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situaciones en las cuales el dao ya no aparece como cierto, aunque debe ser resarcido. Se trata de situaciones en
las que el damnificado se encuentre frente a oportunidades de obtener beneficios o de evitar prdidas probables
y se frustran a raz del hecho daoso. Se predica, entonces, que la prdida de esa oportunidad debe ser reparada,
porque se indemniza un dao cierto (la prdida de chance).
Sin embargo la chance u oportunidad linda con lo probable, al igual que ciertos rubros cuya certeza se
requiere y predica (v.g. el lucro cesante, sobre todo el futuro), lo que problematiza su concepto pues se la
reconoce distinta al dao cierto, y a su reparacin pues se acuerda en que la indemnizacin debe ser menor
a la que correspondera si el dao es cierto.
En este trabajo abordaremos la caracterizacin de la chance como dao resarcible, para diferenciarlo del
lucro cesante, como ganancia cierta frustrada por el hecho daoso. No nos adentraremos sobre la cuantificacin
de la chance, que constituye un problema no menor a su reconocimiento, aunque iguales o mayores dificultades
conlleva este segunda paso de anlisis. (10)
II. La indemnizacin de lo probable. La frustracin de chances u oportunidades como rubro
resarcible
II.1. Chance. Sus contornos
Se sita a la "chance" como una de las zonas grises del derecho, donde los cnones normales y tradicionales
no encajan. (11) Y son sus caractersticas las que dificultan llegar a una definicin de la figura, aunque se
reconozca la justicia de su reparabilidad.
Se ha dicho que entre el dao cierto aqul seguro y preciso y el meramente conjetural o eventual
aqul que es una mera posibilidad de perjuicio y en el que no existe ninguna certidumbre de que vaya a
producirse, existe el dao que consiste en la prdida de una chance, en donde lo que se frustra es una
oportunidad ms o menos probable de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio conjurable. (12) Cazeaux
delimita la situacin de quien ha perdido una chance: '...Es decir que para un determinado sujeto haba
probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener una cierta ventaja patrimonial, pero un hecho
cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definicin de esas
probabilidades...". (13)
Hace un tiempo hemos ensayado una caracterizacin de la chance, desgranando los elementos que la
constituyen. (14) Entendemos que: a) Debe existir una oportunidad probable y futura de obtener una ganancia o
de evitar un perjuicio conjurable; b) Dicha oportunidad debe tener una probabilidad suficiente de que se
producir; c) El resultado de la oportunidad debe ser incierto al momento del evento daoso; d) Por un hecho
daoso la oportunidad se ve frustrada definitivamente; e) La vctima debe estar situada al momento del evento
daos, fctica o jurdicamente, en una situacin idnea para aspirar a la obtencin de las ventajas que
proporciona la oportunidad.
Analizamos cada uno de los aspectos caracterizantes.
II.2. Caracteres
a) Debe existir una oportunidad probable y futura de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio
conjurable.
Quien tiene una chance tiene la expectativa de que, en el futuro, obtendr un beneficio, sea porque reciba
una ganancia, o porque no sufra una prdida. "...La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro, que
integra las facultades de actuar del sujeto, en cuyo favor la posibilidad existe...". (15)
Se dar, entonces, la prdida de una chance cuando "como consecuencia del incumplimiento de un contrato
o de la comisin de un acto ilcito...se ven privados (los titulares) de obtener una ganancia probable o de evitarse
un perjuicio conjurable...", explica Bustamante Alsina, agregando que, si bien la posibilidad de la ganancia o del
perjuicio sera slo eventual, la prdida de la oportunidad de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio es
cierta. (16)
Es importante destacar que la prdida de la chance no se configura slo cuando hay privacin de una
ganancia probable, sino tambin cuando existe la privacin de evitar un perjuicio conjurable.
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Veamos un ejemplo, tantas veces necesario para aclarar ideas: una persona, de profesin ingeniero, con una
importante situacin laboral, es atropellada en un accidente de trnsito y muere a causa del mismo; adems del
dao emergente y del lucro cesante que correspondieren a los damnificados sobrevivientes, se ha reconocido la
posibilidad de reparar la chance que tenan stos de recibir, en el futuro, del profesional fallecido, beneficios que
devendran de nuevos trabajos que hubiera podido obtener, siempre que tuviesen un grado de probabilidad
suficiente.
