CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y JURISDICCIN

INTERNACIONAL

Algunas observaciones crticas a la prctica

de los arbitrajes CIADI
JUAN JOS GALEANO
MEMORIA
El profesor Julio Rodolfo Comadira se desempe como experto en derecho
argentino, propuesto por la Repblica Argentina en dos arbitrajes internacionales
ante el CIADI: Azurix Corp. y Enron Corp.. Su participacin en ese mbito,
como tantos otros momentos de su vida profesional, quedar grabada en la vida institucional de nuestro pas, a cuyo servicio destin su incansable esfuerzo en la permanente bsqueda de la justicia y el bien comn.

OBJETO
En los ltimos aos, la Argentina ha sido demandada en ms de treinta y cinco
arbitrajes internacionales de inversin, en su gran mayora ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), vinculados, en muchos de los casos, con la ejecucin de contratos de concesin y de licencias de servicios pblicos. As ocurre, por ejemplo, en materia de agua potable y saneamiento,
transporte y distribucin de gas natural, transporte y distribucin de electricidad,
telecomunicaciones, etc.
El presente trabajo tiene tres partes. En la primera, realizar algunas consideraciones introductorias, normativas y prcticas, sobre los arbitrajes CIADI vinculados
* Se desempe en el rea de asuntos internacionales de la Procuracin del Tesoro de la Nacin durante
el perodo noviembre de 2003 a marzo de 2006.
Las opiniones vertidas en este artculo, que han sido actualizadas hacia diciembre de 2006, corresponden exclusivamente al autor y no necesariamente coinciden con la posicin de ese organismo.

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con la prestacin de servicios pblicos. En la segunda, que constituye el ncleo central, pondr en evidencia algunas observaciones crticas a la prctica de los arbitrajes
CIADI vinculados con la ejecucin de contratos de concesin y licencias de servicios
pblicos a la luz del Convenio CIADI, el derecho pblico argentino y los principios
del derecho en general. En la tercera, por ltimo, remarcar la necesidad de trabajar
vigorosamente para reconducir y sanear, a la luz del principio de juridicidad, las
instituciones pblicas y privadas de nuestro pas locales y nacionales y de la comunidad internacional de la cual la Argentina es parte.

1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LOS ARBITRAJES CIADI

VINCULADOS CON LA PRESTACIN DE SERVICIOS PBLICOS

1.1. La Ley de Inversiones Extranjeras, los TBI, el Convenio CIADI

y los contratos de concesin y licencias de servicios pblicos
Comienzo con algunas precisiones jurdico normativas bsicas que son tiles
para la comprensin del tema.
a) En 1993, mediante el Decreto N 1.853, se aprob el texto ordenado de la Ley
N 21.382 (de inversiones extranjeras), con el objeto de favorecer los procesos de
inversin en actividades productivas1. El Artculo 1 mantuvo su redaccin original:
Los inversores extranjeros que inviertan capitales en el pas en cualquiera de las
formas establecidas en el Artculo 3 destinados a la promocin de actividades de
ndole econmica, o a la ampliacin o perfeccionamiento de las existentes, tendrn
los mismos derechos y obligaciones que la Constitucin y las leyes acuerdan a los
inversores nacionales, sujetos a las disposiciones de la presente ley y de las que se
contemplen en regmenes especiales o de promocin2. Se explicita as, en el nuevo
contexto y para las actividades de ndole econmica, la igualdad de trato entre inversores nacionales y extranjeros.
b) Con un objetivo anlogo, a lo largo de la dcada del noventa, la Argentina
celebr tratados bilaterales de promocin y proteccin de inversiones con ms de
cincuenta pases, llamados tambin tratados bilaterales de inversin (TBI)3. En ellos,
y en armona con los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin Nacional,
se establecieron estndares generales de proteccin de inversiones (por ejemplo, no

Ver la Ley N 21.381, texto ordenado, aprobado como Anexo I del Decreto N 1.853/93 (BO 08-09-1993).
En el Artculo 4 del Decreto N 1.853/93, se estableci: Entindase por actividades de ndole econmica o productiva todas las actividades industriales, mineras, agropecuarias, comerciales, financieras,
de servicios u otras vinculadas con la produccin o intercambio de bienes o servicios.
3
Por ejemplo, entre otros, se celebraron TBI aprobados por ley del Congreso de la Nacin con Alemania
(Ley N 24.098), Suiza (Ley N 24.099), Francia (Ley N 24.100), Espaa (Ley N 24.118), Italia (Ley
N 24.122), Estados Unidos (Ley N 24.124), Gran Bretaa (Ley N 24.184), Chile (Ley N 24.342),
Rusia (Ley N 25.695) y Grecia (Ley N 25.695).
2

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expropiacin, trato justo y equitativo, prohibicin de discriminacin y de trato arbitrario, cumplimiento de las obligaciones, etc.), as como tambin la posibilidad de
someter controversias de inversin por la afectacin de aquellos estndares, segn
los casos, a la justicia nacional y/o a los procedimientos de arbitraje; por ejemplo,
ante el CIADI.
c) En el ao 1994, la Argentina ratific el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI),
presentado el 18 de marzo de 1965 para la consideracin de los pases miembro del
Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (Banco Mundial)4, por el cual se
cre el ya mencionado CIADI5. De acuerdo con el Convenio CIADI, podran someterse
a arbitraje determinadas controversias de inversin ante tribunales constituidos ad hoc
en el mbito de dicho centro6. Entre sus disposiciones, destaco aqu las siguientes:
En el Artculo 25 punto (1) del Convenio CIADI, se especifica que la jurisdiccin del centro se extender a [] las diferencias de naturaleza jurdica que surjan
directamente de una inversin entre un Estado Contratante [] y el nacional de otro
Estado Contratante []; y en el punto (2), se explica que nacional de otro Estado
Contratante comprende a toda persona natural o jurdica que tenga [] la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia (incisos a y
b, primera parte) y a las personas jurdicas [] que, teniendo [] la nacionalidad
del Estado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle tal carcter,
a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero (inciso b, in
fine)7.
En el Artculo 42 del Convenio CIADI, en relacin con la ley aplicable a dichas controversias, se establece: A falta de acuerdo [sobre la ley aplicable], el Tribunal aplicar la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo
sus normas de derecho internacional privado y aquellas normas de derecho internacional que pudieran ser aplicables (nfasis aadido)8.
4

El Convenio CIADI entr en vigencia el 14 de octubre de 1966, cuando fue ratificado por veinte
pases. Al 15 de diciembre de 2002, 136 pases haban ratificado el Convenio CIADI para convertirse en
Estados miembro.
5
El Convenio CIADI fue aprobado por la Ley N 24.353 (BO 02-09-94).
6
Adems de las disposiciones del Convenio CIADI, se aplican Reglas de Arbitraje aprobadas por el
CIADI.
7
La previsin del Artculo 25 (2) (b) in fine descart, al tiempo de negociarse el texto del Convenio
CIADI, que pueda otorgarse una accin directa a accionistas extranjeros que controlaran sociedades
locales respecto de medidas que afectasen los derechos de estas ltimas (ver Bottini, Gabriel, El cumplimiento de los laudos del CIADI y el derecho internacional, LL, Supl. Act., 1 y 3 de noviembre de
2005, quien remite a Schreuer, Christoph, The ICSID Convention: A Commentary, p. 291).
8
Adems, entre otras disposiciones del Convenio CIADI, en el Artculo 54, punto (1) se establece:
Todo Estado Contratante reconocer al laudo dictado conforme a este Convenio carcter obligatorio y
har ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se
tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado [].

