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DIRECCIN DE POSTGRADO
ESPECIALIZACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO
TRABAJO ESPECIAL DE GRADO
APROBADO
Tutor Acadmico
Profesora Cosimina Pellegrino
DEDICATORIA
A mis tres Esmeraldas, por ser las razones ms importantes de mi
existencia.
AGRADECIMIENTOS
INDICE GENERAL
INTRODUCCIN
III.
LA
ACTIVIDAD
DE
CONTROL
FISCAL,
EL
CONTRATO
previstas
en
las
Condiciones
Generales
de
CONCLUSIONES
INTRODUCCION
Este trabajo representa una investigacin monogrfica, analtica y de
desarrollo conceptual, que se apoya en una revisin bibliogrfica y tiene la
oportunidad de precisar opiniones propias sobre una cuestin muy concreta, a
la luz del rgimen jurdico del sistema nacional de control fiscal y de la nueva
regulacin sobre la contratacin pblica: el control fiscal en los contratos de
obras pblica.
de la actuacin
Este tipo de contratacin por estar revestida de ese inters que la justifica
debe asegurar esa objetividad, imparcialidad
y concurrencia en la
de
contempladas
en
las
Condiciones
Generales
de
10
Esta Ley previ todos los aspectos de la Hacienda Pblica Nacional (HPN) y
sent las bases de la CGR, marcando normas y procedimientos para la
organizacin financiera y de control del Estado, a travs de un sistema
presupuestario y contable.
de
una
ley
orgnica
determinar
la
organizacin
11
Esta Ley estuvo vigente durante 21 aos y fue derogada por la que entr en
vigencia el 1 de febrero de 1996; que corrigi la deficiencia en lo
concerniente al control interno y externo de la Administracin Pblica Nacional
(APN) y fue derogada por la Ley Orgnica de la Contralora General de la
Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGR y SNCF, 2001),
actualmente vigente, la cual establece el nuevo sistema de control fiscal en la
Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV), que tiene su fundamento
constitucional en el Artculo 287, el cual establece:
12
B.
Caractersticas
resaltantes
del
Control
Fiscal
antes
de
la
promulgacin de la LOCGRySNCF
1. Antes de 1947
al rgimen de
13
adems, el carcter
para el
2. 1948 a 1974
Se le ampla el mbito
de
14
3. 1975 a 2001
y financieros, as como
15
en
la
Administracin
Pblica
Nacional,
Centralizada
autonoma funcional,
16
dentro de los principios que rigen el Sistema Nacional de Control Fiscal, como
una forma de involucrar a los ciudadanos y a las diferentes formas asociativas
vinculadas con la comunidad en la construccin de su propio destino, el de su
parroquia, su municipio, su estado y el de la Repblica.
17
18
El artculo 35 (LOCGR y SNCF), contiene las bases sobre las cuales debe
fundarse la organizacin del Control Interno. Al respecto, previ la
responsabilidad de las autoridades jerrquicas en relacin con ese control, sin
perjuicio de las competencias de la CGR para evaluar, orientar y coordinar y,
si es necesario, prescribir el sistema. En tal sentido, se puede decir, que aun
cuando el control interno se encuentra bajo la responsabilidad de las mximas
autoridades del ente u rgano, la ejecucin del control interno corresponde al
a toda la Administracin, donde la Administracin Activa realiza sus
actividades y les aplica directamente el control previo, y en las que le
corresponda, el control concomitante; y al rgano de la Auditoria Interna le
corresponde el control posterior, de las actividades que realiza la
administracin, donde se supone ya fue realizado un control previo y
concomitante.
19
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Contrataciones Pblicas (LCP, 2008), que regula la actividad del Estado para
la adquisicin de bienes, prestacin de servicios y ejecucin de obras, y
establece (art. 95, LCP) que los rganos o entes contratantes, una vez
formalizada la contratacin en este aso de la(s) obra(s), debern garantizar el
cumplimiento de las obligaciones contradas, controlando los siguientes
aspectos:
Administracin
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De este nuevo sistema de control fiscal se espera que las actividades que
realiza la Administracin Pblica Nacional deben garantizar imparcialidad,
objetividad y estn revestidas del Principio de Legalidad, adems, de
obedecer a los mecanismos
El Cdigo Civil vigente (C.C., 1920), contiene toda una seccin sobre los
contratos, que va desde los requisitos de su validez, hasta su representacin,
sealando en su artculo 1.133 que el contrato es una convencin entre dos
ms personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre
ellas un vnculo jurdico.