Pero tambin existe chance, como bien destacan Bustamante Alsina y Orgaz, cuando existe la oportunidad
de evitar un perjuicio y ella se ve frustrada por un hecho daoso. En este supuesto, pues, se da la siguiente
situacin: (i) existe la probabilidad de que se pueda conjurar un perjuicio; (ii) la evitacin del perjuicio no
aparece como segura, pero existe la oportunidad de que no se produzca el dao; (iii) sin embargo el hecho
daoso frusta la posibilidad de conjuracin, y se presenta el perjuicio
Nuevamente un ejemplo nos ayudar en nuestra exposicin. Tomaremos uno expuesto por el Profesor
Moisset de Espans, quien expresa, refirindose a la posibilidad del resarcimiento del dao emergente futuro:
"...Supongamos que sobre los bordes de un acantilado, en una costa martima, una persona tiene construida una
casa de verano, que suele arrendar por muy buen precio en razn de la privilegiada situacin que tiene y el
hermoso panorama que desde all puede contemplarse. Por un hecho cualquiera, lcito o ilcito, se destruyen los
espigones de defensa que impedan avanzar el oleaje y el mar socava entonces el acantilado; puede preverse con
absoluta certeza que este hecho va a traer como consecuencia que el acantilado se derrumbe, y junto con l, la
casa...". (17) Cambiemos la ltima parte del ejemplo a los efectos de nuestro trabajo: luego de destruidos los
espigones de defensa, el dueo de la casa, ante la inminencia de la temporada de oleaje, hace construir defensas
sobre el acantilado, sin la eficacia defensiva de los espigones pero que, probablemente, puedan detener el avance
de las olas hasta la calma de las mismas; estas defensas, entonces, no dan una seguridad absoluta de que el mar
no socavar el acantilado, pero hay una probabilidad suficiente de ello. Un barco que navega cerca de las costas,
fuera de control de su tripulacin, destruye las defensas, las olas socavan el acantilado y se destruye la casa. El
propietario ha perdido la chance de salvar la situacin daosa.
Se ha perdido la posibilidad de evitar un perjuicio, que probablemente no se hubiese producido de no mediar
el hecho daoso. La oportunidad frustrada era futura con respecto al momento en que se produjo el hecho
daoso ya que, de otro modo, se hubiera sabido con certeza el resultado de la oportunidad, y el dao no se
indemnizar como "chance", sino como dao emergente.
b) La oportunidad debe tener una probabilidad suficiente de que se producir.
Si bien el damnificado no se encuentra an emplazado en la situacin jurdica que tena la esperanza de
obtener, existe una probabilidad suficiente de que ello ocurriera.
La premisa es que es necesario que la oportunidad se presente como suficientemente probable; pero no se
han establecido cnones certeros a fin de determinar cundo dicha oportunidad tendr una probabilidad
suficiente o cundo se presentar como una mera posibilidad.
En principio habra una diferencia de grado entre el dao cierto, el meramente hipottico y la prdida de la
chance. As lo reconocen los autores quienes, a la hora de distinguir entre dichas clases de daos, manifiestan
que existen distintos grados de certeza, desde aquella absoluta, en donde el dao se ha producido o se producir
indudablemente, hasta aquella situacin en que seguramente el menoscabo no se producir. Segn sea, pues,
mayor o menor la "distancia" a la certeza de la existencia del dao, proceder la indemnizacin. "...La
indemnizacin de la chance dice Bustamante Alsina deber ser apreciada judicialmente segn el mayor o
menor grado de posibilidad de convertirse en cierta...". (18)
Creemos til, como un medio para lograr un criterio a la vez flexible y objetivo y que d ciertas pautas al
juzgador para determinar la viabilidad de la chance, que se pueden utilizar las reglas usadas para determinar la
relacin causal entre el hecho y el dao. Existir frustracin de la chance cuando se ha privado al titular de la
oportunidad de lograr una ganancia o de evitar un perjuicio siempre que, dicha oportunidad, segn el curso
normal y ordinario de las cosas, si hubiese efectivizado de no mediar el hecho daoso.
Slo cuando, segn el acontecer normal, la ganancia se hubiere probablemente obtenido o el perjuicio se
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El Cdigo Civil y Comercial, de reciente sancin y con entrada en vigencia el 1 de enero de 2016, ha
receptado expresamente a la chance como rubro resarcible, diferencindolo del dao cierto (emergente o
cesante).
El art. 1738 expresa que "Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del
patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtencin y la prdida de chances...".
El art. 1739, en tanto, reza: "Requisitos. Para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio
directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de chance es indemnizable en la medida que
su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relacin de causalidad con el hecho generador".
Y el art. 1745, al regular la indemnizacin por fallecimiento, expresa que la indemnizacin debe consistir en:
"c) la prdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos...".
De los textos anotamos:
a) Que diferencia entre lucro cesante y chance, de acuerdo a la doctrina tradicional. El art. 1738 as lo
determina.
b) Que condiciona a la indemnizacin del lucro cesante a que exista una probabilidad objetiva de su
obtencin. Lo sita dentro de lo probable, aunque lo considera cierto.
Por el contrario la certeza no sera requisito de la chance. De la lectura del art. 1739 se infiere que luego de
fijar las condiciones de procedencia de la indemnizacin (entre las que se encuentra la certeza), aplicables a
todas las categoras, en un prrafo aparte fija las correspondientes a la chance. Esta visin se adecuara a la
doctrina tradicional sobre la chance.
