la contratacin:
Contrato: es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas (Art. 1438 Cc.)
Segn Kelsen: al contratar las partes hacen uso de las normas legales que
permiten las transacciones, por tanto aplican normas generales, y a la vez
producen deberes jurdicos y derechos subjetivos para las partes que
intervienen.
Principios:
Autonoma de la voluntad
Buena fe
Fuerza obligatoria
Efecto relativo
Actos corporativos

Son producidos por personas jurdicas colectivas (Corporaciones,

fundaciones, sociedades).
Crean normas generales, pero vlidas solo a socios o asociados.

Doctrina
Son las teoras sustentadas por los juristas, destinadas a conocer y difundir
el derecho, exponiendo su criterio acerca de una determinada rea o norma
jurdica dada.

No es fuente formal de derecho, porque no es obligatoria, solo se recurre a

ella para la interpretacin o aclaracin de algunos preceptos legales. A
veces se puede considerar como fuente material del derecho.

Unidad
III:
Conociendo
interpretacin del derecho

la

Interpretacin del derecho (leccin 1)

Explica el sentido del derecho

Se hace necesaria siempre que el sentido de alguna norma no es
clara
Se interpretan las leyes, los tratados internacionales, la costumbre,
contratos, sentencias judiciales, principios, es decir, su objeto de
estudio son las fuentes del derecho.

Interpretacin jurdica en sentido amplio

Explicar el sentido o alcance de expresiones del lenguaje jurdico. El
intrprete debe establecer lo que dice una expresin jurdica cualquiera que
sea.
Parte de la premisa que incluso en los supuestos de claridad del lenguaje,
siempre es necesario interpretar.
La interpretacin jurdica se identifica con la atribucin de significado a las
expresiones, ya sean estas claras u oscuras.
Lo que genera problemas:

Este sentido, atribuye un mismo significado entre interpretacin y

comprensin.

Se interpreta el enunciado normativo, por lo que la norma no es un

producto de la potestad legislativa, sino de quien la interprete.

Interpretacin jurdica en sentido estricto

Consiste en explicar el sentido de una expresin jurdica dudosa. Aqu el
intrprete debe aclarar lo que dice dicha expresin o inclinarse por alguno
de los posibles significados. Se relaciona con la idea de expresiones vagas,
oscuras, imprecisas, etc. Lo que quiere decir, segn este sentido, que no
todas las expresiones se deben interpretar.
En este sentido la interpretacin es necesaria, SOLO en los casos de
oscuridad, indeterminacin o vaguedad.
Determina el significado de una expresin jurdica que plantea dudas, sobre
s es o no aplicable un determinado supuesto de hecho.
Este sentido tambin genera problemas:

Como este sentido distingue entre normas claras y oscuras, para

poder haber determinado cules expresiones son claras y cules no,
necesariamente alguien debi interpretarlas antes. La constatacin
de claridad es el resultado de una interpretacin.

Actividades relacionadas con la interpretacin

Aplicacin jurdica: utilizacin de una norma para la resolucin de

un problema jurdico. Cada vez que esto pasa, el rgano jurdico que
est aplicando derecho, debe establecer el sentido de las normas
jurdicas que va a aplicar. La norma general y abstracta es utilizada
en un caso concreto.

Argumentacin jurdica: dar razones de la opcin interpretativa.

Para Kelsen la interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa

al proceso de aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior a
una inferior (cada vez que se baja de grada hay aplicacin de la norma).
*Al mismo tiempo que hay aplicacin hay interpretacin*
Enunciados jurdicos e interpretacin
La interpretacin jurdica tiene por objeto de estudio las fuentes formales
del derecho, especficamente el lenguaje jurdico (en el caso del juez debe
interpretar tambin los hechos).
El lenguaje jurdico se caracteriza por el uso de trminos ambiguos o
emotivos, que genera problemas: sintcticos (conexin de las palabras),

lgicos (relacin entre las expresiones) y semnticos (significado de las

palabras).
Clasificaciones tradicionales de la interpretacin:
Segn el intrprete:
Interpretacin doctrinal: realizada por los juristas y es de tipo
cognoscitivo. Es una interpretacin terica realizada con fines de
conocimiento y difusin.
Interpretacin oficial o de autoridad: realizada por rganos del Estado
en ejercicio de sus funciones:

I. Autntica: realizada por el legislador por medio de leyes

interpretativas.
I. Judicial: realizada por los tribunales cuando aplican normas
jurdicas para dar solucin a un caso concreto.
I. Administrativa: realizada por rganos administrativos, facultados
para interpretar normas de su competencia (podra ser tambin
autntica).

*Segn Kelsen puede ser Interpretacin autntica (legislador, tribunales) o

interpretacin no autntica (juristas)*
Diferencias entre interpretacin doctrinal y la jurisprudencial:

La doctrinal es una recomendacin, la jurisprudencial es una decisin

con efectos jurdicos concretos.
La doctrinal es orientada a los textos, mientras que las jurisprudencial
es orientada a los hechos, a la controversia si la norma en cuestin
debe o no aplicar al caso concreto.
La interpretacin doctrinal es sistemtica y generalizante, la
interpretacin judicial es casustica.

Segn lo buscado por el intrprete:

Interpretacin subjetiva: busca la voluntad del autor de la norma en el
momento que se promulg. Busca su sentido originario. Esta interpretacin
afecta el carcter dinmico del derecho.
Interpretacin objetiva: busca el significado de la norma en el
ordenamiento jurdico en el momento de aplicarla. Supone que la norma una
vez promulgada, adquiere vida propia y su contenido se conforma en
funcin de las circunstancias.
Segn el resultado de la interpretacin:
Interpretacin declarativa: se busc el significado de las palabras, el
resultado coincidi con el tenor literal.
Interpretacin restrictiva: amparado en el supuesto espritu de la norma,
elimina un significado.

Interpretacin extensiva: amparado en el supuesto espritu de la norma

aade significados.

Teoras de la interpretacin Escuelas o Doctrinas de

la interpretacin (leccin 2)
Diferencias entre teora y escuela o doctrina.

La teora es un discurso sobre lo que la interpretacin es. Proponen

un modo para entender los enunciados e implican una distinta
concepcin de la discrecionalidad judicial.
Las doctrinas o escuelas, en cambio, son un discurso sobre lo que la
interpretacin debe ser.

-Teoras de la interpretacin:
Teora cognoscitiva o formalista: la interpretacin es comprobar el
significado objetivo de los textos normativos o la intencin subjetiva de los
autores.
Es una interpretacin jurdica de conocimiento, puede comprobarse si son
verdaderas, bajo esta teora el juez no crea derecho y la jurisprudencia no
es fuente formal.
Se basa en:

Las palabras tienen un significado propio, intrnseco, nico.

La interpretacin se limita a descubrir el significado objetivo o la
voluntad subjetiva preexistentes.
Todo texto normativo tiene una nica interpretacin verdadera.
El ordenamiento jurdico no tiene lagunas, normas vagas, imprecisas
o indeterminadas y no se generan soluciones injustas que el
legislador no previ.
Hay una clara separacin de poderes y una sujecin del juez a la ley.
De todo esto se concluye, que en el ordenamiento no hay espacio para la
discrecionalidad. Por lo que los jueces no crean derecho, solo aplican.
Teora escptica: la interpretacin es una actividad de valoracin y
decisin, no es de conocimiento (a diferencia de la formalista).
Se basa en:

Las palabras no tienen un nico significado, propio e intrnseco. Ya

que pueden tener el significado que le adhiera el emisor, y este
significado puede no coincidir con este supuesto sentido nico y
propio.
Por lo que todo texto puede ser entendido de varias maneras,
dependiendo de las posturas valorativas de cada intrprete.
No existe un sistema jurdico absolutamente pleno y coherente.

De esto se concluye que las normas jurdicas no anteceden a la

interpretacin, sino que son su resultado. Por lo tanto los jueces s crean
derecho (se confunde el poder legislativo y el judicial).
Teora intermedia: la interpretacin es a veces una actividad de
conocimiento y a veces de valoracin (decisin discrecional).
Se basa en:

Los textos normativos son expresados en lenguaje natural, por ello

poseen un grado de vaguedad o indeterminacin (textura abierta). Lo
que genera dificultades, a la hora de decidir si alguna determinada
situacin se encuentra bajo el dominio de una norma.
De todo texto normativo se desprenderan casos fciles, la situacin
determinada es claramente aplicable bajo cierta norma, como casos
difciles, existe una controversia si la situacin producida est o no
dentro del dominio de cierta norma.

De esto se concluye que, los jueces ejercen discrecionalidad cuando se

encuentran ante los casos difciles, es decir, se producen al menos dos
alternativas posibles de solucin.
Cuando el caso es fcil, el intrprete describe el sentido de la norma,
cuando es difcil, atribuye significados.
Por tanto, se distinguen dos tipos de enunciados interpretativos:

Los que pueden ser calificados de verdaderos, casos fciles, son el

resultado de una simple verificacin preexistente.
Los que son el resultado de una decisin discrecional (2 o ms
alternativas de solucin).