22
de Obras
(CGCEO, 1996).
Este Decreto Ley, fue dictado en el marco del Plan Econmico y Social de la
Nacin, tiene por objeto regular la actividad del Estado para la adquisicin de
bienes prestacin de servicios y ejecucin de obras, para preservar el
patrimonio pblico, fortalecer la soberana, desarrollar la capacidad productiva
y asegurar la transparencia de las actuaciones de los organismos del Estado,
sujetos al presente Decreto.
el
23
24
Zubillaga (1991, p.48), apunta que: basta una simple lectura del articulado
contenido en el Captulo II del Ttulo IX del Cdigo Civil, para determinar que
los artculos 1.638, 1.643 y 1.648, regulan situaciones tpicas del contrato de
la construccin. En este sentido, el legislador acudi a esta tipicidad
particular, para normar situaciones de carcter general.
25
al
trabajo
con
madera;
normas
para
los
productos
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El control fiscal constituye una actividad pblica, que tiende a asegurar los
intereses de la Administracin representados en la garanta del buen manejo
de los bienes y recursos pblicos, de manera tal que se aseguren los fines
esenciales
del
Estado,
de
promover
la
prosperidad
general,
cuya
27
28
29
En la
30
consiste en las
exactitud
sinceridad
de
las
operaciones
acciones
administrativas.
31
32
Este principio est enmarcado dentro del artculo 25,6 de la LOCGR y SNCF y
consiste en que la actividad administrativa minimice los tiempos, no entrabe la
gestin presentando obstculos y dando respuesta oportuna a todas las
tramitaciones y solicitudes de los particulares.
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a. El mbito objetivo
c. El mbito subjetivo
Los artculos 9.1 al 9.11 de la LOCGR y SNCF enumera los sujetos pasivos
del control fiscal, los cuales son los mismos destinatarios enmarcados en el
mbito subjetivo contenido en la CRBV, que abarca los organismos y entes
que integran al sector pblico que se relacionan con el patrimonio pblico;
pero adems, comprende a los particulares cuando stos se vinculan con el
patrimonio pblico ( art. 9.2, LOCGR y SNCF).
34
35
-Control numrico-legal
-Control de gestin
-Control Interno
-Control Externo
36
37
Control Previo:
Este control debe ser realizado por la Administracin activa antes de realizar
la adquisicin de bienes y servicios, o la contratacin de obras, que
signifiquen compromisos financieros para la Administracin Pblica. Este tipo
de control est enmarcado dentro del control interno sealado supra (art. 38,
LOCGR y SNCF) y abarca adems, tres modalidades: Control previo al gasto,
que es el que materializa en el examen de los documentos relacionados con
la celebracin del contrato, rdenes de servicio, facturas u rdenes que
impliquen compromisos financieros para la Repblica; Control previo al pago,
el cual se concentra en el examen de las rdenes de pago que se emitan
contra el presupuesto por el gasto o compromiso realizado; control previo
excepcional, denominado as en la Ley de la Contralora General de la
Repblica del ao 1996, en su artculo 147, ahora en el artculo 125 de la
LOCGR y SNCF, que es el control que puede ejercer la CGR, en todo
momento, previa resolucin del contralor, publicados en Gaceta Oficial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela , sobre las actuaciones de cualquiera
de los rganos que conforma el poder pblico
- Control Perceptivo
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- Control Posterior
B. El Contrato Pblico
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negocios
jurdicos
bilaterales
que
poseen
las
siguientes
caractersticas:
40
41
42
El Ente
La LCP al igual que las CGCEO, no seala lmites a esta potestad, sin
embargo como toda la actuacin de la Administracin Pblica va dirigida al
inters pblico se entiende que cualquier variacin a los trminos del contrato
debe hacerse en aras de ese inters.
