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O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

Gaceta de la OCMA

2O13

Gaceta

de la

OCMA

2O13

Contenido
Las notificaciones electrnicas en el procedimiento
disciplinario | 6
Conclusin anticipada del procedimiento disciplinario en la
OCMA | 9
Apuntes sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del
Juez | 12
Principales modificaciones del Reglamento de Organizacin
y Funciones (ROF) y del Reglamento de Procedimientos
Disciplinarios (RPD) de la Oficina de Control de la
Magistratura | 16
La pena y su determinacin judicial |

19

24

La cancelacin |

La conciliacin extra e intrajudicial |

26

El proceso disciplinario contra jueces de Paz a propsito de


la nueva Ley de Justicia de Paz, Ley 29824 | 29
El factor de atribucin en la infraccin sancionadora |
Las bondades y limitaciones del silogismo jurdico |
El Femicidio |

31

34

37

Actuacin de la Sala Superior en la calificacin del recurso


de casacin civil | 40
Independencia
jurisdiccional |

42

responsabilidad

Familias ensambladas |

45

de

la

funcin

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

Las Notificaciones Electrnicas


en el Procedimiento
Disciplinario
Ana Mara Aranda Rodrguez*

I. Introduccin

a implementacin de las estrategias de toda


entidad, como es el caso de la Oficina de
Control de la Magistratura (OCMA), reflejan solo
una necesidad, la de hacer ms eficiente su organizacin.
Por tanto, en trminos de respuesta a conductas
disfuncionales, las que son objeto de los procedimientos
disciplinarios por parte de nuestra institucin, tanto de
Magistrados como del personal jurisdiccional, stos
requieren de mayor celeridad.

La OCMA tiene como funcin investigar y sancionar
a los Magistrados de todos los niveles, a excepcin de
los Magistrados Supremos, as como a los auxiliares
jurisdiccionales, conforme lo establece el Texto nico de
la Ley Orgnica del Poder Judicial1, y el Reglamento de
Organizacin y Funciones de la OCMA2.

En ese sentido, a fin de potenciar la funcin contralora
en el marco de los procedimientos administrativos
sancionadores, una de las exigencias en los tiempos actuales
es la puesta en marcha de las notificaciones electrnicas,
a travs de las casillas electrnicas, a fin de obtener una
resolucin de mrito de manera rpida y sencilla.

II. La Notificacin

El conocimiento de lo resuelto por los rganos
jurisdiccionales u rganos administrativos, resulta ser
fundamental y tutela uno de los contenidos del debido


En ese sentido, La notificacin es aquella actividad
que se dirige a llevar conocimiento de determinada
persona alguna cosa, de modo que ella tenga la
percepcin de sta, o por lo menos, sea probable
que tenga dicha percepcin, a travs de un rgano
especial3.

Es pertinente referir, que as como la notificacin
permite el conocimiento de lo resuelto por los rganos
jurisdiccionales o administrativos, ello lleva aparejado
tambin la tutela del contenido del derecho de defensa;
toda vez que las partes no pueden ejercer ste, si es
que desconocen los trminos de la resolucin que los
agravia.

2.1. Notificacin Administrativa



En el caso de los actos administrativos, el artculo
16 de la Ley Procedimiento Administrativo General, Ley
27444, precisa que producido un acto conforme, an
cuando cumpla las exigencias legales previstas, no
pasa de ser una decisin de la autoridad mantenida
en su intimidad, intrascendente para el exterior () un
acto administrativo carece de eficacia mientras no sea
notificado a su destinatario o publicado, pero no por
ello se encuentra privado de validez. La transmisin (en
cualquiera de sus formas) constituye la condicin jurdica
para iniciar la eficacia del acto administrativo ()4 .

Jueza Suprema Titular. Jefa de la Oficina de Control de la Magistratura.


Artculo 102 del Texto nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial.- La Oficina de Control de la Magistratura es el rgano que tiene por funcin investigar
regularmente la conducta funcional, la idoneidad y el desempeo de los Magistrados y auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial.
Esta facultad no excluye la evaluacin permanente que deben ejercer los rganos jurisdiccionales al conocer de los procesos en grado.
2
Artculo 01 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura, Resolucin Administrativa 229-2012-CE-PJ.- Naturaleza.
La OCMA es el rgano de control que tiene por funcin investigar y sancionar a los magistrados, excepto jueces supremos, y auxiliares jurisdiccionales, que segn
la ley configuran supuestos de responsabilidad funcional.
3
ROCCO, Ugo. Tratado de derecho Procesal Civil. Temis Bogot- De Palma Buenos Aires. Tomo III. Parte Especial. 1976. p 35.
4
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurdica. Novena Edicin. 2011. pp 180 a 181.
1

proceso, como es el derecho de defensa, conforme lo ha


desarrollado el Tribunal Constitucional en el fundamento
jurdico 41 de la STC 8605-2005-AA/TC.


Con relacin al artculo 20 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, dentro de las modalidades de
notificacin, se anota que resulta importante distinguir
la real posibilidad que los interesados puedan llegar
a conocer lo que el acto administrativo dispone
(cognoscibilidad) del conocimiento efectivo de lo
resuelto. El sistema considera suficiente cautelar el
derecho del administrado y el principio de legalidad,
con la cognoscibilidad de sus disposiciones y no con la
certificacin de su efectivo conocimiento, puesto que si se
hiciera depender la eficacia de las disposiciones pblicas
de una constatacin sobre el conocimiento real a cada
uno de los administrados, en la prctica se subordinara
el inters general a la voluntad particular5.

Respecto de las notificaciones electrnicas, previstas
en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley
27444, corresponde sealar que la recepcin del correo
electrnico presume el conocimiento de lo resuelto por
parte del administrado.

Por ello es necesario partir del supuesto de
recepcin del correo electrnico en el momento en que
queda registrado, de lo contrario slo se constatara la
recepcin una vez que el administrado ingresa desde su
direccin IP. En ese sentido, la tcnica informtica tiene
disponible mecanismos adecuados como certificacin
de correo electrnicos seguros que garantizan que las
comunicaciones sean conocidas solo por las partes
interesadas (confidencialidad); que exista seguridad de
confirmar la identidad del emisor (autenticidad); y que
las comunicaciones no sean alteradas en el camino
(integridad), as como existen programas asociados para
que el envo y la recepcin en la cuenta de correo de
los envos puedan ser confirmados y tambin determinar
el momento que el correo es abierto6. De manera que,
as como es recomendable el empleo de las nuevas
tecnologas, stas deben estar supeditadas a brindar
seguridad en la transmisin de los datos informticos.

III. Las Notificaciones Electrnicas


3.1. Necesidad de celeridad en el procedimiento
administrativo sancionador

Una de las acciones que mi gestin se ha propuesto
emprender a partir de detectar los problemas que afectan
el trmite y desarrollo del procedimiento administrativo
sancionador, es atacar de raz la demora en su decisin,

en especial en lo que respecta a la notificacin de los


involucrados en una investigacin (sea por queja, visita
judicial o investigacin preliminar) ante la OCMA u
ODECMAS, con relacin a las resoluciones emitidas en
dichos procedimientos, a travs, como lo precisamos ms
adelante, de la implementacin de las casillas electrnicas.

Esta situacin no slo causa el retraso en la aplicacin
de los correctivos necesarios a las conductas disfuncionales,
sino que produce una sensacin de impunidad y hasta
de tolerancia de estas conductas reidas con el correcto
desempeo de los operadores de justicia.

Ante ello, corresponde dar una respuesta no slo
adecuada sino contundente con relacin a esta mala
praxis procedimental, para lograr en forma oportuna
la identificacin de la infraccin y sancin respectiva,
o la absolucin en su caso de quienes han incurrido
en inconductas funcionales, evitando adems que
se generen situaciones inadecuadas de parte de los
servidores judiciales que se suceden entre el lapso que
demora elaborar la notificacin a travs de medios fsicos
y el real conocimiento del acto.

3.2. Marco Jurdico



A efectos de implementar las casillas electrnicas
en el procedimiento administrativo sancionador tramitado
ante la Oficina de Control de la Magistratura, corresponde
precisar el siguiente marco normativo:
i)

Ley 27419, Ley Sobre Notificacin por Correo


Electrnico. En este dispositivo legal se establece la
modificacin de los artculos 163 y 164 del Cdigo
Procesal Civil, estableciendo la notificacin electrnica
en el citado cuerpo normativo, destacando el
aspecto relativo al momento en que surte efecto la
notificacin por medios electrnicos.

ii) Directiva N 001-2010-CE-PJ, referida a las normas


para el uso del servicio de correo electrnico en el
Poder Judicial.
iii) Resolucin de Jefatura N 143-2012-J-OCMA/
PJ, mediante la cual se dispone el uso del correo
electrnico.

3.3. Objetivo

El Servicio de Casillas Electrnicas para la Oficina
de Control de la Magistratura, permitir que las

MORON URBINA, Juan Carlos. Op., cit., p 191.


MORON URBINA, Juan Carlos. Op., cit., pp 192 a 193.

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notificaciones de las resoluciones recadas en los


diferentes procedimientos disciplinarios que se tramitan
ante la Jefatura de la OCMA, y progresivamente ante las
ODECMAS, se realicen en forma digital y sean conocidas de
manera oportuna por quienes se encuentran investigados,
sean stos magistrados y/o auxiliares judiciales.

3.4. Finalidad

El efecto de la implementacin de las nuevas
tecnologas, como es el caso de las casillas electrnicas,
buscan generar un impacto, de beneficio en el corto plazo,
porque con ello se permitir que se abrevie la duracin
del procedimiento disciplinario, toda vez que se dejarn
de tramitar las notificaciones en los procedimientos, en
atencin al trmino de la distancia, el uso de un courier
as como la devolucin de los cargos de notificacin, en
los mltiples supuestos en que ello se produce, lo que
implica, de una manera tangible y contundente, que
se reduzcan los plazos del trmite del procedimiento
disciplinario, y que se emitan las resoluciones, dentro
de los plazos previstos, evitando con ello las dilaciones
indebidas..

IV. Viabilidad de las Casillas Electrnicas


en los Procedimientos Disciplinarios.

Actualmente este servicio de casillas virtuales se
ha implementado segn referencia de la Gerencia
de Informtica slo para los procesos jurisdiccionales
tramitados con el Nuevo Cdigo Procesal Penal y la Nueva
Ley Procesal del Trabajo.

Debe considerarse que para la implementacin de
las casillas electrnicas en los diferentes procedimientos
disciplinarios ante la OCMA, se requiere que los jueces y/o
auxiliares jurisdiccionales investigados, soliciten o habiliten
una casilla electrnica, la que deber tramitarse en forma
obligatoria por el magistrado y auxiliar jurisdiccional,
toda vez que si bien la mayora de los trabajadores del
Poder Judicial (usuarios) poseen una cuenta de correo

institucional, la que es habilitada va intranet; sin embargo,


dicho medio electrnico no brinda seguridad en el envo
de las notificaciones como s ocurre en el caso de la casilla
electrnica, la que otorga confiabilidad desde que puede
establecerse con toda precisin el momento en que se
produce el envo de la notificacin, razn por la cual el
plazo empieza a computarse al da siguiente; adems,
en caso de cualquier discrepancia respecto a la fecha del
envo, momento en que se considera que se produce
la notificacin, existe la certificacin de la Reniec que
despejar toda duda al respecto.

Asimismo, el magistrado y/o auxiliar jurisdiccional,
segn sea el caso, a fin que se les asigne un usuario
y clave para recibir las notificaciones electrnicas, no
requiere de su presencia fsica para la habilitacin de
la casilla respectiva, dado que sta puede ser solicitada
desde cualquier lugar de la Repblica, a travs de la pgina
web del Poder Judicial, link notificaciones electrnicas.

Con relacin a la viabilidad que otorga dicho
sistema, el usuario en forma obligatoria debe firmar un
compromiso, consignando adems un correo particular,
el que constituye un elemento adicional que acta
como alerta del envo de la notificacin electrnica, no
del contenido de la misma, a fin que el interesado tome
conocimiento que obran notificaciones en su casilla
electrnica, en donde s se encuentra el contenido de la
resolucin notificada, coadyuvando, de este modo, en la
oportunidad de la notificacin.

V. Propuesta

Estando en estos momentos implementado va web,
por parte de la Gerencia de Informtica, el Sistema de
Notificaciones Electrnicas (SINOE), para el servicio de
notificaciones de la Oficina de Control de la Magistratura
(OCMA), ste debe ejecutarse en el corto plazo,
correspondiendo su difusin y la emisin de la Directiva
respectiva a esta jefatura contralora a fin de que sea de
pleno conocimiento y uso de los magistrados, personal
auxiliar y jurisdiccional a nivel nacional.

Conclusin anticipada del


procedimiento disciplinario
en la OCMA
Ulises Augusto Yaya Zumaeta*

Todos los hombres se parecen por sus palabras. Solamente las obras evidencian
que no son iguales.
Jean Baptiste Poquelin-Molire

I. A manera de introduccin

na aproximacin al tema que nos convoca


nace, sin duda, del contenido y alcances
del artculo 102 del ahora denominado
Reglamento del Procedimiento Disciplinario de la Oficina
de Control de la Magistratura (OCMA)1 del Poder Judicial,
segn el cual: En cualquier estadio del procedimiento,
en casos de flagrancia o cuando se advierta del estudio
de autos, que las pruebas recabadas son suficientes, con
las cuales ha quedado fehacientemente acreditada la
irregularidad denunciada, se han desvirtuado los cargos
o, se evidencia la no responsabilidad del investigado,
podr darse por concluida la investigacin.

De esa disposicin se deprenden, cuando menos,
tres normas que permiten la aplicacin de la conclusin
anticipada en cualquier estado del procedimiento
disciplinario:
1. Existencia de flagrancia en la comisin de conductas
disfuncionales.
2. Suficiencia de las pruebas con las que se persigue
acreditar o desvirtuar la responsabilidad del presunto
infractor.
3. Acreditacin fehaciente de la irregularidad
denunciada o que se hayan desvirtuado los cargos
formulados contra el investigado.

*
1


2

3

4

II. Conceptos relevantes en la aplicacin


de la conclusin anticipada

La descripcin de las normas que se desprenden
de la disposicin contenida en el enunciado del Artculo
102 del Reglamento del Procedimiento Disciplinario de
la OCMA, nos invita a reflexionar sobre los conceptos que
emergen de las mismas, para una correcta aplicacin de
la figura especial bajo comentario: flagrancia, suficiencia y
fehaciencia.

Todos esos conceptos se vinculan con la prueba,
como el () procedimiento dirigido a la verificacin
de las razones ()2 o () aquellos actos que
proporcionan al evaluador una percepcin merced a
la cual puede adquirir el conocimiento de ese hecho3,
y que incluyen al medio de prueba y a la fuente de
prueba4.

Sobre la flagrancia se encuentran definiciones que van
desde lo que ocurre o se realiza en el momento presente,
hasta lo que es muy claro y evidente, pasando por que
se est ejecutando actualmente y de tal evidencia que
no necesita pruebas (Diccionario de la Real Academia
Espaola).

Por otro lado, la suficiencia es equivalente a la
capacidad material de servir para el fin esperado; y lo
fehaciente es sinnimo de irrefutable, evidente, cierto,
fidedigno, indiscutible, irrebatible y obvio.

Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Jefe de la Unidad de Investigacin y Anticorrupcin de la OCMA.
Denominacin dispuesta por el artculo 3 de la Resolucin Administrativa N 229-2012-CE-PJ, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de diciembre del 2012.
Augenti, Giacomo, citado por Carnelutti, Francesco. La Prueba Civil, p. 227. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Aray.
Ibdem, pp. 227-228.
Francesco Carnelutti, en la obra citada (pp. 71 y 89), sostiene que el medio de prueba es, ante todo, la percepcin del Juez a travs de los sentidos; en tanto
que la fuente de prueba son los hechos percibidos por el Juez y que le sirven para la deduccin del hecho a probar.

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En ese contexto, la norma enunciada nos plantea
la posibilidad de aplicar la conclusin anticipada del
procedimiento disciplinario en funcin necesaria a la
presentacin de esos tres supuestos, los cuales pueden
ser concurrentes o alternativos.

No obstante, la prctica contralora nos informa del
poco o nulo uso de esta figura reglamentaria, a pesar
que con su aplicacin se pueden obtener respuestas
contraloras ms rpidas en beneficio del servicio de
justicia y de la imagen del Poder Judicial.

III. Algunas razones para aplicar con mayor


eficacia y recurrencia la conclusin
anticipada del procedimiento disciplinario

Pueden ser variadas las razones por las cuales es
adecuada (o recomendable) la aplicacin de la figura
bajo comentario, pero por los naturales lmites de espacio
de este artculo nos circunscribiremos a dos, las cuales
consideramos ms importantes:
a) Puede motivar la apreciacin ciudadana del dictado de
decisiones contraloras oportunas y una real voluntad
de este Poder del Estado, a travs de su rgano
de Control Disciplinario, de, en su caso, corregir
anomalas o sancionar conductas irregulares en el
desempeo funcional de sus integrantes, sin dilatar
una resolucin de control contra jueces o auxiliares
que de modo evidente tienen o no responsabilidad
en hechos denunciados y/o advertidos de oficio; y,
b) El fortalecimiento y prestigio del sistema de control,
generando la elevacin del grado de confianza
hacia la institucin y, con ello, la posibilidad de que
los usuarios del sistema de justicia, eventualmente
afectados por conductas irregulares atribuibles a
funcionarios pasibles de investigacin disciplinaria,
se apersonen a las instancias contraloras a denunciar
esos hechos, con la seguridad que la actuacin que
compete al rgano disciplinario ser eficiente y eficaz.

IV. Posiciones doctrinarias sobre la conclusin


del procedimiento disciplinario

Si bien la doctrina administrativa es basta en
el tratamiento de la conclusin del procedimiento
administrativo, no lo es respecto a la figura especial
contemplada en el Reglamento del Procedimiento
Disciplinario de la OCMA; sin embargo, podemos indicar

deben ser claras y fundadas, pudiendo el rgano


administrativo dictar la resolucin que tenga por
conveniente. Todo el procedimiento administrativo
se desarrollar con arreglo a normas de economa,
sinceridad y eficacia7. Estos ltimos principios, que
informan en adicin la necesidad de resolver las
controversias administrativas a la luz de la buena fe,
lealtad y consecucin del efecto que la comunidad
desea o espera de la Administracin, en cuanto a
tiempo, calidad y bienestar comn, nos conducen a
afirmar que en tanto medie la recopilacin de prueba
suficiente, el rgano competente estar expedito
para decidir en el sentido que emerja del trmite
procedimental desarrollado8.

disposicin contenida en el Artculo 102 del Reglamento


del Procedimiento Disciplinario de la OCMA, teniendo
presente referencialmente los conceptos y las apreciaciones
doctrinarias anotados.