Escuelas o Doctrinas
Son puntos de vista sobre la interpretacin de la Ley desde el siglo XV en
adelante.
Pueden:
Describir: la interpretacin judicial de la ley. Sealan lo que los jueces
DEBEN hacer.
Prescribir: la interpretacin. Indicando lo que los jueces deberan hacer.
Ejercicio de los jueces en la funcin jurisdiccional
1.
2.
3.
4.

-Fijan e interpretan los hechos de la causa

-Ponderan las pruebas rendidas
-Interpretan las normas legales aplicables
-Establecen la relacin entre los hechos posibles y las normas legales
aplicables
5. -Deciden (aplican derecho) y justifican su decisin
Escuelas o Doctrinas de interpretacin:
Escuela

Postulado

Fundamento

Glosadores
comentaristas

Escuela de la Exgesis

Franois Geny, y el
Mtodo de la libre
investigacin cientfica

Escuela Histrica
Von Savigny

Hermam Kantorowicz y
la
Escuela
de
derecho
libre

La interpretacin debe
determinar el sentido de
la ley. Para ello se debe
primero determinar el
sentido de las palabras de
la ley.
La
interpretacin
se
obtiene del texto de la
ley, buscando la voluntad
del legislador.
La interpretacin debe
buscar la voluntad del
legislador ayudndose por
medio de datos externos.

La interpretacin de la ley
es el resultado de un
proceso
sistemtico
integrado por 4 elementos
(histrico,
gramatical,
lgico y sistemtico).
La interpretacin es un
acto de voluntad del juez
hacia
una
conclusin
deseada y no de la
voluntad del legislador. Se
realizan
actos
de
voluntad,
no
de
conocimiento.

Tpica y jurisprudencia

La interpretacin puede
ser desarrollada con una
coleccin de argumentos
que faciliten la respuesta
a los problemas.

Kelsen y su teora de
interpretacin
del
derecho
y
de
interpretacin de la
Ley

La interpretacin es un
procedimiento espiritual
que acompaa el proceso
de aplicacin del derecho,
en su trnsito de una
grada superior a una
inferior.

Distingue
entre
las
palabras propias de la ley
(tenor literal) y lo que el
autor
quiso
expresar
(sentido
de
la
ley).
Adems de la finalidad de
la ley y la voluntad del
autor.
El juez es esclavo de la
ley, que a su vez es la
nica fuente del derecho.
El derecho es resultado de
la interaccin de datos
reales,
histricos,
racionales e ideales que
deben ser considerados
por el intrprete. El juez
no
est
sujeto
al
interpretar
a
ninguna
autoridad
El derecho no es producto
deliberado de la razn o
voluntad humana, sino del
espritu del pueblo o
conciencia comn.
Supone diferencias entre
la voluntad del legislador
y el intrprete. Por tanto
trata de emplear los
procedimientos inspirados
en
la
voluntad
para
conseguir el
resultado
deseado.
Este
pensamiento
no
determina
la
decisin
precisa que el juez tomar
al
caso
concreto,
indicndole que l no es
un ser inanimado que
deba solo repetir las
palabras de la Ley.
En la interpretacin que
hace el juez de la ley se
combina
un
acto
cognoscitivo y un acto
volitivo.

Alf
Ross
Interpretacin
de la Ley

y
la
judicial

Herbert
Hart
discrecin judicial

Jerzy Wroblewski y la
Interpretacin
Operativa

Legisladores, juristas y
jueces: La tesis del
trabajo en equipo
Aulis Aarnio

La interpretacin es un
acto
de
naturaleza
constructiva,
no
puro
conocimiento.
Influye
tanto
la
conciencia
jurdica formal, como la
material.

La interpretacin de la ley
es el resultado del trabajo
de una autoridad (juez), el
que en base a normas
preestablecidas, decide el
sentido de la norma.
La interpretacin de las
leyes es operativa, es
decir, la realiza un rgano
encargado
de
la
aplicacin del derecho, a
fin de determinar un
significado de normas que
le merecen dudas y que le
conduzca adoptar una
decisin.
La creacin del derecho
es un trabajo en equipo
en que participa el rgano
que
formula
reglas
(congreso)
y
el
que
administra justicia, sin
que se pierda de vista el
apoyo que prestaron los
juristas.

El juez debe conocer los

hechos del caso y el
contenido de las normas
posibles aplicables (acto
cognoscitivo)
y
debe
conducir a una decisin
(acto de voluntad). El acto
valorativo y cognoscitivo
se fusiona en la prctica
judicial.
La textura abierta del
lenguaje natural de las
leyes no permite un nico
resultado de por parte de
los jueces, deja un mbito
discrecional muy amplio
Es uno de los tipos de
interpretacin jurdica que
pueden
ser
sealadas
atendiendo a la fuente de
interpretacin, es decir,
quien lleva a cabo la
interpretacin.

No es posible que el
hombre llegue a plasmar
en palabras todos los
conflictos potenciales, de
manera
que
estamos
confrontados
permanentemente
la
incertidumbre acerca de
los contenidos del OJ.

Elementos o mtodos de interpretacin de la Ley

(leccin 3)
rganos o sujetos que pueden interpretar la ley:

El propio legislador (interpretacin autntica)

El juez (Interpretacin operativa/casustica)
Un rgano administrativo
Los juristas (Doctrina, interpretacin terica)

Diferencia entre la interpretacin legal y judicial:

La fuerza obligatoria de carcter general, la interpretacin del legislador es
obligatoria y general para todos, en cambio, la interpretacin judicial tiene
fuerza obligatoria para el caso concreto en que se dicta.

La meta del intrprete es encontrar el genuino sentido de la ley, segn las

reglas de interpretacin.
Sistemas de interpretacin:

Reglada: el mtodo se encuentra reglado por el propio ordenamiento

(artculos 19 a 24 Cc.)
No reglada: atribucin libre de significado. El mtodo no est
normado por el ordenamiento jurdico.

Elementos tradicionales:
1) Elemento gramatical
La interpretacin de las normas se debe hacer atendiendo al sentido propio
de las palabras y frases de la ley, a su tenor.
La voluntad del legislador se expresa a travs del lenguaje, en el que hace
uso de un sin nmero de palabras (lenguaje natural, jurdico, tcnico).
Est presente, en el cdigo civil chileno en:
Art.19: recurre al tenor literal cuando el sentido de la ley es claro, supone
que el tenor literal coincide con en el sentido de la ley.
Art.20: las palabras se entendern en su sentido natural y obvio, que se
extrae de la RAE. Presentan la excepcin a este postulado, de las palabras
expresamente definidas por el legislador.
Art.21: se encuentra otra excepcin a la disposicin de las palabras se
entendern en su sentido natural y obvio, las palabras tcnica de toda
ciencia o arte, se tomaran en el sentido que le den los que profesen la
misma ciencia o arte.
Por lo tanto, se recurre al elemento gramatical, de acuerdo al artculo 19
cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal
().
Regla de prelacin de elementos, art. 19 Cc:
Postura 1
o Sentido de la ley claro: Tenor literal: Elemento gramatical
(Cuando la disposicin es clara se recurre a este elemento)
o Expresiones oscuras (palabras o frases): Elemento sistemtico, lgico,
histrico.
Postura 2: siempre hay que partir del elemento gramatical.
Problemas con la bsqueda del significado de la Ley conforme al elemento
gramatical
1. Lenguaje comn, expresiones vagas, ambiguas.
2. En caso de uso de palabras tcnico-jurdicas y lenguaje comn. Cul
se interpreta primero? No hay una norma que indique como se
resuelve.
3. El sentido de las palabras debe determinarse segn el significado
que tenan cuando se dictaron o el significado actual que posean?

4. En ocasiones, los tribunales han entendido erradamente que

interpretar la ley es fijar su tenor literal, cuando se trata de
determinar el sentido de la ley.
2) Elemento histrico:
Las normas se interpretan segn sus antecedentes histricos y legislativos.
Su objeto es la historia del texto legal en la poca en que dicha norma fuese
dada.
Historia del texto legal:
Sentido estricto: documentos permiten la reconstruccin de la historia.
Sentido amplio: circunstancias existentes al aprobarse la ley.
Tipos de interpretacin histrica:

Estricta: se deben tener en cuenta os antecedentes histricos del

enunciado normativo.
La psicolgica o de voluntad: exige atribuir al enunciado normativo el
significado que se corresponde con la voluntad del autor.

Elemento histrico en el cdigo civil chileno:

Art. 19 inc. 2 o en la historia fidedigna de su establecimiento. Por lo
tanto es un tipo de interpretacin estricta.
3) Elemento lgico:
Atiende al espritu o finalidad de la ley, su objeto son las relaciones lgicas o
conexiones que unen las distintas partes de una ley. Analiza la ley como un
todo armnico orientado hacia una misma finalidad.
Elemento lgico en el cdigo civil chileno:
Art. 19 inc.2: Espritu manifestado en ella misma.
Art. 22 inc. 1: contexto de la ley
4) Elemento Sistemtico:
Es como la aplicacin del elemento lgico, pero no respecto a la misma ley,
sino a todo el cuerpo normativo. Debe haber armona entre un precepto
legal y el ordenamiento jurdico.
Un enunciado normativo debe atribuir el significado establecido por el
sistema jurdico o no atribuir el significado prohibido por el sistema.
Acta como gua o como lmite a las posibles opciones interpretativas
posibles.
Elemento sistemtico en el Cc chileno:
Art. 22 inc. 2: los pasajes oscuros de una ley podrn ser ilustrados por
medio de otras leyes.
Art. 24 inc. 2: espritu general de la legislacin.
Cmo concurren los cuatro elementos de interpretacin?