El caso de los contratos de obras pblicas, las obras nuevas que se permitan,
deben estar destinadas a una actividad que complemente las actividades que
justificaron la obra objeto del contrato, de lo contrario representara un limite a
la potestad del ius variandi.
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especificaciones
particulares,
al
presupuesto
original
sus
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j. Conocer cabalmente
inspeccionada.
residente y el contratista.
46
47
del
48
Los artculos
49
Antes de definir el contrato de obra pblica hay que definir que es una obra
pblica, se ha dicho que
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subsuelo,
como
dragados,
correccin
de
impactos
De
acuerdo
con
esta
definicin,
Hernndez
(dem),
expuso:
que
Para Jimnez (1998, p.40), las caractersticas jurdicas de la obra pblica son:
Obras de Utilidad Comn, realizadas o ejecutadas por la Administracin, y su
destino u objeto es la satisfaccin de necesidades generales o de
conveniencia pblica.
51
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trminos del contrato, todo de acuerdo a la LCP y a las CGCEO, sin modificar
la ecuacin econmica del contrato.
instalaciones
sanitarias,
elctricas
mecnicas,
memoria
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c.
Obras
Extras:
son
las
que
estn
comprendidas
en
los
planos
Obras Complementarias: que son las que no fueron indicadas en los planos y
especificaciones tcnicas originales, ni en los cmputos mtricos originales,
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precedentes.
necesidades
de
espacios
que
contribuyan
al
cabal
55
56
57
Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes y deben cumplirse a tenor de lo dispuesto en el proyecto de la obra, en
su presupuesto, en el cronograma de ejecucin, y en las dems clusulas del
contrato.
58
Este supuesto, tambin abarca, entre las causas que dan lugar la resolucin
del vnculo contractual, la solicitud de que se declare judicialmente en estado
de atraso o de quiebra del contratista, o cuando alguna de estas circunstancias
haya sido declarada judicialmente.
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no reconocer
ningn pacto o convenio que celebre el contratista para la cesin total o parcial
del contrato, sin que est autorizado previamente por l, y lo considerar nulo,
sin perjuicio del derecho que lo asiste de rescindir unilateralmente el contrato.
No tendrn el carcter de cesin o traspaso de contrato y por lo tanto no
requerir de autorizacin previa del rgano o ente contratante de la
Administracin Pblica los subcontratos que celebre el contratista con terceras
personas para ejecutar alguna o varias partidas previstas en el presupuesto de
la obra contratada. En este caso no habr relacin alguna entre el rgano o
ente contratante y esas terceras personas (art.7, CGCEO), no est autorizada
la subcontratacin total del presupuesto de la obra, salvo que se le d el
mismo tratamiento de traspaso del contrato.
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El rgano o ente contratante debe acordar una prorroga de ese plazo cuando
existan circunstancias que lo justifiquen plenamente y el contratista lo hubiere
solicitado por escrito antes de su vencimiento. Se dejar constancia de la
fecha en que se inicien efectivamente los trabajos mediante esa acta de inicio,
que ser firmada por el Ingeniero Residente, que es el profesional responsable
de la obra por parte de la empresa; el contratista, y el Ingeniero Inspector, que
es el profesional responsable de que los trabajos se lleven a cabo tal como
estn pactados en el contrato, por parte del rgano o ente contratante.
61
Este supuesto regula la rescisin del contrato obtenido por los medios all
sealados, siempre y cuando se le haya demostrado esa responsabilidad
mediante resultado de averiguacin administrativa o sentencia judicial. Los
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63
64
La
muerte
del
contratista,
como
causa
de
resolucin,
no
opera
65
directamente los
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A. Control Previo
de
obras
obras
adicionales
(Obras
extras,
obras
68
69
En
la
revisin
de
presupuestos
de
variaciones
de
precios
de
5. Las
cantidades
de
obras
relacionadas
en
valuacin
debe
70
adicionales
legalmente
acordados.
La
Resolucin
costos y contratos.
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B. Control Concomitante
de
paralizacin,
actas
de
reinicio,
prorrogas,
tramitacin
de
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C. Control Posterior
El ejercicio del control posterior debe tener pendiente y evaluar los resultados
fsicos
de
la
ejecucin
presupuestaria,
si
llegasen
evidenciarse
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tiempo las obras, ya que este tipo de pago inoportuno influye en las
disminuciones de las metas previstas en el presupuesto del prximo ejercicio
fiscal, al menos que se aprueben crdito adicionales para tal fin.
