Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

PRDIDA TRIBUTARIA Y SUS EFECTOS EN LOS PROCESOS DE

REORGANIZACIN EMPRESARIAL

Antonio Fandez Ugalde

Profesor de Derecho Tributario,
Candidato a Doctor en Derecho.
Magster en Gestin Tributaria,
Asesor Comit Tcnico CET UChile

ABSTRACT
Este artculo plantea un anlisis hermenutico de los efectos que producen las prdidas
tributarias en los procesos de reorganizacin empresarial, particularmente, en los casos
de conversin de empresas individuales en sociedades de cualquier naturaleza y,
tambin, en la transformacin, divisin y fusin de sociedades.

1.- INTRODUCCIN
Nuestra legislacin reconoce a las prdidas tributarias como un gasto susceptible de
disminuir la renta lquida imponible determinada en la forma establecida en los
artculos 29 al 33 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, sujeta siempre a la acreditacin
fehaciente de ellas en los trminos establecidos en el inciso primero del artculo 31 de
la misma ley.
Se destaca en nuestro pas la escasez de construcciones dogmticas sobre el traspaso
de las prdidas tributarias en procesos de reorganizacin empresarial, cuyos alcances
se pretende precisar en este artculo. Para tal propsito, este trabajo se dividir en dos
partes, la primera, en la que se construir un marco terico para establecer un concepto

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

de prdida tributaria y su proceso de determinacin. Adems, se precisar los sujetos

que tienen derecho a invocar prdidas tributarias y la forma de imputarlas.
En la segunda parte de este trabajo, se establecern los efectos de las prdidas
tributarias en los procesos de reorganizacin empresarial, pero desde un punto de vista
de la ratio legis, esto es, considerando la historia, el espritu y la interpretacin
sistemtica de la ley.

2.- CONCEPTO
TRIBUTARIAS

DETERMINACIN

DE

LAS

PRDIDAS

2.1.- Determinacin de las prdidas tributarias

La prdida tributaria constituye el resultado negativo que se verifica en una empresa, la
cual se determina de acuerdo con el mecanismo establecido en los artculos 29 al 33 de
la Ley sobre Impuesto a la Renta, excluyendo los gastos rechazados afectos al artculo
21, cuando correspondan.
De acuerdo con dichas disposiciones se procede a determinar la renta lquida
imponible del Impuesto de Primera Categora, de acuerdo al siguiente esquema:

INGRESOS DEL CONTRIBUYENTE

(-) INGRESOS NO RENTA (ART. 17)
LOS INGRESOS BRUTOS
(-) COSTOS DIRECTOS (ART. 30)
RENTA BRUTA
(-) GASTOS NECESARIOS (ART. 31)
RENTA LQUIDA
(+ )REAJUSTES O CORRECCIN MONETARIA (ART. 32)
RENTA LQUIDA AJUSTADA
(+) AGREGADOS (ART. 33 N1)
(-) DEDUCCIONES (ART. 33 N 2)
RENTA LQUIDA IMPONIBLE O BASE IMPONIBLE

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

2.2.- Prdidas que se pueden deducir como gastos

Las prdidas que se pueden rebajar como gasto son aquellas que sufra el contribuyente
producto de la gestin o desarrollo de su actividad que constituye su giro. Al respecto
el inciso primero del N 3 del artculo 31 seala que:
Especialmente proceder la deduccin de los siguientes gastos, en cuanto se
relacionen con el giro del negocio:
3. Las prdidas sufridas por el negocio o empresa durante el ao comercial a
que se refiere el impuesto, comprendiendo las que provengan de delitos
contra la propiedad.
Para poder rebajar como un gasto este tipo de prdidas o daos de mercaderas, es
necesario, conforme al inciso primero del artculo 31 de la Ley sobre Impuesto a la
Renta, que sean acreditadas en forma fehaciente. Esto significa que el contribuyente
deber probar la naturaleza, efectividad y monto de las mermas o prdida de
mercaderas.
Tambin la Ley sobre Impuesto a la Renta en el inciso segundo del N 3 del artculo
31, permite deducir como un gasto las prdidas de ejercicios anteriores, ms conocidas
como prdidas de arrastre, siempre que se acrediten de acuerdo con lo dispuesto en el
inciso primero del mismo artculo.

2.3.- Contribuyentes que pueden deducir prdidas tributarias como gastos

De conformidad a lo dispuesto por las normas generales del artculo 31 de la Ley sobre
Impuesto a la Renta, los contribuyentes que tienen derecho a deducir como gasto las
prdidas sufridas por el negocio o actividad que desarrollan, son aquellos que declaren
en la Primera Categora la renta efectiva determinada mediante contabilidad.
Tambin tienen derecho, los de la Segunda Categora clasificados en el artculo 42 N
2 de la ley del ramo, cuando declaren en dicha categora a base de los ingresos y gastos
efectivos, ya que conforme a lo establecido por el artculo 50 de la ley precitada, tales
contribuyentes en materia de deduccin de gastos se rigen por las normas de la Primera
Categora en todo lo que les fuere pertinente.