Posicin 1: la interpretacin es una sucesin progresiva de elementos,

cuyo fin es descubrir el tenor literal (actuar de los tribunales antes).
Posicin 2: la interpretacin es un acto nico y completo, donde los
elementos de interpretacin deben actuar conjuntamente. Ya que el
elemento gramatical carece de poder suficiente para lograr una
interpretacin completa (actuar de los tribunales actualmente).

Qu pasa si un juez al interpretar una disposicin, infringe alguna

regla de interpretacin?
Existen fallos diversos, algunos sealan que esto no constituye una
infraccin de normas decisorias litis.
Pero en suma, existe una leve inclinacin hacia la postura, que indica que la
omisin de los artculos 19 a 24 del cdigo civil, junto con la infraccin de
otras normas que sean decisoria litis, habilita para recurrir de casacin en el
fondo, o sea, anular la decisin judicial.
No es infraccin cuando la interpretacin que el juez realice sea diferente de
la que realice alguna de las partes, si se considera infraccin cuando este
omita alguna de las reglas de interpretacin reguladas en los artculos19-24
del cdigo civil.
*Elemento teleolgico
No est expresamente considerado en el cdigo civil.
Permite determinar el sentido o alcance de alguna disposicin jurdica
atendiendo los fines u objetivos que se busc por medio de su
establecimiento. Se argumenta en que el derecho establece modelos de
comportamientos necesarios para el logro de determinados fines.
Para algunos se encuentra presente en el artculo 19 en el inciso 2: el
espritu de la ley.
Elementos supletorios de interpretacin:
Lo favorable u odioso de una disposicin no debe influir en la determinacin
de su genuino sentido (art. 23).
Principios generales del derecho y equidad natural (art. 24 Cc)
Reglas prcticas de interpretacin:
Aforismos jurdicos resultantes de la prctica del foro.
No tienen un valor concluyente.
No pueden ser empleadas de modo exclusivo.
Argumento
A simile, a pari o por
analoga

Principio
Donde existe la misma
razn debe existir la
misma disposicin.

Postulado
Se busca la solucin del
caso en otra norma.

A contrario sensu

Incluida una cosa se

entienden excluidas las
dems. Quien dice de
uno, niega de los otros
Quien puede lo ms,
puede lo menos, a
quien le est prohibido
lo menos, con mayor
razn le est prohibido
lo ms.
Donde el legislador no
distingue, no le lcito al
intrprete distinguir.

A fortiori

A generale sensu

De la reduccin
absurdo

al

Justifica
interpretaciones
restrictivas.
Permite extender la ley
a un caso no previsto
por
ella.
Es
decir
interpretaciones
extensivas.
Su aplicacin requiere
que la ley no distinga ni
en su letra ni en su
espritu.
Puede
fundamentar
interpretaciones
declarativas,
como
restrictivas.
Debe rechazarse toda
interpretacin
que
conduzca al absurdo, es
decir,
conclusiones
contra la lgica.

Situaciones problemticas (leccin 4)

Carlos Ducci dice que los dos errores ms notables de la interpretacin
judicial de la ley en Chile, han sido:
-Respeto irrestricto al tenor literal de la ley.
-La bsqueda de la voluntad del legislador.
Cualquier mtodo que conduzca a una solucin injusta es una mala
interpretacin.
Las reglas de los artculos 19 al 24 del cdigo civil, no solo son reglas de
interpretacin en sentido estricto, amplio tambin. Se complementan junto
a los artculos 4 y 13 del cdigo civil.
Recapitulando
Al aplicar la ley todo precepto debe ser interpretado.
El tenor literal no es lo mismo que el sentido legal de la ley, el tenor
literal son las palabras propias de la ley, mientras que el sentido legal
es lo que el autor quiso expresar.
La fuerza vinculante de la interpretacin judicial es particular al caso
concreto del que se pronuncian, excepto las sentencias del tribunal
constitucional.
Evolucin de sentencias del tribunal constitucional:
Despus de la reforma del 2005 el tribunal constitucional adquiere nuevas
atribuciones y competencias, como garante y defensor de la carta
fundamental. Y tambin las sentencias de este tribunal, poseen potestad
vinculante a todos los entes pblicos sin excepcin y a los particulares.

Precedente Constitucional
Precedente: es la decisin contenida en una sentencia y la interpretacin
de normas que sirve de base a un caso anlogo o donde se deban
considerar las mismas normas, salvo que el tribunal que la dict la
enmiende fundadamente.
Es para aplicar e interpretar las normas de manera armnica y razonada.
Partes de la sentencia con carcter de precedente:
Tesis mnima: parte resolutiva
Tesis mayoritaria: la ratio decidendi (razn para decidir)
La obligacin de respetar el precedente tiene el alcance de que se falle igual
como se fall en un caso anlogo y que se interprete igual a como ya se
interpret.
Otro problema: Duda interpretativa
Implica una indeterminacin de la solucin normativa que el ordenamiento
ha estipulado para ciertos casos.
Distincin entre tenor literal claro (oscuro) y sentido legal claro
(oscuro).
Ej. Se prohbe entrar a la estacin con perros.
Otro problema: Interpretacin-Aplicacin
Cuando el juez dicta una sentencia aplica la ley
En la labor judicial:
Los artculos 19 a 24 del cdigo civil son la gua formal para poder descubrir
el sentido de una disposicin jurdica.
Luego viene la etapa sustancial que genera una norma particular y concreta
que soluciona el conflicto jurdico (aplicacin). Lo que supone inferir la
norma concreta de la norma general y abstracta interpretada. Por lo que la
aplicacin no es meramente mecnica ni un proceso simple.
Otro problema: Retroactividad de las leyes interpretativas
La ley interpretativa puede reemplazar el texto que no aparece claro en la
ley interpretada o hacer agregaciones o supresiones?
Limites a la retroactividad de las leyes interpretativas:

Se protege el derecho de propiedad.

En materia penal, no se puede declarar punible un hecho realizado
antes de la dictacin de la ley. No se puede aumentar la sancin de
un hecho punible que tena una pena ms leve cuando se dict, salvo
que sea favorable.
Interpretacin judicial amplia: la limitacin al condenado debe
tomarse en un sentido amplio inclusive de la imposicin a una
persona de una pena o sancin, civil penal o administrativa.

Otros problemas:

Carcter discrecional de la interpretacin

Casos fciles (no hay controversia respecto a su aplicacin) y casos
difciles (aplicabilidad a la norma es controvertida).
Hbitos interpretativos que hacen que muchos textos legales
terminen adoptando un significado constante.

Problemas de la discrecionalidad
Contexto lingstico, pues por cuanta manifestacin del lenguaje natural, el
texto ha de ser interpretado segn las reglas de ese lenguaje.

Problemas de ambigedad: una expresin se puede entender de

varias maneras o asumir significados distintos.
Problemas de vaguedad: el significado de un trmino es impreciso.

Contexto sistmico, los textos jurdicos se insertan en sistemas legales ms

amplios, de manera que la interpretacin ha de hacerse teniendo en cuenta
sus relaciones con el resto de los elementos del sistema.
Problemas de redundancia: dos disposiciones distintas, tomadas en
su sentido ms inmediato, significan lo mismo. No es un problema
interpretativo, sino duda.
Problemas de antinomias: cuando dos normas de un mismo sistema
jurdico regulan un mismo supuesto de hecho de manera diferente e
incompatible. L interpretacin puede crear o evitar antinomias.
Problemas de lagunas: el ordenamiento no ha previsto una regla
jurdica para un cierto supuesto de hecho. La interpretacin puede
evitar lagunas.
Contexto funcional, como la ley se relaciona con la sociedad, de manera
cuando se interpreta ha de valorarse si cumple los fines y objetivos para
que ha sido creada.

Casos de problemas, a propsito de la relacin existente entre el

texto y las finalidades y objetivos a que el mismo ha de servir, o
sea, problemas de adaptacin del significado de los textos a las
circunstancias en los que han de ser aplicados.