En todos los conceptos descritos, vinculados para el
caso especfico de la figura reglamentaria comentada con
la posibilidad de terminar el procedimiento administrativo
en plazos menores a los establecidos por el ordenamiento
que lo regula, debe tenerse presente que debe mediar
el necesario otorgamiento del derecho a la defensa del
administrado, pues que el agente haya obrado o no con
dolo o culpa es algo que surgir de diversos elementos
de juicio, tales como sus antecedentes personales, las
manifestaciones precedentes al hecho, los motivos que
los llevaron a delinquir, las circunstancias de modo,
tiempo y lugar que acompaaron al comportamiento y los
medios utilizados para ejecutar el injusto administrativo9.
En virtud a lo mismo, y aun cuando se advirtiera la
presencia de los supuestos ya analizados en la conducta
del infractor (flagrancia, fehaciencia y/o suficiencia),
un debido procedimiento exige otorgar oportunidad
al imputado para que manifieste en su defensa lo que
convenga a su inters, aun cuando dadas esas situaciones
excepcionales, el derecho referido debera ser ejercido
de inmediato, sin dilaciones ni permitiendo la generacin
de incidencias que entorpezcan la celeridad que se
aspira ante situaciones objetivas y claras y que vacen de
contenido a la disposicin comentada.

c) Cuestionamiento a decisiones judiciales por


presunta violacin al deber de motivacin. Slo
con las copias respectivas: sentencia, medida
cautelar, variacin de mandato de detencin
por comparecencia restringida, otorgamiento de
beneficios penitenciarios, etc., se puede evaluar la
presunta conducta disfuncional.

a modo de ilustracin algunas posiciones que guardan


relacin con el tema tratado:
a) Eduardo Garca de Enterra sostiene que el acto
decisorio externo de la Administracin es aquel dirigido
a un sujeto por la cual se define ejecutoriamente
una situacin jurdica individualizada de dichos
sujetos, o (lo que viene a ser lo mismo, contemplado
desde la otra vertiente) de la Administracin
respecto de ellos. Este tipo de actos expresara el
ms caracterstico modo de la actuacin jurdica de
la Administracin, su actuacin autoritaria o de poder
pblico respecto del sbdito, su aptitud de definir
(por va de constatacin o por va de innovacin)
ejecutoriamente las situaciones jurdicas de dicho
sbdito5. La inclusin de la constatacin del hecho
investigado como condicin para dictar la decisin
que determine la situacin jurdica del administrado,
es lo que relaciona al concepto descrito con el tema
bajo comentario, en la medida que esa constatacin
puede producirse, entendemos, en cualquier estado
del procedimiento y, en ese escenario, nada obsta
para su culminacin antes de los plazos que fije el
ordenamiento legal pertinente.
b) El mismo Eduardo Garca de Enterra nos ilustra
sobre la terminacin del procedimiento indicando
que: pondrn fin al procedimiento la resolucin,
el desistimiento, la renuncia al derecho en que
se funda la solicitud (y) la imposibilidad material
de terminarlo por causas sobrevenidas. El trmino
resolucin est empleado en este caso en un
sentido restrictivo, equivalente al de decisin de las
cuestiones planteadas a lo largo de la tramitacin,
aunque tambin es habitual su uso en la acepcin
ms amplia del acto que pone fin al procedimiento,
cualquiera que sea su contenido6. La posibilidad en
este concepto de que el acto decisorio administrativo
pueda tener un contenido amplio, permite afirmar
que en virtud a las pruebas actuadas se resuelva
por la responsabilidad o no del administrado en
una etapa incluso distinta o previa a aquella que
informen las normas aplicables.
c) Manuel Mara Diez sostiene, en relacin a la terminacin
del procedimiento, que: Ha de tenerse en cuenta que
el rgano administrativo no se encuentra vinculado
rgidamente a las pretensiones de las partes, como
en el proceso civil. Debe resolverse necesariamente
las cuestiones que plantean los interesados, pero
puede plantear y resolver tambin otras cuestiones
distintas (). Las resoluciones administrativas

V. A manera de conclusin: Algunos


casos en los que objetivamente puede
aplicarse la conclusin anticipada del
procedimiento disciplinario

Es pertinente mencionar, slo de modo enunciativo,
algunos casos en los cuales podra ser aplicada la

a) Operativos anticorrupcin en apoyo del Ministerio


Pblico, con probanza objetiva de solicitud y/o
recepcin de dinero y/o acoso sexual.
b) Magistrado (Artculo 4.4 de la Ley 29277) o Servidor
(Artculo 17 del Reglamento que regula el Rgimen
Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales del
Poder Judicial) con sentencia condenatoria o reserva
de fallo condenatorio, consentida o ejecutoriada por
la comisin de un delito doloso.


La aplicacin fluida y oportuna de la figura
reglamentaria examinada, cuando los casos lo
permitan, es una tarea pendiente del rgano
disciplinario del Poder Judicial, junto con la efectiva
y material reduccin de los plazos de duracin del
procedimiento sancionador.

Por ello, corresponde a los Jueces que
temporalmente forman parte de ese sistema
preventivo e investigador, al propio rgano de
Gobierno de este Poder del Estado y al legislador
nacional, sentar las bases para la obtencin de
esa aspiracin, en beneficio de todos aquellos
funcionarios pasibles del inicio de un procedimiento
contralor, los que no admiten que algunas veces
el trmite de estos se dilate, dadas las diversas
instancias por las que por ley y reglamento
deben pasar los expedientes disciplinarios, sobre
todo tratndose de la atribucin de conductas
disfuncionales graves y muy graves.

Ese cambio legislativo y/o conductual permitir
sustancialmente hacer realidad el pensamiento
con el que se inicia este artculo, diferenciando al
sistema disciplinario judicial de otros que parecen
iguales a l, en beneficio siempre de la mejora del
servicio de justicia.

Diez, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Tomo V, p. 243. Buenos Aires, Argentina: Editorial Plus Ultra.
Entindase determinando o no la responsabilidad del administrado.
9
Pajuelo Surez, Juan Manuel. Elemento de culpabilidad en la infraccin administrativa, en Derecho Administrativo, p. 126. Lima, Per: Jurista Editores. Asociacin
Peruana de Derecho Administrativo.
8

10

Garca de Enterra, Eduardo (2000). Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, p. 563. Madrid: Civitas Ediciones.
Ibdem, p. 497.

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Apuntes sobre la naturaleza


de la responsabilidad civil
del Juez

III. Fundamentos de la responsabilidad


patrimonial del Estado-Juez

Carlos Manuel Valdivia Rodrguez*

I. Introduccin

n principio, debemos sealar que la


responsabilidad civil es la situacin jurdica
en la que se encuentra un sujeto de derecho
de tener que dar cuenta frente a otro de ciertos actos o
hechos que infringen el ordenamiento jurdico, por lo cual
debe soportar un gravamen que procura la rehabilitacin
o reparacin del orden quebrantado.1 Si bien puede
considerarse a la responsabilidad civil como garanta de
los ciudadanos al resarcimiento de los posibles daos
ocasionados por una actuacin judicial incorrecta.

Esa actuacin judicial errnea es generada por el
error judicial, la cual puede dar lugar a distintos tipos
de responsabilidades, implicando la responsabilidadobligacin de reparar un dao, por s o por otro, como
consecuencia de una causa legal. En la especie, la
obligacin pesa sobre el Estado por error de un tribunal
de justicia, uno de sus muchos rganos jurisdiccionales,
el cual causa un dao especfico: la injusticia2. En nuestro
sistema jurdico los jueces se encuentran sujetos a la
responsabilidad penal, disciplinaria y administrativa al
desempear su funcin jurisdiccional.

En tal sentido, los jueces son civilmente responsables
cuando en el ejercicio de sus funciones causen daos o
perjuicios a las partes o a terceros al infringir las leyes3.
En lo relativo al pago de la obligacin por los daos y
perjuicios causados, esta es solidaria entre el Estado y el
Juez que expidi la resolucin causante del agravio4.

Sin embargo, si bien puede desprenderse de la
normatividad antes descrita que existe la obligacin del
Estado de reparar econmicamente los daos lesivos a
la esfera jurdicamente garantizada, el problema que se

12

*
1

2

3

4

5

6

presentara es cmo separar y posteriormente ejecutar


una sentencia que resulte de un proceso judicial, en caso
sea declarada fundada a favor del justiciable, si tenemos
en cuenta que por un lado se encuentra la responsabilidad
personal del Juez y en otro la responsabilidad del Estado
a todo supuesto de dao por errores judiciales que se
producen, an cuando el Juez haya actuado con una
diligencia razonable, o por el contrario con dolo o culpa
inexcusable o leve; para efectos de establecer una
compensacin efectiva de la vctima, si el panorama
no es claro, aspectos que se buscar desarrollar en las
presentes lneas.

II. Anlisis de la responsabilidad del Juez



La responsabilidad del Juez est basada en el criterio
de la culpa objetiva, por cuanto la misma norma est
fijando los parmetros de conducta del Juez. Sin embargo,
se observa, con razn, que si bien en cierta medida se han
objetivado las conductas dolosas o culposas, ello ha sido
hecho en forma por dems confusa y equvoca, cuando
lo sensato era establecer claros ttulos de imputacin de
responsabilidad5.

De otro lado, se afirma que la responsabilidad del
Estado-Juez es objetiva. Es decir, la existencia de dolo
o culpa es irrelevante porque no se trata de valorar un
determinado comportamiento, sino de verificar si se dan
o faltan los presupuestos legales que hacen surgir el
derecho a la indemnizacin. La antijuridicidad no reside en
una actuacin ilcita o contraria al derecho (antijuridicidad
subjetiva), sino en el hecho de que el sujeto no tiene
el deber de soportar el dao que se le ha producido
(antijuridicidad objetiva)6.

Juez Especializado Civil. Unidad de Investigacin y Anticorrupcin de la OCMA.


Hinostroza Minguez, Alberto (2000). Procesos Abreviados. Editorial Gaceta Jurdica S.A.
Pereira Anabaln, Hugo (2003). La responsabilidad civil del Estado por el error judicial. Gaceta Jurdica N 275 VLex Chile. 7 p.
Artculo 200 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial vigente y el artculo 43 de la Ley de la Carrera Judicial Ley N 29277.
Artculo 516 del Cdigo Procesal Civil.
Ariano Deho, Eugenia, citada por Espinoza Espinoza, Juan (2002). Derecho de Responsabilidad Civil (1 ed). Editorial Gaceta Jurdica. 431 p.
Atienza Navarro, Ma Luisa (1997). La Responsabilidad civil del Juez. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 131 p.


El Estado no puede ser irresponsable dentro de un
estado de derecho, siendo l mismo el fundamento de
su responsabilidad, se trata del Estado-Administrador,
Estado-Legislador o el Estado-Juez, en el cual no resulta
concebible un estado irresponsable, lo contrario implicara
un contrasentido. Estado de derecho y responsabilidad
son, en ese orden, ideas-conceptos correlativos7.

Dromi8 refiere que la responsabilidad del Estado
es propio de su personalidad y tiene lugar cuando ste
causa un dao material o moral, a travs del obrar de
sus agentes estatales en los supuestos que la conducta
de ellos le es atribuible; por ende, la responsabilidad
patrimonial por la responsabilidad civil derivada de los
actos judiciales correspondera asumirla al Estado-Juez.

IV. Responsabilidad civil del Estado-Juez


en el Derecho Comparado
1. Sistema anglosajn

En el sistema anglosajn, regido por el Commom
Law, se propugna como regla general la inmunidad
absoluta de los jueces, incluso en las supuestas
actuaciones dolosas. Las razones que se alegan apuntan
hacia la necesidad de una independencia real del
Poder Judicial para garanta de los ciudadanos. Esta
independencia nicamente se consigue por medio de la
extensin de responsabilidad que, en ltima instancia, no
se considera un privilegio de la magistratura, sino una
forma de salvaguardar el derecho de los individuos a ser
juzgados por un juez independiente, siendo un principio
general en pases tales como Inglaterra, Estados Unidos e
Israel. El rgimen de cada uno de estos pases tiene sus
propias peculiaridades.

En este sentido, Montero Aroca9 estima, que los
daos ocasionados por sentencias concretas que originen
un perjuicio a una parte, son siempre menores que los
que se derivaran de que los tribunales fueran atacados
por los particulares, poniendo lmites a la libertad de juicio
del juez. Adems, se alude a la necesidad de preservar a
los jueces de presiones externas, de asegurar el prestigio
de la magistratura, etc.

2. Sistema continental

Los pases del sistema continental se encuentran
dentro de un rgimen especial, Civil Law, en el cual
la responsabilidad del Juez se encuentra sometida a
limitaciones de carcter material y procesal, traducindose
lo material en la limitacin del concepto de imputacin
a los supuestos de culpa grave o incluso dolo, en tanto
que lo procesal se concreta en que, como acontece en el
Derecho francs, italiano y alemn, no se puede reclamar
directamente al Juez, sino que el ciudadano se dirige
contra el Estado y ste, despus, por va de regreso, contra
el Juez.

El Juez, en este sistema, es jurdicamente
responsable por los actos realizados en el ejercicio de su
funcin, ya que resultara incompatible la inmunidad con
el Juez funcionario, dado que la independencia personal
del Juez, no puede apoyarse sobre la piedra angular
de la irresponsabilidad. En dicho sentido, las diversas
legislaciones de los pases europeos han diseado lmites
que pueden ser materiales (por cuanto restringen el
criterio de imputacin por el que responden los jueces), o
procesales (por establecer trabas de carcter formal para
la exigencia de responsabilidad).

V. Responsabilidad del Juez en el Derecho


peruano

La Constitucin Poltica de 1993, vigente en la
actualidad, establece en su artculo 139 lo siguiente:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
inc. 7. La indemnizacin, en la forma que determine
la ley, por los errores judiciales en los procesos penales
y por las detenciones arbitraras, sin perjuicio de la
responsabilidad a que hubiere lugar; as tambin los
artculos 192 y 200 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial reconocen la responsabilidad de los Jueces, sin
regularla especficamente y nos remite a las leyes de la
materia.

Por su parte, el Cdigo Procesal Civil estipula que el
Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su
funcin jurisdiccional causa dao a las partes o a terceros,
al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de
la sancin administrativa o penal que merezca (artculo
509). Esta norma tiene que ser vista con el artculo
516 del mismo Cdigo, que estable que la obligacin

Citado por Mosset Iturraspe, Jorge. Responsabilidad del Estado por errores judiciales. Santa Fe, Argentina: Rubinzal y Culzoni S.C.C. Editores, 126 pginas.
Dromi, Jos Roberto, citado por Augusto Amaral Dergint. Responsabilidade do Estado pelos atos Judiciais, 34 pginas Traduccin efectuada por el autor del
presente artculo.
9
Montero Aroca, Juan (1988). Responsabilidad Civil del Juez y del Estado por la actuacin del Poder Judicial. Madrid: Editorial Tecnos, 24 pginas.
8

13

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

del pago de daos y perjuicios es solidaria entre el


Estado y el Juez o jueces colegiados que expidieron las
resoluciones causantes del agravio. Se percibe claramente
de dichos artculos que nos encontramos frente a un caso
de responsabilidad civil de la persona jurdica (Estado) a
travs de su rgano jurisdiccional (Juez). En igual situacin
se encuentran los representantes del Ministerio Pblico,
cuya responsabilidad en algunos casos, se encuentra
prevista en el Cdigo Civil10.

Se prescribe que este tipo de accin se tramitar
en la va de proceso abreviado, que es un proceso ms
o menos lato, se dispone la intervencin del Ministerio
Pblico, y como factor de atribucin de dolo y la culpa
grave, proveyndose una multa a quin acta con malicia o
si durante el proceso ha difundido informacin a travs de
medios de comunicacin masiva que afecte el honor del
demandado. Siendo la competencia en primera instancia
del Juez Especializado en lo Civil o Mixto en su caso para
conocer este tipo de procesos, inclusive si la responsabilidad
fuera atribuida a los Vocales de las Cortes Superiores y de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

VI. Reparacin de las vctimas por error


judicial en el Derecho peruano

Debe referirse que el nico marco normativo que
regula la indemnizacin por los errores judiciales es
la contemplada por la Ley N 24973 y su Reglamento,
establecido en la Resolucin N 001-90-FNI, el cual regula
la indemnizacin por errores judiciales y detenciones
arbitrarias, as como establece que se encargar del pago
de las indemnizaciones. Si bien la finalidad de dicha norma
es correcta, toda vez que se pretendi crear un Fondo
Nacional a efectos de indemnizar a las vctimas por errores
judiciales, el mismo presenta una serie de limitaciones. En
primer lugar, dicho Fondo en la realidad no funciona pues
no se ha implementado hasta la actualidad. Adems, no
existe un fondo adscrito a algn pliego presupuestal y no
contempla todos los casos, siendo las indemnizaciones
muchas veces pagadas con fondo de naturaleza distinta11
y despus de varios aos de requerimiento al Estado del
cumplimiento de la sentencia ejecutoriada.

De otro lado, este Fondo fue creado solo para el
mbito penal y no para el civil, es decir, para los errores
judiciales que provengan de procesos civiles, comerciales,

laborales o de otra ndole, habindose hecho una


diferencia por parte del legislador. Tal diferencia radica en
el hecho de que en los procesos penales, al cometerse
un error judicial, el bien que se vulnera es la libertad
individual, que es un derecho absoluto por parte de los
ciudadanos. En cambio, si hacemos un paralelo con los
procesos civiles, tendramos que en ellos se vulnera el
patrimonio de las personas, que si bien es del todo
considerable, al poner en una balanza entre la libertad
y el patrimonio, el legislador ha optado nicamente por
proteger la libertad personal.

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a


En un Estado de Derecho, en una de sus facetas
ms esenciales, cual es la aplicacin de la ley, se requiere
la existencia de Jueces independientes que, precisamente
por ello, sean responsables de esa aplicacin. El sistema
por el que se demanda responsabilidad debe estar
integrado por varios elementos que fundamentalmente se
asiente sobre los pilares del sometimiento de los poderes

pblicos a la ley, la independencia y la responsabilidad


judicial. Por ello debe delimitarse la responsabilidad,
de esta manera se dara una tutela efectiva al litigante
afectado por la responsabilidad derivada de los actos
judiciales y no tendra mayor problema al momento de la
ejecucin de la sentencia que es un problema subsistente
hasta la actualidad como se ha desarrollado.


Esto debera modificarse crendose una Ley de
Responsabilidad del Estado por errores judiciales, la cual
comprenda a todos los perjudicados con derecho a una
indemnizacin a cargo del Estado, establecindose como
nica exclusin los casos de hecho fortuito o fuerza
mayor, o la conducta dolosa o culposa del perjudicado.
La indemnizacin debe constituirse por una partida
directa asignada por parte del Estado y que se establezca
el derecho de repeticin, fijada la responsabilidad
personal del Magistrado, para que el Procurador Pblico
correspondiente inicie proceso judicial y obtener, a su vez,
el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados.

VII. Conclusiones

La responsabilidad civil del Juez tiene una lnea de
evolucin bastante interesante. En el Derecho comparado
denota la inconsistente tesis de la irresponsabilidad
del Estado por los actos judiciales. La responsabilidad
alcanza la categora de principio. Pases como Francia,
Alemania, Polonia e Italia adoptan, inclusive, un sistema
de responsabilidad estatal exclusiva, esto es, que apenas
el Estado responde ante el justiciable, ejerciendo luego el
derecho de regreso contra el Magistrado culpable.

Resultara conveniente seguir manteniendo la
actual limitacin de la responsabilidad del Juez, es decir,
a los supuestos ms graves de culpa o dolo; empero,
a efectos de lograr una amplia proteccin al justiciable
por los errores judiciales, se propone que a travs de un
reforma legislativa, el Estado asuma objetivamente todo
dao causado por el error judicial independientemente
que ello derive en culpa o dolo del Juez, pudiendo repetir
aqul contra el Juez, solo en los casos de dolo o culpa
inexcusable como se establece en otras legislaciones

10

Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de Responsabilidad Civil. Op. Cit. 430 pp.
Como es el caso del Fondo Especial de Administracin del dinero obtenido ilcitamente en perjuicio del Estado (FEDADOI), creado por Ley N 28476, que si bien
es cierto estuvo destinado a efectuar los pagos por violacin a los derechos humanos ordenados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, muchas de
dichas violaciones son derivadas del no respeto al debido proceso, lo cual lleva implcito el error judicial, los cuales fueron resarcidos a travs del mismo.

11

14

15

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

Principales modificaciones del


Reglamento de Organizacin y
Funciones (ROF) y del Reglamento
de Procedimientos Disciplinarios
(RPD) de la Oficina de Control de
la Magistratura
I. Introduccin

a OCMA es el rgano de control que tiene por


funcin investigar y sancionar la responsabilidad
funcional, idoneidad y desempeo de los
magistrados y de los auxiliares jurisdiccionales del Poder
Judicial, con excepcin de los vocales supremos, como as
lo prescribe el artculo 102 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.

Desde el ao 2009, la OCMA se rega por el
Reglamento de Organizacin y Funciones aprobado
por Resolucin Administrativa N 129-2009-CE-PJ,
del 23 de abril del 2009, que estableca su estructura
y funciones conjuntamente con el procedimiento
administrativo sancionador. La Resolucin Administrativa
N 229-2012-CE-PJ, del 12 de noviembre del 2012,
modific la Resolucin Administrativa N 129-2009-CEPJ, derogando sus artculos del 1 al 74, dando lugar
prcticamente a dos instrumentos normativos: a) el
Reglamento de Organizacin y Funciones de la OCMA, con
57 artculos, divididos en 3 ttulos; y b) el Reglamento del
Procedimiento Disciplinario de la OCMA, con 43 artculos,
divididos en 2 ttulos. Al primer Reglamento lo define como
un documento tcnico normativo de gestin institucional
que formaliza la estructura orgnica de la entidad orientada
al esfuerzo institucional y al logro de su misin, visin y
objetivos. Al segundo, lo considera un texto normativo
distinto al primer Reglamento. Si bien se mantiene ntegro
su contenido mediante la Resolucin Administrativa N
230-2012-CE-PJ de la misma fecha, se introduce una serie
de cambios para lograr una mayor celeridad en el trmite
de los procedimientos disciplinarios tanto a nivel de la
sede central como de sus rganos descentralizados.

16

principios de la potestad sancionadora de la Ley N 27444


Ley del Procedimiento Administrativo General. De esta
forma, el procedimiento disciplinario se lleva adelante
dentro del marco constitucional, leyes y reglamentos que
lo regulan.