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

2.4.- Orden de imputacin de las prdidas

A travs de Circular N 65 del 25 de septiembre de 2001, el Servicio de Impuestos
Internos ha impartido instrucciones sobre esta materia indicando que las prdidas
sufridas por el negocio se imputarn a las utilidades tributables obtenidas por las
empresas en el siguiente orden de prelacin, segn sea el tipo de contabilidad que lleve
el contribuyente para la determinacin de la renta efectiva que debe declarar:
(i) En el caso de contribuyentes que determinen su renta efectiva
mediante contabilidad simplificada y los de la Segunda Categora del artculo 42 N 2
de la ley del ramo, que declaran a base de ingresos y gastos efectivos, las prdidas
generadas en el ejercicio comercial respectivo o las provenientes de perodos
anteriores (estas ltimas, debidamente reajustadas en el porcentaje de variacin
experimentada por el ndice de Precios al Consumidor existente en el perodo
comprendido entre el ltimo da del mes anterior al cierre del ejercicio comercial en
que se generaron las prdidas y el ltimo da del mes anterior al del cierre del ejercicio
en que proceda su deduccin), se imputarn solamente a las utilidades obtenidas en los
ejercicios siguientes.
(ii) Respecto de los contribuyentes que determinen su renta efectiva
mediante contabilidad completa, las prdidas generadas en el ejercicio comercial
respectivo, se imputarn por el mismo valor determinado, en primer lugar, a las
utilidades retenidas o acumuladas por los contribuyentes en el Fondo de Utilidades
Tributables (FUT), dentro de las cuales se comprenden las utilidades recibidas en el
ejercicio respectivo de otras empresas, debidamente actualizadas de acuerdo a la
modalidad que establece la ley en su artculo 14, y en ausencia de stas o por no ser
suficientes su monto para su absorcin, se imputarn a las utilidades generadas en los
ejercicios siguientes debidamente reajustadas bajo la misma forma indicada en el
punto anterior, hasta su total agotamiento o extincin.
Por su parte, las prdidas provenientes de ejercicios anteriores, se imputarn
debidamente reajustadas bajo la misma modalidad antes sealada, a las utilidades del
ejercicio y en ausencia de stas o por no ser suficiente su monto para su absorcin a las
utilidades que se obtengan en los ejercicios siguientes, hasta su total agotamiento o
extincin1.

El Servicio de Impuestos Internos tambin ha impartido instrucciones sobre la materia en las

siguientes Circulares, las cuales se encuentran plenamente vigentes: Circular N 27, de fecha 8
de marzo de 1976; Circular N109, de fecha 17 de agosto de 1977; Circular N54, de fecha 24 de
diciembre de 1984; Circular N12, de fecha 29 de enero de 1986; Circular N59, de fecha 17 de

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

3.- EFECTOS DE LAS PRDIDAS TRIBUTARIAS EN LOS PROCESOS

DE REORGANIZACIN EMPRESARIAL
3.1.- Efectos en la conversin de empresas individuales en sociedades de
cualquier naturaleza
El Servicio de Impuestos Internos ha indicado que la prdida tributaria determinada al
tiempo de la conversin, no podr ser recuperada por la sociedad que se crea, toda vez
que el mecanismo de aprovechamiento de dichas prdidas est concebido en la ley
nicamente en favor de quien las gener 2. Sin embargo, esta interpretacin fue
establecida en los aos setenta, data en la cual no exista una regulacin de la
conversin en materia tributaria, lo que podra generar un cierto cuestionamiento en su
planteamiento.
Es importante hacer una pausa en la historia de la Ley N18.482, de 1985, la que vino
a establecer una serie de normas complementarias de la administracin financiera y de
incidencia tributaria, entre las cuales se incorpor una definicin de transformacin en
el N13 del artculo 8 del Cdigo Tributario y modific el inciso segundo del artculo
69 del mismo cuerpo legal, en lo que se refiere al trmino de giro por conversin,
aporte o fusin de empresas. Fue precisamente en la sesin conjunta de las Comisiones
Legislativas de fecha 11 de diciembre de 1985, en la que se someti a aprobacin el
N2 del artculo 24 del proyecto de ley que modificaba el inciso segundo del artculo
69 del Cdigo Tributario, en el que se dej asentada la intencin de establecer medidas
que impidieran el traspaso de las prdidas en el caso de trmino de giro. En dicha
sesin se realizaron indicaciones al artculo 69, las que se transcriben a continuacin 3:

noviembre de 1986; Circular N11, de fecha 27 de enero de 1989; Circular N42, de fecha 28 de
agosto de 1990; Circular N60, de fecha 3 de diciembre de 1990; Circular N17, de fecha 19 de
marzo de 1993 (en Oficio N194, de fecha 29 de enero de 2010, se establece un cambio de
criterio del Servicio en lo que se refiere a las sociedades annimas, mantenindose en lo dems),
y Circular N65, de fecha 25 de septiembre de 2001.
2

As lo ha interpretado el Servicio de Impuestos Internos en Circular N109, de fecha 17 de

agosto de 1977; criterio ratificado en Oficio N4.697, de fecha 23 de julio de 1980.
Posteriormente, el Servicio de Impuestos Internos mantuvo la misma interpretacin en Circular
N15, de fecha 30 de enero de 1986.
3

En dicha sesin participaron en representacin de la Primera Comisin Legislativa, el