Revisin segunda prueba Unidad II Comprendiendo

las fuentes del derecho vigente, Unidad III
Conociendo la interpretacin del Derecho
i. Seleccin mltiple
1. Sobre la potestad constituyente es correcto afirmar:
a) Conforme a la constitucin recae en el poder legislativo y ejecutivo
b) Recae originariamente en el pueblo o nacin
c) Puede dar origen a la constitucin y a ciertas leyes
d) Todas las anteriores
2. En relacin con todas las fuentes formales del derecho en nuestro
sistema jurdico, es correcto afirmar:
a) Deben estar expresamente formuladas en forma escrita (pueden ser no
formalizadas)
b) Su creacin radica en autoridades especficas y determinadas (la equidad
y los principios generales del derecho, no tienen un sujeto creador
especfico)
c) Tienen alcance particular (la jurisprudencia es particular)
d) Ninguna de las anteriores
3. Conforme lo ha resuelto recientemente nuestra jurisprudencia:
a) Un juez incurre en infraccin de ley si su interpretacin de las normas se
aparta de la que efecta una de las partes del juicio
b) Un juez incurre en infraccin de ley si su interpretacin de la ley si se
aleja del sentido literal

c) Un juez incurre en infraccin de ley si su interpretacin de las

normas infringe las reglas de interpretacin de los art. 19 al 24 del
Cc.
d) Todas las anteriores
e) Ninguna de las anteriores
4. Sobre la costumbre jurdica es incorrecto afirmar:
a) Para el racionalismo jurdico es fuente secundaria
b) Para el racionalismo jurdico no es fuente formal del derecho (es
fuente secundaria, pero solo se aplica cuando la Ley le otorga valor)
c) Son hbitos arraigados en la poblacin que se repiten en forma constante
y uniforme
d) Tienen un elemento subjetivo consistente el conviccin de su carcter
jurdico
5. Las fuentes materiales del derecho:
a) Son hechos coetneos con la promulgacin de una ley (pueden pasar
aos, desde que se empez a tramitar una ley y se efectu su
promulgacin)
b) Son factores valorados socialmente
c) Son factores que influyen de manera decisiva en la creacin del,
modificacin o derogacin de normativa
d) Todas las anteriores
6. Respecto de las escuelas de interpretacin es correcto afirmar que:
a) Para Kelsen en la interpretacin que hace el juez de la ley se combina un
acto cognoscitivo y un acto volitivo
b) Para la exgesis el juez, esclavo de la ley, debe reconstruir la voluntad
del legislador
c) Para la libre investigacin cientfica el juez no est sujeto al interpretar a
ninguna autoridad
d) Todas las anteriores
7. En relacin con el precedente del tribunal constitucional es correcto
afirmar que:
a) Son vinculantes para todos los entes pblicos y particulares
b) Comprende la interpretacin normativa y la decisin del tribunal
c) Puede ser modificado fundando razonablemente el Tribunal su cambio de
criterio en la decisin o interpretacin
d) Todas las anteriores
e) Ninguna de las anteriores
8. Respecto de la potestad normativa de los particulares, es correcto afirmar
que:
a) Da lugar a normas particulares (Actos corporativos crean normas
generales)
b) Recae en las personas naturales que tienen capacidad de ejercicio
(pueden ser personas jurdicas, empresas, corporaciones, etc.)

c) El ejercicio de la potestad no implica la aplicacin de normas jurdicas

generales, sino solo ejercicio de la autonoma de la voluntad
d) Ninguna de las anteriores
9. Sobre la interpretacin legal es incorrecto afirmar que:
a) Siempre busca la voluntad del legislador (puede buscar el tenor
literal, el espritu de la norma y la legislacin general)
b) Solo toca al legislador interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio
c) La realizada por los jueces es interpretacin operativa
d) Todas las anteriores
10. Respecto de los principios generales del Derecho y la Equidad, es
incorrecto afirmar que:
a) Son fuentes formales supletorias del derecho
b) Envuelven cierta indeterminacin y no establecen consecuencias
inmediatas de su aplicacin en abstracto
c) Los fallos pueden basarse en ellos en defecto de Ley
d) El juez puede recurrir a ellos como criterios de interpretacin
e) Ninguna de las anteriores
II. Verdadero o Falso
1. Una ley ordinaria requiere para su aprobacin, modificacin o derogacin
de la mayora de los diputados y senadores en ejercicio y no est sometida
a control de constitucionalidad.
Falso, requiere de la mayora de los diputados y senadores presentes a la
hora de efectuarse la votacin.
2. La interpretacin autntica, conforme a nuestro Cdigo Civil, tiene un
alcance particular.
Falso, la interpretacin autntica, como es realizada por el legislador posee
fuerza vinculante de alcance general.
3. Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que esta haya sido
aprobada y promulgada.
Falso, ya que la ley se considera que entra en vigencia desde su
publicacin, cuando es conocida por los sujetos que deben obedecerla.
4. La teora escptica de la interpretacin jurdica plantea que cuando el
juez interpreta debe hacerlo libremente, sin sujecin a regla alguna.
Falso, porque si bien dice que la interpretacin es una autoridad de
valoracin, si no hay sujecin en regla alguna, los jueces caeran
constantemente en la arbitrariedad.
5. Los decretos leyes son actos legislativos del presidente de la repblica
sobre materias propias de ley, sometidos a control de la contralora general

de la repblica, pero que no cuentan con autorizacin previa del congreso

Nacional.
Falso, los decretos leyes no se encuentran sujetos a control de legalidad por
la contralora general de la repblica, ya que son tpicos de gobiernos de
facto, dictaduras.
III. Anlisis y aplicacin
Respecto de la siguiente norma y en relacin con los sujetos normados:
a) Formule, a su eleccin dos interpretaciones entre: declarativa, restrictiva
o extensiva.
b) Funde (explique) cada una de sus interpretaciones, a lo menos, en una
regla de interpretacin y en un aforismo.
c) Seale respecto de dicha norma cul sera un caso fcil? Y cul sera un
caso difcil? Explique brevemente porqu.
Artculo 46 del libro IV del Cdigo de Comercio: No podrn solicitar
la declaracin de quiebra, en sus respectivos casos, el marido
acreedor de su mujer, la mujer acreedora de su marido, el hijo
acreedor de su padre, y el padre acreedor de su hijo.
1era interpretacin:
a) interpretacin declarativa, el marido que no se puede declarar en
quiebra siendo acreedor de la mujer.
b) Siguiendo la regla del artculo 19: el tenor literal claro por ende no
se desatender este. Un aforismo sera el argumento a generale sensu, ya
que se limita a declarar lo que dice la ley, y que donde el legislador no
distingue, no le es lcito al intrprete distinguir.
c) Este sera un caso fcil, puesto que el supuesto hecho pertenece al
ncleo luminoso de la norma.
2da interpretacin:
a) interpretacin extensiva, la madre acreedora de su hijo atendiendo el
supuesto espritu de la norma, se aaden significados.
b) Siguiendo una regla de interpretacin, podra ser una parte del artculo
19 del cdigo civil, espritu claramente manifestado en ella misma , o
una parte del artculo 22 del mismo cdigo, el contexto de la ley servir
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes . El aforismo sera, el
argumento a fortiori, ya que permite interpretaciones extensivas y por ende
aadir significados.
c) Este sera un caso difcil, ya que este supuesto de hecho cae en la zona
de penumbra, no se sabe si este supuesto puede ser considerado o no por
la norma. Por eso recurra a otros elementos de interpretacin. Este caso
oscuro generara una decisin discrecional.
IV. Respuestas Breves
1. En qu sentido Kelsen denomina a los tribunales constitucionales
legislador negativo?
En que estos pueden revocar o influir en la modificacin de alguna ley
interpretativa u orgnica constitucional, realizada por el legislativo, es decir,

el tribunal constitucional implcitamente puede poseer potestad legislativa,

aunque esta no se encuentra formalizada en la ley o constitucin. Lo de
legislador negativo, es porque este tribunal dice, lo que no se puede hacer.
2. Explique Por qu y cmo la opcin por un sentido amplio o un sentido
estricto de interpretacin jurdica influye de modo esencial en la relacin
entre interpretacin y aplicacin del derecho?
Entre interpretacin amplia y aplicacin sera esencial, porque siempre se
va a tener que interpretar. Mientras que si se opta por la interpretacin
estricta, la relacin existir siempre en el caso en que se enfrente una
situacin oscura o dudosa.
3. Refirase al inicio y trmino de la vigencia de una ley.
La vigencia de una ley, parte una vez publicada esta en el diario oficial
hacia el futuro. Con excepciones, ya sea cuando haya vacancia legal, que
quiere decir que la entrada en vigencia es posterior a la publicacin, la ley
existe, pero no obliga. Est tambin la excepcin de retroactividad, que
consiste en que las disposiciones de una ley rigen o afectan situaciones
acaecidas con anterioridad a su publicacin (leyes interpretativas,
retroactivas).
El trmino de la vigencia, cuya duracin es indefinida, es cuando esta es
derogada, que quiere decir que, una ley antigua pierde su eficacia en virtud
de una ley posterior que as lo establezca, o su postulado sea inconciliable
con las ley anterior. La excepcin al trmino de la vigencia o a su duracin
indefinida, se encuentra en las leyes temporales, que establecen en su
propio articulado un plazo o condicin para el inmediato cese de su
vigencia.
4. Complete la siguiente matriz cuidando dar respuesta clara y precisa:
Elemento
Gramatica
l

Cmo se interpreta la norma

segn el elemento y cul es su
objeto?
Se interpreta la norma atendiendo
al tenor literal, es decir, su objeto
son las palabras de la ley.