Iris Estela
Pacheco Huancas*


En el presente artculo esbozamos algunos
comentarios respecto de las recientes modificatorias
introducidas por las Resoluciones Administrativas N
229-2012-CE-PJ y N 230-2012-CE-PJ en el Reglamento
de Organizacin y Funciones y en el Procedimiento
Disciplinario de la OCMA.

II. Breve anlisis de las principales


modificaciones del Reglamento de
Organizacin y Funciones (ROF) de la
Oficina de Control de la Magistratura

El nuevo ROF derog el artculo 3 del anterior, donde
se estableca que la OCMA tiene facultades preventivas
y disciplinarias, que se ejercen mediante el control
previo, concurrente y posterior. Este artculo debera
haberse mantenido en razn que una de las polticas
principales de la oficina de control es la labor preventiva
que lleva a cabo mediante las visitas judiciales, en donde
identifica puntos crticos en el trmite de los procesos y
propone mejoras para superarlos; es decir, su labor no
se limita a imponer sanciones. Asimismo, los principios
que rigen la funcin contralora del artculo 6 del ROF
anterior fueron derogados; sin embargo, ellos debieron
haberse incorporado en el Reglamento del Procedimiento
Disciplinario. Antes de la modificatoria, el magistrado
contralor se guiaba en las acciones de control por un
conjunto de veinte principios (objetividad, legalidad,
debido proceso, etc.), principios que son fundamentales y
que permiten orientar e interpretar tales acciones acorde
con estos referentes. Si bien ya no se cuenta con estos
principios, nada impide recurrir a los principios generales y

Magistrada de la OCMA. Integrante de la Unidad de Investigacin y Anticorrupcin de la OCMA.


En el marco de darle mayor rapidez y eficiencia
a las acciones de control, se otorga a los Jefes de las
Oficinas Desconcentradas de Control de la Magistratura
(ODECMAS) de las treintin Cortes Superiores del pas la
facultad de imponer la medida de suspensin preventiva
contra los servidores judiciales y los que laboran en los
diversos rganos de control de dichas Cortes, como
producto de los procedimientos disciplinarios que
conozcan y, de manera excepcional, a cualquier juez
de la Corte Superior, excepto al Presidente, en caso de
flagrancia en la comisin de infracciones funcionales
muy graves o exista sentencia condenatoria o reserva
de fallo condenatorio (artculo 13). Consideramos que
es una medida positiva, urgente y necesaria en casos
de inconductas flagrantes graves, dada la distancia que
existe entre muchas Cortes Superiores y la sede central;
en estos casos, el Jefe de la ODECMA debe actuar en
forma inmediata; el anterior Reglamento no lo facultaba.
Sin embargo, para evitar excesos, esta medida debe
darse en el marco de los supuestos del artculo 114
del Reglamento de Procedimientos Disciplinarios, que
se refiere a la naturaleza de las medidas cautelares y sus
requisitos.

Dentro de los rganos de apoyo, se han fusionado
en uno solo las sub unidades de Auditora de Sistemas
y de Investigacin Patrimonial y Financiera, creando la
Unidad de Sistemas la cual concentra las funciones de
ambas. Asimismo, se ha creado la Unidad de Informacin
e Investigaciones Especiales, la cual todava no se ha
implementado, que coadyuvar a una mejor toma de
decisiones por parte de la Jefatura de la OCMA y de
ese modo optimizar su labor de control. Tambin se
crea el Registro de Sanciones, que conserva y custodia
los antecedentes disciplinarios de los magistrados de
todos los niveles, as como de los servidores judiciales y
de control, pero que no incluye los procedimientos que
concluyen en pronunciamientos de improcedencia, de
no haber mrito, absolutorios, de caducidad, de queja,
etc. (artculos 30 y 31 del ROF). Nos parece sumamente
positiva esta incorporacin porque de esta forma, cuando
el Consejo Nacional de la Magistratura solicite informacin
sobre un juez, solo se enviarn procesos que hayan
concluido en sanciones, respetndose de este modo
el principio de presuncin de inocencia que tiene toda
persona, conforme al artculo 2, numeral 24, literal e
de la Constitucin Poltica; sin embargo, debe destacarse
que los procesos que concluyen con prescripcin s se

tomarn en cuenta para efectos de evaluar la conducta


funcional de un juez.

Los rganos de lnea (Unidad de Procedimientos
Disciplinarios, Unidad de Visitas y Prevencin, Unidad de
Investigacin y Anticorrupcin, y Unidad de Defensora del
Usuario Judicial) se mantienen como en el anterior ROF; sin
embargo, en el actual se han establecido artculos que las
definen y se enumeran sus funciones especficas, donde se
han introducido pequeas modificaciones. A diferencia del
anterior, se han eliminado las atribuciones del responsable
y de los magistrados integrantes de cada unidad.

III. Breve anlisis de las principales


modificaciones del Reglamento de
Procedimientos Disciplinarios (RPD) de
la OCMA

Entre estas modificaciones debemos destacar la que
se refiere a los requisitos de la queja (artculo 78). Hoy
se le exige al quejoso sealar domicilio real y procesal;
ste ltimo debe estar ubicado en el radio urbano de la
Corte Suprema para el caso de la OCMA, o de la sede del
Distrito Judicial, si se trata de ODECMAS. Consideramos
que, en razn a que la OCMA tiene competencia nacional,
exigir a justiciables, que vienen de distintas partes del
pas a interponer quejas, a tener domicilio real y procesal
en la ciudad de Lima es una barrera material y bastante
onerosa, por lo que esta norma debe adecuarse a la
realidad. La exigencia del sealamiento de una direccin
electrnica como domicilio procesal s es positiva para
agilizar el trmite de los procedimientos disciplinarios.

En referencia a las visitas judiciales, el artculo 91
establece el trmite que los magistrados contralores
deben seguir en caso adviertan o reciban denuncias que
califiquen como faltas leves, graves o muy graves. En el
caso de las leves se abrir investigacin y solicitar en
la misma fecha el descargo del investigado, se recabar
los medios probatorios, si fuera necesario, y se resolver
absolviendo o sancionando. La decisin se pone en
conocimiento del investigado en el da, quien si no est
de acuerdo puede apelar en el acto concedindole dos
das para sustentar su recurso. Consideramos que este
trmite sumarsimo slo puede ser razonable en casos de
visitas de puntualidad, permanencia u otras inconductas
en los que el magistrado no requiere de agenciarse de
ningn medio probatorio para el ejercicio de su defensa.
Este artculo colisionara con el artculo 103 del RPD, que
como regla general establece un plazo de cinco das para
impugnar la resolucin final, por lo que consideramos que
el plazo de apelacin debe ser el que se establece en esta
ltima norma.
17

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3


Se modifica tambin el artculo 93 en cuanto a que
en su escrito de descargo, el investigado debe sealar
domicilio procesal, que puede ser un correo institucional
o casilla judicial electrnica que le proporcione el Poder
Judicial. Esta es una modificatoria positiva, la misma que
si bien est en coherencia con el artculo 20 de la Ley N
27444, para que tenga efectividad prctica, debe tener
una lectura conjunta con el artculo 94-A del Reglamento
acotado, en donde el uso de medios electrnicos,
en reemplazo de otras modalidades, requiere de la
respectiva resolucin administrativa del Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial. Se incorpora as la tecnologa como
una herramienta de modernizacin y eficiencia en los
procesos disciplinarios, contribuyendo a la preservacin
del medio ambiente como prescribe el artculo 1 de la
Ley N 28611 Ley General del Ambiente, al eliminarse,
por lo menos en cuanto a las notificaciones, el uso del
papel, y que stas a su vez sean rpidas.

La actual normativa reglamentaria ya no permite
que al investigado se le declare rebelde si no presenta
el respectivo descargo, lo cual es una medida positiva.
Si tenemos en cuenta la teora del ius puniendi que
postula: La identidad sustancial entre el derecho penal y
el derecho administrativo sancionador, que se equiparan
en torno a un supraconcepto, que permite comprender
y entender las sanciones penales y administrativas
como manifestaciones de una misma atribucin, cuyos
principios, no obstante ser comunes, son aplicados de
manera diferente en cada rama1, no tiene sentido que
al investigado, que tambin goza de la presuncin de
licitud en tanto no se le pruebe lo contrario en un debido
proceso, se le declare rebelde.

que nos parece razonable porque nada impide que en un


procedimiento disciplinario pueda concurrir alguna causal
de recusacin que perturbe la funcin del juez contralor.

Los plazos de prescripcin del artculo 111 han sido
modificados. El plazo de la prescripcin de la facultad del
rgano de control para incoar investigaciones es de dos
(2) aos de producido el hecho, lo que antes era cuatro
(4) aos. El plazo de la prescripcin del procedimiento
disciplinario es de cuatro (4) aos; antes de la modificatoria
prescriba a los dos (2) aos. Otra novedad que nos
trae la modificatoria es que la interrupcin del plazo
de la prescripcin del procedimiento es con el primer
pronunciamiento de fondo que emite el magistrado
encargado de tramitar el procedimiento disciplinario y esta
se computa a partir del momento en que se le notifica al
juez o auxiliar con el informe que contiene la absolucin o
propone la sancin. Esta prescripcin solo opera hasta la
expedicin de la resolucin final en primera instancia. En la
etapa de impugnacin no rige ningn plazo de prescripcin.

La modificacin del artculo 115 del RPD les otorga a
los Jefes de ODECMA, de la Unidad de Visitas y Prevencin
o de la Unidad de Investigacin y Anticorrupcin de la
OCMA, la facultad de imponer la medida de suspensin
preventiva en el cargo a los servidores judiciales y a los que
laboran en los diversos rganos de control, como producto
de los procedimientos disciplinarios que conozcan.

Otra de las novedades lo constituye el levantamiento
de la medida de suspensin preventiva impuesta al
investigado, de oficio o a pedido de parte, incluso cuando
se encuentre apelada, siempre que haya variado las
situaciones de hecho que dieron lugar a su imposicin.


Se incorpora una modificatoria respecto al informe
que emite el magistrado sustanciador opinando por la
responsabilidad y la sancin, en caso que la estructura
del procedimiento otorgue funciones resolutivas a otro
rgano de control, el mismo que puede hacer suyo los
fundamentos y resolver, conforme al numeral 6.2 del
artculo 6 de la Ley N 27444. Asimismo, en adelante,
en cualquier momento de la investigacin, si el magistrado
sustanciador advierte la existencia de elementos de juicio
suficientes que conlleven a la posible destitucin del
investigado, puede proponer la suspensin preventiva si
se dan los presupuestos materiales del artculo 114 del
RPD.


Se incorpora el artculo 94-A estableciendo las
modalidades de la notificacin en concordancia con el
artculo 20 de la Ley N 27444, pudindose utilizar los
medios electrnicos como formas de comunicacin, en
reemplazo de otras modalidades, entre la sede central de
la OCMA y los rganos desconcentrados, para lo cual se
requiere resolucin administrativa emitida por el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial. Se permite tambin el uso
de la videoconferencia para la realizacin de audiencias
e informes orales para efectos de agilizar el trmite de
los procedimientos disciplinarios, los que debern quedar
registrados en soporte magntico y conservarse en el
expediente principal.


Antes de las modificatorias, no proceda en ningn
caso la recusacin de los magistrados de la OCMA y
ODECMAS, pero hoy, con el artculo 107, se seala que
para todos los efectos, las causales de abstencin sern
las previstas en el artculo 88 de la Ley N 27444, lo


Concluimos sealando que estos instrumentos
normativos son susceptibles de ser mejorados en algunos
aspectos con la finalidad de que las acciones de control
sean oportunas y efectivas, pero siempre respetando los
derechos fundamentales del magistrado investigado.

La pena y su determinacin
judicial
Luis Alberto Sols Vsquez*

Cuando perece la justicia, ya no tiene valor alguno que los hombres vivan sobre
la tierra.
Kant

I. Antecedentes

uestro anterior ordenamiento penal de 1924,


cuerpo normativo de avanzada para su
tiempo que se constituy como modelo para
otros cdigos de la regin, regulaba una variedad de penas
que afectaban la libertad del infractor, como las de prisin,
penitenciaria, relegacin e internamiento. Existan, adems,
las penas de muerte, expatriacin, multa e inhabilitacin.
El sistema penal peruano, debido a las transformaciones
sociales, econmicas y polticas hicieron surgir nuevas
tendencias con respecto a la teora de la pena y su funcin
en el sistema penal: lo que en muchos pases giraba en
base a la pena de muerte y el castigo corporal, se pas a
la pena privativa de la libertad unificada; esas cuatro penas
fue unificada a la llamada pena privativa de la libertad.

Esta poltica criminal que adopt el Cdigo Penal de
1991 no slo tuvo la orientacin de unificar las penas, sino
de darle un nuevo tratamiento criminolgico, reduciendo
las penas largas (mayores de 15 aos), porque se haba
demostrado que ocasionaban graves alteraciones en la
personalidad del sentenciado, produciendo un efecto
desocializador contrario a la readaptacin social que
como finalidad se buscaba, y en las penas cortas, creando
diversas instituciones alternativas como la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena, la reserva del
fallo condenatorio, la exencin de penas y la conversin
de pena privativa de la libertad en multa, prestacin de
servicio comunitario o limitacin de das libres, prefiriendo
las penas no muy largas.

Se pens que esta poltica criminal solucionara
el problema de la criminalidad y la sobrepoblacin

penitenciaria. Paradjicamente, despus de 20 aos de


su puesta en vigencia, no ha logrado su objetivo sino que,
por lo contrario, se ha elevado el ndice de criminalidad
alcanzando ahora una organizacin alarmante con
ramificaciones internacionales y se ha incrementado la
poblacin penitenciaria al nivel que se clama la construccin
de nuevos penales. De hecho que esta sobrepoblacin
determina un estado de hacinamiento que se refleja en
un crculo vicioso de mayor deterioro y destruccin de
la infraestructura, actos de violencia (motines reyertas),
promiscuidad, inseguridad, enfermedades y disminucin
de la cobertura de los servicios1. Estas condiciones de
reclusin hacen an ms difcil cumplir con la exigencia
constitucional de la resocializacin.

El fracaso de esta poltica criminal no se debe slo a
la deficiencia del Cdigo Penal, sino principalmente a su
psima aplicacin y desconocimiento de los sustitutos que
regula, en especial, lo referido a la teora de la pena por
parte de los seores que administran justicia. Basta revisar
las sentencias penales en las cortes en las dcadas del 90
y 2000 para darnos cuenta por ejemplo que se aplicaban
indiscriminadamente los sustitutos a la pena privativa de
la libertad e incluso a personas que tenan antecedentes
penales y que demostraban un grado de peligrosidad,
no comprendiendo en toda su magnitud el presupuesto
objetivo y subjetivo del artculo 57 del Cdigo Penal, lo
que a la larga afect gravemente los fines de la pena.
As tambin no se entendi en su magnitud el objeto de
los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin
condicional, al punto que la propia Corte Suprema y la
Oficina de Control de la Magistratura hayan emitido
sendas resoluciones dando pautas a los magistrados de
cmo deben resolver en estos casos.

18

Curso de Procedimiento Administrativo Sancionador PAS, Contralora General de la Repblica, febrero del 2013.

Magistrado de la OCMA. Integrante de la Unidad de Visitas y Prevencin.


SMALL ARANA, Germn Situacin Carcelaria en el Per y Beneficios Penitenciarios. Editorial Jurdica Grijley. Lima-Per 2006 Pgina 14.

19

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3


Actualmente, la poltica criminal est virando
nuevamente hacia la corriente de las penas largas y la
reduccin de los beneficios penitenciarios. Hemos asistido
a todas las formas de poltica criminal, penas largas, de
corta duracin y alternativas a la pena privativa de la
libertad, y ninguno ha logrado solucionar el problema
de la criminalidad. Gran parte de la solucin est no
slo en reforzar el control formal sino tambin el control
social informal, con los mecanismos mediante los cuales
la sociedad ejerce su dominio sobre los individuos que
la componen a travs de la unidad familiar, los valores
inculcados, la educacin, el colegio, la religin, la enseanza
temprana del respeto a los dems, los medios masivos
de comunicacin, la actividad poltica, la actividad artstica,
investigacin.2 Reforzar el control social informal es vital,
si queremos que el ndice de la criminalidad disminuya,
puesto que no necesariamente es tarea del ordenamiento
penal (control social formal), sino de la sociedad en su
conjunto.

II. Determinacin judicial de la pena



Cmo puede influir el control formal en la
disminucin de la criminalidad?, cul es la finalidad de
la pena?, qu se busca con su aplicacin?, por qu el
juez impone tal o cual pena?, cules son sus efectos
en la sociedad y en el interno? En las siguientes lneas
trataremos de responder estas interrogantes y para ello
necesariamente debemos aterrizar en el anlisis de las
teoras de la pena.

Teora de la Retribucin Absoluta, patrocinada por
Kant y Hegel. Sostiene que la pena es retribucin por el
mal cometido, donde el Estado, en representacin de la
sociedad, toma venganza por la afectacin de algn bien
jurdico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a
la relevancia del bien en el ordenamiento jurdico. Se trata
de la concrecin punitiva del antiguo principio del Talin:
ojo por ojo, diente por diente3. Aqu, la finalidad de la
pena no es social, sino que dicho sentido radica en que la
culpabilidad del autor es compensada con la imposicin
de un mal, agotando su fin en la retribucin misma. As,
la culpabilidad del autor es la base para la medicin de
la pena; el mal de la pena est justificado por el mal del
delito y se impone aunque resulte innecesaria para el bien
2



4

5

de la sociedad o no se logre un efecto intimidatorio ni


exista riesgo alguno de reincidencia.

Teora de la Prevencin Especial, cuyo mximo
representante es Franz Von Lizt (1851-1919). Es la
posicin contraria a la teora de la retribucin. Aqu la
pena cumple un fin preventivo que va dirigido al propio
autor del delito: la pena se impone a un sujeto con el fin
primordial de que ese mismo sujeto no vuelva a cometer
ms delitos en el futuro4, evitando la reincidencia.

Teora de la Prevencin General, patrocinada por
Jeremas Bentham. Circunscribe su anlisis no en el
delincuente, sino en el colectivo. Distingue dos vertientes:
a) la negativa (Feuerbach, 1775-1833, lo denomin
doctrina de la coaccin psicolgica), siendo la principal
finalidad el efecto intimatorio que genera su imposicin
en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la
comisin del ilcito; concibe a la pena como una amenaza
penal, con influir un mal, y b) la vertiente positiva, la
cual es entendida como el prevalecimiento o afirmacin
del derecho a los ojos de la colectividad; aqu la pena
tiene el fin de conservacin del orden, la confianza en
el derecho, fortalecer la validez de las normas jurdicas
en la conciencia de la sociedad, refuerza las costumbres
sociales y la fidelidad al derecho, tiene la misin de
demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurdico ante
la comunidad jurdica y as reforzar la confianza jurdica del
pueblo.5 Siendo as cumple una funcin comunicativa
de los valores jurdicos motivando a la ciudadana; no a
travs del miedo sino a travs del derecho, contribuyendo
as al aprendizaje social, mientras que la amenaza penal
slo buscara la estabilizacin de esa conciencia que se
adquiere a travs del aprendizaje social.6

Teoras de la Unin. Ante las graves objeciones
a las teoras antes mencionadas, surge la teora
pluridimencionalista de la pena, que supone una
combinacin de fines preventivos y retributivos e intenta
configurar un sistema que recoja los efectos ms positivos
de cada una de las concepciones; aqu, tanto la retribucin
como la prevencin general y especial, son finalidades de
la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y
en un justo equilibrio. 7

Teora Unificadora Preventiva, asumida por Mir Puig y
Claus Roxin. Para esta corriente el fin de toda pena tiene
que ser preventivo (especial y general) y se justifican

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Lecciones de Derecho Penal- Parte General Editorial Cultural Cuzco, Lima-Per 1990 Pgina 21.
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de julio del 2005, Exp. Nro. 0019-2005-PI/TC sobre demanda de inconstitucionalidad de la ley 28568.
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal-Modernas Bases Dogmticas. Editorial Grijley 2004. Lima Per. Pgina 123.
ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito. Editorial CIVITAS. Reimpreso 2006. Madrid- Espaa.
Pgina 91.
6
VILLAVICENCIO TERREROS Felipe Op Cita Pgina 60.
7
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de julio del 2005, Exp. Nro. 0019-2005-PI/TC sobre demanda de inconstitucionalidad de la ley 28568.

porque protegen la libertad individual y al orden social,


ya que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto
a travs de la influencia sobre el particular como sobre la
colectividad; ambos medios se subordinan al fin ltimo
al que se extienden y son igualmente legtimos8. Estos
diversos aspectos importan en medida distinta en el
momento de la conminacin legal, en el momento judicial
y en la de ejecucin de la pena9.

de vista de la teora preventiva. A nivel de la criminalizacin


primaria (plano legislativo) predominar la prevencin
general, con la tipificacin de la conducta delictiva y la
pena conminada; en la criminalizacin secundaria (plano
judicial) predominar la prevencin especial y general con
la imposicin de la pena, y en la ejecucin de la pena
cobra fuerza la prevencin especial, sin que ello signifique
minimizar la prevencin general.