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d) Por ltimo, en materia de servicios pblicos, durante los aos noventa se

llevaron a cabo, a nivel nacional y provincial, procedimientos de transferencia del
ejercicio de su prestacin al sector privado (privatizaciones), bsicamente mediante
las figuras de la concesin y la licencia9. A diferencia de los ttulos jurdicos propios
de actividades econmicas pertenecientes al mbito del derecho privado, las licencias y concesiones de servicios pblicos se insertan en regmenes jurdicos de derecho pblico administrativo10, integrados por preceptos legales y reglamentarios, pliegos generales y particulares de licitacin en los que se receptan principios propios y
comunes a los servicios pblicos, todos ellos ordenados, relacionados y precedidos,
segn su jerarqua, por la Constitucin Nacional (complejo normativo que conforma
el marco regulatorio de cada actividad)11. Dichos regmenes jurdicos contienen dos
tipos de exigencias normativas a tener en cuenta:
En los marcos regulatorios, se exigi expresamente que las personas jurdicas
prestadoras de los servicios pblicos que seran titulares de una serie de derechos y
obligaciones especficos derivados del rgimen de la concesin o licencia sean sociedades regidas por la ley argentina12, a las cuales, como un principio cardinal, se les
reconoce una personalidad jurdica y un patrimonio distintos del de sus socios o
9

Respecto del Estado Nacional, ver Ley N 23.696 (de Reforma del Estado), Artculo 15, inc. 7, Artculo
17, inc. 5, y las normas dictadas en su consecuencia para cada actividad. Por ejemplo, se opt por la
concesin en el transporte y la distribucin de energa elctrica (Ley N 24.065) y en el servicio de agua
potable y saneamiento (Decreto N 999/92), y por la licencia en telecomunicaciones (Decreto N 731/89)
y en el transporte y la distribucin del gas natural (Decreto N 1.738/92, reglamentario de la Ley N 24.076).
A nivel provincial, prevaleci la tcnica de la concesin de servicios pblicos; por ejemplo, en privatizaciones del servicio pblico de agua potable.
10
La licencia de servicios pblicos, pese a su estructura formal de acto unilateral, se caracteriz, en sus
principios bsicos, como un rgimen jurdico anlogo al de la concesin. As, en el marco de la privatizacin de Gas del Estado S.E., en noviembre de 1992, en relacin con el proyecto de decreto reglamentario de la Ley N 24.076, se dictamin: Se destaca [] que sin perjuicio de la denominacin que se le
atribuye, los modelos de licencia receptan los principios de la concesin de servicio pblico en consonancia con la letra y el espritu de la Ley N 24.076 (ver Dictamen de la Direccin General de Asuntos
Jurdicos del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos (MEyOySP), dirigido al Secretario
de Energa, expte. de privatizacin, f. 3.507). Actualmente, la concesin y la licencia estn reguladas
como contratos comprendidos en el Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional establecido en el Decreto N 1.023/01 (Artculo 4, inc. b).
11
Conf. CSJN, Fallos 316:3157 Espacio y 323:1146 Cadipsa. Ver tambin Comadira, Julio R., La
Licitacin Pblica (nociones, principios, cuestiones), Buenos Aires, Depalma, 2000.
12
Solo a ttulo de ejemplo, a nivel nacional ver: en relacin con la privatizacin de la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones (ENTel) y las constituciones de las sociedades licenciatarias, Decretos Nros.
731/89, 60/90, 61/90 y 62/90; con la constitucin de las licenciatarias de transporte y distribucin de gas
natural, Decreto N 1.189/92; con la constitucin de la Empresa Distribuidora de Energa Norte (Edenor)
S.A. y la Empresa Distribuidora de Energa Sur (Edesur) S.A., Decreto N 714/92; con la constitucin
de la Empresa Distribuidora de Energa de La Plata (Edelap) S.A., Decreto N 1.795/92; con la
constitucin de la Compaa de Transporte de Energa Elctrica en Alta Tensin (Transener), Decreto
N 2.743/92; con la privatizacin de Obras Sanitarias de la Nacin, punto 6.1 del pliego de licitacin.
Adems, en general, los marcos regulatorios agregan exigencias especficas para su organizacin.

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accionistas (Ley N 19.550, Artculo 2), a quienes no puede asegurarse, ni total ni

parcialmente, su capital o las ganancias eventuales (ley citada, Artculo 13, inc. 3).
En los marcos regulatorios, incluso en el texto de los contratos de concesin y
licencias, tanto a nivel nacional como provincial, se estableci la jurisdiccin exclusiva de la justicia argentina contencioso administrativa federal o local segn el caso
para dirimir controversias a su respecto13. Esta caracterstica ha presentado cierta
confusin en la opinin pblica14.
En ese contexto, sin perjuicio de los arbitrajes por ejemplo, ante el CIADI
susceptibles de ser planteados en tutela de los eventuales derechos de accionistas
extranjeros de una sociedad prestadora de servicios pblicos y con los alcances que
el derecho argentino otorga a su participacin social, los derechos y obligaciones
surgidos del rgimen de concesin o de licencia relacionados con el servicio pblico
quedan fuera de ese mbito arbitral15.
En sntesis, es posible afirmar: a) en la Ley de Inversiones Extranjeras, donde se
explicita la igualdad de trato entre el inversor extranjero y el nacional, no se otorga a
los nacionales de otros estados mejores derechos o menores obligaciones que los
previstos en las leyes argentinas y en la Constitucin Nacional para las personas
fsicas o jurdicas argentinas; b) en los TBI, se establecen estndares genricos de
proteccin de inversiones a nacionales de otros estados y la posibilidad de someter
controversias a arbitraje del modo y con el alcance fijado en ellos; c) al adherir la
Argentina al Convenio CIADI, se previ un mbito en el cual puedan someter a arbitraje controversias de inversin quienes se encuentren facultados para ello y con los
alcances all fijados; d) a diferencia de los ttulos jurdicos propios del derecho privado, los contratos de concesin y licencias de servicios pblicos estn sometidos a un
rgimen jurdico (y jurisdiccional) especial, de derecho pblico administrativo,
conocido y aceptado por los concesionarios y licenciatarios y por sus accionistas; y
13

Ver, por ejemplo, licencias de transporte y distribucin de gas, punto 16.2; contratos de concesin de
distribucin de energa elctrica, Artculo 44; contratos de concesin de Transener S.A. y dems transportistas de energa, Artculo 38; contrato de concesin de Aguas Argentinas S.A., Artculo 15.4; contrato de
concesin de Azurix Buenos Aires S.A., Artculo 16.7; entre muchos otros. Adems, dichas disposiciones
estaban en los modelos de concesin y licencias previstos en los pliegos de licitacin respectivos.
14
Por ejemplo, se ha afirmado: El CIADI fue la instancia de arbitraje acordada en los contratos de
concesin suscritos por el Estado argentino con un significativo nmero de compaas extranjeras y
nacionales durante las privatizaciones (Editorial del diario La Nacin, Inversiones y estado de necesidad, 04-12-06, prrafo 1, in fine). Segn lo expuesto, dicha informacin es errnea.
15
Segn el rgimen jurdico aplicable, los accionistas extranjeros careceran de legitimacin para reclamar
por eventuales derechos de los que no seran sus titulares; y las sociedades argentinas prestadoras de servicios
pblicos que por hiptesis fuesen controladas por accionistas extranjeros y que, por lo tanto, pudiesen a
priori encuadrar en el supuesto del Art. 25 (2) (b) in fine del Convenio CIADI estaran obligadas a respetar
la jurisdiccin expresamente pactada y/o aceptada para dirimir controversias de esa ndole. Por lo dems, ello
est de acuerdo con la doctrina tradicional segn la cual, atento al inters pblico comprometido, la contratacin administrativa es como principio ajena al arbitraje (ver Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho
administrativo, T. III-A, segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot, 1978, pp. 595-610; en sentido anlogo,
ver Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IX, Abeledo Perrot, 1988, p. 43).

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e) en cualquier caso, los nacionales de otros estados que recurran a mecanismos de

arbitraje, en particular, el CIADI, deben respetar el rgimen jurdico argentino y, ante
todo, la Constitucin Nacional16.
1.2. Los arbitrajes CIADI vinculados a servicios pblicos y los laudos
en los casos CMS, Azurix y LG&E
Como anticip, en los ltimos tiempos la Argentina ha sido demandada en ms
de treinta y cinco arbitrajes de inversin, la gran mayora de ellos ante el CIADI17 y
vinculados a contratos de concesin y licencias de servicios pblicos del mbito nacional y provincial18; por ejemplo, en materia de agua potable y saneamiento19, de
transporte y distribucin de gas natural20, de transporte y distribucin de energa elctrica21, y de telecomunicaciones22.

16

Ver Artculos 27 y 31 de la Constitucin Nacional y doctrina de la CSJN en Fibraca, 07-07-93.