Almirante Toledo, las seoras Maturana y Piracs y el seor Lueje; de la Segunda Comisin
Legislativa, los seores De la Cuadra y Kangiser; de la Tercera Comisin Legislativa, el seor
Abud, y de la Cuarta Comisin Legislativa, el seor Araneda. Concurren como invitados, el
Subsecretario del Interior, seor Alberto Cardemil, junto con sus asesores seora Nora Mandiola

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

El seor Abud. Tengo la duda de si aqu se resuelve la inquietud que haba

planteado, en el sentido de que la sociedad que subsiste despus de la fusin no puede
aprovechar las prdidas de la sociedad que desapareci.
Tengo instrucciones del Presidente de mi Comisin de rechazar la norma si no se
corrige esa situacin, a fin de no hacer posible que, por la va de fusionar una
sociedad en buena situacin con otra que arrastra muchas prdidas, la primera pueda
aprovechar las prdidas de la otra sociedad fusionada, sino que, al fusionarse, se
pierdan las prdidas acumuladas o bien, desaparezcan.
En esta primera intervencin del representante de la Tercera Comisin Legislativa, se
deja claramente establecido que con la modificacin del artculo 69 del Cdigo
Tributario se buscaba impedir el traspaso de las prdidas tributarias de la sociedad que
desaparece. Esta postura debe entenderse tambin para el caso de la conversin de una
empresa individual, en virtud de la cual sta desaparece y nace una nueva sociedad de
cualquier naturaleza; por lo dems, el proyecto de ley tambin incida en esta ltima
figura.
El representante del Servicio de Impuestos Internos frente a la inquietud del
representante de la Tercera Comisin Legislativa, respondi lo siguiente:
El seor Garca. El problema que se presenta es ms bien de tipo administrativo.
Nosotros estamos de acuerdo en que las prdidas no se aprovechan. Sin embargo, por
otro lado, tenemos presente que exigir un trmite administrativo de trmino de giro
significara, adems del perjuicio para la empresa que subsiste, uno administrativo
para el Servicio de Impuestos Internos.
Por lo anterior, en la parte final se agreg que, cuando una empresa se disuelve o
desaparece idea que, adems, se remacha diciendo que se extingue, la empresa que
subsiste debe hacer un balance y pagar los impuestos correspondientes. Es decir, hay
un trmino de giro y una empresa que desaparece o se extingue, sin necesidad de dar
aviso correspondiente al servicio.

y Juan Ignacio Garca; la Subsecretaria de Previsin Social, seorita Mara Teresa Infante; el
Director de Presupuesto, seor Selume; el Subdirector del Servicio de Impuestos Internos, seor
Ren Garca, junto con el seor Alfredo Echeverra; la seora Paiva y los seores Manuel Brito,
Ernesto del Valle y Federico Walker, del Ministerio de Hacienda; los seores Javier Leturia y
Rubn Covarrubias, por el Ministerio de Educacin Pblica; los seores Manuel Carrasco y
Ricardo Silva, del Banco Central de Chile; el seor Luis Morand, Fiscal de la Superintendencia
de Bancos; la seora Mirca Yugovic y el seor Charlie Holmes, en representacin del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo, y el seor Csar Vicua, por el Ministerio de Minera.

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

Qu significa que se disuelva, extinga o desaparezca? Que como contribuyente

termina su actividad y, por lo tanto, adems de las prdidas, no puede traspasar otros
valores, como los crditos fiscales del IVA.
Entonces, esa es la idea de la parte final del N2.
El seor Abud. Creo que basta con la constancia en el informe de que el objetivo de la
frase final que se agrega es precisamente evitar el aprovechamiento de las prdidas
por parte de la sociedad que subsiste. De modo que no tenemos inconvenientes en
aceptar el nuevo texto.
En consecuencia, la obligacin de la empresa individual de presentar un balance y
determinar los impuestos a pagar al tiempo de materializar la conversin, implica que
ese es el ltimo momento en que la prdida tributaria podr ser considerada en la
determinacin de la renta lquida imponible de dicha empresa individual para los
efectos de determinar los impuestos a pagar, no existiendo la posibilidad de que el
saldo negativo pueda ser incorporado en la determinacin de la renta lquida imponible
de otras sociedades, atendido a que la ley tributaria no contempl dicho mecanismo. Es
por lo anterior que los efectos patrimoniales que se pretendan otorgar a las prdidas
tributarias en un proceso de conversin, se encuentran ajenos a la intencin del
legislador tributario.
Quizs el alcance ideal hubiese sido haber establecido, en forma expresa, el no
aprovechamiento de las prdidas, otorgndole un carcter objetivo a la norma; o bien,
haber incorporado una norma complementaria en la Ley sobre Impuesto a la Renta,
considerando el carcter de aplicacin general del Cdigo Tributario. Sin embargo,
aun cuando dicha sugerencia fue planteada en la sesin conjunta de las Comisiones
Legislativas4, se estim que el inciso segundo del artculo 69 era suficiente para
establecer la verdadera intencin del legislador en cuanto a impedir el traspaso de la
prdida tributaria.
De acuerdo a lo anterior, se puede apreciar que la historia de la ley del artculo 69 del
Cdigo Tributario ha servido de apoyo para establecer la intencin del legislador
respecto de los efectos de las prdidas tributarias en este tipo de proceso de
reorganizacin empresarial, cuyo traspaso no es posible concretar.