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Los lmites del ius variandi surgen cuando la modificacin del contrato genera
una causa de resolucin, a favor del contratista, momento en el que puede
optar por solicitar la extincin del contrato con el objeto inicial o mantenerse
en el mismo una vez modificado su objeto. Si se ampla el objeto, y si se
cambia el objeto puede aceptar participar en un nuevo contrato.
En este sentido, los lmites a la modificacin del contrato de obra pblica, son
los que amparan al contratista al pedir la resolucin del contrato.
76
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particulares
pero
omitidas
en
los
cmputos
Existen dos criterios sobre los que descansa la opinin favorable o negativa a
la modificacin de un contrato de obra pblica, de un lado, el inters general,
el que condiciona la opinin del rgano o ente contratante de rescindir o
mantener un contrato en los casos en que la modificacin supera el umbral
esperado; por ejemplo: obras extras (art. 71, CGCEO) contra disminuciones
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que desnaturalizan el objeto del contrato; de otro lado, el de obra nueva (art.
71.c, CGCEO) delimitando la modificacin de la obra de los supuestos en
que deba ser considerada una obra distinta, y que por el monto del contrato
requiera un proceso de adjudicacin diferente.
un
retraso
inconveniente
para
las
necesidades
El rgano o ente contratante debe tener presente que sirve mejor al Inters
pblico, si hacer modificaciones al contrato o resolverlo y abrir un proceso
79
80
81
en la
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a travs de
en el
la
contratacin
de
obras
pblicas,
por
tratarse
de
un
campo
cumple una funcin que se entiende como tal en la medida en que est al
servicio del administrado, y para cumplir con ese objetivo se debe tener
presente los principios de imparcialidad, de neutralidad, de cooperacin, de
eficiencia y de eficacia, de racionalidad y de responsabilidad fiscal.
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El control fiscal constituye una actividad pblica, que tiende a asegurar los
intereses de la administracin representados en la garanta del buen manejo
de los bienes y recursos pblicos, de manera que se aseguren los fines
esenciales
del
Estado,
de
promover
la
prosperidad
general,
cuya
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CONCLUSIONES
B. El trmino control fiscal, es una accin del Estado a travs de sus entes u
rganos que permite comprobar si algo est bien, tal como ha sido concebido
o definido, o si es correcto respecto a una norma dada; entonces aparece
esta accin como una necesidad de un estado de derecho y de
responsabilidad que se manifiesta en una actividad que tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de las normas que regula el manejo de los gastos,
bienes y recursos del Estado.
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I. Dentro de las prerrogativas del contrato pblico, y por ende, del contrato de
obras pblicas, tenemos el ius variandi, que es la potestad que tiene el rgano
o ente contratante de introducir cambios en las condiciones iniciales del
contrato, aun modificando la ecuacin econmica del contrato, siempre que
sea restablecida; y la potestad de resolver unilateralmente el contrato y
determinar sus efectos.
J. Las causas que legitiman el poder que tiene el rgano o ente contratante de
introducir variaciones en el contrato de obra pblica, consiste en que
aparezcan imprevisiones, necesidades de espacios que contribuyan al cabal
funcionamiento de la obra contratada o de la actividad que se va desarrollar en
la edificacin o espacios resultantes; errores en los cmputos mtricos
originales y defectos tcnicos en el proyecto elaborado por la propia
Administracin Pblica.
K. Cuando se introducen
lo
que
comnmente
se
conoce
como
aumentos
contra
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90
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
Jurdica Venezolana.
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Ley para las Personas con Discapacidad. (2007). Gaceta Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, N: 38.598, Enero 5 de 2007
Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Publico. (2008). Gaceta
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Ley Orgnica de la Administracin Publica. (2008). Gaceta Oficial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, N 5.890, Julio de 2008.
Decreto Ley N 318, sobre Promocin de la Inversin Privada bajo el
Rgimen de Concesiones del 17 de Septiembre de 1999. Gaceta Oficial
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, N 5394, Octubre 25 de
1999.
93