En menor medida, la Argentina ha sido tambin demandada bajo el Reglamento de Arbitraje CNUDMI
(UNCITRAL) dictado en 1976 por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), as como en el marco de la Cmara de Comercio Internacional (ICC). Sin perjuicio de que el presente artculo no se refiere especficamente a ellos, varias de las reflexiones que aqu se
realizan resultaran, en su caso, aplicables por analoga.
18
Los montos reclamados en veintisis de esos casos (sin incluir intereses) alcanzaron los 12.300 millones de dlares, y en los nueve casos restantes no se determin el monto del reclamo. Adems de los casos
vinculados a servicios pblicos, existen casos relacionados con actividades de inters general, como
ocurre en materia de hidrocarburos.
19
Por ejemplo, los casos Compaa de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal c/ Repblica
Argentina (ARB/97/03); Azurix Corp. c/ Repblica Argentina (ARB/01/12), (Azurix); Aguas
Argentinas S.A., Suez (Francia), Vivendi Universal S.A. (Francia) y Sociedad General de Aguas de
Barcelona S.A. (Espaa) c/ Repblica Argentina (ARB/03/19), (Suez y otros); Aguas Provinciales
de Santa Fe S.A. (APSF), Suez (Francia), Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. (Espaa) e
Interagua Servicios Integrales del Agua S.A. (Espaa) c/ Repblica Argentina (ARB/03/17); Aguas
Cordobesas S.A., Suez (Francia) y Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. (Espaa) c/ Repblica Argentina (ARB/03/18); Anglian Water Limited (AWL) c/ Repblica Argentina (Uncitral);
Azurix Corp (Azurix Mendoza S.A.) c/ Repblica Argentina (ARB/03/30); Saur International c/ Repblica Argentina (ARB/04/4).
20
Por ejemplo, Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c/ la Repblica Argentina (ARB/01/3),
(Enron); CMS Gas Transmission Company c/ la Repblica Argentina (ARB/01/8), (CMS);
LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. c/ la Repblica Argentina
(ARB/02/1), (LG&E); Sempra Energy International c/ la Repblica Argentina (ARB/02/16), (SempraCamuzzi); BG Group c/ Repblica Argentina (Uncitral).
21
Por ejemplo, Camuzzi International S.A. c/ la Repblica Argentina (ARB/03/2), ( Camuzzi
International); AES Corporation c/ Repblica Argentina (ARB/02/17); Enersis S.A., Chilectra S.A.,
Empresa Nacional de Electricidad S.A. y Elesur S.A. (Grupo Enersis y Elesur) c/ Repblica Argentina
(ARB/03/21); EDF International S.A. (EDEFI), Saur International S.A. y Len Participaciones Argentinas S.A. c/ Repblica Argentina (ARB/03/23); National Grid Transco plc c/ Repblica Argentina (Uncitral).
22
Por ejemplo, Telefnica S.A. c/ Repblica Argentina (ARB/03/20); France Telecom c/ Repblica
Argentina (ARB/04/18).
17

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La mayora de ellos estn relacionados con la crisis desatada en diciembre de

2001, el abandono del rgimen de convertibilidad, las medidas adoptadas en materia
tarifaria y la autorizacin para renegociar los contratos y licencias otorgada al Poder
Ejecutivo segn lo dispuesto en los Artculos 8 a 10 de la Ley N 25.561 de Emergencia Pblica y Reforma del Rgimen Cambiario y normas complementarias23. Una
minora, en cambio, ha tenido origen en problemticas vinculadas con la ejecucin
de distintos contratos de concesin o licencias, con independencia de la mencionada
crisis y de las medidas adoptadas en su consecuencia24.
Como caracterstica general, han interpuesto demandas arbitrales quienes revisten la condicin de accionistas de las sociedades prestadoras de servicios pblicos25;
en su mayora indirectos o mediatos26; en algunos casos, son accionistas mayoritarios27 , y en otros son minoritarios28; en algunos casos, son accionistas actuales y, en
otros, han vendido sus participaciones, pero continan con su reclamo arbitral29.
Al presente, los tribunales del CIADI han emitido un nmero importante de
decisiones sobre jurisdiccin en las que se rechazaron las defensas opuestas por la
Argentina. Asimismo, si bien algunos reclamos fueron retirados por los demandantes30, han sido emitidos los primeros laudos sobre la cuestin de fondo debatida,
como ocurri en los casos CMS, Azurix y LG&E.
a) En el caso CMS, el 12 de mayo de 2005 el tribunal hizo lugar parcialmente
a los reclamos de un accionista minoritario de Transportadora de Gas del Norte S.A.
(TGN) y conden a la Argentina a pagar aproximadamente 135 millones de dlares,

23

Por ejemplo, los arbitrajes CMS, LG&E, Enron (reclamo adicional), Sempra y Camuzzi,
BG, Camuzzi International, National Grid, Suez y otros, etc. Los casos vinculados al transporte
y la distribucin de gas natural tambin se relacionan con el dictado de la medida cautelar del 18 de
agosto de 2000 por el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N 8, por la que se suspendi la
aplicacin del ndice de precios al productor (PPI) a las tarifas de transporte y distribucin de gas natural
(por ese motivo, CMS haba iniciado su reclamo antes de la crisis de diciembre de 2001, al que luego
sum las medidas adoptadas en el marco de la Ley N 25.561).
24
Por ejemplo, Vivendi (en relacin con la frustracin de una concesin de agua potable en la provincia de Tucumn); Enron (reclamo original), (vinculado con la determinacin del impuesto de sellos a
una transportista de gas natural) y Azurix (en relacin con la frustracin de una concesin de agua
potable y desages cloacales en la provincia de Buenos Aires).
25
Slo en tres casos, los relacionados con Aguas Argentinas S.A., Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. y
Aguas Cordobesas S.A., tambin iniciaron reclamo las concesionarias del servicio pblico. Sin embargo,
en los dos primeros, las concesionarias desistieron y, en el tercero, todos los reclamos fueron retirados.
26
Por lo general, por las estructuras jurdicas utilizadas, los demandantes invocan participaciones accionarias en una cadena de sociedades intermedias vinculadas, la ltima de las cuales es accionista directa
de una sociedad prestadora de servicios pblicos.
27
Por ejemplo, Azurix.
28
Por ejemplo, CMS y LG&E.
29
Por ejemplo, National Grid.
30
Por ejemplo, los casos Enron (reclamo original) y France Telecom.

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ms intereses, por la violacin del estndar de trato justo y equitativo y de cumplimiento de compromisos de inversin (clusula paraguas) del TBI celebrado entre la Argentina y los Estados Unidos de Amrica. Para ello, en particular, el tribunal consider
especialmente: El Demandante ha demostrado en forma convincente su derecho a una
tarifa calculada en dlares y convertida a pesos a la fecha de facturacin31; tambin
determin que anlogas consideraciones corresponda hacer en relacin con el ajuste
de tarifas basado en el ndice de precios al productor de los Estados Unidos (PPI)
ya que El Demandante ha probado adecuadamente sus derechos respecto de esta
otra materia32 .
Por ser el primero de una serie de arbitrajes CIADI sobre el transporte y la distribucin de gas natural y sobre las medidas adoptadas por la Argentina en la Ley
N 25.561, es un laudo que reviste una importancia significativa adicional. Actualmente, la Argentina tramita el procedimiento de solicitud de anulacin.
b) En el caso Azurix, el 14 de julio de 2006 el tribunal hizo lugar parcialmente
al reclamo y conden a la Argentina a pagar algo ms de 165 millones de dlares, ms
intereses, por la violacin de los estndares de trato justo y equitativo, de proteccin
y seguridad y de prohibicin de adoptar medidas arbitrarias, tambin previstos en el
TBI celebrado entre la Argentina y los Estados Unidos33. En su demanda, Azurix
haba reclamado una suma superior a los 566 millones de dlares por prdidas vinculadas a su inversin en Azurix Buenos Aires S.A., concesionaria del servicio de agua
potable y desages cloacales de una zona importante de la provincia de Buenos Aires, concesin que, tras algo ms de un ao y medio de vigencia, fue extinguida con
acusaciones recprocas entre las partes. Actualmente, la Argentina tambin tramita el
procedimiento de solicitud de anulacin.
c) En el caso LG&E, el 3 de octubre de 2006 el tribunal hizo lugar parcialmente a los reclamos de tres accionistas minoritarios de tres distribuidoras de gas natural,
Distribuidora de Gas del Centro, Distribuidora de Gas Cuyana y Gas Natural BAN, y
conden a la Argentina a indemnizar los daos e intereses que seran determinados en
la siguiente fase del arbitraje, por la violacin de los estndares de trato justo y equitativo, de trato no menos favorable que el exigido por el derecho internacional, de no
adoptar medidas discriminatorias y de la clusula paraguas del TBI celebrado entre
la Argentina y los Estados Unidos. Para ello, en forma anloga a lo decidido en el
caso CMS, el tribunal consider especialmente: La derogatoria hecha por la Argentina de las garantas incluidas en el marco legal clculo de tarifas en dlares,
ajustes semianuales de las tarifas basadas en el PPI y la prohibicin de controlar los
precios sin compensacin constituy una violacin de sus obligaciones para con las
inversiones de los Demandantes34.
31

Ver Laudo, prrafo 138.