As se desprende de la intervencin del Sr. Abud al sealar: El seor Abud. Podramos

agregarle: Como consecuencia de lo anterior, la sociedad subsistente no podr aprovechar las
prdidas de[].

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

3.2.- Efectos en la transformacin de sociedades

Desde un punto de vista del derecho tributario, al subsistir la personalidad jurdica de
la sociedad transformada, trae como consecuencia que no ser necesario hacer el
trmite de aviso de trmino de giro que exige el artculo 69 del Cdigo Tributario. Por
la misma razn, no es necesario realizar aportes de activos y pasivos al nuevo tipo
social, mantenindose todos los derechos y obligaciones que la sociedad tena con
anterioridad a la transformacin.
De esta forma, la transformacin solamente implica un cambio en el tipo social,
continuando el mismo contribuyente, quien podr seguir haciendo uso de las prdidas
tributarias generadas. Este criterio ha sido ratificado por el Servicio de Impuestos
Internos en Oficio N316 de fecha 23 de enero de 1987, el que seala lo siguiente:
1.- Por presentacin de la referencia se ha solicitado un pronunciamiento de este
Servicio en orden a que se confirme que las prdidas tributarias acumuladas y el
remanente de IVA-crdito fiscal de perodos anteriores a una transformacin de
sociedad puedan ser reconocidas por la continuadora de una sociedad de
responsabilidad limitada transformada, en la especie, una sociedad annima.
2.- Sobre este particular, se debe tener presente que conforme a las modificaciones
introducidas por el artculo 12 de la Ley N 18.482, de 1985, a los artculos 8 y 69
del Cdigo Tributario, la transformacin de sociedades consiste slo en el cambio de
especie o tipo social efectuado por reforma del contrato social o de los estatutos
subsistiendo la personalidad jurdica, es decir, el mismo contribuyente con distinta
organizacin.
Lo anterior conlleva necesariamente el reconocimiento de que subsiste la misma
persona jurdica con una distinta organizacin legal; que contina el mismo
contribuyente con todos los derechos y con todas las obligaciones tributarias que tena
al momento de la transformacin.
3.- En consecuencia, en el caso planteado esto significa que la sociedad annima
cerrada podr hacer uso de las posibles prdidas acumuladas por la sociedad de
responsabilidad limitada y que podr tambin imputar los remanentes de crditos
fiscales de IVA a los dbitos que se produzcan con posterioridad a la transformacin.
Cabe recordar que la Ley N18.482, de 1985, fue la que incorpor una definicin de
transformacin en el N13 del artculo 8 del Cdigo Tributario y modific el inciso
segundo del artculo 69 del mismo cuerpo legal en lo que se refiere al trmino de giro
por conversin. Antes de las modificaciones incorporadas por la Ley N18.482, de

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

1985, la obligacin de dar aviso de trmino de giro impuesta por el inciso segundo del
artculo 69 del Cdigo Tributario, recaa en la transformacin de empresas individuales
y sociales en una sociedad de cualquier naturaleza 5, lo que de cierta forma resultaba
contradictorio con lo que se entiende hoy en da por transformar una empresa. Sin
embargo, en aquel entonces, la transformacin no se conceba como la continuacin de
la misma persona jurdica, razn por la cual se justificaba la obligacin de presentar
aviso de trmino de giro.
Empero, la Ley N18.482 no incluy modificaciones para establecer adecuaciones con
la Ley sobre Impuesto a la Renta, generndose inconsistencia con el artculo 14 de
dicha ley. En efecto, a la fecha de la publicacin de la Ley N18.482, la parte
pertinente del artculo 14 sealaba lo siguiente:
Las rentas que el empresario individual o los socios de las sociedades de personas
retiren para invertirlas en otras empresas obligadas a determinar su renta efectiva por
medio de contabilidad con arreglo a las disposiciones del Ttulo II, no se gravarn
con los impuestos global complementario o adicional mientras no sean retiradas o
distribuidas. Igual norma se aplicar en el caso de transformacin de una empresa
individual en sociedad de cualquier clase o en la transformacin, divisin o fusin o
modificacin de sociedades, cuando las rentas acumuladas resulten no retiradas o no
distribuidas o permanezcan en las empresas subsistentes.
Si se considera el tenor literal de la norma, lo ms probable es que se llegue a la
conclusin de que la transformacin implica una reinversin de utilidades. En este
sentido, frente a una expresin oscura es posible atribuir diversos sentidos a la ley 6, lo
que exige dar un paso ms en el anlisis interpretativo de la norma a travs de la ratio
legis.
En atencin a la definicin de transformacin incorporada en el N13 del artculo 8
del Cdigo Tributario, esta institucin se hizo inoperante en el proceso de reinversin
regulado en el artculo 14 de la LIR, puesto que ya no la conceba como una
reorganizacin de la cual naca una nueva persona jurdica. En este sentido, la Ley
5

El antiguo texto del inciso segundo del artculo 69 era el siguiente: Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 71, las empresas individuales o sociales no podrn transformarse en
sociedades de cualquier naturaleza, ni las sociedades aportar a otra u otras todo su activo y
pasivo, sin dar aviso de trmino de giro, salvo que la o las sociedades que subsistan o que se
creen se hagan responsables solidariamente, en las respectivas escrituras de sociedad, de todos
los impuestos que se adeudaren por la o las primitivas empresas.
6

GUZMN BRITO, Alejandro, Las reglas del Cdigo Civil de Chile sobre interpretacin de las
leyes2 (Santiago, LegalPublishing, 2011), pp. 85, 86 y 87.