Lgico

Se interpreta la norma atendiendo

su supuesto espritu, por tanto, su
objeto es la misma ley, segn su
contexto.

Histrico

Se interpreta la norma atendiendo

al contexto histrico o a las razones

Cmo se expresa en
los artculos 19 al 24
del cdigo civil?
Art. 19 las palabras se
entendern
es
su
sentido natural y obvio
Art. 20 El legislador
las
haya
definido
expresamente
en
ciertas materias Art.
21
las
palabras
tcnicas
de
toda
ciencia o arte
Art.
19
espritu,
claramente
manifestado en ella
misma Art. 22 El
contexto de la ley
servir para ilustrar el
sentido
Art. 19 en la
historia fidedigna de su

Sistemti
co

que provocaron dicha ley, su objeto

son los documentos o hechos.
Se interpreta la norma atendiendo
al ordenamiento jurdico respectivo.
Su objeto es el ordenamiento
jurdico.

establecimiento.
Art. 24 espritu
general
de
la
legislacin

Interpretacin de otras Fuentes (leccin 5)

Interpretacin de la costumbre

Este tipo de interpretacin genera problemas, porque:

Como no consta su existencia, debe ser probada. Ya que no existe

un tenor literal ni un proceso de formacin preestablecido.
Luego de probar su existencia, se procede a fijar su sentido y alcance,
o sea, a interpretarla.

Interpretacin de contratos
Aqu hay una ventaja respecto a la costumbre pues, hay un lenguaje que
se puede interpretar. Debido a que son fuente formal del derecho
emanada de la potestad normativa de los particulares, los contratos usan
enunciados lingsticos de carcter normativo.
Sistema de interpretacin de contratos (Carlos Lpez San Martn)

Objetivo: busca lo socialmente ms til o adecuado a la justicia.

Subjetivo: busca la intencin de las partes al momento de contratar.
Es decir se busca lo que la gente quera.

Cuando la intencin de los contratantes no coincide con lo

declarado, el sistema chileno posee reglas de interpretacin exclusivas
para los contratos Art. 1560-1566 del cdigo civil. Cuyo principio rector se
encuentra en el art. 1560.
Reglas de interpretacin de Contratos Cc.

Principio o Regla

Artculo

Postulado

Principio Rector

Art. 1560

La intencin clara y conocida

prevalece ms que a lo literal
Las clusulas se interpretaran
unas con otras dndole el
sentido que favorezca ms al
contrato en su totalidad
Cuando no haya voluntad
contraria,
deber
interpretarse de la manera
ms cercana a la naturaleza
del contrato
Los trminos solo se aplicaran
a la materia sobre la que se
ha contratado
Cuando en un contrato se ha
expresado un caso para
explicar la obligacin, no se
entender
solo
por
eso
haberse querido restringir la
convencin
a
ese
caso,
excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda
Se podrn interpretar por las
de otro contrato entre las

Armona
clusulas

de

las

Art. 1564 Inc. 1

Sentido natural

Art. 1563 Inc. 1

Sentido restringido

Art. 1561

Natural extensin de
la declaracin

Art. 1565

Apreciacin de otros
contratos entre las

Art. 1564 Inc. 2

y 3

mismas partes sobre

la misma materia
Interpretacin
contra el redactor

Art. 1566 inc. 2

Interpretacin til

Art. 1562

Clausura

Art. 1566

mismas partes y sobre la

misma materia
Las clusulas ambiguas que
hayan sido dictadas por una
de las partes, se interpretaran
contra ella
Se debe preferir el sentido de
una clusula que produzca
efecto, antes que el sentido
que no produce efecto alguno
No
pudiendo
aplicarse
ninguna
de
las
reglas
anteriores, se interpretar a
favor del deudor

Interpretacin de la sentencia judicial

General: las normas particulares (sentencias) pueden tener

influencia en la solucin de un caso futuro. De ah la necesidad de
fijar su sentido y alcance. Si bien en nuestro SJ, los jueces no estn
vinculados al precedente, cuando aluden a la forma de cmo se fall
antes en un caso similar, efectan una interpretacin de aquellos
fallos.
Particular: cuando lo resuelto por un tribunal ofrece dudas a las
partes del juicio.
Art. 182 CPC.
Art. 184 CPC.

Integracin del Derecho (leccin 6)

No existen lagunas en el derecho, pero s existen lagunas legales, que son
una insuficiencia del derecho legislado, una ausencia de regulacin
jurdica para un caso y para hacerlas desaparecer existen:

Procedimientos de Heterointegracin; fuentes que el propio

sistema no contempla (D Natural, D Romano, D Comparado,
voluntad indefinida del legislador).
Procedimientos de Autointegracin; recurre a procedimientos
internos al sistema (interpretacin extensiva de la Ley,
jurisprudencia, analoga, principios generales del derecho, equidad
natural, norma de clausura).

No hay lagunas en el derecho porque hay jueces, debido al principio de

inexcusabilidad, con lo que es el llamado a efectuar la determinacin
normativa de tipo singular completando el proceso de produccin del
derecho.
Diferencias entre lagunas y antinomias

Lagunas

Antinomias

Se vinculan con la plenitud del OJ

Hay que llenar el vaco
Deficiencia normativa,
de solucin

ausencia

Se vinculan con la coherencia del

OJ
Hay que eliminar la contradiccin
Exuberancia de derecho

Tipos de lagunas legales:

Lagunas subjetivas (responsabilidad del legislador):
Voluntarias: deliberadas en materias complejas
Involuntarias: inadvertencia u omisin del legislador
Lagunas Objetivas: motivo independiente de la voluntad del legislador;
nuevas relaciones sociales, obsolescencia de leyes.
Preater legen: disposiciones legales muy particulares.
Intra legen: normas legales muy generales.
Mtodos de integracin:

Principios generales del derecho

Analoga jurdica:
1. La solucin prevista por la ley se traslada a otro caso
similar, pero no previsto por la ley, porque existe una razn de
justicia que justifica tal aplicacin.
2. Debe existir entre ambos casos una semejanza relevante.

Unidad IV: Comprendiendo los fines y

funciones del Derecho
Fines y funciones del Derecho

(leccin 1)

Perspectiva estructural / normas

Perspectiva funcional / hechos
Perspectiva axiolgica / valores

Fines: objetivos supremos que el derecho debe alcanzar / Lo que se

pretende con l
Funciones: Realizaciones concretas que el derecho cumple en la sociedad /
Qu hace el derecho
Funciones sociales del derecho
1 Funcin: Orientar Comportamientos
El derecho es un medio formalizado de control social. Con normas jurdicas
que estimulan comportamientos deseables y rechazan comportamientos
indeseables.
2 Funcin: Regular y Resolver Conflictos
El derecho aminora los efectos negativos de un conflicto y lo encausa a una
solucin pacfica. Con normas que reprimen comportamientos desviados y
resuelven conflictos de intereses.
3 Funcin: Promover y Configurar condiciones de vida
El derecho incentiva comportamientos deseables. Contiene normas que
ofrecen premios o recompensas por la ejecucin de conductas promovidas.
4 Funcin: Distribuir Recursos
El derecho asigna recursos econmicos o servicios. Posee normas que
asignan recursos a sectores sociales ms dbiles y mejoran las condiciones
materiales de estos.
5 Funcin: Organizar y Legitimar el Poder
El derecho es un medio para distribuir, legitimar y limitar el poder. Contiene
normas de determinacin de competencias y procedimiento.
Relacin entre fines y funciones
Funciones

Fines

Orientar comportamientos
Regular y resolver conflictos
Promover y configurar condiciones
de vida
Distribuir recursos
Organizar y legitimar el poder

Seguridad jurdica
Orden, justicia y paz social
Bien comn
Justicia
Orden social

El derecho realiza ciertas tareas (funciones) sociales de acuerdo con sus

finalidades.
El derecho es reflejo de una sociedad en un momento determinado
(expresivo) y a la vez constituye un medio para el cambio social
(instrumental)
Funciones del derecho en relacin con las conductas. Derecho como
sistema de control social:
Conductas
indeseadas
Conductas deseadas

A priori
Prevenir

A posteriori
Reprimir

Promocionar

Premiar

Fines del Derecho (leccin 2)

El derecho realiza ciertas tareas (funciones) sociales de acuerdo con sus
finalidades.
Fines: Conjunto de valores tico-sociales de inters general para la
comunidad, que al derecho le interesa alcanzar. Como corresponden a la
dimensin axiolgica, son los valores del derecho.
ORDEN
JUSTICIA
PAZ
SEGURIDAD

BIEN COMN

Son indispensables para que la coordinacin de las actividades particulares

se logre, y para que se realice el progreso econmico, social y cultural de la
comunidad.
Estos fines, se proyectan respecto a uno, el Bien comn.
Orden Social:
Implica que individuos e instituciones ocupen el lugar que les corresponde
de acuerdo con el modelo de convivencia

Es un fin primario, ya que el hombre busca ordenar la vida en

sociedad
Es fin y al mismo tiempo consecuencia del derecho

Relacin entre orden y libertad: El orden limita a la libertad

Relacin entre orden y justicia: La sociedad no acepta

permanentemente un orden social injusto
Tcnicas de control social del derecho:

Incentivar la conducta deseable

Desincentivar la conducta indeseable
(*Puede ser antes o despus que la conducta se realice*)

Es decir, Promocin Prevencin, Premio y/o Represin

La Paz Social
Es el Estado de pblica armona y tranquilidad, tanto en la esfera interna
de una nacin, como en el plano de las relaciones exteriores entre los
Estados
El derecho es un medio para promover la paz, por lo que prohbe el uso de
la fuerza, pero no la excluye totalmente.
El derecho tiene el monopolio de la fuerza:

Prohbe el uso de la fuerza entre sujetos

Determina los actos coactivos permitidos y las condiciones y rganos
que los aplican
Controla la fuerza socialmente organizada
El derecho organiza la fuerza y proporciona paz relativa

Relacin entre Paz Social, Orden Social y Fuerza:

El derecho, es un ORDENamiento para promover la Paz, pudiendo utilizar
la Fuerza socialmente organizada y prohibiendo el uso de la fuerza fsica
entre individuos.
Seguridad Jurdica
Es la garanta dada a un individuo de que su persona, sus bienes y sus
derechos no sern objeto de ataques violentos y de que si estos se llegan a
producir, le sern asegurados por la sociedad, proteccin y reparacin
El derecho satisface la necesidad de seguridad que el hombre tiene
en lo que concierne a su vida jurdica.
Para ello deben existir normas jurdicas claras, pblicas, cumplidas y
aplicadas por la autoridad.
La seguridad se refiere a la posibilidad de planificar las conductas de las
personas.
Relacin entre Orden y seguridad
La existencia de un orden social o una organizacin jurdica, determina la
idea de amparo eficaz de la seguridad jurdica. Ej. Garantas

constitucionales, cosa juzgada, tipificacin de delitos, irretroactividad de la

ley.
En tanto, la seguridad favorece la estabilidad normativa del orden social.
La seguridad supone que:

Las personas conocen las normas y sus consecuencias

Las personas conocen que actos son prohibidos, obligatorios o
permitidos

Para ello:

Las normas jurdicas deben ser claras y conocidas

El estado debe cumplir con sus propias normas jurdicas [Principio de
legalidad]
Se deben respetar los derechos legtimamente adquiridos
Deben existir rganos y mecanismos destinados a prevenir o castigar
actos que violen tales derechos.
El Derecho:

Proporciona

Cmo?

Para disminuir

Orientacin

Diciendo lo que debe

ser
Estableciendo roles y
otorgando potestades
Haciendo
que
las
normas
sean
observadas, es decir,
sean eficaces
Reconociendo
y
garantizando derechos

Incertidumbre

Orden
Previsibilidad

Proteccin

Azar
Arbitrariedad

Desamparo

Las normas jurdicas son preexistentes a las conductas, para lo cual deben
ser objetivas, impersonales, pblicas, creadas por la autoridad competente
y establecer su coercibilidad.
Los sujetos normados respecto de la seguridad jurdica, existe un doble
componente:

Saber; el sujeto conoce que existen normas jurdicas, con

determinadas sanciones. Existe previsibilidad, que indica que las
normas son generalmente observadas (eficaces) y existe
calculabilidad, que indica que los sujetos cumplen la norma para
evitar sancin, porque estn de acuerdo con ella o por clculo de
intereses.
Confianza; los sujetos normados tienen la expectativa de
informacin adecuada del ordenamiento jurdico.
Justicia
Siempre es dar a cada uno lo que le corresponde

Es un objetivo del derecho el ms alto de sus fines.

Puede ser entendida en (sentidos no antagnicos):

Sentido subjetivo: alude a la virtud de una persona

Sentido objetivo: alude a una cualidad que se predica de ciertas
estructuras, normas o instituciones sociales

La justicia se encuentra donde cruza la vida personal y social (Javier de

Lucas)
La justicia es un valor intersubjetivo, relacionado adems con la idea de
asignacin de derechos y cargas entre diversos individuos de la sociedad
(C. Nino)
La justicia es la nica virtud de una persona que es considerada como el
bien de otra (Aristteles)
LA JUSTICIA EST FUERA Y DENTRO DEL DERECHO
Est dentro porque:

Todo ordenamiento jurdico, toda norma, tiene o es una expresin de

justicia
El derecho es una medida o herramienta de la justicia, para poder
realizarla en algn grado
El derecho realiza una justicia relativa, no total.

Est fuera porque:

La justicia es algo que el derecho quiere alcanzar

La justicia es un criterio que permite evaluar
ordenamiento jurdico
La justicia es un predicado de las normas jurdicas

valorar

el

LA LEY Y LA JUSTICIA NO CAMINAN NECESARIAMENTE DE LA MANO

Ya que cualquier ley, puede ser emitida por la autoridad y mecanismos
competentes (validez), pero no la hace necesariamente justa en s misma.
Lo que la hace justa, es la concordancia que tenga con algo externo, un
criterio superior a la ley humana. Ese es el problema, encontrar que es eso
externo, con lo que se debe cumplir para que una ley sea justa.
Juicios de justicia
Como el derecho positivo, busca un criterio de justicia para calificarse
asimismo, ese criterio permite emitir juicios de justicia.
Para que haya un juicio de justicia debe haber:
1. Que exista un derecho positivo que enjuiciar.
2. Que exista alguien interesado en realizar la confrontacin entre el
ideal de justicia y el derecho positivo, para verificar su grado de
realizacin.
3. Que exista un criterio de justicia para calificar a ese derecho
positivo.

Los hombres siempre han fijado mltiples criterios de justicia con diversos
contenidos y a veces contradictorios. Pero nadie puede demostrar cuales
son verdaderos o mejores.
Este problema, se agrava cuando el criterio, no solo es usado para evaluar a
un determinado derecho positivo, sino cuando se postula como fundamento
de validez de un derecho positivo.
Tipos de Justicia
Segn los sujetos vinculados:
Justicia General: abarca a los miembros de la comunidad entera. Tiende al
bien comn de la sociedad entera, para ello subordina los intereses
individuales a los intereses de la sociedad.
Justicia particular: abarca a los individuos. Tiende al bien de los
particulares. De esta se desprende:
Justicia distributiva: la sociedad reparte beneficios entre sus
miembros proporcionalmente.
Justicia conmutativa: la relacin se da entre individuos, en un plano
de igualdad. Origina un rgimen de coordinacin.
Relacin entre justicia general y justicia distributiva
En ambas existe un vnculo jurdico entre superiores e inferiores. Reconocen
la existencia de una autoridad, por ello se origina un rgimen de
subordinacin. Se diferencia en que en la general, es lo que el individuo le
debe a la sociedad. En cambio en la justicia distributiva, es lo que la
sociedad lo debe al individuo.
Justicia Social
Es indeterminada, se puede relacionar a la justicia distributiva, porque
persigue:
Una equitativa distribucin entre los bienes y las rentas
Una regulacin ms humana entre el capital y el trabajo
Un trato digno a todo miembro de la sociedad
Relacin entre seguridad y justicia
Son conceptos independientes entre s, pero cada uno es condicionante del
otro.
Derecho Injusto: no se corresponde con un ideal de justicia
Ilegalidad: acto opuesto a lo prescrito por el ordenamiento jurdico
Arbitrariedad: decisin fundada en argumentes irracionales e ilgicos
Bien comn
Es el bien de la comunidad entera, considerada como un todo
intercomunicable y solidario

Supone un conjunto organizado de condiciones sociales, para que cada

persona pueda cumplir sus necesidades materiales y espirituales.
-El Derecho es un medio para lograrloEl bien individual est subordinado al bien comn
El bien comn contribuye al perfeccionamiento de la sociedad y al
de los individuos
El bien comn supone:

Comunidades organizadas (actividades entre gobernantes y

sbditos).
Diversas funciones del Estado (controlar a los particulares, promover
la realizacin de los fines).
Coordinar la contribucin del trabajo comn al logro del mayor
bienestar y progreso social.

Relacin del bien comn con otros fines

El orden social debe organizarse de tal modo, que todos puedan

gozar del bien comn, segn sus condiciones y aptitudes
(seguridad).
Las aspiraciones se orientan a buscar su propio bien (paz social).
La justicia general tiende al logro del bien comn, y este supone
dar a cada uno lo que le corresponde (justicia distributiva).