Ver Laudo, prrafo 144.
33
Ver Laudo, prrafo 442.
34
Ver Laudo, prrafo 175.
32

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2. ALGUNAS OBSERVACIONES CRTICAS A LA PRCTICA DE LOS ARBITRAJES

CIADI A LA LUZ DEL CONVENIO CIADI, DEL DERECHO PBLICO ARGENTINO
Y DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO EN GENERAL

A continuacin, realizo algunas observaciones crticas generales y particulares

sobre la prctica de los arbitrajes CIADI vinculados a contratos de concesin y licencias de servicios pblicos, a la luz del propio Convenio CIADI, del derecho pblico
argentino y de los principios del derecho en general35.
2.1. Reclamos indirectos, falta de legitimacin sustancial y frustracin de la
personera (y el patrimonio) de la sociedad prestadora de servicios pblicos
Tal como surge de los casos CMS, Azurix y LG&E, los reclamos arbitrales presentados son, o podra llamrselos, indirectos (o derivados), ya que en ellos se
invocan derechos que, en su caso, no seran propios de quien demanda. Subyace a las
pretensiones realizadas, no la afectacin de derechos surgidos de la condicin de
socios o accionistas (como sera, por ejemplo, el derecho a asistir y votar en las
reuniones sociales, el derecho a percibir dividendos, el derecho a obtener una parte
remanente de la sociedad en caso de liquidacin, etc.), sino la de supuestos derechos
que, en caso de existir, corresponderan a las sociedades concesionarios o licenciatarios de servicios pblicos de las que formaron parte (como son, por ejemplo, las
cuestiones tarifarias en el rgimen de una concesin o licencia).
En esas condiciones, la admisin de dichos reclamos frustrara la personalidad
jurdica y el patrimonio diferenciado de las sociedades prestadoras de servicios pblicos, con transgresin a la ley aplicable (como es el Convenio CIADI y las disposiciones imperativas del derecho argentino surgidas de los marcos regulatorios de los
servicios pblicos y de normas de orden pblico del derecho privado). Las razones se
anticiparon en el punto 1.1.
Por un lado, los derechos y obligaciones surgidos de los marcos regulatorios de
las licencias y los contratos de concesin, de acuerdo con el derecho argentino, estn en
cabeza de sociedades argentinas, con personera y patrimonio propio y distinto del de
sus socios o accionistas (Ley N 19.550, Artculo 2)36. Por otro lado, segn el Convenio CIADI, es necesario que la controversia arbitral consista en una diferencia de naturaleza jurdica surgida directamente de una inversin [Artculo 25, punto (1)], habindose
descartado expresamente reconocer en ese convenio una accin directa a accionistas

35

Las observaciones crticas que se enuncian intentan poner en evidencia, en apretada sntesis, solo
algunos aspectos de la prctica de los arbitrajes vinculados a la ejecucin de contratos de concesin o
licencias de servicios pblicos, cuyo exhaustivo examen, naturalmente, supera los lmites del presente
trabajo.
36
Ver supra, punto 1.1.d).

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extranjeros que controlaran sociedades locales respecto de medidas que afectasen los
derechos de estas ltimas [Artculo 25, punto (2), inciso b), in fine, contrario sensu]37.
Por lo dems, segn los casos, esta anomala tiene directa vinculacin con defectos
en la propia jurisdiccin y competencia de los tribunales arbitrales, as como tambin
provoca consecuencias injustas diversas, algunas de las cuales mencionar.
2.2. Frustracin de las clusulas de jurisdiccin de los regmenes
de concesin y licencia de servicios pblicos
La admisin de demandas arbitrales que en realidad contienen reclamos indirectos produce, como transgresin jurdica especfica y diferenciada, la virtual frustracin de las clusulas de jurisdiccin o competencia exclusiva en los contratos de
concesin y en las licencias de servicios pblicos.
Como adelant, en los marcos regulatorios de los servicios pblicos privatizados
se previ expresamente la jurisdiccin contencioso administrativa federal o provincial, razn por la cual corresponde a los tribunales argentinos referidos al derecho
pblico conocer, eventualmente, en las controversias sobre el alcance de los derechos y obligaciones que surjan de dichos contratos de concesin o licencias38.
Hasta el presente, los tribunales CIADI han rechazado las defensas de falta de
jurisdiccin y competencia planteadas por la Argentina por considerar, bsicamente,
que en su sede los reclamos estn basados en los TBI aplicables y no en los contratos
o licencias, y no son los concesionarios o licenciatarios quienes reclaman, sino sus
accionistas39 . Sin embargo, luego de esas decisiones, se ha terminado por condenar a
la Argentina por la afectacin de derechos que, en su caso, naceran del rgimen
jurdico de la concesin o licencia en cabeza de la sociedad prestadora de servicios
pblicos y no de los accionistas directos o indirectos nacionales de otro Estado40.
Un ejemplo extremo de esta anomala es el caso Azurix. En breve sntesis:
a) en el diseo de la privatizacin se haba previsto la jurisdiccin exclusiva de la
Suprema Corte provincial y la renuncia expresa a cualquier otra jurisdiccin; b) durante el proceso de licitacin, la comisin de privatizacin haba dado una respuesta

37

Ver supra, punto 1.1.c). Adems, en algunos casos (como ocurre con CMS y LG&E), los reclamantes no son socios controlantes, sino minoritarios de la sociedad. A ello, se agrega que, como dije, en
la mayora de los casos la propia condicin de accionista es indirecta, ya que por distintas razones (por
ejemplo, impositivas) han interpuesto voluntariamente entre ellos y el concesionario o licenciatario
cadenas de sociedades intermedias, vinculadas y/o controladas, algunas de ellas constituidas en parasos
fiscales. Por ejemplo, en el caso Enron, el demandante invoc la condicin de accionista en TGS a
travs de una decena de sociedades intermedias.
38
Ver supra, punto 1.1.d).
39
Por ejemplo, decisin sobre jurisdiccin en los casos CMS, Azurix, Enron, LG&E,
Camuzzi International y Sempra, entre otros.
40
Por ejemplo, en los casos CMS, Azurix y LG&E.

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

427

expresa a la pregunta de un competidor sobre el alcance de esa clusula en relacin

con los arbitrajes previstos en los TBI de los que la Argentina era parte41; c) luego, el
concesionario y Azurix Corp. firmaron el sometimiento a la jurisdiccin local y la
renuncia a toda otra jurisdiccin; d) sin embargo, al poco tiempo, Azurix Corp. inici
un reclamo ante el CIADI y el concesionario pidi a la Suprema Corte provincial que
archivase las actuaciones en las que se debata la rescisin del contrato de concesin,
ya que la controversia estaba siendo ventilada ante el CIADI. Pese a todo ello, en
diciembre de 2003 el tribunal arbitral rechaz la excepcin de jurisdiccin interpuesta por la Argentina y luego, en julio de 2006, la conden a pagar ms de 165 millones
de dlares por conflictos referidos, en definitiva, a la ejecucin del contrato de concesin42.
2.3. Incompatibilidad entre los reclamos indirectos y la readecuacin de los
contratos y licencias de servicios pblicos al escenario posconvertibilidad
La admisin de demandas arbitrales que contienen reclamos indirectos tambin
pone en evidencia, como otra anomala especfica y diferenciada, la incompatibilidad de aquellos con la adopcin de medidas tendientes a readecuar los contratos y
licencias de servicios pblicos a un nuevo contexto, como es el posterior a la crisis de
diciembre de 2001, al abandono de la convertibilidad y a la devaluacin sufrida (por
ejemplo, aumento de tarifas, reformulacin de los planes de inversin, etc.).
Los demandantes, con el objeto de que los reclamos arbitrales no resulten prematuros o inmaduros lo que sera un obstculo para su admisibilidad, han calculado (y reclamado) a valor presente los daos que, segn ellos, se produciran por todo
el resto del plazo de la concesin o licencia (con plazos de vigencia totales, segn los
casos, de treinta, treinta y cinco, y ms aos).
De ese modo, la indemnizacin de daos que, en su caso, la Argentina debera
pagar se superpondra con las eventuales mayores tarifas que los usuarios de los
servicios estaran obligados a pagar en el futuro y/o con las menores obligaciones de
los concesionarios o licenciatarios que pudieran admitirse con motivo de los procesos de renegociacin. Ello resultara, en justicia, inadmisible.
2.4. Reclamos indirectos e interferencia en el ejercicio de otras funciones
tpicamente estatales (por ejemplo, en materia tributaria)
La admisibilidad de reclamos indirectos tambin interfiere con el ejercicio de
otras funciones o actividades tpicamente estatales, como por ejemplo la tributaria.
Ello puede advertirse a la luz del reclamo original en el caso Enron.
41

La comisin de privatizacin respondi: [] la jurisdiccin aplicable a cualquier controversia que

pueda suscitarse entre las partes es la contencioso administrativa de la ciudad de La Plata. Sin perjuicio de
ello, se aclara que el Pliego ha previsto expresamente la renuncia a cualquier otro fuero o jurisdiccin.
42
Ver Laudo, prrafos 374-377, 393 y 408.