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

N18.482 debi haber modificado el referido artculo 14, reemplazando la institucin

de la transformacin por la de conversin.
No obstante, con fecha 28 de junio de 1990, se public en el Diario Oficial la Ley
N18.985, la cual sustituy el artculo 14 de la LIR, sealando en la parte pertinente de
la letra c) del N1 de la letra A, lo siguiente:
c) Las rentas que retiren para invertirlas en otras empresas obligadas a determinar
su renta efectiva por medio de contabilidad completa con arreglo a las disposiciones
del Ttulo II, no se gravarn con los impuestos global complementario o adicional,
mientras no sean retiradas de la sociedad que recibe la inversin o distribuidas por
sta. Igual norma se aplicar en el caso de transformacin de una empresa individual
en sociedad de cualquier clase o en la divisin o fusin de sociedades, entendindose
dentro de esta ltima, la reunin del total de los derechos o acciones de una sociedad
en manos de una misma persona. En las divisiones se considerar que las rentas
acumuladas se asignan en proporcin al patrimonio neto respectivo. Las disposiciones
de esta letra se aplicarn tambin al mayor valor obtenido en la enajenacin de
derechos en sociedades de personas, efectuadas de acuerdo a las normas del artculo
41, inciso penltimo, de esta ley, pero solamente hasta por una cantidad equivalente
a las utilidades tributables acumuladas en la empresa a la fecha de la enajenacin, en
la proporcin que corresponda al enajenante.
En este caso, se elimin la procedencia de la reinversin en el caso de una
transformacin de sociedades, pero se mantuvo respecto de una empresa individual.
Esta contradiccin entre el artculo 14 de la LIR y la definicin de transformacin
consagrada en el N13 del artculo 8 del Cdigo Tributario, se mantiene hasta el da de
hoy, situacin que se debe a un simple error de adecuacin normativa, debiendo ser
entendida la expresin transformacin de una empresa individual en sociedad de
cualquier clase como una conversin de una empresa individual, en los mismos
trminos en que el legislador procedi a modificar el artculo 69 del Cdigo Tributario.
Un antecedente anecdtico lo constituy el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo
ante el Congreso, con fecha 3 de mayo de 2012, el cual incorporaba modificaciones a
la Ley sobre Impuesto a la Renta, el que alcanz a debatirse durante tres meses y
despus fue retirado por falta de acuerdo poltico y tambin por razones tcnicas. Esto
deriv en una serie de ajustes al proyecto original, lo que fue materializado en un
segundo proyecto de ley presentado por el gobierno con fecha 2 de agosto de 2012.
Esta nueva versin de la propuesta original tampoco concit el respaldo parlamentario
necesario y durante su tramitacin en la Cmara de Diputados, el proyecto se fue
modificando sucesivamente va indicaciones, hasta su aprobacin en septiembre de
2012.

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

Lo curioso de esta historia legal, fue que el primer proyecto de ley subsanaba la falta
de adecuacin legal con relacin a la referencia a la transformacin en la letra c) del N
1 de la letra A) del artculo 14, sin embargo, retirado este primer proyecto, en la
segunda versin que definitivamente fue aprobada no se incluy dicha adecuacin,
sin encontrar en el mensaje del proyecto explicacin por dicha omisin.
En consecuencia, el anlisis hermenutico basado en la ratio legis, permite establecer,
a la luz de la regla de la inferencia 7, que a partir de las modificaciones introducidas en
el artculo 8 y 69 del Cdigo Tributario, el legislador debe establecer una adecuacin
normativa en la letra c) del N1 de la letra A del artculo 14 de la LIR, debiendo ser
entendida esta ltima disposicin como no aplicable a las transformaciones de
sociedades, atendido a que las utilidades no se entienden retiradas en este tipo de
reorganizacin empresarial.
Hay autores que postulan que en una transformacin, las utilidades acumuladas siguen
reinvertidas en la sociedad que asume un nuevo tipo social, de conformidad con lo
dispuesto en la letra c) del N1 de la letra A del artculo 14 de la LIR 8. En mi opinin,
dicha postura incurre en un error de interpretacin, atendido
que en una
transformacin no cabe hablar de reinversin de utilidades, como se explic
anteriormente.

3.3.- Efectos en la fusin de sociedades

Se destaca en nuestro pas la escasez de construcciones dogmticas sobre el traspaso
de las prdidas tributarias en un proceso de fusin. El Servicio de Impuestos Internos
ha mantenido firme su posicin en cuanto a que las prdidas tributarias determinadas
en la o las sociedades que desaparecen en un proceso de fusin, no pueden ser
recuperadas por la sociedad que se crea o que subsiste, toda vez que el mecanismo de
aprovechamiento de dichas prdidas est concebido en la ley nicamente en favor de

La regla de la inferencia revela el siguiente argumento: si las premisas son verdaderas,

entonces tambin tiene que serlo necesariamente la conclusin (ATIENZA RODRGUEZ, Manuel,
Las razones del derecho, teoras de la argumentacin jurdica [Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997], p. 31).
8

Entre quienes apoyan esta posicin se encuentran: SALORT, Vicente, Planificacin tributaria
de las empresas, en Manual operativo tributario (Santiago, Edimatri, N47, 2006), p. 12;
MOENNE-LOCCOZ SOTO, Evelyn; VERA OVALLE, Alejandro, Las sociedades y su tributacin en
la ley sobre impuesto a la renta (Santiago, Editorial Parlamento, 2005), p. 218.