Revisin
tercera
prueba
parcial
Unidad
III
Conociendo la interpretacin del Derecho, Unidad IV

Comprendiendo
Derecho

los

fines

funciones

del

I. Seleccin mltiple
1. Cuando el sentido de la ley es claro:
A) No es necesaria la interpretacin previa a la aplicacin normativa
B) El intrprete puede elegir libremente el elemento de interpretacin a
aplicar
C) No se debe desatender su tenor literal
D) Todas las anteriores
E) Ninguna de las anteriores
2. La justicia de una norma puede ser medida por referencia a:
A) La validez de la norma
B) La eficacia de la norma

C) Un criterio o ideal que subsiste fuera del derecho

D) Todas las anteriores
E) Ninguna de las anteriores
3. Respecto del espritu general de la legislacin, es correcto afirmar que:
A) No es elemento de interpretacin, sino solo de integracin legal
B) Se puede recurrir a l, en caso de oscuridad o contradiccin de
una ley
C) Es el elemento de interpretacin por excelencia
D) Todas las anteriores
E) Ninguna de las anteriores
4. En relacin con los fines del derecho, es correcto afirmar que:
A) El orden social puede entrar en conflicto con la justicia cuando un exceso
limita la libertad de las personas
B) La paz social requiere de orden social justo
C) La seguridad jurdica es un efecto del orden social
D) Todas las anteriores
E) Ninguna de las anteriores
5. El sentido natural y obvio de las palabras de la ley:
A) Corresponde a su uso general
B) Se puede conocer recurriendo a las definiciones del Diccionario de la Real
Academia Espaola de la Lengua
C) No se aplica cuando hay definicin legal de las palabras
D) Todas las anteriores
E) Ninguna de las anteriores
6. En relacin con los tipos de justicia es incorrecto afirmar que:
A) La justicia conmutativa se da entre particulares o individuos
B) La justicia general se de entre las autoridades y los individuos
C) La justicia distributiva es el reparto igualitario de beneficios
entre los individuos
D) Todas las anteriores
E) Ninguna de las anteriores
7. Para interpretar una expresin obscura de la ley se puede recurrir:
A) al contexto de la Ley
B) A la equidad Natural
C) A la historia fidedigna de su establecimiento
D) Todas las anteriores
E) Ninguna de las anteriores
8. En relacin con las funciones del derecho, es correcto afirmar que:
A) Para Kelsen la realizacin de las conductas jurdicamente ilcitas
representan una negacin del derecho
B) Los conflictos de intereses entre personas y/o grupos son patologas
sociales que el derecho destierra

C) Para incentivar comportamientos el Derecho usa siempre los castigos

D) Todas las anteriores
E) Ninguna de las anteriores
9. Respecto de la interpretacin Jurdica en sentido amplio, es correcto
afirmar que:
A) Consiste en la atribucin de significados a expresiones claras u oscuras
del lenguaje jurdico
B) Su objeto son los enunciados normativos
C) Su resultado es la norma en cuanto significado del enunciado normativo
D) Todas las anteriores
E) Ninguna de las anteriores
II. Responda:
1. Qu es el derecho desde una perspectiva funcional?
El derecho es un medio formalizado de control social, que aminora los
conflictos
encausndolos
a
una
solucin
pacfica,
incentiva
comportamientos deseables, asigna recursos econmicos o servicios y
distribuye, legitima y limita el poder.
2.
Defina orden social, paz social, seguridad jurdica y bien comn,
sealando respecto de cada uno al menos un presupuesto o requisito.
Fin del derecho

Concepto

Orden Social

Implica que individuos

e instituciones ocupen
el
lugar
que
les
corresponde
de
acuerdo con el medio
de convivencia.

Paz Social

Es el Estado de pblica
armona y tranquilidad,
tanto en la esfera
interna de una nacin
como en el plano de las
relaciones
exteriores
entre los Estados.
Garanta dada a un
individuo de que su
persona, sus bienes y
sus derechos, no sern
objeto
de
ataques
violentos y de que si
estos
se
llegan
a
producir,
le
sern
asegurados
por
la
sociedad, proteccin y
reparacin.
Es ms que la suma de

Seguridad Jurdica

Bien Comn

Presupuesto
o
requisito
Estimular
conductas
deseables,
desincentivar
las
conductas indeseables.
Mediante
promocin,
premio,
prevencin,
represin.
Requiere de un Orden
social Justo.
Que el uso de la fuerza,
solo sea empleada por
el derecho. El resto de
los usos de fuerza,
estn prohibidos.
Es un efecto del orden
social.
Requiere
el
respeto de los derechos
legtimamente
adquiridos.
La
existencia de rganos y
mecanismos destinados
a prevenir o a castigar
su violacin.
Comunidades

los bienes individuales,

es el bien de la
comunidad entera.

organizadas.
Diversas funciones del
Estado.
Coordinar
la
contribucin del trabajo
comn al logro del
mayor
bienestar
y
progreso social.

III. Anlisis y aplicacin:

1. En relacin con el resultado de la interpretacin, en qu consiste la
interpretacin extensiva y la restrictiva?
En la interpretacin extensiva, amparndose en el supuesto espritu de la
norma, se aaden significados.
En la interpretacin restrictiva, en cambio, amparndose en el espritu de la
norma, se quitan significados o supuestos de hecho que puedan caer en el
amparo de la norma.
2. Respecto de la siguiente norma y en relacin la expresin persona
a. Formule a su eleccin dos interpretaciones distintas entre: declarativa,
restrictiva o extensiva.
b. Funde (explique) cada una de sus interpretaciones, a lo menos, en una
regla de interpretacin y en un aforismo.
c. Seale respecto dicha norma cul sera un caso fcil? Y cul sera un
caso difcil? Explique brevemente por qu.
Interpretacin restrictiva, se entiende el concepto de persona natural y an
ms, a menores de edad o incapacitados. Por lo que se restan algunos
supuestos de hecho.
Basndonos en el elemento lgico, de acuerdo al contexto de la norma. Art.
22 El contexto de la ley. El aforismo sera a contrario sensu.
Este sera un caso difcil, al caer en la zona de penumbra de la norma, por lo
que se podra presentar discrecionalidad.

Unidad V: identificando las doctrinas

valorativas
y
comprensivas
del
Derecho,
y
desarrollando
sus
elementos
constituyentes
para
apreciar crticamente el fenmeno
jurdico

Doctrinas valorativas y comprensivas del derecho

(leccin 1)
Para definir derecho influyen las diversas concepciones sobre el derecho, las
que se pronuncian sobre la relacin entre derecho y moral (valores).
Iusnaturalismo vs Positivismo jurdico (se da en el plano ontolgico,
que es el estudio del ser)

Iusnaturalismo

Positivismo jurdico

Existe un sistema normativo previo a

cualquier orden jurdico positivo

No existe un orden natural previo,

solo constituyen derecho el conjunto
de normas creadas mediante un
acto humano especfico.
Los derechos positivos son un
conjunto simultneo
de normas
generales y particulares con
mbito de validez relativo (Son
varios
los
derechos
positivos,
simultneos, con normas generales
y particulares vlidas solo para los
derechos positivos respectivos)
El derecho positivo no se encuentra
subordinado a ningn otro orden
normativo
(se
encuentra
subordinado dentro del mismo
orden normativo)
Temporal
Se deroga, siguiendo pasos similares
al de su produccin

El derecho natural es un conjunto

nico de normas generales con
mbito de validez universales (El
derecho natural es un solo derecho,
nico con normas generales validas
universalmente)
El derecho positivo est subordinado
al derecho natural (no niega la
existencia del derecho positivo)
Atemporal
inderogable

La polmica entre iusnaturalismo y positivismo, se centra en que si, al

definir derecho, esto est determinado por criterios valorativos, o solo por
las propiedades fcticas y descriptivas del derecho.
Iusnaturalismo
Posee dos ideas principales, las que sealan que existen principios morales
y de justicia universales asequibles a la razn humana, es decir, que la
razn nos lleva a su comprensin, y que el derecho no sera jurdico si se
opone o contradice a estos.
Los cuestionamientos que se les hace a esta corriente son cules son esos
principios? Cul es su origen y fundamento? (Las diversas ramas,
teolgico-racionalista-historicista-existencial, tratan de responder a esta
pregunta)
Existen varias ramas del Iusnaturalismo:

Teolgico (San Agustn): seala que el derecho natural, emana de

Dios, con principios asequibles a la razn humana. Que adems es
universal, aplicable a todos los hombres, en todas las pocas e

inmutable. El derecho positivo se basa en los valores del derecho

natural, y no puede contradecirlo, ya que no tendran fuerza
obligatoria de derecho.
Racionalista (Inmanuel Kant): principalmente establece que el
derecho natural no emana de Dios, sino de la naturaleza o estructura
de la razn humana.
Historicista (von Savigny): Aqu se indica que las normas
universalmente vlidas se infieren del desarrollo de la historia
humana. Esta determina lo bueno y lo malo de cada poca. Lo que
debe ser se infiere de lo que es.
Existencial (Welsel): el derecho natural se basa en decisiones
condicionadas por la situacin dada de la existencia. El ser humano
primariamente
no es un ser racional, sino que se encuentra
determinado por los impulsos o actos volitivos (la naturaleza de las
cosas, idea de la crianza de los hijos). Ciertos aspectos de la realidad
poseen fuerza normativa, las que constituyen una fuente del
derecho.