428

JUAN JOS GALEANO

El caso se origin en el marco de determinaciones del impuesto de sellos realizadas por algunas provincias argentinas sobre operaciones de Transportadora de Gas
del Sur S.A. (TGS)43. Dichas determinaciones tributarias haban sido impugnadas
por TGS en sede administrativa (cuando an restaba su eventual revisin ante la
justicia local); en paralelo, la licenciataria haba iniciado al igual que otras empresas acciones declarativas de certeza en instancia originaria ante la Corte Suprema
para que se definiese la cuestin estrictamente de derecho constitucional sobre el
ejercicio de potestades tributarias por las provincias y su armona con el rgimen
federal, en esas causas, la Corte Suprema haba admitido su competencia y concedido las medidas cautelares solicitadas, suspendiendo todo intento de cobro por las
provincias hasta tanto fuesen resueltas las distintas acciones judiciales44.
Pese a ese contexto, Enron, accionista indirecto de TGS, llev adelante el arbitraje con invocacin del TBI aplicable, y el tribunal CIADI admiti su jurisdiccin y
competencia para ingresar en el examen de la cuestin objeto de reclamo45. Recin
despus de haberse resuelto la cuestin de fondo por la Corte Suprema argentina, en
sentencia definitiva favorable a TGS46, aquel reclamo arbitral fue interrumpido. Deducido por quien en verdad no tena legitimacin activa (Enron), dicho reclamo arbitral resultaba prematuro para TGS, carente de todo agravio, aunque por hiptesis til
para interferir y condicionar el ejercicio de funciones estatales o presionar sobre la
Corte Suprema argentina.
2.5. El supuesto derecho al clculo de tarifas en dlares con independencia
del rgimen de convertibilidad y la violacin a la ley aplicable
En el caso CMS, el presupuesto quiz ms importante sobre el que se asienta
la condena a la Argentina establece: [] no le resulta convincente [al tribunal] el
argumento del Demandado de que el derecho a que las tarifas se calculen en dlares
est vinculado a la vigencia de la Ley de Convertibilidad47. A mi juicio, dicho presupuesto de la decisin arbitral afecta gravemente la ley aplicable (Convenio CIADI,
Artculo 42).
43

Las provincias de Santa Cruz, Ro Negro, Neuqun y La Pampa haban gravado las operaciones
concertadas por TGS mediante la aceptacin tcita de ofertas instrumentales; adems, esas provincias y
Chubut pretendan gravar con ese impuesto los contratos de operacin y transporte celebrados en el
marco de la privatizacin; por ltimo, la provincia de Neuqun pretenda gravar el contrato de transferencia de acciones y el contrato de asistencia tcnica tambin celebrados en el marco de la privatizacin.
44
Las medidas cautelares fueron otorgadas en el siguiente orden y fecha: contra la provincia de Santa
Cruz, el 27-03-01; contra la provincia de Ro Negro, el 10-04-01; contra la provincia de Neuqun, el
16-04-02; contra la provincia de La Pampa, el 26-11-02; contra la provincia de Chubut, el 24-06-03.
45
La decisin de jurisdiccin fue emitida el 14-01-04.
46
Ver CSJN, Transportadora de Gas del Sur Sociedad Annima c/ Santa Cruz, provincia de s/ accin
declarativa de certeza, 15-04-04.
47
Ver Laudo, prrafo 136.

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

429

Segn las normas del marco regulatorio: a) en la Ley N 24.076 (ley del gas) se
exiga que las tarifas fueran justas y razonables (Artculos 2, 38 y 39) y b) en el Decreto N 1.738/92 (reglamentario de la ley del gas) y en las licencias de gas, en los que se
estableci el clculo de tarifas en dlares, se hizo referencia expresa a su conversin al
tipo de cambio previsto en el Decreto Reglamentario de la Ley de Convertibilidad
(decr. cit., Artculo 41; y lic. cit., p. 9.2). Por ello, razonablemente, no poda existir un
derecho de la licenciataria a calcular la tarifa de gas en dlares con independencia de la
vigencia de la ley de convertibilidad. Remito aqu al exhaustivo examen de esta cuestin realizado por Ignacio Prez Corts, poco despus de publicado ese laudo48.
Agrego algo ms: en el prrafo 208 del laudo (bajo el ttulo 20, sobre el Anlisis de las obligaciones legales y contractuales a la luz del derecho argentino), el
tribunal vuelve sobre el punto49 y expresa: [] la ausencia de una referencia expresa en la Ley del Gas a una tarifa basada en dlares no puede interpretarse en el
sentido de que ese patrn no formara parte de las obligaciones legales y contractuales
asumidas frente al inversionista. Este era ciertamente uno de los compromisos asumidos, como lo demuestra con claridad el marco legal y contractual de la privatizacin. No existe, por tanto, contradiccin entre la ley, los reglamentos y el contrato;
solo podra prescindirse de este ltimo si hubiera contenido una obligacin prohibida
por la ley, lo que no ocurre en este caso.
En mi opinin, esa afirmacin (y conclusin) del tribunal tampoco respeta el derecho argentino al establecer entre las distintas normas del marco regulatorio una relacin
de coordinacin incompatible con la Constitucin Nacional segn sus Artculos 28 y 99,
inciso 2. Luego de haber abandonado el rgimen de convertibilidad50 y de haber adoptado
un sistema de cambio flotante que impide definir a priori la relacin entre el dlar y la
48

Ver Prez Corts, Ignacio, El laudo del CIADI en CMS, el clculo de las tarifas en dlares y la convertibilidad (LL, 2005-C, 1355). Sobre la base de argumentos anlogos a los presentados por la Argentina al
tribunal arbitral del caso CMS, el autor pone de manifiesto, mediante un triple enfoque, que existan razones normativas, histricas y econmico regulatorias que impedan reconocer el derecho al clculo de tarifas
en dlares con independencia del rgimen de convertibilidad. En relacin con el enfoque normativo, examina
las normas en debate (III.A.1) y el proceso de elaboracin del reglamento y la licencia (III.A.2). Ms adelante,
hago referencia a los enfoques histrico y econmico regulatorios, a los que tambin se refiere Prez Corts.
49
El tribunal ya haba definido la cuestin en los prrafos 127 a 138, bajo el ttulo 13 del laudo, denominado Tena derecho el Demandante a una tarifa calculada en dlares de los Estados Unidos? (nfasis
agregado). Como puede advertirse, en todo caso habra cabido preguntarse si la licenciataria tena ese
derecho y no el demandante, que era un accionista minoritario de la prestadora del servicio pblico. La
misma observacin cabe hacer sobre el prrafo 138. Subyace aqu la objecin al reclamo indirecto y la falta
de legitimacin del demandante.
50
Al realizarse la privatizacin de Gas del Estado, se encontraba vigente la ley de convertibilidad que
estableca un sistema de cambio fijo y, por lo tanto, estable y previsible, entre la moneda nacional y el
dlar. Por ello, no resultaba una reglamentacin incompatible o irrazonable con la exigencia legal de
fijar tarifas justas y razonables haber establecido en el decreto reglamentario y en la licencia el clculo
de tarifas en dlares (aun cuando, por hiptesis, nada se hubiese dicho en esas normas acerca de la ley de
convertibilidad sobre que la conversin deba realizarse segn el tipo de cambio fijado en su decreto
reglamentario, es decir, un peso igual a un dlar).