Todas estas teoras analizadas persiguen, siempre, un
fin de la pena y para poderlo aplicar, estas tienen que ser
coherentes con nuestro ordenamiento constitucional. Las
teoras analizadas as independientemente tienen severas
objeciones, siendo las ms resaltantes, por ejemplo, en la
teora retributiva, que la pena no tiene funcin social, solo
se agota en la imposicin de un mal; en la teora preventiva
especial, la pena no tiene un baremo, no se puede medir
la pena a imponer, se podra retener al condenado el
tiempo necesario hasta que estuviera resocializado, lo
que conducira a una pena indeterminada en personas
que no quieren resocializarse o, lo contrario, en personas
perfectamente resocializadas que anteriormente han
cometido un delito grave, no se justificara la imposicin
de una pena, porque se encuentran perfectamente
resocializadas, lo que provocara impunidad que en Estado
Social Democrtico y de derecho no debe soportar, y en
la teora preventivo general la objecin ms significativa
es el hecho de considerar al ser humano como un
instrumento de la pena, en un medio, porque no se le
castiga por el delito que ha cometido, sino como ejemplo
para que los dems no delincan, utiliza al delincuente
para amedrentar a otros hombres, convirtiendo al Estado
en un terror estatal, no es posible determinar cul es el
nfasis punitivo que es necesario aplicar al delincuente
para lograr el efecto intimidatorio en la sociedad.


Esto quiere decir que la finalidad de la pena en la
prevencin especial se da en dos estadios procesales:
i) al momento de la imposicin de la pena, teniendo
como propsito inmediato disuadir al delincuente de
la comisin nuevos ilcitos en el futuro, desde que
internaliza la grave limitacin de la libertad personal que
sufre; y ii) en el momento de su ejecucin; el cual debe
encontrarse orientada a la rehabilitacin, reeducacin y
posterior reinsercin del sentenciado a la sociedad; esta
ltima finalidad tiene rango constitucional, puesto que
se encuentra regulado en el inciso 22) del artculo 139
de la Constitucin, tambin en el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal y en el artculo
IX del Cdigo Penal. Si por la razn que fuera, no se
consigue la rehabilitacin o reinsercin del delincuente,
la pena sigue siendo vlida y no por ello habra de ser
declarada inconstitucional. Esta es, a nuestro juicio, una
prueba fehaciente de que la idea de la resocializacin no
es una funcin dogmtica de la pena, sino slo una loable
finalidad que debe intentar alcanzarse11.


En cambio, la teora unificadora preventiva es
la que resulta coherente con nuestro ordenamiento
constitucional, sin que ello signifique desconocer que la
pena tiene cierta dosis de retribucin, como lo sostiene
el jurista alemn Jescheck10 y el maestro Hurtado Pozo,
puesto que es innegable que esta teora ha tenido
grandes aportes, como sostener que la medida de la
pena depende de la gravedad del hecho y el grado de
culpabilidad del autor, establecindose as un criterio de
proporcionalidad que constituye un lmite al poder estatal.

Es trascendental para la determinacin judicial de la
pena, desde la perspectiva de la poltica criminal asumida
por el Estado, analizar los fines de la pena desde el punto


Continuando con el camino para llegar a la pena
judicial, es fundamental la observancia estricta del principio
de legalidad. Definitivamente, la pena es la expresin de
la violencia institucionalizada de parte del Estado, es la
consecuencia jurdica de un delito, su determinacin
como pena abstracta es cuestin de poltica criminal
porque es el Estado por el ius puniendi quien determina
las penas y las medidas de seguridad. Una vez que se
ha establecido la responsabilidad penal del acusado,
corresponde individualizar la pena.

En primer lugar, se debe identificar la presencia de
la pena bsica o abstracta, que es la pena que fija la Ley
(mnimos y mximos), y por principio de legalidad ese es
el parmetro imprescindible. En segundo lugar, se tiene
que individualizar la pena, que ser finalmente la pena
concreta o pena judicial, y este proceso no est sujeto al
libre albedro del juez, quien no es el omnipotente que
puede decidir imponer tal o cual pena de manera arbitraria,
sino que su decisin tiene que ser un proceso tcnico

20

ROXIN Claus. Op Cit. Pgina 95


MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal- Parte General. Editorial IBdelF; Montevideo Buenos Aires-Argentina 2005. Pgina 724.
10
JESCHECK Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal- Parte General. Editorial COMARES Granada-Espaa 1993. Pgina790
11
POMAINO NAVARRETE, Miguel Derecho Penal-Modernas Bases Dogmticas Editorial Grijley 2004. Lima Per. Pgina 129
9

21

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

donde analizar la pena abstracta y a las circunstancias


que concurran; incluso, por ms que la pena impuesta
est dentro de los mrgenes mnimos y mximos, ser
arbitraria si no se ha analizado las circunstancias. Las
circunstancias son aquellos factores objetivos que influyen
en la medicin de la intensidad del delito (antijuricidad o
culpabilidad), hacindolo ms o menos grave. Su funcin
principal es coadyuvar a la graduacin o determinacin
del quantum de la pena aplicable al hecho punible
cometido12. Las circunstancias pueden ser genricas
o comunes y especficas o especiales; las primeras la
encontramos descritas en el artculo 46 del Cdigo Penal,
opera en cualquier delito y slo permite graduar la pena
concreta dentro de los mrgenes establecidos por la pena
abstracta; y las segundas las encontramos en ciertos tipos
penales, como la descrita en el artculo 189 del Cdigo
Penal.

Tambin pueden concurrir circunstancias cualificadas,
las cuales pueden operar en cualquier delito (artculo 46A
del Cdigo Penal), disponiendo la configuracin de un
nuevo extremo mximo de la pena (un tercio por encima
del mximo legal fijado para el delito cometido), creando
una nueva pena bsica, dentro de las cuales se deber
determinar la pena concreta. Ahora, una vez determinadas
las circunstancias, que pueden ser atenuantes, agravantes
o concurrir ambas, es obligacin analizarlas y para ello el
acuerdo plenario Nro. 01-2008 ha acertado al establecer
que a mayor nmero de circunstancias agravantes, la
posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la pena
bsica es tambin mayor. Igualmente, la pluralidad de
circunstancias atenuantes llevar la cuantificacin punitiva
hacia el extremo mnimo de la pena prevista para el delito
cometido.

Por ltimo, frente a la existencia simultnea de
circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad
cuantitativa de la pena deber de reflejar un proceso de
compensacin entre factores de aumento y disminucin
de la sancin, pudiendo situarse la pena concreta en el
mbito medio de la pena bsica13. Las circunstancias
agravantes sern aquellos hechos o factores que nos
hagan concluir que el imputado ha actuado con mayor
desprecio por el ordenamiento jurdico, mostrando un
mayor desvalor de la conducta per se mayor peligrosidad,
mayor culpabilidad, por lo tanto el reproche penal debe
ser tambin mayor; en las atenuantes es todo lo contrario.
De hecho que el juez, al analizar las circunstancias, debe

12



14

15

13

22

aplicar el principio de proporcionalidad y los criterios de


determinacin y fundamentacin regulados en el artculo
45. Todo este anlisis conjunto es fundamental para
determinar la calidad y cantidad de la pena concreta, para
tener una sancin justa y congruente con la gravedad de
la accin realizada, los bienes jurdicos afectados y las
circunstancias del hecho, y porque es necesario adecuar
la cantidad y la calidad de la pena al dao causado a
la vctima, al perjuicio que con el delito se inflige a la
sociedad y al grado de culpabilidad, as como al costo
social del delito14; slo as se cumplirn con los fines de
la pena, sino sern los propios jueces quienes saboteen la
poltica criminal.

En caso de concurso real de delitos, rige el principio
de acumulacin. En este caso se tiene que realizar la
misma operacin arriba descrita para cada delito y el
resultado ser una pena concreta parcial para cada delito
integrante del concurso. Esta operacin debe hacerse
como si cada hecho debiera enjuiciarse solo, para,
finalmente, el juez sumar las penas concretas parciales y
obtener pena concreta total del concurso real, no sin antes
haber verificado que la pena no exceda de 35 aos ni
exceda el equivalente al doble de la pena concreta parcial
establecida para el delito ms grave del concurso real y
que ninguno de los delitos del concurso haya obtenido
como pena parcial la cadena perpetua, porque esta sera
la nica pena a imponer, segn lo ha establecido el
acuerdo plenario Nro. 04-200915.

III. Conclusin

Tiene proteccin constitucional las teoras preventivas
(especial y general) por no vulnerar el principio-derecho
de dignidad humana y por ser democrticamente el mejor
medio de represin del delito. Rechaza el retribucionismo
puro por ser incompatible con un Estado social democrtico
y de derecho. La prevencin general se da bsicamente
en la conminacin penal. En la imposicin de la pena
se deben tomar en cuenta, con la misma intensidad, las
necesidades preventivas especiales y generales, sin que
ello signifique denar cierta dosis de retribucionismo; y en
la ejecucin de la pena tiene preferencia la prevencin
especial, sin dejar de analizar la prevencin general.

La determinacin judicial de la pena no est al libre
albedrio del juez, ni su imposicin debe ser arbitraria. El
juez no puede imponer una pena por debajo del mnimo
legal. Por principio de Legalidad debe determinarlo dentro
de los mrgenes mnimos y mximos, observando los
presupuestos que regulan los artculos 45 y 46 del Cdigo
Penal. Slo impondr una pena por debajo del mnimo
legal cuando existan atenuantes claramente establecidas
en la ley que as lo disponga, como los supuestos de error
de tipo y de prohibicin, tentativa, en casos de eximentes
incompletas, de responsabilidad restringida o de cmplice
secundario, por ejemplo.


Necesariamente, para determinar la pena se
tienen que analizar las circunstancias que rodean al
hecho punible, sean estas atenuantes, agravantes o
ambas. Esto porque a ms circunstancias agravantes,
la posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la
pena bsica es tambin mayor; a mayor circunstancias
atenuantes, la tendencia ser hacia el extremo mnimo;
y si ambas concurren debe analizarse la calidad de las
mismas para poder determinar proporcionalmente
desde el mbito medio de la pena bsica, pudiendo
girar un tanto hacia el mximo o hacia el mnimo de
la pena abstracta. Slo as se tendr una sancin justa
y congruente con la gravedad de la accin realizada,
los bienes jurdicos afectados y las circunstancias del
hecho; slo as se determinar la calidad y cantidad
de la pena concreta; slo as se cumplirn con los
fines de la pena, sino sern los propios jueces quienes
saboteen la poltica criminal.

Todo este procedimiento tcnico de
determinacin judicial de la pena debe estar
debidamente motivado por exigencia constitucional
del artculo 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica
del Per, pues slo de esa manera es posible
despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin
judicial. Si el magistrado no lo observa, habilita
a la oficina de control a investigar y sancionar el
incumplimiento de este deber.


Por ltimo, se hace necesario resaltar que la pena
privativa de la libertad determinada (pena concreta)
siempre es efectiva y se suspender su ejecucin slo
si concurren los presupuestos objetivos y subjetivos
regulados en el artculo 57 del Cdigo Penal, que
dispone taxativamente que el juez podr suspender la
ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos
siguientes: i) que la condena se refiera a pena privativa de
libertad no mayor de cuatro aos, y ii) que la naturaleza,
modalidad del hecho punible y la personalidad del agente
hicieran prever que esta medida le impedir cometer
nuevo delito. Por principio de Legalidad, ese vocablo
siempre impide al magistrado suspender la ejecucin de
la pena de manera arbitraria e indiscriminada en cualquier
delito y en cualquier procesado, pues deber analizar el
presupuesto objetivo, relacionado a la cuanta de la pena,
y en el subjetivo, determinar ausencia de peligrosidad
para poder suspender la ejecucin de la pena.

ACUERDO PLENARIO Nro. 01-2008, de fecha 18 de julio del 2008. Asunto Reincidencia, Habitualidad y determinacin de la pena.
ACUERDO PLENARIO Nro. 01-2008, de fecha 18 de julio del 2008. Asunto: Reincidencia, Habitualidad y Determinacin de la Pena.
ACUERDO PLENARIO Nro.07-2007/cj-116 Publicado en el Diario Oficial el Peruano el 25 de marzo del 2008
ACUERDO PLENARIO Nro. 04-2009; de fecha 13 de noviembre del 2009. Asunto: Determinacin de la Pena y Concurso Real

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O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

La cancelacin
Mximo Teodosio Alvarado Romero*

- Por qu la figura de la cancelacin de


las medidas disciplinarias no se hace
efectiva a favor de los Jueces, a pesar de
estar dispuesta en la Ley de la Carrera
Judicial N 29277?
- La
cancelacin
de
medidas
disciplinarias debe ser considerada
en la evaluacin del desempeo
jurisdiccional
del
Magistrado,
especficamente para efectos del
proceso de ratificacin?

a cancelacin de la anotacin de las medidas


disciplinarias impuestas a los Magistrados se
encuentra comprendida en el Art. 56 de la Ley
de la Carrera Judicial-Ley 29277. Expresamente seala:
a) La anotacin de la sancin de amonestacin se
cancelar por el transcurso del plazo de un (1) ao
desde que adquiri firmeza, si durante ese tiempo no
hubiese dado lugar a otro procedimiento disciplinario
que termine en la imposicin de sancin.
b) La anotacin de la sancin de multa se cancelar,
a instancia del juez sancionado, cuando hayan
transcurrido al menos dos (2) aos desde la
imposicin firme de la sancin, y durante ese
tiempo el sancionado no ha dado lugar a un nuevo
procedimiento disciplinario que termina con la
imposicin de sancin. La cancelacin en el caso
de suspensin, bajo los mismos presupuestos y
condiciones, requerir el plazo de tres (3) aos.

La cancelacin a que hace referencia la Ley de la
Carrera Judicial, importa y significa anulacin total o
parcial de un documento privado o pblico que posee
un carcter legal. Adems cancelar se entiende por anular,
abolir, derogar, anular cualquier texto o accin con fuerza

24

* Juez Superior Titular. Jefe de la ODECMA de Huancavelica.

jurdica. (Diccionario Hispanoamericano de Derecho


(2008). Latino Editores).

La Cancelacin

Luego de ser anotado en el expediente personal
del Magistrado o Juez, se ejecutan segn los plazos y
circunstancias antes indicados, no existiendo razn alguna
para que este instituto de la cancelacin no se haga viable
y se mantenga su subsistencia en forma implcita en el
Reglamento de Organizaciones y Funciones de la Oficina
de Control de la Magistratura del Poder Judicial, aprobado
por la Resolucin Administrativa N 229-2012-CEPJ, especficamente en su Art. 33, Conservacin del
Registro, que seala que transcurrido 7 aos, contados
desde la fecha de la anotacin de las sanciones, la
informacin se conservar solo para efectos estadsticos
de la OCMA y con carcter confidencial.

427 del mismo cuerpo legal se seala que la anotacin


de la sancin quedar cancelada por el transcurso del
plazo de seis (6) meses desde que adquiri firmeza,
siempre y cuando si durante ese tiempo no hubiere dado
lugar el sancionado a otro procedimiento disciplinario
que termine con la imposicin de sancin. Seala
adems que la anotacin de las restantes sanciones, a
excepcin de la separacin, podr cancelarse, a instancia
del interesado y odo el Ministerio Fiscal, cuando hayan
transcurrido al menos uno (1), dos (2) o cuatro (4)
aos desde la imposicin firme de la sancin, segn se
trate de falta leve, grave o muy grave, respectivamente,
con los mismos presupuestos y condiciones ya antes
acotadas.

Como se tiene expuesto, subsiste una evidente
contradiccin entre los Artculos 56 y 61 de la Ley de
la Carrera Judicial con el Artculo 33 del Reglamento de
Organizacin y Funciones de la OCMA. No hay actitud de
aplicar la figura legal de la cancelacin, en claro perjuicio
del juez involucrado que, en este caso, queda relegado
de las normas ms garantistas establecidas en la Ley de
la Carrera Judicial. Pues, siendo as, incluso en un proceso
de ratificacin, las medidas disciplinarias, que bien
estaran canceladas, sern usadas en claro perjuicio del
juez evaluado dado el tiempo transcurrido y sin tener en
cuenta la nueva actitud reflexiva y correctiva en la que se
encuentre inmerso el Magistrado, es decir, dentro de los
alcances de la figura y/o instituto legal de la cancelacin.


No hay que perder de vista el carcter preventivo
que reviste toda sancin, el mismo que acontece
para que el interesado reflexione y corrija su conducta
reprochable; y no que la imposicin de una sancin
disciplinaria se convierta en el registro, con caractersticas
de permanentes o largamente establecidos, lo cual no es
acorde a la normatividad vigente que contiene nuevos
principios contemporneos.

Debo aadir que por el principio de categora
y prevalencia de leyes y normas, lo que establece los
Art. 56 y 61 de la Ley 29277 prima sobre el Art.
33 del Reglamento de la OCMA y es de aplicabilidad
inmediata, reiterando que los plazos de cancelacin son
ms favorables para todo Magistrado o Juez sancionado
que se reivindic. No existe motivo para alargar su
cuestionamiento.

Finalmente, preciso que los siete (7) aos
establecidos en el Art. 33 del Reglamento de
Organizacin y Funciones de la OCMA, asumiendo el
criterio garantista de la Ley de la Carrera Judicial, no
aplicar la cancelacin es atentatorio a los derechos
fundamentales del juez ya sancionado y que se encuentra
dentro de los presupuestos establecidos en el Art. 56
de la Ley 29277 tantas veces citada, por lo que debe
ser merituado en su debida dimensin, modificndose
y/o dejndose sin efecto el Art. 33 del Reglamento de
Organizacin y Funciones de la OCMA, aprobado por
Resolucin Administrativa N 229-2012-CE-PJ.


Los siete (7) aos, as estipulados, es contradictorio
al Art. 61 de la Ley de la Carrera Judicial, en cuyo tercer
prrafo precisa que los plazos de prescripcin y la
rehabilitacin no impiden que sean considerados como
antecedentes disciplinarios al momento de la evaluacin
del desempeo; y, empero no contempla la figura de la
cancelacin para ser considerada en la evaluacin del
desempeo, as se demuestra que mantener los aludidos
siete (7) aos, se contradice adems, flagrantemente por
ser ms larga con los plazos de cancelacin establecidos
en el Art. 56 de la Ley de la Carrera Judicial, lo que
amerita una correccin y no se atente con los derechos
que contiene la aludida Ley 29277.

Como antecedente, la figura de la cancelacin se
encuentra normada en el Art. 426 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial de Espaa, la misma que establece
las consecuencias de las sanciones disciplinarias, su
anotacin en el legajo personal del Juez, con expresin de
los hechos imputados, y que la autoridad competente que
las impuso cuide de su cumplimiento. Asimismo, en El Art.

25

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

La conciliacin extra e
intrajudicial

mil aos, existiendo seis millones de seres humanos bajo


el imperio de la ley expuestos diariamente a conflictos,
los que se ven incrementados por el surgimiento de
circunstancias econmicas, sociales y polticas como
la globalizacin y apertura de mercados sin lmites que
han trastocado las economas y complejizado el sistema
jurdico que incrementa los conflictos.
Alfonso Hernndez Prez*

a conciliacin, segn definicin dada por


Guillermo Cabanellas en su Diccionario de
Derecho Usual, es avenencia de las partes
en un acto judicial, previo a la iniciacin de un pleito. El
acto de conciliacin, que tambin se denomina juicio de
conciliacin, procura la transigencia de las partes, con el
objeto de evitar el pleito que una de ellas quiera entablar.
No es en realidad un juicio, sino un acto, y el resultado
puede ser positivo o negativo. En el primer caso, las partes
se avienen; en el segundo, cada una de ellas queda en
libertad para iniciar las acciones que le corresponda. La
definicin concuerda con lo estipulado en la Ley procesal
espaola.