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

quien las gener9. Sin embargo, aun este criterio resulta confuso si se considera que el
N3 del artculo 31 de la LIR, nada de ello dice al respecto.
Por otro lado, la tendencia doctrinaria de recurrir a concepciones elaboradas en el
derecho comn, no permite explicar adecuadamente la figura de las prdidas
tributarias. As por ejemplo, se ha indicado que las prdidas tributarias no pueden
quedar comprendidas en la refundicin de los patrimonios, atendido a que no
constituyen un derecho patrimonial para la sociedad 10. Otras posiciones ms extremas,
consideran que las prdidas de las sociedades que se disuelven s se pueden traspasar
considerando lo prescrito en el inciso primero del artculo 99 de la Ley N18.046, que
establece una sucesin universal de todo el patrimonio de las sociedades absorbidas,
incluso los derechos y obligaciones de carcter tributario, ya que la ley no distingue 11.
En concreto, la determinacin de la procedencia o no del traspaso de las prdidas
tributarias debe ser enmarcada en las disciplinas propias del derecho tributario
sustantivo, es decir, como parte del proceso de determinacin de los impuestos. Es as
que para precisar el alcance de las distintas normas tributarias que regulan la fusin de
sociedades, la historia fidedigna de ciertos cuerpos normativos puede orientar a
establecer la verdadera ratio legis12.
De tal forma, al igual como se analiz a propsito de la conversin, la Ley N18.482,
de 1985, estableci una regulacin complementaria de la administracin financiera y
de incidencia tributaria, entre las cuales se incorpor una definicin de transformacin
en el N13 del artculo 8 del Cdigo Tributario y modific el inciso segundo del
artculo 69 del mismo cuerpo legal en lo que se refiere al trmino de giro por
conversin, aporte o fusin de empresas.
Como se indic anteriormente, fue precisamente en la sesin conjunta de las
Comisiones Legislativas, de fecha 11 de diciembre de 1985, en la que se someti a
aprobacin el N2 del artculo 24 del proyecto de ley que modificaba el inciso segundo
9

As lo ha interpretado el Servicio de Impuestos Internos en Circular N109, de fecha 17 de

agosto de 1977; criterio ratificado en Oficio N4.697, de fecha 23 de julio de 1980.
Posteriormente, el Servicio de Impuestos Internos mantuvo la misma interpretacin en Circular
N15, de fecha 30 de enero de 1986.
10

Cfr. HERNNDEZ ADASME, Ricardo, Fusin, transformacin y divisin de sociedades

annimas, efectos tributarios (Santiago, Editorial La Ley, 2000), p. 153.
11

Cfr. PUELMA ACCORSI, lvaro, Sociedades3 (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003), T. I,
p. 212.
12

En estricto rigor, para encontrar la ratio legis, se deben analizar distintos argumentos: la
historia de la ley, espritu de la ley, interpretacin sistemtica e interpretacin analgica.

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

del artculo 69 del Cdigo Tributario, en la que se dej asentada la intencin de

establecer medidas que impidieran el traspaso de las prdidas en el caso de trmino de
giro13.
En consecuencia, la obligacin de la sociedad o sociedades que desaparecen producto
de la fusin, de presentar un balance y determinar los impuestos a pagar al tiempo de
materializar dicho proceso de reorganizacin, implica que ese es el ltimo momento en
que la prdida tributaria podr ser considerada en la determinacin de la renta lquida
imponible de dichas sociedades que desaparecen, para los efectos de determinar los
impuestos a pagar, no existiendo la posibilidad de que el saldo negativo pueda ser
incorporado en la determinacin de la renta lquida imponible de las sociedades que
subsisten o que se crean, atendido a que la ley tributaria no contempl dicho
mecanismo. Es por lo anterior que los efectos patrimoniales que se pretendan otorgar a
las prdidas tributarias en un proceso de fusin de sociedades, se encuentran ajenos a
la intencin del legislador tributario.

3.4.- Efectos en la divisin de sociedades

Cabe aplicar lo analizado a propsito de la conversin y fusin, sin embargo, hay que
considerar algunas variantes en el caso de la divisin.
En este tipo de reorganizacin empresarial, el Servicio de Impuestos Internos se ha
mantenido firme en su posicin en cuanto a negar toda posibilidad de poder traspasar
las prdidas desde la sociedad dividida a la o las nuevas sociedades, toda vez que el
mecanismo de aprovechamiento de ellas est concebido en la ley nicamente en favor
de quien las gener14.
Asimismo, el rgano fiscalizador ha sealado que no es posible traspasar parte de las
prdidas acumuladas a la nueva sociedad en formacin, en atencin a que stas no
constituyen bienes tangibles ni intangibles, como es el caso de los activos y pasivos,
sino que se trata de la cuantificacin a ttulo informativo del resultado de la gestin
financiera de una empresa que gravita definitivamente sobre su patrimonio y por ello

13

Me remito a las mismas indicaciones ya transcrita en el acpite relativo a la conversin de

empresas individuales.
14

As lo ha interpretado el Servicio de Impuestos Internos en Oficio N1.301, de fecha 20 de

abril de 2000.