430

JUAN JOS GALEANO

moneda nacional, ya no sera razonable afirmar (como hizo el tribunal del caso CMS):
[] no existe contradiccin entre la ley, los reglamentos y el contrato [], pues se
configurara si se interpretase que la conversin no era a la paridad 1 a 1, sino a cualquier
paridad un eventual supuesto de contradiccin sobreviniente y, por lo tanto, inconstitucional para el futuro, entre aquellas normas reglamentarias y la ley del gas51.
Objeciones anlogas cabe realizar en relacin con el laudo en el caso LG&E52.
2.6. El sistema republicano de gobierno, las disposiciones expresas
de las licencias de gas y la violacin a la ley aplicable
La Repblica Argentina adopta, segn la Constitucin Nacional, un sistema de
gobierno republicano (Artculo 1), caracterizado por la asignacin de las tareas de gobierno a distintos rganos del Estado, bajo el principio rector de la divisin de funciones o Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Cada uno de ellos tiene una determinada competencia constitucional.
El texto de las licencias de gas recepta expresamente aquel reparto constitucional de competencias. En el punto 16.1 se establece: Esta Licencia ser regida e
interpretada de acuerdo con las leyes de la Repblica; en el punto 18.2 se dispone
que las modificaciones a ella deben ser hechas por el Otorgante, es decir, por el
Poder Ejecutivo nacional, con el consentimiento de la Licenciataria y previa recomendacin del Ente Regulador53; y en el punto 18.3 se prev expresamente la posibilidad de que sus disposiciones puedan ser invalidadas o resultar inexigibles por sentencias judiciales o por la sancin de leyes de la Nacin54.
51

En relacin con la inconstitucionalidad sobreviniente, ver, por ejemplo, CSJN, Fallos 325:2059 Tobar. La solucin no cambia en caso de interpretarse que el Decreto Reglamentario de la Ley N 24.076
tuvo, en realidad, naturaleza de reglamento delegado toda vez que, en ese caso, dicha norma tampoco
podra vlidamente modificar el estndar de tarifa justa y razonable fijado en la ley, que supone cierta
estabilidad y previsibilidad en relacin con los costos de la prestacin.
52
Pese a que el laudo del caso LG&E presenta algunas diferencias con el laudo en el caso CMS por
el modo en que se resuelve, no hay variaciones en relacin con la interpretacin del marco regulatorio del
sector del gas. Sin mayores consideraciones, en el prrafo 119 (1) de ese laudo se concluye: Los Artculos
41.1 del Decreto N 1.738/92 y 9.2 de las Reglas Bsicas de la Licencia prevean que las tarifas deban ser
calculadas en dlares americanos para luego ser convertidos a pesos. Ninguna relevancia tuvo para el tribunal que la ley del gas no otorgase ese derecho ni que, al tiempo de emitirse el decreto reglamentario y la
licencia, estuviera vigente la ley de convertibilidad y que en ambas normas se hiciese referencia expresa a esta
ltima.
53
En particular, all se establece: Modificaciones a las Reglas Bsicas: el Otorgante no modificar estas
Reglas Bsicas, en todo o en parte, salvo mediante consentimiento escrito de la Licenciataria y previa
recomendacin de la Autoridad Regulatoria (18.2). En el punto I.1. se define expresamente al otorgante como el Poder Ejecutivo nacional.
54
En particular, all se establece: Divisibilidad: si alguna disposicin de esta Licencia fuera declarada
invlida o inexigible por sentencia firme del tribunal competente, la validez y exigibilidad de las restantes disposiciones de esta Licencia no sern afectadas. Cada estipulacin de la Licencia ser vlida y
exigible en la mayor medida permitida por la ley aplicable [es decir, de acuerdo con lo dispuesto en el
16.1, segn la mayor medida permitida por las leyes de la Repblica] (18.3).

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

431

De ese modo, si bien el Poder Ejecutivo necesitaba el acuerdo de la Licenciataria

para introducir modificaciones a la licencia, el Poder Judicial y el Poder Legislativo
podran, en su caso, invalidar o hacer inexigibles algunas de sus disposiciones; dicho
rgimen estaba expresado en la propia licencia y responda al reparto de competencias de la Constitucin Nacional. Ello no poda vlidamente ser desconocido por las
licenciatarias y sus accionistas ni por un tribunal arbitral.
Sin embargo, a raz del dictado de la Ley N 25.561 (sancionada por el Poder
Legislativo) y la medida cautelar de agosto de 2000 (emitida por el Poder Judicial), el
tribunal arbitral del caso CMS concluy: [] el Demandado no ha dado cumplimiento a la obligacin contenida en la clusula general del Artculo II (2) (c) del Tratado en cuanto se han contravenido las obligaciones legales y contractuales pertinentes a
la inversin llevando a la violacin de los estndares de proteccin estipulados del Tratado [] (nfasis agregado)55. A anloga conclusin arrib el tribunal del caso LG&E56.
Dicha conclusin (en ambos casos, base de las respectivas condenas) tampoco se
ajusta a la ley aplicable. La declaracin de invalidez o inexigibilidad de una determinada disposicin de la licencia por el Poder Judicial o por el Poder Legislativo no configuraba per se su violacin, menos an la de su punto 18.2. ni la del TBI aplicable57.
2.7. Ausencia de la debida publicidad, transparencia y examen jurdico
adecuado de las cuestiones de inters pblico en disputa
Sealo dos aspectos que estn vinculados por el inters pblico de las cuestiones
en disputa.
Por un lado, en los arbitrajes CIADI se acostumbra invocar un supuesto deber de
confidencialidad tpico de arbitrajes comerciales, desarrollados entre particulares58.

55

Ver Laudo en el caso CMS, prrafo 303.

Ver Laudo en el caso LG&E, prrafo 175. Antes, en el prrafo 171, el tribunal cit como fundamento el prrafo 303 del Laudo en el caso CMS.
57
La observacin que se realiza no implica desconocer que los actos del Poder Legislativo o, incluso, del
Poder Judicial pueden llevar a configurar, eventualmente, supuestos de responsabilidad internacional.
Sin embargo, tales supuestos no fueron examinados en esos trminos.
Por lo dems, y en relacin con lo expresado en este punto 2.6 y con el anterior punto 2.5, la posicin
adoptada en laudos como el del caso CMS contradice criterios jurisprudenciales consuetudinarios de
la Corte Suprema de los Estados Unidos y de los principales tribunales europeos que reconocen la
legitimidad de medidas adoptadas en forma unilateral por los Estados en razn del inters pblico, ms
an en situaciones de grave crisis y de sustancial cambio de las circunstancias.
58
Dado que ese deber de confidencialidad no est previsto en el Convenio CIADI ni en las Reglas de
Arbitraje, suele ser frecuente que los demandantes soliciten prever ese deber de confidencialidad en la
primera audiencia (audiencia preliminar), por la cual las partes y el tribunal establecen y precisan cuestiones generales que regirn el procedimiento arbitral.
56

432

JUAN JOS GALEANO

Sin embargo, dicha confidencialidad, en general, no parece resultar compatible con

las razones de inters pblico comprometidas en arbitrajes donde una de las partes es
un sujeto pblico y se resuelven en los hechos cuestiones de inters pblico59. Por
otro lado, esas cuestiones de inters pblico en disputa exigen un examen jurdico
adecuado que, por las observaciones realizadas a lo largo de este trabajo, a mi juicio
no estara a debido resguardo.
A lo ya dicho, agrego algunos ejemplos que ponen en evidencia estas objeciones:
a) En el caso CMS, la Argentina, adems de abocarse al examen de las normas
para demostrar la ntima vinculacin entre el clculo de tarifas en dlares y la vigencia de la ley de convertibilidad (enfoque normativo), plante tres justificaciones adicionales de envergadura sobre ese punto central: i) la comparacin con la adaptacin
del rgimen de la privatizacin de ENTel, anterior a la convertibilidad y con tarifas
expresadas en pesos, a la expresin de sus tarifas en dlares luego de aquella ley y sin
compensacin adicional para el Estado argentino (enfoque histrico)60; ii) la demostracin de que el clculo de la tarifa de transporte y distribucin de gas incluy una
prima por el riesgo pas que reflejaba el riesgo de invertir en la Argentina y de que
ella sufriese una grave crisis y abandonase el rgimen de convertibilidad (enfoque
econmico regulatorio)61 e iii) la demostracin de que el prospecto de venta de acciones emitido por la Licenciataria (TGN) al tiempo en que CMS adquiri su participacin accionaria, reconoca expresamente el riesgo de que se abandonase la convertibilidad y de que ello le produjese perjuicios62. Anlogas defensas fueron opuestas por
la Argentina en el caso LG&E. Sin embargo, ni el tribunal del caso CMS63, primero, ni el tribunal del caso LG&E, despus, abordaron su tratamiento.
b) En el caso Azurix, la Argentina puso de manifiesto, con prueba documental
y bibliogrfica, la ntima relacin que exista entre Azurix Corp. y Enron Corp., tanto
en el inicio de la concesin la vinculacin entre la licitacin en la provincia de
Buenos Aires y la oferta pblica de acciones de Azurix Corp. por Enron Corp. en la
Bolsa de Nueva York, como en su posterior falta de financiamiento y en la precipitada huida de la concesin en el contexto de la inminente quiebra de Enron Corp64. La