Esta forma de conciliacin est referida, segn se
aprecia, a la extrajudicial o extra proceso, que es similar al
caso peruano regulado en la Ley 26872, en adelante, la
Ley, que declara a la conciliacin de inters nacional y
como Mecanismo Alternativo de Resolucin de Conflictos,
en adelante, MARCS, por el cual las partes acuden
ante un Centro de Conciliacin o ante el Juzgado de
Paz Letrado para que les asista en la bsqueda de una
solucin consensual al conflicto. Esta ltima parte (recurrir
al Juzgado de Paz Letrado) ha quedado suspendida por
la Ley 27398 de fecha 13 de enero del 2001; declara
asimismo, tambin principistamente, que propicia una
cultura de paz y que es una institucin consensual porque
los acuerdos adoptados son resultado de la voluntad de
las partes, por ltimo que no es un acto jurisdiccional.

De esto se sigue que la conciliacin extrajudicial fue
concebida como un mecanismo de descarga procesal
que, as como el proceso judicial, tiene por fin abstracto,
lograr la paz social en justicia, y por fin concreto, resolver
el conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre
ambas con relevancia jurdica.

Por los trminos de ambas prescripciones legales
se llega a la conclusin que su acogimiento en la norma
procesal ha sido, en concreto, contribuir a la descarga

26

* Jefe de la ODECMA de Junn.

procesal abultada que crece desmedidamente, tanto en el


Per como en todos los pases latinoamericanos, que as
lo han entendido en los distintos foros llevados a cabo por
la Comisin Andina de Juristas, en donde, incluso, tuvo
activa participacin nuestro actual Primer Ministro, Juan
Jimnez Mayor, quien sostuvo que la Reforma Judicial es
un fenmeno continental no concibiendo pas que no
est envuelto en este movimiento y que los MARCS son
ideas fuerza de este movimiento, en la sesin inaugural
llevada a cabo en la ciudad de Colombia en enero de
1999, comprometindose los pases participantes en
hacer esfuerzos para impulsar su desarrollo como medida
de Reforma judicial, no entendiendo porqu nuestro
Poder Judicial no incluy esta institucin como medida
de reforma en el momento que lo inici, quedando
inconclusa, puesto que en otros pases viene teniendo
xito o al menos alcanzando algn progreso. No est
distante y por eso conviene citar al jurista especializado
en el tema, Roberto G. Mac Lean, al tratar el asunto:
Reformar la Justicia: de que se trata: La nica meta que
puede tener algn sentido poltico, econmico o social
en una reforma de justicia, es la de mejorar el servicio
que presta el sistema a los usuarios; la mejora no tiene
que ser en trminos vagos, conceptuales y tericos, sino
una mejora concreta y especfica que se pueda medir con
indicadores precisos de cantidad y calidad, mientras que
las otras metas, como logstica, infraestructura, recursos,
capacitacin, etc., encomiables y hasta indispensables,
pero slo nos conducen hasta la mitad del camino. La
inmensa cantidad de litigantes quedan satisfechos cuando
solucionan sus conflictos, sin importarles si hubo o no
reformas o creacin de herramientas que slo cobran
importancia cuando se presta el servicio por las autoridades
obligadas a prestarla, para quienes, en cambio, la reforma
y las herramientas tiene importancia capital. En cuanto
al auge de la carga procesal, sostiene que del milln de
aos que habita el ser humano en el planeta tierra, los
conflictos han dominado la totalidad de los ltimos cuatro


Ahora, volviendo al tema que estamos tratando, y
previa la evaluacin de esta institucin en el caso peruano,
veremos que: a) los principios que forman el Ttulo
Preliminar estn desconectados del cuerpo normativo
porque si su institucionalizacin es de inters nacional,
y siendo su prctica alternante entre los Centros de
Conciliacin extrajudicial y los Juzgados de Paz Letrados,
cmo es que a ste se declar en suspenso hasta la fecha
anulando el derecho de opcin que le otorga el Art. 7 de
la Ley; b) segn el Art. 12 de la misma Ley se infiere que
los titulares de los centros de conciliacin pueden estar
conducidos por personas jurdicas o naturales porque
ante la solicitud de conciliacin, el centro de conciliacin
designa al conciliador, lo que quiere decir que la persona
natural es el titular, l mismo se tiene que designar, aqu
se nota carencia de tcnica en la redaccin de la norma; c)
este anlisis del Art. 20 de la Ley encierra el quid del asunto
que constituye una psima semilla que impidi germinar
al bamb japons, porque alude genricamente que:
El conciliador es la persona capacitada y acreditada que
cumple funciones en un Centro de Conciliacin, propicia la
comunicacin entre las partes y eventualmente propone
frmulas conciliatorias, no obligatorias (resaltado mo). El
artculo debi empezar caracterizando al tipo de persona
del conciliador, si es persona natural o jurdica, su grado
de instruccin, su profesin en el caso de tener estudios
superiores, su experiencia en el tema concreto, porque el
simple hecho de su corta capacitacin lo hace capacitada.
Esto por cuanto su acceso fue, por no decir indiscriminado,
incondicional en cuanto al grado de instruccin; en esos
trminos, hasta una persona de instruccin mnima puede
haber sido nombrado conciliador aprobando el curso
de dictado mnimo, con la agravante de ser encargada
la capacitacin a terceros; en estas condiciones, qu
futuro le esper o espera a los MARCS si al concurrir
a un Centro de Conciliacin, donde se dilucidan una
variedad de conflictos, el conciliador no est capacitado,
y si lo estuviera, no lo est para todas las materias;
adems es imposible que, en el corto tiempo que dura la
capacitacin, se logre la capacitacin y acreditacin; exigir
estas cualidades en esas condiciones es como pedir peras
al olmo.

Dichas as las cosas, hay que decir que la institucin
tratada ha fracasado por ms que sus defensores e
impulsores, con el fin de prolongar su agona, nos cuenten

la historia del Bamb Japons diciendo que: No hay que


ser agricultor para saber que una buena cosecha requiere
de una buena semilla, buen abono y riego constante.
Tambin es obvio que quien cultiva tierra no se pone
impaciente frente a la semilla sembrada y grita con todas
sus fuerzas: Crece maldita seas!... Hay algo muy curioso
que sucede con el bamb japons y que lo transforma en
no apto para impacientes: siembra la semilla, la abonas, y
te ocupas de regarle constantemente.

Durante los primeros meses no sucede nada
apreciable. En realidad, no pasa nada con la semilla
durante los primeros siete aos, y durante un periodo de
slo seis semanas la planta creci ms de treinta metros.
Durante los primeros siete aos de aparente inactividad,
el bamb estaba generando un complejo sistema de
races que le permitira sostener el crecimiento que iba
a tener despus de siete aos. Por ello no se puede
esperar resultados a corto plazo y abandonar la meta
en forma sbita cuando se est a punto de alcanzar la
meta. Quienes no se dan por vencidos, van gradual e
imperceptiblemente creando los hbitos y el temple que
les permitir sostener el xito cuando este al final se
materialice. Lo dicho no quiere decir que no se pueda
echar a andar a la conciliacin extrajudicial introduciendo
los cambios que requiere.

En el caso de la CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL,
se sancion la Ley el 13 de setiembre de 1997. Han
transcurrido ya cerca de trece aos y no ha echado
ninguna raz que lo haga crecer y dar frutos porque
la semilla fue mala, ha faltado mejorarla porque la
conciliacin no se produce por generacin espontnea,
pues debi ensayarse nuevas formas, como los juzgados
municipales que contempla la Ley de Enj. Civ, esp., que
no est muy distante del organismo llamado Demuna, el
cual funciona adscrito a los municipios de la Repblica y
est a cargo de un Abogado, que celebran conciliaciones
en materia de alimentos con gran xito, pero desprovistos
de ejecucin que muy bien puede complementarse dicha
medida; tenemos tambin como antecedente la figura
del TRIBUNAL DE LOS JUECES CONCILIADORES, que
funciona o funcion en el pas de Holanda, del cual dijo
De la Lama, Miguel Antonio en la obra de la Ley espaola
aludida, citando a Voltaire: Con razn dice Voltaire: La
mejor ley, el uso ms excelente, el ms til que yo he
visto, es el practicado en Holanda. Cuando quieren litigar
dos personas, tienen que acudir primeramente al tribunal
de los jueces conciliadores. Si se presentan las partes con
abogados o procuradores, se hace retirar a estos ltimos,
como se separa la lea del fuego que se quiere apagar. Los
conciliadores dicen a las partes: sois unos locos en gastar
vuestro dinero en haceros mutuamente desgraciados:
vamos a conciliar sin que os cueste nada. Si el furor de
27

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

litigar es demasiado fuerte en los litigantes, se les cita para


otro da, a fin de que mitigue el tiempo los sntomas de su
enfermedad: despus les envan los jueces a pensar por
segunda y tercera vez, y si es incurable su locura, se les
permite litigar, como se abandona a la amputacin de un
cirujano los miembros gangrenados, y entonces hace su
oficio la justicia. Es de seguro que el paso de los tiempos
ha mejorado este valioso mtodo de conciliacin, pero
queda como rescatable el inters puesto en esta forma

prctica de solucin de conflictos, que refirindonos al


bamb diremos que se plant una buena semilla.

Finalmente, y por carencia de espacio, diremos que
la Conciliacin intra-proceso es letra muerta en nuestra
normatividad procesal, no hay ningn esfuerzo de la
judicatura por hacerla operativa, excepto los procesos
de alimentos tramitados ante el juez de Paz Letrado que
viene dando frutos prometedores como MARCS., ello en
el Distrito Judicial de Junn.

El proceso disciplinario
contra jueces de Paz a
propsito de la nueva Ley de
Justicia de Paz, Ley 29824

as variaciones normativas que vinculan


directamente el mbito del control disciplinario
sancionador determinan
que el proceso
instaurado bajo el imperio de una norma deba ser analizada
acorde a los principios y derechos fundamentales que
rigen un estado constitucional y democrtico de derecho.

As, en el caso de los jueces de Paz donde la
investigacin y el posterior procedimiento se han
realizado como consecuencia de los hechos que fueron
denunciados en su oportunidad y calificados de acuerdo
al ordenamiento legal vigente en aquel momento, esto
es, la Ley de la Carrera Judicial, Ley 29277 (en adelante
LCJ), a la fecha de conclusin del proceso para adoptar la
decisin se produce la variacin normativa con la dacin
de la Ley de Justicia de Paz, Ley 29824 (en adelante
LJP), situacin en la cual se presentan diversos matices
de aplicacin temporal de la norma donde se tendr
que analizar los principios de la irretroactividad normativa
y el principio de legalidad en el mbito administrativo
sancionador.

As, como indicamos, y para tener un mejor enfoque
del problema, precisamos que desde aquel momento
en que se inicia un proceso disciplinario en contra de un
juez de Paz subsumiendo la infraccin en las normas de
la LCJ, vigente para aquel tiempo, en pleno proceso y
hasta adoptar la decisin final, se producen variaciones
normativas principalmente de orden sustantivo, ello pues
ocurre en principio con la LJP, dijimos variacin sustantiva,
en tanto durante el nterin del procedimiento entrara en
vigencia la referida Ley, cuyo contenido abarca y especifica
la responsabilidad administrativa disciplinaria de los jueces
de Paz, ordenando en su artculo 46, in fine, que en ningn
caso podr aplicarse a juez de Paz el rgimen disciplinario
del juez ordinario.

En tal sentido, esta variacin normativa ha creado
un panorama aparentemente distorsionado, provocando

28

* Juez Superior Titular. Jefe de la ODECMA de Arequipa.

Johnny Manuel Cceres Valencia*

que surjan diversas discrepancias en su interpretacin


y aplicacin; esta situacin obliga a que se adopte una
posicin que requiere ser suficientemente fundamentada
conforme los principios y derechos fundamentales que
inspiran nuestro Estado constitucional y democrtico
de derecho; todo ello, con el objeto de garantizar a las
partes, principalmente a la que se encuentra sometida
a procedimiento disciplinario sancionador, el contenido
de un debido proceso, el que, en esencia, es la garanta
del irrestricto respeto a sus derechos fundamentales,
consagrados tanto en el texto constitucional como en
instrumentos internacionales de carcter vinculante.

I. La retroactividad de la norma
sancionadora favorable y el principio
de legalidad

Conforme lo dispone el artculo 103 de la
Constitucin Poltica del Per, la Ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al
reo.

En tal sentido, el citado dispositivo constitucional, en su
ltima parte, establece la retroactividad benigna en el mbito
penal. Siendo ste, a decir de Morn Urbina, un principio
general de nuestro derecho que se aplique con anterioridad
a su promulgacin, las normas de contenido penal que
conlleven una situacin ms beneficiosa para el infractor, en
contraste con la norma vigente al momento de la comisin
de los hechos

As, en cuanto al derecho administrativo
sancionador, el artculo 230.5 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley 27444, precisa como uno de
los principios de la potestad sancionadora administrativa

29

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

el de irretroactividad, al establecer: Son aplicables las


disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de
incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo
que las posteriores le sean ms favorables.

Este principio determina que las disposiciones
sancionadoras solo son aplicables para tipificar y sancionar
ilcitos cuando hayan entrado en vigencia con anterioridad
al momento de la comisin de los hechos y siempre que
estn vigentes al momento de la imposicin de la sancin
por la autoridad. De este modo, las entidades no pueden
sancionar por normas posteriores a los hechos cuando
sean desfavorables a la situacin del administrado, por ser
una aplicacin retroactiva de la norma1.

El principio de retroactividad de la norma favorable
determina el ejercicio de la potestad disciplinaria de forma
tal que, para imponer sanciones por hechos que merezcan
tal correctivo, no solo han de estar contemplados y
sancionados por la ley vigente en el momento de su
comisin, sino tambin cuando se juzga o determina,
por el rgano competente, la aplicacin de la norma
sancionadora a los hechos2.

En tal sentido, este principio de retroactividad benigna
de la norma administrativa sancionadora tiene directa
vinculacin con el principio de legalidad, consagrado en el
artculo 2, inciso 24, literal d) de la Constitucin Poltica del
Per, al establecer: Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la Ley de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con
pena no prevista en la Ley. Principio que se yergue como
una garanta constitucional de los derechos fundamentales
de los ciudadanos3.

II. Tratativa en los procesos disciplinarios


contra jueces de Paz

Como indicamos lneas arriba, con la vigencia de
la Nueva Ley de Justicia de Paz, Ley N 29824, surge el
problema de aplicacin de la Ley en el tiempo, esto por
los conflictos con la Ley de la Carrera Judicial, Ley N
29277, norma ltima con la cual se instauraban procesos
1

30

disciplinarios en contra de jueces de Paz por inconductas


funcionales o por infringir disposiciones especficamente
tipificadas como faltas en la citada norma.

As, en los diferentes procesos disciplinarios
instaurados contra jueces de Paz, donde la subsuncin de
la conducta al supuesto normativo infringido se dio bajo la
vigencia de la LCJ, se presentan distintas situaciones bajo
el imperio de una nueva normativa especfica, esto es, la
LJP, que en algunos casos las conductas que inicialmente
estaban consideradas como pasibles de sancin, como
por ejemplo: se inicia un proceso disciplinario en contra
de un Juez de Paz tipificando el hecho como falta muy
grave prevista en el artculo 48.12 LCJ: Incurrir en acto u
omisin que, sin delito, vulnere gravemente los deberes
del cargo previstos en la ley, y conforme lo dispone el
artculo 34.1 LCJ es un deber del juez impartir justicia
con independencia, prontitud, imparcialidad y respeto al
debido proceso. Al entrar en vigencia la LJP esta falta
no se encuentra prevista como tal, por tanto, conforme
al anlisis que hemos venido efectuando respecto a la
aplicacin retroactiva ulterior de la norma ms beneficiosa
y al principio de legalidad, esta conducta para la Ley de
Justicia de Paz resultara atpica, por tanto, no podra ser
pasible de sancin disciplinaria.

Por otro lado, se presentan conductas que si bien se
encuentran tipificadas como infraccin, tanto en la Ley
de la Carrera Judicial como en la Ley de Justicia de Paz,
sin embargo, la sancin que establecen estas normas es
diferente. As, tenemos que en la LCJ las faltas muy graves
(Art. 48) son sancionadas con suspensin o destitucin
(Art. 51.3 LCJ), siendo que en la LJP las faltas muy graves
(Art. 50) son sancionadas con destitucin (Art. 54
LJP). En estos casos correspondera la aplicacin de la
norma ms beneficiosa por aplicacin del principio de
favorabilidad4.

En tal sentido, concluimos que en los procesos
que se tramiten en contra de jueces de Paz donde se
ha presentado una variacin normativa, debiramos
de aplicar el principio de retroactividad de la norma
sancionadora favorable y el principio de legalidad; solo
as garantizaremos el debido proceso y cautelaremos el
respeto por los derechos fundamentales de las partes.

Morn Urbina, Juan C. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta jurdica Pg.717.
2
Marina Jalvo, Beln. El Rgimen Disciplinario de los funcionarios pblicos .Editorial Lex Nova. Pg. 178
3
Este principio se encuentra extendido al mbito administrativo sancionador, pues constituye un lmite para la potestad sancionadora de la Administracin. As, el
Tribunal Constitucional (Exp. N 0197-2010- PA/TC) ha precisado que el principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisin
de una falta si sta no est previamente determinada en la ley, y tambin prohbe que se pueda aplicar una sancin si sta no est determinada en la ley. Como
lo ha expresado el Tribunal (Cfr. Expediente N010-2002-AI/TC), este principio impone tres exigencias: La existencia de una ley (lex escripta), que la ley sea
anterior al hecho sancionado (Lex previa) , y que la ley un supuesto de hecho estrictamente determinado (Lex certa)
4
El Dr. Vctor Ticona Postigo en la Res N 52 de fecha 12/06/ 2009 recada en Investigacin 0042-2008-LIMA citando a Martha Ins Palacio Jaramillo en Debido
Proceso Disciplinario, Garantas Constitucionales, Bogot Ediciones Librera del Profesional - 2001 ha sostenido que uno de las garantas constitucionales que
integran el debido proceso disciplinario es precisamente el de favorabilidad.

El factor de atribucin en
la infraccin sancionadora
Manuel Estuardo Lujn Tpez*

I. Introduccin

or muchos aos se ha equiparado la infraccin


administrativa sancionadora al delito, se ha tomado
sus principios, sus caractersticas, los teoremas
de sus postulados, sus teoras y hasta sus elementos. Sin
embargo, no slo resultan incompatibles en muchos casos,
sino que anulan la aplicacin de principios esenciales de la
potestad sancionadora como el principio de objetividad, el
principio de simplicidad, el principio de verificacin posterior,
el principio de actuacin de oficio, entre otros.

Por ello, a partir de la reforma administrativa peruana
comenzada en el 2004, y que contina hasta la fecha,
resulta perentorio redefinir las caractersticas, elementos y
sobre todo la estructura de la infraccin, dotndola de las
notas caractersticas propias del derecho administrativo,
con inspiracin en el neo constitucionalismo y en el
reconocimiento de los Derechos de la Humanidad no
slo como valores eminentes, sino como normas jurdicas
vigentes y exigibles aqu y ahora.

Urge, pues, reconocer que la estructura de la
infraccin administrativa contiene elementos especiales
que lo diferencian del delito. Uno de ellos es el factor de
atribucin como elemento de reconocimiento normativo
que permite establecer con precisin la distincin
entre la excusa absolutoria por ausencia de dolo y la
responsabilidad administrativa.

II . Antecedentes y estado del arte



Antes de la vigencia de la Ley 27444 (Ley del
Procedimiento Administrativo Genera, en adelante LPAG)
en abril del 2004, no exista una normatividad clara o
precisa sobre el ejercicio de la potestad sancionadora, aun
cuando podemos reconocer que la potestad disciplinaria,
como parte de aquella, s tena una profusa y hasta

confusa legislacin. Pero la marca histrica legislativa no


slo es un esfuerzo doctrinario, sino que recoge algunos
de los elementos de autonoma que lo distinguen del
derecho penal como el reconocimiento del derecho de los
administrados (artculo 55, LPAG), el reconocimiento de
derechos legales o pblicos subjetivos que se agotan con
su mera utilizacin como el derecho de gracia (artculo
112) o el derecho de formular denuncias (artculo 105)
y que por ello mismo, como se agotan con su mero uso,
no son recurribles ni menos exigibles de respuesta; o la
flexibilidad de las formas a diferencia del derecho procesal
penal que es formalista, incluso en el modelo procesal
penal de tendencia adversarial.

Flexibilidad que se evidencia en las notificaciones.
En el procedimiento administrativo sancionador se
admite legal y legtimamente la notificacin tcita (artculo
19, 1-LPAG), la notificacin convalidada (artculo 19,
2-LPAG) o en la aplicacin del principio de simplicidad
en el procedimiento disciplinario, como la posibilidad de
amonestar verbalmente a un infractor siempre que la falta
sea de escasa lesividad. Entre otros muchos casos, que
podramos seguir citando pero que exceden la finalidad y
posibilidad reglada del presente ensayo.