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

no puede ser susceptible de transferencia 15. Asimismo, ha declarado el organismo

fiscalizador que la expresin patrimonio neto que utiliza la letra c) del N1 del Prrafo
A del artculo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, no comprende las prdidas
tributarias que las empresas puedan tener acumuladas en sus registros contables 16.
Resulta interesante el anlisis del autor Ricardo Hernndez, quien indica que []al
no existir una razn jurdica para disponer u ordenar la forma en que la sociedad debe
dividir sus prdidas acumuladas, stas slo podrn ser distribuidas entre las sociedades
intervinientes en la forma que la junta de accionistas libremente determine, pudiendo
quedar todas ellas en la sociedad madre o ser asignadas en otra forma; aunque
insistimos, slo podrn ser utilizadas tributariamente las prdidas que queden en la
sociedad madre17. Sin embargo, frente a la posicin planteada por Hernndez, no
argumenta sobre la forma como podran ser asignadas en el patrimonio de la o las
nuevas sociedades las prdidas acumuladas, lo que podra generar un serio
inconveniente en la determinacin del resultado de estas empresas.
Ya se haba sostenido con anterioridad que la tendencia doctrinaria de recurrir a
concepciones elaboradas en el derecho comn, no permiten explicar adecuadamente la
figura de las prdidas tributarias. Concretamente, la determinacin de la procedencia o
no del traspaso de las prdidas tributarias debe ser enmarcada en las disciplinas propias
del derecho tributario sustantivo, es decir, como parte del proceso de determinacin de
los impuestos. En este sentido, las prdidas tributarias son parte del resultado
financiero de la empresa, las que no son susceptibles ser aportadas, toda vez que ellas
solamente pueden ser invocadas al trmino del ejercicio imputndolas a utilidades
retenidas en el FUT, teniendo la posibilidad de ejercer el derecho que le otorga el
inciso segundo del N3 del artculo 31 de la LIR, esto es, la recuperacin como pago
provisional del impuesto de primera categora pagado sobre las utilidades retenidas en
el FUT y gravadas con dicho tributo y que resulten absorbidas por la prdida tributaria
determinada al cierre del ejercicio comercial respectivo.
Sin embargo, cabe tener presente la posicin del Servicio de Impuestos Internos con
relacin de la determinacin del FUT a la fecha de la divisin de una sociedad que ha
registrado una renta lquida negativa. Al respecto, el Servicio seal en Oficio N 692
15

Oficio N4.697 del Servicio de Impuestos Internos, de fecha 23 de julio de 1980; tambin se
puede consultar el Oficio N633, de fecha 15 de febrero de 1993; Oficio N692, de fecha 29 de

abril de 2010.
16
17

Oficio N4.310 del Servicio de Impuestos Internos, de fecha 20 de diciembre de 1990.

HERNNDEZ ADASME, Ricardo, Fusin, transformacin y divisin de sociedades annimas,

efectos tributarios (Santiago, Editorial La Ley, 2000), p. 262.

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

de fecha 29 de abril de 2010, que en caso de determinarse una renta lquida provisoria
negativa a la fecha de la divisin, de acuerdo al balance practicado a la citada fecha,
sta no se imputa a las utilidades acumuladas en el FUT que se determine a la fecha de
la divisin, as como tampoco puede ser transferida a la empresa que nace de la
divisin, ya que la deduccin como gasto de dicho detrimento patrimonial constituye
un gasto que conforme a la Ley sobre Impuesto a la Renta, slo puede ser rebajado por
la empresa que lo genera. Sobre este mismo punto, las referidas prdidas slo podrn
ser deducidas como gasto al trmino del ejercicio una vez que constituyan un resultado
definitivo, incorporndolo a travs de la determinacin de la renta lquida imponible, e
imputndolo posteriormente, cuando corresponda, a las utilidades retenidas en el FUT
al trmino del ejercicio, oportunidad en la cual podr ejercer el derecho que le otorga
el inciso segundo del N 3 del artculo 31 de la LIR, esto es, la recuperacin como
pago provisional del impuesto de primera categora pagado sobre las utilidades
retenidas en el FUT y gravadas con dicho tributo y que resulten absorbidas por la
prdida tributaria determinada al cierre del ejercicio comercial respectivo.

4.- CONCLUSIONES
Considerando el anlisis desarrollado, se pueden esbozar las siguientes conclusiones:
1.

Se pudo apreciar que la historia de la ley del artculo 69 del Cdigo

Tributario sirve de apoyo para establecer la intencin del legislador
respecto de los efectos de las prdidas tributarias en el proceso de
conversin de empresas individuales en sociedades de cualquier
naturaleza, cuyo traspaso no es posible concretar.

2.

En el caso de la transformacin, como implica solamente un cambio en el

tipo social, continuando el mismo contribuyente, se podr seguir
haciendo uso de las prdidas tributarias generadas antes de dicha
reorganizacin.

3.