59

En estos casos, publicidad y transparencia son exigencias que, en tanto no se afecte el normal desarrollo
de los procesos, derivan de la Constitucin Nacional, de leyes de la Nacin y de tratados internacionales.
60
Ver Prez Corts, Ignacio, op. cit., punto III.B.
61
Ver op. cit., punto III.C.
62
Ver op. cit., punto III.D.
63
Ver op. cit., punto IV.
64
En 2001, Enron haba decidido la venta de sus activos en el mundo; sin embargo, la concesin en la
provincia de Buenos Aires presentaba al menos dos obstculos: segn el pliego y el contrato, Azurix no
poda vender las acciones en la concesionaria por un perodo cierto y determinado (seis aos) que an
no haba transcurrido, y si Azurix venda Wessex Waters en Inglaterra su principal activo en el mundo
y aval tcnico para acceder a la concesin incurra en causal de rescisin del contrato por culpa del
concesionario (pliego, p. 3.2 y 3.3.4; contrato, Artculos 2.3.2 y 2.3.3; y compromiso y garanta).

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

433

Argentina tambin solicit al tribunal producir prueba adicional en poder de terceros.

Sin embargo, el tribunal deneg reiteradamente el pedido de prueba adicional durante el procedimiento y luego, en el laudo, sostuvo en un solo prrafo: [] nada se ha
demostrado que vincule el caso que tiene ante s con el caso de Enron65.
c) Tambin en Azurix, la Argentina y el profesor Comadira en carcter de
experto en derecho argentino explicaron que, en cualquier caso, atento a las irregularidades detectadas en el proceso de licitacin y el excesivo canon ofertado con base
en una circular aclaratoria y un artculo incorporado al contrato luego de presentadas
las ofertas66, el demandante careca de toda expectativa legtima de inversin susceptible de encontrar tutela en el marco del TBI invocado. Sin embargo, el tribunal se
limit a aclarar en un solo prrafo, bajo el rtulo de corrupcin: [] no ha recibido
ninguna otra informacin al respecto []67, sin abordar el examen de la falta de
expectativas legtimas de inversin.
d) En el caso Suez y otros, referido a la concesin de Aguas Argentinas S.A.,
pendiente de resolucin, el reclamo de los demandantes tiene como base, en sustancia, los supuestos derechos obtenidos por la concesionaria con motivo de sucesivas
renegociaciones del contrato de concesin. Sin embargo, dichas renegociaciones habran modificado en trminos sustanciales los principios bsicos sobre los cuales
distintos oferentes compitieron en la licitacin pblica y fue otorgada la concesin en
1993, con disminucin y/o postergacin de metas y objetivos originalmente comprometidos y la neutralizacin del riesgo empresario68. Por ello, y sin perjuicio del carcter indirecto de ese reclamo, parece razonable que, en su caso, el examen de mrito no pueda soslayar cul fue el alcance de las expectativas legtimas de inversin a la
luz del derecho pblico argentino y el grado de cumplimiento efectivo de las obligaciones originalmente comprometidas69.
2.8. Incertidumbre fctica y jurdica en los montos de indemnizacin
y en la causalidad adecuada supuestamente reconocida
No parece ajeno a la prctica de los arbitrajes CIADI determinar indemnizaciones por supuestas prdidas futuras con alto grado de incertidumbre y/o sin una adecuada demostracin de su causalidad adecuada. Menciono dos ejemplos.
65

Ver Laudo, prrafo 55.

El canon ofrecido para ganar la licitacin fue de 438 millones de dlares (mientras que la segunda
mejor oferta alcanz un valor de 42,5 millones de dlares, es decir, una suma ms de diez veces inferior).
67
Ver Laudo, prrafo 56. Sin embargo, el tribunal fue testigo, por ejemplo, de que Azurix, durante el
procedimiento arbitral, no cumpli con la orden procesal en la que, a pedido de la Argentina, se le
solicitaba que presentase las copias obrantes en su poder correspondientes a la documentacin acompaada con su oferta durante el proceso de licitacin (ver Laudo, prrafos 24 y 25).
68
Por ejemplo, las Resoluciones Nros. 601/99 y 602/99, entre otras.
69
Una observacin anloga cabra realizar en relacin con el caso que mantienen los mismos demandantes respecto de la concesin de Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.
66

434

JUAN JOS GALEANO

En el caso CMS, el tribunal descart la existencia de expropiacin. Sin embargo, reconoci el derecho del demandante a ser indemnizado por el valor presente de las
prdidas futuras durante los veintids aos restantes de vigencia de la licencia70. Para
ello, reconoci que: [] introdujo varios escenarios en los que se cambiaron diferentes variables [] y [] como era de esperar, se obtuvieron resultados marcadamente
diferentes dependiendo de la variable elegida para realizar los cambios y la magnitud
de esos cambios [] (prrafo 436); y, tras explicitar una cadena ininterrumpida de
suposiciones, pareceres e interrogantes sobre el futuro71, concluy: [] el Tribunal
llega a una valoracin de la prdida para el Demandante segn el mtodo FCD de 133,2
millones de dlares, al 17 de agosto de 2000, que representa la indemnizacin debida al
respecto por el Demandado al Demandante a esa fecha (prrafo 468).
En el caso Azurix, tambin se descart que hubiera existido expropiacin de la
inversin. Sin embargo, el tribunal reconoci una indemnizacin basada en la recuperacin de un canon hipottico de 60 millones de dlares y de un monto por inversiones
adicionales fijado en ms de 105 millones de dlares72, sin demostrar, respecto de ninguna de las dos sumas, que su reconocimiento guardase causalidad adecuada alguna, fctica
y jurdica73.
Por lo dems, tanto en uno como en otro caso, se vuelven a poner en evidencia
las anomalas de los reclamos indirectos y de la falta de publicidad, transparencia y
examen jurdico adecuado ya sealadas.
2.9. Ausencia de medidas que desalienten pluspeticin de reclamos
Para reclamar ante el CIADI, no existe el pago de una suma proporcional o
diferenciada segn el monto reclamado. Sin embargo, tampoco se advierte que los

70

El tribunal expres que aplicara el mtodo de flujo de caja descontado. Ver Laudo, prrafos 411 y 421.
Ver Laudo, prrafos 439-467. All puede verse que dichas suposiciones, pareceres e interrogantes
abarcaban los siguientes temas: duracin del contrato, fechas de referencias para la evaluacin, demanda de gas, tipo de cambio, tasa de descuento del capital, ajuste de tarifas, gastos de operacin y mantenimiento, ventas de exportacin en dlares, tasa impositiva, depreciacin, tasas impositivas aplicables a
intereses, coeficiente de deuda, gastos adicionales de capital y valor de las acciones.
72
Ver Laudo, prrafos 426-430.
73
Solo desde la perspectiva fctica, por ejemplo, Azurix no acompa los balances ni los estados contables
suyos ni los del concesionario; pese a que la Argentina solicit las actas de directorio de Azurix y del concesionario, su pedido fue denegado por Azurix y por el tribunal; no se aport documento alguno que demostrase
que el canon pagado por el concesionario hubiese sido realizado con fondos provenientes de Azurix (ms an,
segn el balance del concesionario presentado por la Argentina, la mayor parte del dinero habra sido obtenida por medio de un prstamo de un banco alemn al concesionario); se prescindi del hecho de que la oferta
pblica de acciones de Azurix en la Bolsa de Nueva York, vinculada por Azurix-Enron a la licitacin de la
concesin, aport una suma aproximada de 700 millones de dlares para Enron; las inversiones adicionales
slo surgan, sin balances, de una certificacin contable hecha a pedido del estudio jurdico patrocinante por
aportes realizados al concesionario en pesos sin especificacin de su procedencia.
71