Por cierto, la autonoma del derecho administrativo
sancionador no slo es una cuestin de moda o una
tendencia chovinista, es ms bien la confluencia de dos
teoras: el neoconstitucionalismo, que establece como
premisa: La centralidad que los derechos fundamentales
o derechos humanos comienzan a tener en la vida
jurdica y poltica. Pasan a ser considerados no slo
valores que impregnan todo el ordenamiento polticojurdico del Estado y extienden, tambin, su influjo a las
relaciones privadas sino normas jurdico-imperativas de
comportamiento1; y por otro, la Escuela Administrativa
Espaola, cuyo representante ms eminente es el maestro
Alejandro Nieto Garca, quien sobre los hombros de otro
maestro, don Eduardo Garca de Enterra, haba dicho ya

Jefe de la ODECMA de La Libertad..


Carbonell, Miguel y Leonardo Garca (2010). El canon neoconstitucional. Madrid: Trotta editorial, ISBN 978-84-9879-162-4, p. 135.

31

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

muchas veces: [Aunque] la potestad sancionadora de


la administracin forma parte, junto con la potestad penal
de los Tribunales, del ius puniendi superior del Estado...
Ya es urgente construir una teora especfica propia, pues
en este campo los principios y teoremas del derecho
penal resultan incompatibles con la realidad.2 En estas
latitudes tambin el profesor argentino Bartolom Fiorini
sostuvo que la actividad disciplinaria, aunque responde
al derecho de represin (ius puniendi) los valores son
distintos y no se rige por las normas penales por poseer
regmenes jurdicos diferentes. 3

Nos podra ocupar los enjundiosos escritos citados
desde muchsimas aristas (principios, garantas, derechos,
sujetos, etc.), pero escapara a la finalidad de este ensayo.
Por ello me ocupar de uno de los puntos de la teora
general del acto infractor, como es revisar sus elementos
conformantes, en especial el factor de atribucin.

III. La estructura jurdica del tipo infractor.



El ejercicio del ius puniendi del Estado ha sido
encomendado a estamentos supremos del Estado: el
Poder Judicial, a solicitud del Ministerio Pblico, para el
caso de los delitos y faltas en ejercicio de la potestad
punitiva estatal; y de otro lado el Poder Ejecutivo de oficio,
para el caso de las infracciones y contravenciones en
ejercicio de la potestad sancionadora. Ambas potestades
nacen de la evaluacin del instructor de la conducta
con relacin al tipo legal (si se prefiere subsuncin o
reconocimiento segn la teora que se escoja).

Para el ejercicio de la potestad punitiva estatal,
el tipo penal segn la teora general del delito se
encuentra formado por los siguientes elementos: accin
(verbo rector y sujeto agente), tipicidad (tiene que estar
establecido en una ley con ese rango), antijuricidad (el
acto debe afectar o poner en peligro un bien jurdico, sin
que la accin pueda tener justificacin) y culpabilidad (el
acto debe ser intencional; los actos sin intencin sern
sancionados slo si el legislador lo prev en la ley). De tal
suerte que el trabajo jurdico de subsuncin (positivismo)
o reconocimiento (funcionalismo o iusnaturalismo) tiene
que ser un acto consciente de agresin al mandato legal
sin que pueda invocarse alguna excusa y sin que importe
si produjo o no resultado, basta con que se haya puesto
en peligro el bien jurdico protegido.

Si nosotros hacemos un ejercicio traslativo,
encontraremos que algunos casos del sancionador no

32

podran ser resueltos con la teora general del delito.


As, por ejemplo, si un conductor taxista cruza una luz
roja, el polica de trnsito le impone una multa o debe
preguntarle previamente si tiene una justificacin (verificar
el dolo culpabilidad)?, si un contribuyente olvida pagar
sus impuestos, este olvido, que importa ausencia de dolo,
podra servir para que la SUNAT lo exonere del pago o, sin
que importe tal cosa, le libra una orden de pago?, si un Juez
desconoce la teora indiciaria porque en su Universidad
le ensearon con la teora maximalista del proceso penal
y absuelve considerando que ante la ausencia de prueba
directa o indirecta hay duda, en consecuencia debe estarse
a favor del reo, no comete infraccin al deber de respeto
al debido proceso y al derecho a probar de la Fiscala
porque existe un error culturalmente condicionado? Estas
no son slo situaciones de derrotabilidad del derecho,
ni tampoco como lo sostena Ronald Dworkin en Los
derechos en serio, que se requiera un Juez Hrcules,
puesto que si bien nuestra intuicin nos obliga a sancionar
en los tres casos, no podemos ser ajenos a que bajo el
principio de la culpabilidad penal, la sancin sera injusta
o, peor, ilegtima. La respuesta est en la redefinicin del
tipo infractor como una entidad diferente del tipo penal,
bajo los postulados del derecho administrativo.

de su autor de hecho. Salvo contadas excepciones


en el derecho administrativo sancionador los sujetos
agentes de la infraccin no tienen intencin de infringir,
pero resultan incurriendo en responsabilidad, pinsese
por ejemplo en el retardo, donde muchas veces la
excesiva carga procesal es la contribuyente esencial de la
infraccin.

En consecuencia, la estructura del tipo infractor est
formada por los siguientes elementos: Verbo rector (que
permite identificar la infraccin como accin, omisin
propia u omisin impropia), el factor de atribucin
(que puede ser de mero incumplimiento, de elemento
subjetivo del tipo o de negligencia) y los circunstanciales
(de lugar, de modo, de tiempo, etc.). No slo eso, sino
que adems en la potestad sancionadora, a diferencia
de la potestad estatal penal, no se precisa entrar hacia la
subjetividad del agente, si tuvo intencin o si es necesario
evaluar si la conducta est justificada o resulta excusable
(anlisis que desde cualquier teora es obligatorio realizar
por el Juez penal), sino que basta con un recuento o
pasar lista a los elementos, si estn todos presentes la

infraccin se cometi y su autor es responsable, si no,


no habra posibilidad de reproche. Por ello, el instructor o
sustanciador del procedimiento administrativo a sancionar
no requiere ser abogado, pero s ser objetivo y respetuoso
de los derechos del investigado.

Pongamos un ejemplo para concluir. Si el tipo infractor
fuera ausentarse por tres das consecutivos del centro
laboral, sera una infraccin de mero incumplimiento
donde el factor de atribucin es implcito, pues la
infraccin se comete con la simple ausencia consecutiva
por el agente; en cambio, si al mismo tipo le aadimos
ausentarse injustificadamente, por tres das consecutivos,
del centro laboral, el legislador habra incluido un factor
de atribucin explcito: la falta de justificacin, por lo que,
en ese caso, deber previamente requerirse al trabajador
que presente su justificante; de no hacerlo, recin se
comete la infraccin.

Por respeto al espacio y honor conferido no me
extiendo ms, esperando que Usted, estimado lector,
tenga motivos suficientes para profundizar en este tema.


Para empezar, debemos trasladar la teora del vnculo
negativo que rige el derecho penal o principio de libertad
penal (Art. 2, inciso 24, literal a de la Constitucin Poltica
del Per: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda ni impedido de hacer lo que esta no prohbe);
hacia la teora del vnculo negativo en reversa o principio de
la facultad reglada (Art. 45 de la Constitucin Poltica del
Per: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo
ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitucin y las leyes establecen). Es decir, si un
ciudadano, respecto del tipo penal, puede realizar todo
lo que no est prohibido, en el derecho administrativo
nicamente es lcito hacer slo lo que la ley dispone.
En consecuencia, si la ley no establece una justificacin
(culposa o ausencia de dolo) entonces la sancin se
despliega porque el tipo infractor sanciona el mero
incumplimiento.

De tal manera que el tipo infractor depende de
lo que el legislador haya considerado como factor de
atribucin de la conducta con reproche administrativo,
convirtindose en el elemento de la estructura del tipo
infractor que permite establecer si una conducta debe ser
o no sancionada, siendo absolutamente indiferente para
la existencia de la infraccin el nimo o intencionalidad

Nieto Garca, Alejandro (2005). Derecho administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, pp. 25-32.
Fiorini, Bartolom A. (1995). Derecho Administrativo, Tomo I. Buenos Aires: Ed. Abeledo Perrot, p. 84.

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

33

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

Las bondades y limitaciones


del silogismo jurdico


Y si tenemos como premisa fctica: Juan mat
a Pedro sin la concurrencia de ninguna eximente de
responsabilidad,

Entonces la conclusin no podra ser otra ms que:


Juan debe ser sancionado con una pena no menor
de seis ni mayor de veinte aos.
Carlos Alberto Maya Espinoza*

l presente artculo intenta desarrollar, del


modo ms resumido posible, la utilidad y
las limitaciones del silogismo jurdico en el
razonamiento judicial, esto es, al momento de emitir las
decisiones judiciales.

El silogismo jurdico est definido por los autores
y profesores de lgica como el esquema formal del
razonamiento deductivo. Aristteles lo define como
argumento en el cual, establecidas ciertas proposiciones,
se sigue una proposicin distinta, que es su necesaria
conclusin1. Los elementos del silogismo jurdico estn
constituidos por la premisa normativa, la premisa fctica
y la conclusin. En efecto, cuando el silogismo es
formulado por un rgano jurisdiccional es de carcter
hipottico, en el que su premisa mayor est constituida
por una norma general, abstracta, impersonal y
obligatoria, que se selecciona de las fuentes formales
del derecho, correspondientes a un determinado
sistema; su premisa menor est constituida por un hecho
jurdico determinado, que por haber sido previamente
comprobado y calificado por el juzgador, tiene tambin
carcter normativo; y su conclusin, por una proposicin
que tiene el carcter de juicio normativo individualizado2.

Y se puede esquematizar as:


MP (premisa mayor): SM (premisa menor)
SP (conclusin)



La frmula ms comn del silogismo jurdico en
DARII es la siguiente:

En donde:

M=Trmino medio
P= Trmino mayor
S= Trmino menor3


Ahora bien, sobre la importancia del silogismo en el
razonamiento judicial, al constituir el marco sobre el cual la
argumentacin externa da vida a las premisas, el profesor
Neil Mac Cormick seala: Lo que hay que entender es
que el silogismo juega un papel fundamental como
estructura en el pensamiento jurdico, aunque no todo
ese pensamiento se agota en su estructura nicamente.
La lgica formal y la deduccin s que importan en el
Derecho. Ciertamente, reconocer esto no exige negar el
papel extraordinariamente importante que en el Derecho
desempean el razonamiento informal, el razonamiento
probabilstico y la retrica, en todos sus sentidos y modos.
Antes al contrario, lejos de requerir la negacin de todo
eso, apreciar el lugar central del silogismo jurdico es
precisamente una condicin para entenderlo en su
contexto jurdico4.

Para distinguirlo ms claramente, sealemos como
ejemplo en materia penal, el articulo 106 del Cdigo Penal,
que tipifica el delito de homicidio simple y que prev el que
mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de veinte aos5, no sin antes
dejar de mencionar que, conforme a la doctrina italiana
sostenida desde Giovanny Tarello hasta Vezio Crisafulli y
Ricardo Guastini, no son lo mismo la disposicin legal (el
enunciado legal, el texto de la disposicin) y la norma que
se obtiene de su interpretacin (el sentido normativo);
pueden existir disposiciones sin norma y normas sin
disposiciones, ejemplos de lo ltimo los constituyen los
principios generales del derecho y la costumbre6 7 Y del
citado tipo penal, prima facie se advierte que:

La premisa normativa es: El que mata a otro ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de veinte aos (cuando no concurra ninguna
eximente de responsabilidad).


Sin embargo, para poder aplicar el referido silogismo
se tiene que determinar bien la premisa menor, para lo
cual es necesario realizar una serie de operaciones como
las siguientes:
1. Determinar la institucin jurdica aplicable.
2. Seleccionar la norma aplicable.
3. Determinar la connotacin jurdica de los hechos.
4. Determinar qu hechos tienen relevancia jurdica.
5. Comprobar que los hechos jurdicamente relevantes
se realizaron.

As como se ha desarrollado, dicho silogismo
constituye el razonamiento formal deductivo (la
justificacin interna de la decisin); sin embargo, la
decisin jurisdiccional no se agota en ello, sino que sta
tambin requiere de la argumentacin jurdica, de la
justificacin externa, constituida por los razonamientos
no deductivos, informales, probabilsticos o retricos.
En efecto, y como sostiene el profesor Roque Carrin
W., no basta conocer la teora formal lgica para que la
lgica misma rinda sus frutos en los anlisis lgicos de
los discursos jurdicos, sino que se requiere tambin
de la argumentacin material de contenidos que logre
expresar una estructura discursiva convincente8. Esto es
que, sin negar la relevancia de la lgica, del razonamiento
formal lgico, tambin es relevante el razonamiento
informal, probabilstico o retrico, por cuanto pueden
surgir problemas de interpretacin de la ley, de prueba
de los hechos, de calificacin de stos como casos
particulares del supuesto de la norma o de relevancia de
la norma, que exigen que se den razones que van ms
all de la lgica formal. Y es que en la aplicacin de la
norma al supuesto de hecho pueden surgir problemas de
interpretacin de la norma, de calificacin de los hechos,
de prueba, de relevancia, los mismos cuya solucin

acertada requiere de toda una argumentacin que la


fundamente, y estas son precisamente las autnticas
razones de la decisin jurisdiccional. Pero, como sostiene
el profesor Neil MacCormick, el silogismo, como estructura
del razonamiento jurdico, es el que proporciona el
marco dentro del cual esos otros argumentos cobran
sentido como argumentos jurdicos9. Y como lo corrobora
el profesor Roque Carrin W., no slo existen los
razonamientos normativos sino tambin sobre hechos: La
prctica del anlisis sobre los efectivos raciocinios jurdicos
no-normativos arrojar luz sobre la variedad de raciocinios
de conclusin cierta (induccin completa, deduccin
no normativa) y de conclusin probable (reductivos,
analgicos, inductivos amplificantes y estadsticos)10.

Aqu, y por razones de espacio, solamente voy a
desarrollar dos de los citados problemas:
1. De interpretacin de la norma.- El tema de la
interpretacin del derecho, en su parte lgica, es parte de
la lgica jurdica en la que slo parecen funcionar como
argumentos lgicos propiamente dichos los conocidos
argumentos a fortiori, a maiori, a pari y a contrario11. Y
aqu pueden surgir toda una infinidad de problemas de
interpretacin. Por ejemplo, en el articulo 387 del Cdigo
Penal, que tipifica el delito de Peculado, determinar si
el concepto de funcionario pblico comprende solo al
funcionario de derecho (de iure) o tambin al funcionario
de facto?, extenderlo al de facto constituye interpretacin
extensiva inconstitucional o analoga in malam partem?
De igual modo, cundo corresponde emitir una sentencia
interpretativa y cundo una manipulativa (sentencias
aditivas, reductoras, sustitutivas)?.
2. De prueba de los hechos.- En efecto, y esta tambin
es un rea lgida para el rgano jurisdiccional, porque
tiene que estar debidamente fundamentada esta premisa
fctica en cuanto a los hechos probados se refiere. Y
por lo mismo debe ser exhaustivamente demostrada
y construida la culpabilidad ms all de toda duda
razonable y por eso se deben brindar buenas razones
para estimar probados dichos extremos no slo ante
prueba directa sino tambin, y con mayor razn, ante
prueba indiciaria. Debe estar correctamente construida
la prueba indiciaria, lo mismo ocurre con las mximas de
experiencia.

34

* Juez Superior Titular. Jefe de la ODECMA.


1
Extracto de la sesin del magistrado MARROQUN ZALETA, Jaime Manuel en las instalaciones del instituto de la judicatura Federal. (Tomado del material de la
Academia de la Magistratura, Curso Lgica Jurdica.2013).
2
MARROQUN ZALETA, Jaime Manuel. Tcnica para la elaboracin de una sentencia de amparo directo, 4 ed., Mxico, Porra, 2000, p.89. (Tomado del material
de la Academia de la Magistratura, Curso Lgica Jurdica.2013).
3
Op. Cit.
4
MAC CORMICK, Neil. La Argumentacin silogstica: Una defensa matizada. (Tomado del material de la Academia de la Magistratura, Curso Lgica Jurdica.2013).
5
Cdigo Penal. APECC.

CRISAFULLI, Vezio. Disposicin (y Norma). En Disposicin vs. Norma. Primera Edicin. Palestra Editores. Per. Pozzolo Susanna, Escudero Rafael.2010. Pg.67109.
7
CHIASSONI Pierluigi; Disposicin y Norma: Una distincin revolucionaria. En Disposicin vs. Norma. Primera Edicin. Palestra Editores. Per. Pozzolo Susanna,
Escudero Rafael.2010. Pg. 7-17.
8
CARRIN W. Roque: Lgica Jurdica: Sobre el uso de la lgica en el razonamiento justificativo jurdico y la enseanza del derecho positivo. (Tomado del
material de la Academia de la Magistratura, Curso Lgica Jurdica. 2013).
9
Op.cit.
10
Op.cit.
11
ROQUE CARRIN W. Op. Cit.

35

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3


De otro lado, en cuanto a la distincin entre casos
fciles y difciles, podemos sealar que superada la
distincin entre casos regulados y casos no regulados,
y acogiendo la actual entre "casos fciles" y "difciles"
(DWORKIN R.) y por la cual la solucin de los primeros
es el resultado de aplicar una regla del sistema y dicha
solucin es consistente (lgicamente compatible) con
las otras reglas del sistema y coherente (valorativamente
compatible), con los principios del sistema y la de los
segundos su solucin no proviene directamente de la
aplicacin de una regla del sistema, sino que hay que
buscarla como la respuesta a una cuestin prctica que
requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y
justificativa (Ponderar el derecho para el caso) (AGUIL
REGLA, Josep: "Positivismo y Postpositivismo)60 Dos
paradigmas jurdicos en pocas palabras), tambin existen
casos fciles que se solucionan con un razonamiento
subsuntivo y que no requieren de ponderacin, pero
quede todos modostambin pueden presentar problemas
de prueba o de interpretacin de la norma y que por ende
tambin exigen una carga argumentativa mayor, tambin

requieren de razones justificativasde contenido material


y que solo las brinda la justificacin externa, la correccin
material de las premisas establecidas. Y como sostiene
el profesor MACCORMICK, Neil en: "La Argumentacin
Silogstica: Una defensa matizada", y en efecto stas son
las verdaderas razones de una decisin y corresponden
a una lgica de probabilidades, no de certezas, as
que esa es al final la lgica del asunto. Y en los casos
estrictamente "difciles" que requieren de ponderacin,
la carga argumentativa es mucho mayor y all si no nos
ayuda el silogismo jurdico.

Por ltimo, cabe mencionar que si una de las premisas
resulta incorrecta por no haberse dado una solucin
acertada a los referidos problemas, es evidente que la
conclusin a la que se arribe, la decisin jurisdiccional, va
a ser desacertada, en perjuicio de las partes y del sistema
judicial, y por lo mismo debemos brindar buenas razones
que sustenten nuestra decisin. All radicar la solidez de
la misma, su consistencia y el prestigio del juez que la
emite.

El Femicidio
Esperanza Tafur Gupioc*

l feminicidio o femicidio es una forma


extrema de violencia contra las mujeres,
por el hecho de ser mujeres, es decir, es
un problema de gnero. En la actualidad, casi en todos
los pases del mundo se est incrementando este tipo
de violencia, el cual requiere que las investigaciones
criminales se desarrollen de una forma especfica por
contar con caractersticas muy diferenciadas con las otras
formas de violencia.

La mayora de los Estados estn buscando la manera
de mejorar las investigaciones criminales de esta ndole,
pues hay serias debilidades en las mismas, por lo que
muchas veces hay casos nefastos que quedan en la
impunidad. Por esta razn, es sumamente relevante
conocer las particularidades de estas incidencias criminales
para ser tomadas en cuenta en las diferentes etapas de las
investigaciones; vale decir, desde el inicio de las mismas,
otorgndose un papel fundamental a la escena del crimen,
etapa preponderante para reunir las pruebas, los indicios,
por ms insignificantes que parezcan, las testimoniales
primigenias, que conlleven a un esclarecimiento del
evento, e individualizar al verdadero autor o autores del
hecho delictivo.