Para precisar el alcance de las distintas normas tributarias que regulan la

fusin de sociedades, la historia fidedigna de la Ley N 18.482 ha servido
de base para orientar el verdadero sentido de la ley frente la situacin de
las prdidas tributarias en el referido proceso de reorganizacin
empresarial, las cuales no podrn ser traspasadas a las nuevas sociedades
que se crean o a la sociedad absorbente.

4.

Finalmente, la determinacin de la procedencia o no del traspaso de las

prdidas tributarias en un proceso de divisin, debe ser enmarcada en las

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

disciplinas propias del derecho tributario sustantivo, es decir, como parte

del proceso de determinacin de los impuestos, frente a lo cual, dichas
sern parte del resultado financiero de la empresa, las que no son
susceptibles ser aportadas.

5.- BIBLIOGRAFA
Atienza Rodrguez, Manuel, Las razones del derecho, teoras de la argumentacin
jurdica (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997).
Fandez Ugalde, Antonio, Reorganizacin empresarial, derecho tributario y
tributacin interna (Santiago, Legal Publishing, 2012).
Guzmn Brito, Alejandro, Las reglas del Cdigo Civil de Chile sobre interpretacin
de las leyes2 (Santiago, LegalPublishing, 2011).
Hernndez Adasme, Ricardo, Fusin, transformacin y divisin de sociedades
annimas, efectos tributarios (Santiago, Editorial La Ley, 2000).
Moenne-Loccoz SOTO, Evelyn; VERA OVALLE, Alejandro, Las sociedades y su
tributacin en la ley sobre impuesto a la renta (Santiago, Editorial Parlamento, 2005).
Puelma Accorsi, lvaro, Sociedades (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003), T. I.
Salort, Vicente, Planificacin tributaria de las empresas, en Manual operativo
tributario (Santiago, Edimatri, N47, 2006).

Jurisprudencia del Servicio de Impuestos Internos:

Servicio de Impuestos Internos, Circular N109, de fecha 17 de agosto de 1977.
Materia: Perdidas de arrastre. Ampla de dos a cinco ejercicios comerciales el plazo
durante el cual se pueden imputar las prdidas de arrastre.
Servicio de Impuestos Internos, Circular N15, de fecha 30 de enero de 1986. Materia:
Instrucciones sobre modificaciones introducidas a los artculos 8, 69 y 97 del Cdigo
Tributario, por la Ley N18.482, publicada en el Diario Oficial de 28 de diciembre de
1985.

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

Servicio de Impuestos Internos, Oficio N4.697, de fecha 23 de julio de 1980. Materia:

Solicitud sobre derogacin impuesto D.L. N619, de 1974, que afecta capital social de
sociedades, y aprobacin del traspaso de prdidas acumuladas y pasivos en la creacin
de filiales.
Servicio de Impuestos Internos, Oficio N633, de fecha 15 de febrero de 1993.
Materia: Procedencia de la divisin de sociedades de personas.
Servicio de Impuestos Internos, Oficio N4.310, de fecha 20 de diciembre de 1990.
Materia: Situacin de prdidas tributarias en el caso de la divisin de una S.A.
Servicio de Impuestos Internos, Oficio N1.301, de fecha 20 de abril de 2000. Materia:
Efectos tributarios en caso de divisin de una sociedad Solicitan revisin de criterios
contenido en Oficio N 62, de 11.01.99 Que seala que utilidades pendientes de
distribucin en el libro FUT de la sociedad que se divide deben ser traspasadas a las
sociedades que se crean en los trminos del artculo 14 letra A, N 1, letra c) Se debe
establecer el patrimonio de la sociedad a la fecha de su divisin A la referida fecha
deber practicarse un balance Utilidades tributarias que se determinen a la fecha de
la divisin producto del balance No dan derecho al crdito por Impuesto de Primera
Categora Prdida tributaria que se produzca o determine a la fecha de la divisin
No puede ser transferida a las empresas que nacen de la divisin Deduccin como
gasto Es un beneficio de carcter especialsimo Slo debe ser recuperado por la
empresa que lo genera.
Servicio de Impuestos Internos, Oficio N692, de fecha 29 de abril de 2010. Materia:
Reorganizacin empresarial Divisin de sociedades Forma de calcular la renta
liquida provisoria, que debe determinarse con ocasin de la divisin y los efectos
derivados de sta, cuando su resultado es negativo En caso de determinarse una renta
lquida provisoria negativa a la fecha de la divisin, de acuerdo al balance practicado a
la citada fecha, sta no se imputa a las utilidades acumuladas en el FUT que se
determine a la fecha de la divisin, as como tampoco puede ser transferida a la
empresa que nace de la divisin Las prdidas slo podrn ser deducidas como gasto
al trmino del ejercicio una vez que constituyan un resultado definitivo,
incorporndolo a travs de la determinacin de la Renta Lquida Imponible, e
imputndolo posteriormente, cuando corresponda, a las utilidades retenidas en el FUT
al trmino del ejercicio El resultado negativo, en ningn caso afecta el saldo de FUT
existente a la fecha de la divisin, el cual, se asigna en proporcin al patrimonio neto
respectivo.

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial

Legislacin Tributaria Aplicada

Prdida tributaria y sus efectos en los procesos de reorganizacin empresarial