Una lectura diferente del art. 1739 podra ser que en todos los casos de indemnizacin debe presentarse
certeza, y que para calificar a la chance como cierta se debe valorar la razonabilidad de la oportunidad perdida y
la adecuada relacin causal con el hecho generador (requisito general de la reparacin, fijado en el art. 1726).
Creemos que ms all de las posibles interpretaciones de los textos, la chance, como dao cierto o incierto,
difiere del lucro cesante, y que su calificacin depender de la mayor o menor probabilidad (entorno en el que se
encuentra tambin el lucro cesante).
c) El Cdigo termina con la discusin acerca de la reparabilidad de la chance por muerte de los hijos,
aspecto con alta controversia hasta hoy. Se recepta as la postura de la Corte Suprema sentada en "Santa
Coloma". (27)
La posibilidad de incluir este rubro ante la muerte de un hijo estar sujeta a que, en el caso concreto, se den
las condiciones para que la chance sea reparada, en particular que de las circunstancias de personas, tiempo y
lugar, se pueda inferir, con probabilidad suficiente, que los padres podan recibir la ayuda futura de los hijos.
(1) La certeza no es necesaria cuando se trata de habilitar las herramientas pertinentes para la prevencin
del dao, instancia en la que una dao slo probable es suficiente.
(2) ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible (Actos Ilcitos), 2. Ed. Rev. y Act., Omeba, Buenos Aires, 1960,
pg. 94.
(3) MAZEAUD, Henri y Len, TUNC, Andr, Tratado terico y prctico de la responsabilidad delictual, T.
1, V. 1, Trad. de la 5. Ed. por Luis Alcal-Zamora y Castillo, Ed. Jur. Europa-Amrica, Buenos Aires, 1977,
pg. 301.
(4) PIZARRO, Ramn Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho privado.
Obligaciones, T. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pg. 649.
(5) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos. Presupuestos y funciones del Derecho de
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que pretendan se les resarciese de los futuros trabajos que haba obtenido el causante. Si bien se niega el
derecho a ttulo de lucro cesante, creemos que estamos en presencia de una tpica frustracin de chance. El
tribunal se pronunci en tal sentido valorando, entre otras circunstancias, que el profesional no haba
desarrollado una actividad en vida que hiciera presumir que probablemente obtendra las sumas reclamadas por
los damnificados (TSJ Crdoba, sala penal, marzo 22-1984, Marshall, Daniel A., La Ley Crdoba, t. 1984, p.
961).
(22) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos. Daos a las personas, 2a. Ed., 2.
Reimp., T. 2, Hammurabi, Bs. As., 1993, pg. 300.
(23) "...la diferencia entre estos dos elementos del dao est en el hecho de que la prdida sufrida
corresponde a la sustraccin de una utilidad que ya exista en el patrimonio del damnificado, mientras que el
lucro cesante corresponde a nuevas utilidades que el damnificado habra presumiblemente conseguido si no se
hubiera verificado el hecho ilcito o el incumplimiento...". VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad
civil. Trad. de Ada Kemelmajer de Carlucci, T. 2, Astrea, Buenos Aires, 1999, pg. 206.
(24) Los riesgos a los que se sujeta este contrato son, es obvio, muchos ms que la posibilidad de cobranza.
Pero a los efectos ejemplificativos son suficientes.
(25) As, por ej., para admitir la chance de ayuda de los hijos a los padres, se valora "la avanzada edad de la
actora, que hace ms dificultoso proveer a su propio sustento y lo alegado en cuanto a que las probabilidades de
asistencia en la vida provienen exclusivamente de sus hijos (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro
Negro, sala Civil, Comercial y de Minera, O., R. N. c. Pcia. de Ro Negro Polica s/ daos y perjuicios s/
casacin, 21/05/2014, LLPatagonia 2014 (octubre) , 562, AR/JUR/41957/2014); o para determinar la chance de
haber ganado un juicio en un 10% del monto reclamado, en supuesto de mala praxis del abogado, se tuvo en
cuenta "si bien no cabe duda respecto de la certeza de la chance invocada, las posibilidades de xito en aquel
proceso eran escasas" ( Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, V., A c. R., J. y otro s/ daos y
perjuicios, 07/04/2014, AR/JUR/43845/2014); o para determinar la viabilidad de la chance de prdidas futuras
de ingresos se tuvo en cuenta "que el monto utilizado se aproxima a los ingresos declarados por la vctima,
adems de analizarse la edad, el tiempo de vida laboral esperable, el avance de su carrera profesional y lo
obtenido luego con su ejercicio profesional (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominacin
de Crdoba, Pelatia, Maximiliano c. Transporte Automotor Municipal S.E. (T.A.M.S.E.) y otro s/ ordinario
daos y perjuicios- accidentes de trnsito, 18/06/2013, LLC 2013 (octubre) , 991, AR/JUR/33789/2013).
(26) En Valoracin y cuantificacin...., cit., loc. cit.
(27) Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, 05/08/1986, La Ley 1987-A, 442,
Fallos Corte: 308:1160; dem, entre otros "Albornoz", 13/03/2007, Fallos 330:748.
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