A nivel mundial, slo dos pases en Centroamrica
tipifican penalmente como figura autnoma el femicidio:
Costa Rica, abarcando relaciones de matrimonio y uniones
de hecho (forma restringida), y Guatemala, cuya norma
va dirigida al marco de las relaciones desiguales de poder
entre hombres y mujeres (forma amplia). En el Per se
ha incorporado la figura del feminicidio dentro del artculo
107 del Cdigo Pernal referente al parricidio en diciembre
del ao 2011 y actualmente se trata de considerarlo como
figura autnoma anexando en nuestro Cdigo Sustantivo
el artculo pertinente, donde incluso se est ampliando
las circunstancias de muerte perpetradas contra las
mujeres; considerando por lo tanto un avance de nuestros
legisladores en la necesidad de adoptar medidas para

enfrentar estas transgresiones de derechos humanos que


ha conmovido a la sociedad peruana.

Debemos sostener que las violaciones de mujeres
no solamente se inclinan al plano familiar, de parejas, ex
parejas, acoso sexual, sino que actualmente existen otras
nuevas formas de escenarios de femicidio como son: Trata
de Mujeres para todo tipo de explotacin, mafias, redes
delictivas nacionales e internacionales, maras y grupos
de caractersticas afines, ajuste de cuentas por venganza y
que todava se encuentran abiertas a otras conductas que
podran incluirse.

Asimismo, cabe precisar que la causa de las
violaciones contra las mujeres no proviene como
consecuencia de enfermedad mental de los hombres,
alcoholismo, situacin econmica, violencia social, etc.,
sino de la posicin de poder en que se coloca a los
hombres sobre las mujeres, dado que la mayora de
casos los agresores son personas socializadas. En suma,
no existe un perfil nico de agresores ni de vctimas.

Los criterios legales que se siguen en el Per, como
tambin en otros pases, para establecer la gravedad
de los daos acarreados en el cuerpo y en la salud de
las vctimas son de acuerdo a la magnitud del dao
ocasionado, encontrndose prescritos en el Cdigo Penal
y, son de acuerdo a la atencin facultativa y, a los das de
incapacidad mdico legal que requieran.

El informe pericial desempea un papel relevante
en el juzgador para crear la certeza de una violencia de
gnero y, por ende concluir con una sentencia justa, por
eso, tiene que ser emitido en forma oportuna y completa,
describiendo los aspectos causales de las lesiones,
los criterios topogrfico, cronolgico, cuantitativo, de
continuidad sintomtico; de tal manera que coadyuve
a los operadores judiciales a esclarecer las hiptesis
planteadas al inicio como un medio probatorio idneo y
valedero.

12

36

AGUILO REGLA, Joseph. Positivismo y Postpositivismo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabras. En Interpretacin jurdica y teora del Derecho. Pg.1335. Primera edicin. Palestra Editores. Per. 2010.

Jefa de la ODECMA de Amazonas. Doctor en Derecho y Ciencias Polticas por la Universidad Alas Peruanas.

37

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

I. Antecedentes de reconocimiento de los


derechos de las mujeres

La aprobacin en 1979 de la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer (CONVENCIN CEDAW).

En 1993, en la Conferencia Mundial de Viena, las
Naciones Unidas reconocen que la violencia contra las
mujeres es una violacin de los Derechos Humanos y que
los derechos de las mujeres son Derechos Humanos.

La aprobacin en 1994 de la Convencin
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer, conocida como Convencin de
Belem do Par.

La aprobacin del Protocolo Facultativo de la CEDAW
en 1999 y las sentencias en materia de violencia contra
las mujeres de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, siendo el caso ms emblemtico la condena
al estado de Mxico por las muertes de mujeres en la
Ciudad de Jurez.

II. Protocolos a seguir para causas de


violencia contra mujeres

Por un lado, hay que relievar que el Protocolo es
un documento donde se establecen las pautas, guas,
actividades o conjunto de actos que se deben seguir en
la investigacin criminal, no existiendo un protocolo nico
estandarizado, ya que estos deben ser elaborados acorde
al punto de vista social, cultural, econmico, poltico,
jurdico o religioso de cada pas. Sin embargo, frente a
una metodologa existente, se hace necesaria la utilizacin
de dicho documento por todos los profesionales inmersos
en la investigacin.

Por otro lado, dicho documento debe ser diseado
con un marco normativo, objetivos generales y especficos,
metodologa a seguir en cada una de las fases de las
investigaciones por parte de los involucrados en esta
delicada funcin.

En cuanto a que se considere los protocolos como
elementos de rigidez, no se debe considerar as, porque
cada caso concreto tiene sus propias particularidades ya
que jams existe una escena criminal tan igual a otra;
obviamente, tendrn algunos patrones similares, pero
nunca iguales. Empero deberamos contar con protocolos
que uniformicen criterios bsicos para llegar a conclusiones
objetivas que aporten mayor eficacia y confiabilidad en
nuestro sistema penal.
38


Advertimos que en la mayora de los pases, si
bien es cierto que no existen protocolos concretos
para las violaciones de gnero, hay manuales, guas y
recomendaciones de procedimientos y funciones para
las investigaciones de muertes violentas; as preciso que
en nuestro pas contamos con la aprobacin de nueve
Guas Prcticas de Procedimientos Criminalsticos para la
escena del crimen, dirigidos a los peritos del Instituto de
Medicina Legal del Ministerio Pblico, a los Policas y, otros
especialistas que asisten a la escena del suceso; es ms,
hay un Manual Interinstitucional del Ministerio Pblico y la
Polica Nacional del Per para las investigaciones de Muerte
Violenta o Sospechosa de Criminalidad, el cual permite un
trabajo coordinado entre ambas instituciones ya que la
Polica es el apoyo primordial del titular de la accin penal,
como es el Ministerio Pblico. Este documento tambin
engarza a los diferentes peritos y especialistas que acuden
a la escena del evento criminal.

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

decir, si la anomala o grave alteracin de la conciencia


que padece el acusado ha afectado su capacidad de
comprender lo injusto del hecho y, por ende, no ha sido
consciente de su accionar delictivo.

IV. Casos en que debe iniciarse la


investigacin del cadver mediante
autopsia judicial

Existen las muertes naturales y muertes violentas,
siendo predominante, en estas ltimas, realizar una
autopsia judicial de acuerdo a las tres variables de etiologa
mdico legal, homicida, suicida y accidental; y, la muerte

sospechosa de criminalidad, referidas a las muertes


sbitas o inesperadas.

Las autopsias deben ser realizadas con mucha
responsabilidad y exhaustividad, en razn de que es
frecuente la manipulacin de cadveres para aparentar
muertes naturales cuando lo cierto es que se tratan de
muertes homicidas. Adems, la emisin de informes
completos, con la interpretacin cientfica del conjunto
de resultados obtenidos a cabalidad, permitir que esta
prueba sea valorada con mucha credibilidad y certeza
al momento de expedir sentencia. Por tanto, ni las
manipulaciones quedarn sin el debido esclarecimiento,
ni el autor o los autores quedarn impunes.

III. Valoraciones periciales psiquitricas en


violencia contra las mujeres

En primer lugar, las pericias deben ser solicitadas
con requerimientos concretizados de acuerdo a los
supuestos trastornos mentales y la perpetracin del
hecho delictivo (describiendo aspectos presentados por el
presunto autor, comportamiento, enfermedad que refiere
padecer, etc.), entendiendo que el dictamen pericial en
este extremo no es prueba vinculante para el juez, que
obligue imperativamente a resolver con esta prueba la
imputabilidad o inimputabilidad del procesado, debido
a que stas se suman a las dems y sern valoradas y
compulsadas conjuntamente, en forma concienzuda y
exhaustiva, por el juzgador.

En segundo lugar, debemos tener en consideracin
que una de las enfermedades psicopatolgicas que son
usadas constantemente por los agresores y por parte
de sus abogados en la defensa, con la finalidad de
evadir su responsabilidad en los hechos, es la amnesia,
as como tambin son los trastornos por la ingesta de
bebidas alcohlicas y drogas, a fin de lograr circunstancias
atenuantes o eximentes en la responsabilidad penal, como
es el caso de nuestra legislacin establecida en el artculo
20 del Cdigo Penal; realidad que no coincidimos con
la legislacin de Colombia y Ecuador, pases hermanos
que no eximen responsabilidad, sino que por el contrario,
agravan las penas.

Es primordial valorar, del contenido del informe, la
medida cmo la enfermedad mental psicopatolgica del
acusado ha repercutido en la capacidad de conocimiento
y volitivo al momento de cometer el acto criminal; es
39

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

Actuacin de la Sala Superior


en la calificacin del recurso
de casacin civil

el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y


procedencia6.

Javier Herrera Villar*

I. Planteamiento del problema:



Cul debe ser la actuacin de la Sala Superior Civil al
presentarse ante dicha instancia el recurso de Casacin?

Cul es la funcin que cumple actualmente la Sala
Superior ante el recurso de casacin?

Est facultada para calificar los requisitos
de admisibilidad y procedencia evidentes, como
cumplimiento de plazo o de tasas, o la naturaleza de la
resolucin que se recurre, entre otros?

II. Antecedentes

n la doctrina nacional se concepta que


() la casacin es un medio impugnatorio,
especficamente, un recurso de naturaleza
extraordinaria y con efectos rescisorios o revocatorios
concedido al litigante a fin de que pueda solicitar un
nuevo examen de una resolucin respecto de situaciones
jurdicas especficas, el que deber ser realizado por el
rgano mximo de un sistema judicial, a quien se le
impone el deber de cumplir con los siguientes fines:
cuidar la aplicacin de la norma objetiva, uniformizar la
jurisprudencia y obtener la justicia al caso concreto ()1,
a fin de lograr que la casacin tenga el objetivo natural de
cuidar la aplicacin e interpretacin de la norma (funcin
nomofilctica); provocar la uniformidad de la jurisprudencia
nacional (funcin uniformadora) y adems propender a la
justicia del caso concreto (funcin dikelgica)2 .

Normativamente, el recurso de casacin tiene por
finalidad la adecuada aplicacin del derecho objetivo

*
1

40


2

3

4

5

al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia


nacional por la Corte Suprema3, con lo que la
modificacin introducida cambia el trmino de correcta
aplicacin por adecuada aplicacin y se dej de lado la
interpretacin, como lo prevea anteriormente la norma
modificada, dentro de lo cual se pueden hacer diferentes
anlisis, as como de la finalidad y conceptualizacin del
recurso de casacin, lo que no es materia del presente
comentario.

El tema materia de desarrollo es de naturaleza
procesal referente a la actuacin que deben cumplir
las salas superiores respecto al recurso de casacin
interpuesto ante su instancia, debiendo dejarse constancia
que hasta antes de la dacin de la Ley N 29364, que
modifica el Cdigo Procesal Civil, entre otros los artculos
387 y 391, y deroga el artculo 390, estaba claramente
establecido que:
a) La calificacin de los requisitos de forma corresponda
realizarlo al rgano jurisdiccional ante el cual se
interpona el recurso y el incumplimiento de alguno
de ellos daba lugar a la declaracin de inadmisibilidad
del recurso4.
b) Los requisitos de forma eran los establecidos en el
artculo 387 del Cdigo Procesal Civil y no estaba la
precisin hecha en el segundo prrafo del numeral 2
del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil, modificado
por la Ley N 293645, respecto a la actuacin a seguir
por parte de la sala superior ante la presentacin de
un recurso de casacin.
c) Finalmente, con la modificatoria del artculo 391 del
Cdigo Procesal Civil, se viene considerando que es
la Sala Suprema a la que le corresponde determinar

Jefe de la ODECMA de Huaura.


MONROY GALVEZ, Juan. Apuntes para un estudio sobre el recurso de casacin. Revista de la Universidad Catlica, 1997.
CELIS ZAPATA, Carlos Alberto (2008). Casacin Civil en el Per. p.120 Edit. AMC Editores SAC - Lima 2008
Artculo 384 del Cdigo Civil segn la modificatoria dispuesta mediante el Artculo 1 de la Ley N 29364, publicada el 28 mayo 2009
Artculo 390 del Cdigo Procesal Civil antes de ser derogado por la Primera Disposicin Derogatoria de la Ley N 29364
Artculo 387, numeral 2, del Cdigo Procesal Civil, modificado por el artculo 1 de la Ley N 29364


En jurisprudencia reiterada, la Sala Suprema se
est pronunciando sobre la ausencia de facultad que
tiene la Sala Superior, ante la cual se interpone recurso
de casacin, de calificar la admisibilidad del mismo,
declarando como consecuencia de ello la nulidad de la
calificacin de admisibilidad de parte de la Sala Superior,
sealando que () a partir de la vigencia de la Ley
N 29364 (.), se dispuso, a travs del artculo 391
del Cdigo Procesal Civil, que sea la Corte Suprema
la que examine el cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad y procedencia del recurso de casacin y no
la Corte Superior; razn por la que se debe declarar nula
la resolucin ()7.

III. Anlisis del problema



Lo resuelto por la Corte Suprema est acorde con
lo dispuesto normativamente con las modificaciones
del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil, que establece
los requisitos de forma en su inciso 2, segundo prrafo,
seala que el recurso de casacin, presentado ante la
Sala Superior, deber remitirse a la Corte Suprema sin
ms trmite dentro del plazo de tres das, quien, de
acuerdo al modificado artculo 391, ser la que verifique
el cumplimiento de dichos requisitos.

Esta apreciacin legal implica que la Sala Superior
no podra realizar verificacin alguna de dicho recurso, ni
por su forma, ni por la naturaleza de la resolucin que
se impugna, por lo que cualquier resolucin podra ser
pasible de dicho recurso, sin que signifique que as deba
ser, como las dictadas dentro de un proceso cautelar.

Como lo han sealado algunos autores, se entiende
que la Ley N 29364 tena por finalidad evitar mayores
dilaciones procesales y no pretender que la Sala Superior
ejerza una labor() meramente administrativa: la que
corresponde a una mesa de partes8. El doctor Roger
Zavaleta Rodrguez, al analizar esta problemtica procesal,
en cuanto al proceso cautelar, sostiene que tanto la Corte
Suprema como el Tribunal Constitucional han determinado
que no procede el recurso de casacin y eso lo saben
todos los jueces superiores, entonces se pregunta

cmo es que tendran que darle trmite al recurso de


casacin con los efectos que ello produce y que aleguen
que no pueden hacer nada, para luego, realizando un
anlisis constitucional argumentativo y sistemtico de
las normas del proceso civil, seala que en caso la Sala
Superior advierta que el recurso es manifiestamente
malicioso o temerario, debe rechazarlo de plano.

Para graficar ms esta problemtica y limitacin,
podemos proponer un supuesto fctico que podra, como
acto arbitrario, interponerse el recurso de casacin contra
aquellas resoluciones dictadas en segunda instancia por
la Sala Superior, que no ponen fin al proceso, incluso,
en aquellas resoluciones que se dictan en los procesos
de primera instancia, y careciendo de toda facultad de
calificar el recurso, la Sala Superior de todas formas
eleva el expediente con los efectos que produce dicha
alzada. La norma no hace salvedad alguna, por lo que
en el caso hipottico que se presentara tal situacin,
igualmente tendran que ser elevados los actuados sin
mayor trmite para que la Suprema califique el recurso,
tanto de forma como de procedibilidad, con lo que
evidentemente se transgrede los principios de celeridad
y economa procesal, que es un deber del juez9 la
finalidad del cambio normativo, pero adems importara
ello acaso una renuncia o contradiccin a la facultad
del juez a rechazar de plano pedidos evidentemente
maliciosos o temerarios y su cualidad de ser el conductor
del proceso?

Lo cierto es que los cambios, en cuanto a la
calificacin del recurso de casacin, estn muy distantes
de cumplir su finalidad; por el contrario, han abarrotado a
la Corte Suprema en situaciones que podan haber sido
resueltas por la Sala Superior, atendindose de manera
ms oportuna la inadmisibilidad, subsanacin o el rechazo,
de ser el caso, del recurso de casacin, evitando mayores
dilaciones no slo para el impugnante, sino tambin para
la contraparte y sobre todo en la aceleracin del proceso.

La propuesta es que se faculte a la Sala Civil para que
califique los requisitos formales del recurso de casacin,
revertindole las facultades del derogado artculo 390 del
Cdigo Procesal Civil, sin perjuicio de que si se considera
que debe haber un apremio en el plazo para elevar los
actuados se consigne, para una justicia ms oportuna y
predecible.

Artculo 391.- Trmite del recurso: Recibido el recurso, la Corte Suprema proceder a examinar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artculos 387
y 388 y resolver declarando inadmisible, procedente o improcedente el recurso, segn sea el caso.
7
CAS. N 2069-2012 LIMA (Publicada El peruano 30/mayo/2013 P. 40858)
8
ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. La casacin en los procesos cautelares, en Revista Jurdica de El Peruano, 26 de junio del 2012.
9
Cdigo procesal Civil Artculo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso: 1. Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, adoptar las medidas convenientes
para impedir su paralizacin y procurar la economa procesal.

41

O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a

GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3

Independencia y
responsabilidad de la
funcin jurisdiccional

debe ni puede ser arbitraria.

Mario Gordillo Cossio*

a Constitucin y la Ley son los lmites de actuacin


del juez ante la resolucin de un caso concreto,
y si bien es cierto la independencia judicial
es un principio de la administracin de justicia (articulo
139.2-Constitucin Poltica), esta debe entenderse como
aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la
declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo
resuelto dentro de los marcos y lmites normativos antes
descritos.

El principio de independencia judicial, como sustento
de la administracin de justicia, debe entenderse dentro
de tres perspectivas:
1. Como garanta del rgano que administra justicia,
considerada como una independencia de tipo
orgnico.
2. Como garanta operativa para la actuacin del
juez, por conexin con los principios de reserva y
exclusividad de la funcin, considerada sta como
una independencia de tipo funcional.
3. Como capacidad subjetiva, con sujecin a la propia
voluntad de ejercer y defender dicha independencia.

Segn lo expresado por el Tribunal Constitucional
en la STC 0023-2003-AI/TC, en sus fundamentos 26 al
31, en este mbito radica uno de los mayores males de
la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta
de conviccin y energa para hacer cumplir la garanta
de independencia que, desde la primera Constitucin
republicana, se consagra y reconoce.

Sin embargo, tambin se expresa en la referida
sentencia del mximo Tribunal, citando a Enrique lvarez
Conde en curso de Derecho Constitucional, Vol. II, Madrid
2000, que la independencia debe ser considerada
como un requisito indispensable para poder hablar de
un autntico Poder Judicial y de un verdadero Estado de
Derecho, corroborado ello con lo manifestado por Juan
Cano (Derecho Constitucional, obra colectiva. Madrid,

42

Juez Superior Titular.Jefe de la ODECMA de Tacna.

2000), quien dice que la independencia debe entenderse


como la ausencia de vnculos de sujecin o de imposicin
de directivas polticas por parte del ejecutivo o el legislativo,
as como la imposibilidad de intromisin de los rganos
intrainstitucionales superiormente jerrquicos, tendientes
a orientar o corregir la actuacin jurisdiccional del juez
competente de una causa, en tanto no se haya agotado la
instancia o se haya presentado un recurso impugnativo.

Por otro lado, el principio constitucional de
independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional,
puede ser tratado con un doble contenido:
a) Independencia interna.- De acuerdo con esta
dimensin, la independencia judicial implica que
dentro de la organizacin judicial, la autoridad en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional no puede
sujetarse a la voluntad de otros rganos judiciales,
salvo la ocurrencia de un medio impugnatorio; y que
la autoridad judicial, en el desempeo de la aludida
funcin jurisdiccional, tampoco puede sujetarse a los
intereses de rganos administrativos y/o de gobierno
que existan dentro de la organizacin judicial,
b) Independencia externa.- Segn esta dimensin, la
autoridad judicial en el desarrollo de sus funciones no
puede sujetarse a ningn inters que provenga fuera
de la organizacin judicial en conjunto, ni admitir
presiones para resolver un caso en determinado
sentido.

Ahora bien, la exigencia de que el juzgador, en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional, no admite la
influencia de otros poderes o personas, sean pblicos o
privados, no implica que el juez goce de una discrecin
absoluta en cuanto a las decisiones que debe asumir,
pues precisamente el principio de independencia judicial
tiene como correlato que el juzgador slo se encuentre
sometido a la Constitucin y la Ley, conforme as est
previsto por los artculos 45 y 146.1 de la Constitucin
Poltica del Estado, y dicha discrecionalidad, por tanto, no


Susana Castaeda (en su libro Responsabilidad
Disciplinaria de los Jueces. Lima, Jurista Editores, 2012)
expresa que por la delicada funcin que ejercen los
jueces, precisan de independencia e imparcialidad;
pero que esta independencia judicial no es sinnimo de
arbitrariedad, sino que tiene su complemento y lmite
en la responsabilidad judicial, por lo que considera
necesario y razonable que se establezca un sistema de
responsabilidades en razn que el poder que se tiene y
ejerce debe ser controlado.