Iuspositivismo o positivismo jurdico

Sus postulados sealan que el derecho es una creacin humana, y el
derecho positivo es dado o puesto por el Estado.
Positivismo ideolgico:
Principalmente seala que el derecho positivo, por el slo hecho de ser
positivo, es justo. Lo que justificara cualquier rgimen de fuerza,
independiente del valor moral que tengan sus normas (conduce a
totalitarismos, autoritarismos). Pretenden que el juez decida sin tomar
posicin moral. El derecho regula su propia creacin. Su validez y
legitimidad no depende de consideraciones polticas, sociales o morales
(aqu se menciona a la Norma Hipottica Fundamental de Kelsen, debemos
obedecer las leyes)
Formalismo jurdico: el derecho solo se compone de preceptos legales y
jurdicos, no de normas consuetudinarias o jurisprudenciales (lo caracteriza
el reduccionismo, el nico derecho que existe es el legislado).
El ordenamiento jurdico es completo (no tiene lagunas), coherente (sin
contradicciones) y preciso (sus normas no son vagas ni ambiguas).
EL ordenamiento jurdico es autosuficiente, los jueces deben sumisin a las
leyes, y decidir siempre en base a estas y no a opiniones o creencias
personales (esto acarrea consecuencias en interpretacin e integracin del
derecho, no hay una labor legisladora del juez).

Iusnaturalismo y positivismo jurdico en relacin con

los derechos humanos (leccin 2)
Caractersticas del derecho natural

Es el autentico derecho

Contiene ciertos principios morales y de justicia universalmente

vlidos, asequibles a la razn humana. Los OJ que contradigan tales
principios, no pueden ser calificados de jurdicos, ni sern vlidos.
El derecho es algo que tiene o realiza un valor (por eso se asocia
derecho con justicia).
Los derechos humanos, para el iusnaturalismo, son la nueva forma de
lo que tradicionalmente se denominaban, derechos naturales.
Los derechos humanos son facultades innatas al hombre.
El derecho positivo solo puede reconocerlos y reglamentarlos, si no lo
hace no puede ser considerado derecho.

Caracterizacin del derecho positivo

Tesis de Hart:
No hay conexin necesaria entre derecho y moral, pero no significa que no
exista una mutua dependencia. No significa negar la existencia de otros
rdenes o la moral. No todos los positivistas niegan la existencia de
principios morales y de justica universalmente vlidos.
Kelsen y Ross, s le niegan el valor como norma de derecho. Dicen que el
derecho natural vlido en todo tiempo, se ha modificado en funcin de las
circunstancias e ideologas predominantes.
Tesis de Bobbio:
Las normas jurdicas son un fenmeno social condicionado por la
experiencia por lo cual el concepto de derecho no se debe determinar
acudiendo a criterios morales, sino, solo por sus propiedades fcticas y
descriptivas.
Derechos humanos para los positivistas
Derechos inherentes a la persona humana y con existencia independientes
del reconocimiento del Estado, la misma definicin que le dan
iusnaturalistas, pero afirman que:

Son normas morales, y no autnticos derechos jurdicos.

Un derecho jurdico, se verifica, si existe una norma jurdica que lo
consagra.
Reconocidos de esta manera, los derechos humanos constituiran una
especie de derechos subjetivos, o sea, derechos humanos
positivizados en normas jurdicas.

Realismo jurdico

(leccin 3)

Las leyes son profecas, sobre lo que se har en los tribunales, es decir, son
las directivas que los jueces tendrn en el fundamento de sus prximas
decisiones.
Las normas no se basan en los que piense un legislador, sino los
precedentes de las decisiones judiciales.

Esta teora otorga ms importancia a la conducta que a la norma (por

lo tanto nunca entrar en disputa con el iusnaturalismo y el
positivismo jurdico).
El derecho no es un sistema de normas fijo.
El derecho emana de lo que resuelven los tribunales.

Escuelas:

Estadounidense (origen): Holmes, Frank, Llewellyn.

Escandinava (llamada escuela de Upsala) Alf Ross

Fundamentos de la aparicin de esta teora

Esta concepcin moderna surge como reaccin al extremo formalismo

de las normas y conceptos jurdicos.
El legislador, no siempre es racional.
Existe un problema en el uso del lenguaje.
La generalidad de la norma, imposibilidad de prever todas las
situaciones, por eso es que se generan lagunas y la necesidad de la
interpretacin, discrecionalidad.

Postulados: El derecho es un hecho

El derecho es lo que hacen los jueces para resolver los litigios.

Las normas son lo que los jueces han hecho en el pasado.
Es un hecho social, de la conducta de cmo resuelven los jueces.
Las reglas ayudan a predecir lo que harn los jueces (Llewellyn), la
norma no tiene una fuerza vinculante, permiten predecir cmo van a
fallar los jueces.

Variantes del realismo Estadounidense

Sociologismo

El operador jurdico debe enfrentar el problema jurdico a resolver

como un hecho que debe ser causalmente explicado mediante el
mtodo inductivo.
Crtica: esta es la tarea del socilogo del derecho, no del jurista
quien debe hallar una solucin jurdica aplicando derecho.

Historicismo

La solucin a un conflicto actual se encontrara en el pasado.

Crtica: podra llevar a soluciones abiertamente injustas, por las
valoraciones que ha dicha solucin se le impugnen.

Autores del realismo

Oliver Wendell Holmes (1841-1936): el derecho es un conjunto de normas
generales, obtenidas por los jueces, mediante la interpretacin del
precedente judicial.

Karl W. Llewellyn: la norma es un hecho squico, concretamente rdenes,

que operan como causa de ciertos efectos.
Jerome Frank: realista extremo, antinormativo. Antes de la sentencia solo
hay un derecho probable, por lo que las normas carecen de obligatoriedad
alguna.

Conceptos jurdicos fundamentales

(ltima leccin)

Nociones bsicas dentro del sistema jurdico que constituyen el cimiento

terico para otras construcciones jurdicas.
Se encuentran vinculados entre s.
(De memoria todas estas)

Coercibilidad-Coaccin
Coercibilidad: es la amenaza de aplicar una medida coercitiva; la
posibilidad de imponer por la fuerza, aun en contra de la voluntad del
obligado, el cumplimiento de un deber.
Coaccin: es el uso de la fuerza, es el ejercicio propiamente dicho de la
coercibilidad para aplicar sanciones previstas en el ordenamiento.
Sancin: es la consecuencia (de derecho) prevista por el incumplimiento de
un deber. Genera una nueva situacin jurdica para el caso del
incumplimiento de una obligacin. Tiene carcter subsidiario de castigar al
infractor y servir de amenaza para motivar la abstencin de un
comportamiento.

Ilcito y sancin
Ilcito: es comportamiento prohibido por el derecho, un comportamiento
antijurdico. Tiene carcter prevalente.
Delito: es una conducta tpica, antijurdica y penada por ley.

Normas jurdicas y sujeto de derecho

Sujeto de derecho: es todo aquel capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones jurdicas.

Persona
Persona:
es
una
abstraccin
jurdica.
Ser
dotado
de
libertad/responsabilidad por los actos. Todo ser capaz de tener derechos y
ejercer obligaciones.
Persona natural: todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su
edad, sexo, estirpe o condicin.

Persona jurdica: una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y

contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.

Relacin jurdica
Relacin jurdica: la relacin entre dos o ms sujetos, regulada por el
derecho objetivo. Esto atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro,
como contrapartida, un deber, que est en la necesidad de cumplir para
satisfacer el inters que el sujeto titular del poder est llamado a realizar
con el ejercicio del mismo; vinculo entre dos sujetos de derecho surgido de
la realizacin de un supuesto normativo por el cual uno tiene posicin
activa respecto de otro que tiene posicin pasiva en la realizacin de una
prestacin determinada.
Sujeto activo: es la persona a quien el ordenamiento jurdico atribuye el
poder. El acreedor, por ejemplo, es quien tiene el poder para obtener el
pago de su crdito, incluso forzadamente.
Sujeto pasivo: es la persona sobre la cual recae el deber. El deudor, se
encuentra en la necesidad de satisfacer una deuda.
Prestacin: dar, hacer (prestacin activa) o no hacer algo (prestacin
pasiva).
Derecho subjetivo: poder o facultad que una norma jurdica reconoce a un
sujeto para exigir de otro un determinado comportamiento.

Deber jurdico, obligacin y responsabilidad

Deber jurdico: obligacin de realizar el comportamiento que otros sujetos
pueden exigir. Supone la existencia de un mandato y la probabilidad de
sancin por la desobediencia.
Obligacin jurdica: es un vnculo jurdico entre personas determinadas en
cuya virtud una se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer una
cosa respecto de la otra. Se compromete el patrimonio del deudor.
Derecho personal: solo puede reclamarse de quien ha contrado la
correspondiente obligacin. Le corresponde una obligacin correlativa. Es lo
mismo que obligacin enfocado desde ngulos diferentes. Desde el punto
de vista activo, se denomina derecho personal o crdito, desde el punto
de vista pasivo se denomina deuda u obligacin.
Responsabilidad civil: sujecin de una persona que vulnera un deber de
conducta impuesto en inters de otro sujeto o la obligacin de reparar el
dao producido.
-si el deber deriva de un acto jurdico la responsabilidad es contractual.
-si el deber deriva de la ley, la responsabilidad es extracontractual.
Responsabilidad penal: capacidad de imputabilidad de los actos del
sujeto, quien puede dirigir sus actos y comprender el valor o desvalor de
ellos.