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

435

tribunales adopten, en la prctica, medidas tendientes a desalentar a los demandantes

a incurrir en pluspeticin74.
De ese modo, ningn perjuicio mayor acarrea a los demandantes inflar de modo
artificial el monto o los rubros por los que se reclama. Ms an, ello permitira que un
tribunal en apariencia equitativo que hiciera lugar slo parcialmente a la demanda se
encontrara, en realidad, alejado de la solucin justa del caso.
En materia de costas puede verse un ejemplo sobre la ausencia de medidas tendientes a prevenir ese resultado. As, en el caso Azurix, el demandante reclam por
ms de 566,5 millones de dlares y el tribunal reconoci que tena derecho a una
indemnizacin de 165,2 millones de dlares, es decir, aproximadamente un 29% de
lo reclamado. Sin embargo, pese a que el tribunal estableci que cada parte se hiciera
cargo de sus propios gastos y honorarios de abogados, dispuso: [] la Demandada
se har cargo de los honorarios y gastos de los rbitros y las costas del Secretariado
del CIADI []75. Ms all de la falta de fundamento de esa medida, decisiones de
ese tipo muestran un incentivo inconveniente para futuros arbitrajes.
2.10. Prdida de la plena confianza en la imparcialidad de juicio
En el Artculo 14 del Convenio CIADI, se exige que los rbitros inspiren plena
confianza en su imparcialidad de juicio. Sin embargo, esa garanta esencial, comn a
todo proceso jurisdiccional e irrenunciable en cuestiones de inters pblico, no parece estar suficientemente resguardada.
En los arbitrajes CIADI, los tribunales no son de carcter permanente, sino que
estn constituidos ad hoc para cada caso. Ello permite que una misma persona pueda
revestir el doble rol de abogado y rbitro, en casos distintos, simultnea o sucesivamente. Pese a existir declaraciones formales de imparcialidad por parte de los candidatos a rbitro, en la prctica es muy difcil tener un control real de esa condicin
indispensable y evitar que exista, directa o indirectamente, un inters comn o conexo en el resultado de una controversia76.
En los arbitrajes contra la Argentina, los demandantes y el propio CIADI han
propuesto y designado como rbitros, en muchos casos, a abogados integrantes de
estudios jurdicos que tambin asesoran a empresas que litigan ante el CIADI, circunstancia que, al menos en determinados casos, impide mantener la plena confianza
74

Tambin contribuyen a la pluspeticin la falta de publicidad y de transparencia ya aludidas.

Ver Laudo en el caso Azurix, prrafo 442, punto 7. El tribunal slo puso a cargo de Azurix el pago de
34.496 dlares por gastos del tribunal correspondientes a un incidente ocurrido por la violacin por parte
de Azurix de una orden procesal, ya mencionado (ver prrafos 24, 25 y 441). Sin embargo, de acuerdo con lo
resuelto, la Argentina tendr a su cargo cubrir los gastos del tribunal que excedieron el milln de dlares.
76
Se mencionan otras objeciones al sistema en relacin con la imparcialidad, como son, por ejemplo, el
dficit de publicidad y transparencia en los procedimientos; la remuneracin de los rbitros depende
del trabajo realizado, razn por la cual existira un incentivo para no rechazar defensas de falta de jurisdiccin o competencia para arribar a un laudo sobre la cuestin de fondo; entre otras.
75

436

JUAN JOS GALEANO

en la imparcialidad de juicio77. Esta se degrada an ms si, tras la recusacin concreta

de un rbitro con base en elementos objetivos, es rechazada sin mayores fundamentos.
Menciono un ejemplo en el cual la Argentina plante recusacin, pero la misma
fue rechazada. En el caso Azurix: a) el Presidente del tribunal arbitral trabajaba en
un estudio jurdico norteamericano; b) ese estudio jurdico nombr como rbitro en un
tercer caso al abogado del demandante contra la Argentina en el primer caso; c) en
consecuencia, rbitro y abogado eran, a travs del estudio jurdico del primero, juez
y parte en distintos arbitrajes, recproca y simultneamente; y d) adems, luego se
supo que el rbitro en el caso contra la Argentina haba trabajado como abogado en
ese tercer caso y, a su vez, que su estudio jurdico haba asesorado, contemporneamente al primer caso, a la empresa que demandaba a la Argentina. Luego de quedar
en evidencia todo ello, y de sucesivos planteos, el rbitro anunci que se alejaba del
estudio jurdico, pero no del tribunal del caso contra la Argentina. Dicho abogado es
el Presidente del tribunal en dos arbitrajes ms contra la Argentina.

3. SERVICIOS PBLICOS, ARBITRAJES CIADI Y PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

La prestacin de servicios pblicos a travs de concesin o licencia no se enmarca en el mbito de la contratacin privada, entre particulares. Como ocurre en toda
contratacin pblica, all interviene un sujeto pblico, en ejercicio de una funcin
pblica y, por sobre todo, con una finalidad pblica, es decir, de bien comn, fundamento del rgimen de derecho pblico que los regula.
Por ello, las observaciones crticas sealadas en el punto anterior no estn destinadas a proponer una mirada slo parcial de la realidad, sino a intentar mostrar un
aspecto poco conocido de ella que, ante todo, interpela a los propios argentinos en la
ineludible responsabilidad de reconducir y sanear las instituciones pblicas y privadas de nuestro pas locales y nacionales y de la comunidad internacional de la que
la Argentina es parte. Parece evidente que es necesario respetar y respetarse para
lograr ser respetados.
No es admisible que la prctica de los arbitrajes CIADI lleve a desconocer la
jurisdiccin y ley aplicables, el derecho argentino y su jurisdiccin, compatibles con
los principios generales del derecho y con los principios del derecho internacional.
En ello existe una responsabilidad ineludible del CIADI y de cada tribunal arbitral en
concreto que las autoridades argentinas no deben soslayar78.
77

Tambin es un dato de la realidad que, en algunos casos, a travs de estudios jurdicos, se acumula el
doble rol de abogado y perito o experto en derecho, simultneamente, en distintas causas referidas a una
misma materia.
78
Para ello, debe trabajarse con responsabilidad dentro y fuera del arbitraje. En relacin con lo primero,
por ejemplo, en materia de arbitrajes hay una regla no escrita que dice: El resultado del arbitraje se
define, en gran medida, al momento de constitucin del tribunal, al seleccionar quines sern sus integrantes; y es un dato de la realidad que la Argentina no ha seguido, en general, un criterio riguroso de
seleccin de los rbitros que le corresponda proponer.

CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

437

Pero, al mismo tiempo, el Estado de Derecho en la Argentina debe ser un presupuesto real y no slo formal; y no es admisible que autoridades pblicas, nacionales
y provinciales, administrativas o legislativas, pretendan justificar conductas arbitrarias con la excusa falsa de ejercer potestades pblicas o de cumplir supuestos cometidos de inters general; dicho proceder debe ser reprobado por los jueces, con la
independencia que deben tener asegurada.
En ese sentido, en la puesta en prctica de instituciones de derecho pblico la
contratacin administrativa es un ejemplo los legisladores, administradores y jueces no deben perder de vista las consecuencias injustas que conlleva para el inters
pblico y privado la utilizacin irrazonable, imprudente o desviada de los poderes
inherentes a su ejercicio79.
En definitiva, todos los sujetos intervinientes en las relaciones jurdicas en
disputa, as como los tribunales judiciales o arbitrales a los cuales toque dirimir controversias, deben ajustar su conducta al principio de juridicidad80. Slo de ese modo
es posible construir instituciones locales, nacionales e internacionales ms sanas y
prsperas. Este es un fuerte desafo de todos que, como expres el profesor Comadira
ante el tribunal arbitral del caso Azurix, es de contenido jurdico y es de contenido
moral.

79

Ver, por ejemplo, Jeanneret de Prez Corts, Mara, Acto Administrativo y Contrato Administrativo,
en Contratos Administrativos, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral en mayo de 1999, Editorial Ciencias de la Administracin,, 2000, esp. punto VI, pp. 139-147.
80
Con palabras del profesor Comadira: [] la juridicidad nuclea, en ese sentido, todo el sistema
normativo, desde los principios generales del derecho y la Constitucin Nacional, hasta los simples
precedentes administrativos en cuyo seguimiento est comprometida la garanta de igualdad, pasando
por los tratados internacionales, la ley formal, los reglamentos y, eventualmente, ciertos contratos administrativos, en: Comadira Julio R. y Monti, Laura (colaboradora), Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos Anotada y Comentada, T. I, La Ley, 2002, pp. 51-52.