El mximo interprete de la Constitucin en la STC
1244-2006-PA/TC indica, entre otras cosas, que la
responsabilidad disciplinaria de los jueces, el legislador
y los rganos de control, se encuentran vinculados a
los valores, principios y derechos que emanan de la
Constitucin, que se constituye en fundamento y lmite
de la potestad disciplinaria; y si bien, el legislador tiene
la potestad de tipificar como infracciones determinados
comportamientos o conductas que considera nocivas
para la vida econmica, laboral y social y fijar las sanciones
y consecuencias jurdicas que de su comisin se deriven,
esa potestad no es absoluta, pues se encuentra limitada
por los valores, principios y derechos que la Constitucin
reconoce de manera expresa e implcita.

El articulo 43 de la Constitucin Poltica establece que
el Poder Judicial est integrado por rganos jurisdiccionales
que administran justicia en nombre de la Nacin, y en sus
numerales 1 y 3 se encuentra el fundamento y los lmites
de la responsabilidad disciplinaria de los jueces de la
Repblica, estando ellos slo sometidos a la Constitucin
y la Ley, que a decir de Marcial Rubio Correa, citado por
Susana Castaeda (op. Cit.), dicho sometimiento implica
dos significados: en primer lugar, que los jueces solo
estn obligados a hacer lo que estas normas jurdicas les
establecen como deberes; y, en segundo lugar, que en
el ejercicio jurisdiccional deben respetar la Constitucin
y la Ley, las cuales estn por encima de lo que les dicte
su conciencia, sin perjuicio de su interpretacin adecuada
y la integracin que deban efectuar. Entonces un juez
goza de independencia, sin embargo, los derechos que
emanan de dicho principio pueden ser limitados, entre
otros casos, cuando incurre en infraccin disciplinaria que
puede acarrear inclusive su separacin en el cargo.

Los jueces, a diferencia de los dems funcionarios
pblicos, deben contar con garantas necesarias para
efectivizar el principio de independencia judicial, y
conforme lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el objetivo de la proteccin radica en evitar
que el sistema judicial en general, y sus integrantes en
particular, se vean sometidos a posibles restricciones

indebidas en el ejercicio de su funcin por parte de rganos


ajenos al Poder Judicial, o incluso por parte de aquellos
magistrados que ejercen funcin de revisin o apelacin.
Pero el correlato inmediato, luego del principio y garanta
de independencia en el ejercicio de la administracin
de justicia y por ende de la funcin jurisdiccional, es esa
delgada lnea discrecional en la toma de decisiones, que
puede en algn momento convertirse en arbitraria y por
consiguiente provocar la afectacin del servicio pblico de
justicia, generando por tanto responsabilidad disciplinaria
en los operadores jurisdiccionales.

En el mbito del Derecho Administrativo disciplinario,
cobra esencial importancia, entre otros, el principio de
legalidad y tipicidad; al efecto, el Tribunal Constitucional,
en su STC 2052-2002-AA/TC, establece que los principios
de culpabilidad, legalidad, tipicidad, y otros conexos,
constituyen principios bsicos del derecho sancionador,
que no slo se aplican en el Derecho Penal, sino tambin
en el Derecho Administrativo sancionador. Al respecto, la
Ley del Procedimiento Administrativo General considera
que son conductas sancionables administrativamente, las
infracciones previstas expresamente en normas con rango
de ley, mediante su tipificacin como tales, sin admitir
interpretacin extensiva o analoga; las disposiciones
reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
sanciones sin constituir nuevas conductas sancionables
a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley
permita tipificar por va reglamentaria. Se consagra adems
que son tambin principios de la potestad sancionadora
administrativa el debido procedimiento, la razonabilidad,
irretroactividad, el concurso de infracciones, la causalidad,
presuncin de licitud y non bis in dem.

La falta disciplinaria se concepta como aquella
infraccin voluntaria o culposa de una norma que puede
ser castigada, bien penal o administrativamente, o bien
por el empresario en las relaciones laborales (segn la
Real Academia Espaola, citado por Susana Castaeda
en Responsabilidad disciplinaria de los jueces, op. cit.
pgs. 189-190). El Consejo Nacional de la Magistratura
considera que constituye inconducta funcional el
comportamiento indebido, activo u omisivo, que, sin
ser delito, resulte contrario a los deberes y prohibiciones
de los magistrados en el ejercicio de su actividad y sea
merecedor de una sancin disciplinaria; por su parte, la
Ley de la Carrera Judicial, si bien no expresa una definicin
concreta de lo que se entiende por faltas o inconductas,
regula el rgimen de las infracciones disciplinarias con la
designacin de faltas, que las agrupa en leves, graves y
muy graves, en funcin de la intensidad de la afectacin
de los elementos que componen tales descripciones
disciplinarias.
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GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3


Conforme a lo previsto por los artculos 102
y 105.1 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, es potestad de la Oficina de Control
de la Magistratura investigar la conducta funcional,
idoneidad y el desempeo de los magistrados y auxiliares
jurisdiccionales del Poder Judicial, sin distincin del
rgimen laboral, verificando que cumplan las normas
legales y administrativas de su competencia; dicha accin
de control se efecta sobre la base de hechos concretos,
respetando los derechos fundamentales apreciados con
absoluta imparcialidad y objetividad; ello no excluye la
conviccin de certeza que pueda obtenerse del anlisis
de los indicios que fluyen de la conducta del magistrado.

Es tambin preciso afirmar que no constituye
conducta sancionable el criterio jurisdiccional plasmado
en una resolucin judicial, es decir, la discrepancia de

opinin y los fundamentos debidamente justificados


que se vierten en una resolucin judicial no da lugar a
sancin, conforme a lo previsto por el articulo 44 de la
Ley de la Carrera Judicial 29277, lo que no obsta que
pueda ser objeto de crtica y anlisis.

Por tanto, lo que se pretende es que la
independencia del juez, en la imparticin de justicia
y en el servicio pblico de su actividad jurisdiccional,
sea la ms idnea, transparente y eficaz; que sus
herramientas indispensables en su actuacin sean la
Constitucin y la Ley, sin sujecin interna o externa
alguna; que en sus decisiones sea racional, razonable
y justifique adecuadamente, y, en su caso, use tambin
la ponderacin; el juez tiene esa independencia y
no otra, porque lo contrario implica arbitrariedad y
discrecionalidad sin lmite.

Familias ensambladas
Jenny Vargas lvarez*

on fecha 30 de noviembre de 2007, el


Tribunal Constitucional (TC), supremo
intrprete de nuestra Constitucin
Poltica, emiti la sentencia en el expediente N
09332-2006-PA/TC, en la que se reconoce la
existencia de diversas clases de familia que existen
en nuestra sociedad, superndose la clsica idea
de familia nuclear y ampliando el mbito de
proteccin de los integrantes de lo que se ha dado
en denominar familias ensambladas.

En efecto, la realidad, como sucede en
muchos mbitos, ha superado la proteccin legal
existente respecto de las familias clsicas, siendo
testigos del nacimiento de nuevas formas de
agruparse dentro de un ncleo familiar distinto
y que el Tribunal Constitucional ha denominado
familias ensambladas, recompuestas, extensas
o reconstituidas. Esto ha puesto en relieve la
necesidad de modificar la legislacin actual, que

ha sido rebasada por la realidad, a fin de encontrar


proteccin adecuada para los integrantes de este
nuevo tipo de familias.

Actualmente el concepto de familia a nivel
mundial ha ido tomando matices que distan
mucho del concepto que tradicionalmente se tena:
grupo conformado por pap, mam e hijos de esa
especfica unin, frente a lo cual ha surgido la familia
ensamblada en la cual uno o ambos miembros de
la actual pareja tiene o tienen un hijo o hijos de
uniones anteriores,. Esta categora engloba tanto las
segundas parejas de viudos o viudas, divorciados,
divorciadas y madres o padres solteros.

Situacin descrita anteladamente a la que
hay que agregar que hoy por hoy existen catorce
pases en el mundo1 en los cuales resulta legal
la unin de personas del mismo sexo, y que a
su vez ha trado aparejado el planteamiento de la
adopcin.

Jueza Superior Titular. Jefa de la ODECMA de Ucayali.


Esta es la lista de pases que permite a sus ciudadanos casarse con personas de su mismo sexo:
Holanda: En septiembre del 2000 se convirti en el primer pas del mundo en legalizar los matrimonios entre personas del mismo sexo. La ley holandesa entr en vigor
el 1 de abril del 2001 y ese mismo da se celebraron en Amsterdam las primeras cuatro bodas de personas del mismo sexo. Tambin pueden adoptar.
Blgica: Se convirti, el 1 de junio del 2003, en el segundo pas europeo que autoriz las bodas entre personas homosexuales. En el 2006 obtuvieron el derecho
a la adopcin.
Espaa: En julio del 2005, el gobierno socialista de Jos Luis Rodrguez Zapatero reform el cdigo Civil para permitir a las personas del mismo sexo casarse. En
noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional, ante un recurso del PP, resolvi que la unin entre dos personas del mismo sexo es un matrimonio.
Canad: El 29 de junio del 2005, el Parlamento canadiense aprob la ley de matrimonio homosexual, aunque la mayora de las regiones canadienses ya permita
los matrimonios entre personas del mismo sexo.
Sudfrica: El Tribunal Constitucional dictamin en diciembre del 2005 que no se ajustaba a derecho excluir a los homosexuales de los beneficios legales del
matrimonio y dio un plazo de un ao para permitir el casamiento de personas del mismo sexo. El Parlamento del pas aprob los matrimonios homosexuales
en noviembre del 2006.
Noruega: En junio del 2008 se aprob la ley que estableci el derecho, pero no la obligacin, de la Iglesia Nacional Luterana, y de cualquier otra comunidad
religiosa autorizada en Noruega, a casar a parejas homosexuales. La reglamentacin permite tambin la adopcin a las parejas de homosexuales en igualdad de
condiciones con las de heterosexuales; y la conversin automtica de los parejas homosexuales de hecho en matrimonios.
Suecia: Fue el cuarto pas de la UE que permiti que las parejas del mismo sexo se casasen. La ley, que entr en vigor el 1 de mayo del 2009, sustituy a una de las
leyes de parejas de hecho ms antiguas de Europa. En el pas nrdico la igualdad de derechos era casi absoluta desde 1995.
Portugal: En junio del 2010 entr en vigor la ley que permite a dos personas del mismo sexo casrse, aunque no reconoce el derecho de adopcin.
Islandia: El Althingi (Parlamento islands) aprob el 11 de junio del 2010, por 49 votos a favor y ninguno en contra, una ley que autoriza el matrimonio entre
personas del mismo sexo. La ley del matrimonio neutral signific el fin de la normativa sobre parejas de hecho, que estaba vigente desde 1996.
Argentina: El 15 de julio del 2010, Argentina se convirti en el primer pas de Amrica Latina en legalizar el matrimonio gay. El Senado argentino aprob, por un
apretado margen (33 votos a favor, frente a 27 en contra y 3 abstenciones) el proyecto de ley que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Dinamarca: El 7 de junio del 2012, el Parlamento dans aprob una ley que permite los matrimonios homosexuales en las iglesias luteranas. En la norma se
contempla que un pastor se puede negar a oficiar una ceremonia de estas caractersticas.

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Podemos encontrar el origen de este
fenmeno de desintegracin de la familia nuclear
clsica y el surgimiento de nuevas formas de
familia, en muchos aspectos, no obstante nos
parece oportuno relevar algunos, como las
diferentes guerras, las cuales trajeron como
consecuencia la proliferacin de viudas y viudos2,
y el alto ndice de divorcios y separaciones3, entre
las principales.

I. Nace un nuevo concepto de familia



A raz del nacimiento de las nuevas relaciones
humanas, como las ya descritas, el concepto de
familia ha ido variando4. Autores como Ricardo Luis
Lorenzetti5 han denominado a la familia como un
grupo institucional cuya caracterstica principal es
la integracin dentro del grupo, considerando que
esta permite que cada individuo que la compone
se site y logre realizarse en torno a s mismo. Por
su parte, la magistrada Patricia Beltrn Pacheco6
seala que se puede definir a la familia como
aquel conjunto de personas unidas por un vnculo
de parentesco, sea este consanguneo, legal o por
afinidad.

46

II. Panorama en Argentina



Actualmente en Argentina la ley no da
derechos a los padrastros/madrastras como para
pedir un rgimen de visitas, custodia o tenencia.
Paradjicamente, en el caso de que cometan
un delito contra sus hijastros o hijastras, el ser
padrastro/madrastra se considera un agravante
para su penalizacin.

La carencia de un estatus legal hace que
un padrastro/madrastra no pueda autorizar una
internacin u operacin urgente, viajar con sus
hijastros/hijastras al extranjero, incluirlos en su
cobertura mdica, firmar sus boletines escolares,
etc. El vaco jurdico dificulta la integracin y
consolidacin de la familia, creando situaciones de
mucho sufrimiento para sus miembros.

El Cdigo Civil contempla el parentesco por
afinidad, al cual invocan algunos autores para darle
marco normativo a la relacin entre el cnyuge y los
parientes consanguneos. Asimismo, cabe resaltar
que estas familias nuevas tienen proteccin bajo la
figura del matrimonio, mas no as de las uniones
de hecho por no hallarse legislada.

Uruguay: La Cmara de Diputados uruguaya refrend el 11 de abril del 2013 el proyecto de ley aprobado en el Senado para autorizar el matrimonio homosexual en
el pas, que se convierte as en el segundo de Amrica Latina por detrs de Argentina.
Nueva Zelanda: Nueva Zelanda se convirti el 17 de abril del 2013 en el primer pas de la regin de Asia- Pacfico en legalizar el matrimonio homosexual. La nueva
ley que modifica la legislacin que rega el matrimonio en este pas desde 1955 fue aprobada por la Cmara de Diputados un poco ms de un cuarto de siglo
despus de la despenalizacin de la homosexualidad, que ocurri en 1986. Nueva Zelanda autorizaba ya las uniones civiles desde el 2005.
Francia: La Asamblea Nacional ha aprob el 23 de abril del 2013 la ley de matrimonio homosexual, que convirti al pas galo en el decimocuarto del mundo que
permite a las parejas del mismo sexo casarse.
En Reino Unido, el trmite parlamentario se encuentra en marcha. En Brasil y Mxico hay otras iniciativas.
En Estados Unidos, los matrimonios homosexuales estn autorizados en los estados de Massachusetts, Connecticut, Iowa, Vermont, New Hampshire, Nueva York,
Maryland, Washington y Maine, adems del distrito de Columbia, al que pertenece Washington, la capital del pas. Este tipo de bodas, en cambio, han sido
prohibidas en una treintena de estados de los EEUU.
Hay pases que permiten uniones civiles de personas del mismo sexo, con derechos similares a los del matrimonio, aunque sin esa denominacin, entre ellos:
Alemania, Irlanda, Israel y la Repblica Checa.
2
Podemos citar como ejemplo la guerra de los treinta aos (1618-1648), la guerra de Sucesin Espaola (1702-1714), la guerra de los Siete Aos (1756-1763),
las guerras revolucionarias y napolenicas (1791-1815), la Primera Guerra Mundial (1914-1918) y la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), sin menoscabar
que hubieron y existen conflictos blicos hasta la actualidad.
3
Segn Encuestas Demogrficas y de Salud Nacional (Endes), en la ltima dcada (2000-2010) los divorcios y separaciones se incrementaron en un 51.52%.
Adems cabe recordar que la legislacin peruana respecto al divorcio de mutuo acuerdo ha flexibilizado su trmite mediante la Ley N 29227 Ley del divorcio
en Municipalidades y Notarias del Per.
4
El artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado seala que: La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano
en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de
la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley. A su vez el artculo 233 del Cdigo Civil seala que:
La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la
Constitucin Poltica del Per. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su artculo 10.1, reconoce a la familia como el elemento
natural y fundamental de la sociedad y exige a los Estados partes la ms amplia proteccin y asistencia posibles. Adems, en su hoja informativa N 2 (Rev.
1), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos seala que las partes deben garantizar que sus ciudadanos sean libres
de establecer familias y que los matrimonios sean libremente contrados y no forzados.
5
Lorenzetti, Ricardo Luis. Teora general del derecho de familia. En Revista Peruana de Derecho de Familia. N 01. Lima. 2004. pgina 81.
6
Beltrn Pacheco, Patricia Janet. Anlisis de la problemtica socio jurdica de los hijos de las familias reconstituidas a la luz del Tribunal


Fue en el X Congreso Internacional de
Derecho de Familia, realizado en 1998 en
Mendoza, Argentina, donde se recomend el uso
de la denominacin familia ensamblada como
una categora sociolgica que tiene por finalidad
encuadrar el objeto de estudio y promover su
viabilidad en el mbito institucional y cientfico.

III. Anlisis de la sentencia



El Tribunal Constitucional (TC) subsan un vaco legal
al ampliar la proteccin constitucional de la familia a las
nuevas formas de composicin o unin conyugal, como
las familias ensambladas, reconstituidas, recompuestas,
de segundas nupcias o familiastras, ante posibles daos y
amenazas provenientes no slo del Estado, sino tambin
de la comunidad y de los particulares.

As lo establece la sentencia recada en el expediente
N 09332-2006-PA/TC, en el que se revisa las diferentes
aristas de esta nueva forma de unin marital, como son los
vnculos, deberes y derechos entre los integrantes de los
hogares ensamblados, definida como la estructura familiar
originada en el matrimonio o la unin concubinaria de uno
de sus integrantes, o ambos, tienen hijos provenientes de
una relacin previa, es decir, se conforman a partir de la
viudez, divorcio o separacin.

IV. Efectos

El Colegiado, de esa manera, busca subsanar los
vacos legales que permitan a los integrantes de estas
nuevas familias tener expectativas claras sobre sus
derechos y deberes, especialmente en la relacin entre
un cnyuge o conviviente y los hijos del otro, as como
establecer pautas de solucin para los diversos conflictos
que puedan plantearse entre el hogar ensamblado y los
ncleos familiares precedentes, a fin de procurar mayor
estabilidad familiar y el fortalecimiento de los lazos
conyugales.

Desde una perspectiva constitucional, el TC reconoce
con acierto que la familia, al ser un instituto natural, se
encuentra inevitablemente a merced de los nuevos
contextos sociales.

As, agrega, cambios sociales y jurdicos como
la inclusin social y laboral de la mujer, la regulacin
del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes
migraciones hacia las ciudades, entre otros, han significado
un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,

conformada por los padres/madres y los hijos/hijas, que


se encontraban bajo la autoridad de aquellos.

Esta situacin trae como consecuencia, explica el
Colegiado, familias con estructuras distintas a la tradicional,
como las surgidas de uniones de hecho, monopaternales
o que en doctrina se denomina familias reconstituidas.

V. Autonoma de la autorregulacin

Para el Tribunal, la libertad de asociacin tiene lmites,
pues el disfrute de esta libertad no puede ceder frente a
imperativos constitucionales como los dems derechos
fundamentales y bienes constitucionales.

De ah que la normativa interna de las asociaciones,
emitida en virtud de la facultad de autoorganizarse, no
puede colisionar con el derecho a fundar una familia y a su
proteccin, refiere el TC en la sentencia que ordena a una
asociacin no realizar distincin alguna entre los hijastros
de socios que proceden de un nuevo compromiso.

La tutela especial que merece la familia, especialmente
aquellas ensambladas en donde la identidad familiar es
ms frgil debido a las propias circunstancias en las que
stas aparecen, hace arbitraria toda diferenciacin de trato
con los hijastros, precisa el TC.

VI. De inters
Lineamientos
1) Para el Tribunal, las relaciones entre padrastros o
madrastras y los hijastros/as deben observar los
artculos 237 y 242 del Cdigo Civil, los cuales
establecen que entre ellos se genera un parentesco
por afinidad, lo que conlleva un efecto tan relevante
como el impedimento matrimonial.
2) Expone tambin que el hijastro forma parte de esta
nueva estructura familiar, con eventuales derechos y
deberes especiales, no obstante la patria potestad de
los padres biolgicos. De ah que considera arbitraria
y contraria a la Constitucin el realizar cualquier
diferenciacin entre hijastros e hijos del cnyuge o
conviviente.
3) El Tribunal anota que por las propias experiencias
vividas por los integrantes de este nuevo ncleo
familiar divorcio o fallecimiento de uno de los
progenitores, la nueva identidad familiar resulta
ser ms frgil y difcil de materializar. De ah que es
necesario evitar cualquier acto que pueda debilitar la
institucin familiar.
47

Impreso en los talleres grficos de


Servicio Grficos JMD S.R.L.
Jos Glvez 1549 - Lince Telf.: 470-6420 / 472-8273
en el mes de setiembre de 2013

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