1

ENTRE LA ANALTICA Y LA HERMENUTICA:

LA FILOSOFA JURDICA COMO FILOSOFA PRCTICA

1. El oscurecimiento de la filosofa prctica en la edad moderna

En su influyente y complejo libro Intention, la filsofa inglesa Elizabeth
Anscombe se preguntaba si podra ser que exista algo que la filosofa moderna haya
malinterpretado por completo, a saber, lo que los filsofos de la Antigedad y la Edad
Media queran decir con conocimiento prctico?, para sostener luego que resulta
indudable que en la filosofa moderna tenemos una incorregible concepcin descriptiva
del conocimiento; este debe ser algo que se juzga como tal porque coincide con los
hechos1. Este abandono moderno de la nocin de razn y consiguientemente de
filosofa prctica tuvo su raz en una mutacin radical del paradigma del conocimiento
riguroso o cientfico que, desde una concepcin analgica que reconoca mltiples
saberes diversificados principalmente por sus objetos, pas a una concepcin univocista
segn la cual slo se consideraba cientficos a aquellos conocimientos que aplicaran el
nico mtodo que apareca a los modernos como racional y riguroso: el que corresponde
a las matemticas - en el racionalismo continental - o el propio de las ciencias
experimentales - en las islas britnicas2.
Esta mutacin del paradigma cientfico se transform en algunos autores como
Thomas Hobbes - en una activa militancia en contra de la concepcin aristotlica de la
ciencia y de la filosofa prctica y a favor de sus sustitucin por un estudio meramente
experimental y descriptivo de las cosas humanas. Esta militancia se puso de manifiesto
posteriormente en el subttulo que Hume concibi para su Tratado de la naturaleza
1
2

Anscombe, G.E.M., Intencin, trad. A.I. Stellino, Barcelona, Paids, 1991, p. 110.
Vide: Innerarity, D., Dialctica de la modernidad, Madrid, Rialp, 1990, pp. 17 ss.

humana: Un intento por introducir el mtodo experimental de razonar en las cuestiones

morales3; y unos aos despus, el mismo Hume habra de escribir que la moralidad ya
no es ms un estudio prctico, ni tiene ninguna tendencia a regular nuestras vidas y
nuestras acciones4. Respecto de la posicin hobbesiana en este punto, Giuseppe Abb
ha escrito agudamente que en la base y en el origen de esta nueva impostacin
(hobbesiana) estaba una revisin antiaristotlica de la filosofa prctica por parte de
Hobbes. Dominado por el prestigio de la racionalidad matemtica y geomtrica de la
nueva ciencia mecanicista galileana, Hobbes pens a la ciencia como el conocimiento de
quienes, teniendo en su poder ciertas causas, conocen las leyes segn las cuales esas
causas producen un determinado efecto; se puede por lo tanto prever con absoluta
certeza y precisin los efectos y producirlos como se produce un obra artificial (). Por
lo tanto concluye la tica aristotlica centrada sobre la prudencia no era verdadera
ciencia; la nueva moral ser construida como conocimiento de las causas eficientes: las
pasiones, que provocan el comportamiento humano y de las leyes segn las cuales desde
esas causas es posible producir un cierto efecto en el comportamiento humano5.
Este nuevo paradigma fue transportado al campo del derecho por los juristas de
la Escuela Moderna del Derecho Natural: Grocio, Pufendorf, Leibniz, Domat,
Burlamaqui, Wolf, Achenwald y varios ms, quienes intentaron la construccin de
sistemas legislativos similares a los sistemas matemticos6. Para ello, fue necesario
reducir el derecho a proposiciones normativas, derivadas lgicamente de un axioma
considerado como evidente, que formaran un todo coherente y completo, y que debiera
todo a la razn deductiva y nada a la experiencia de las cosas humanas. Por su parte, a la
filosofa se le reservaba el cometido de describir adecuadamente estos sistemas y de
3

Hume, D., A Treatise of Human Nature, ed. E.C. Mossner, London, Penguin, 1985, p. 33.
Hume, D., An Inquiry Concerning the Principles of Morals, ed. J.B. Schneewind, IndianapolisCambridge, Hackett Publishing Company, 1983, p. 15.
5
Abb, G., Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma, LAS, 1996, p. 104.
6
Sobre el Derecho Natural Moderno, vide, entre una bibliografa muy abundante: Villey, M., La formation
de la pense Juridique moderne, Paris, Montchrestien, 1968; asimismo: Haakonssen, K., Natural Law and
Moral Philosophy. From Grotius to the Scottish Enlightenment, Cambridge, Cambridge U.P., 1996;
Dufour, A., Le mariage dans lcole allemande du droit naturel moderne au XVIII sicle. Les sources
philosophiques de la Scolastique aux Lumires, Paris, LGDJ, 1972 y Bastit, M., Naissance de la loi
moderne, Paris, PUF, 1990.
4

justificarlos desde el punto de vista lgico-formal. Ahora bien - escribe en este punto
Franco Volpi fundndose en la presuposicin de que el mtodo matemtico representa
el paradigma del saber el general () el obrar humano es tomado como objeto de saber
no en el sentido de que dicho obrar sea orientado de modo concreto por tal saber, sino en
el sentido de que se lo toma como campo de un posible ejercicio del conocimiento (),
y que puede ser captado y descrito rigurosamente en sus mecanismos y en su
funcionamiento. Se tiene entonces la idea de una aplicacin de un saber tan riguroso
como el saber matemtico a la tica (Spinoza), a la poltica (Hobbes), el derecho
(Pufendorf) y a la economa (Petty)7.

2. Positivismo y filosofa analtica

Este paradigma moderno de la tica y del derecho y de sus respectivos saberes,
en especial de los saberes filosficos se concret, en el plano de las normas positivas, y
luego de la mediacin de la Ilustracin jurdica, en el Constitucionalismo racionalnormativo, la Codificacin decimonnica y la doctrina liberal de los Derechos
Humanos8. Y en el mbito del conocimiento jurdico, su continuacin natural fue el
positivismo jurdico, con la afirmacin rotunda de que la nica posibilidad de un
conocimiento objetivo y riguroso acerca del derecho deba adecuarse al modelo de la
ciencia moderna: emprica, descriptiva y exacta. Por su parte, el conocimiento filosfico
acerca del derecho, si es que tena algn lugar en el marco del conocimiento jurdico,
habra de reducirse al estudio metodolgico y lingstico de las afirmaciones
proporcionadas por la ciencia jurdica concebida de modo positivo. Todo otro
conocimiento acerca del derecho, o bien careca completamente de sentido, como en el
caso de la filosofa jurdica que segua el modelo clsico, o bien quedaba reducido a un
conocimiento inferior, totalmente carente de objetividad y rigor, como en el caso del que
corresponde a los operadores prcticos del derecho.
7

Volpi, F., Rehabilitacin de la filosofa prctica y neo-aristotelismo, en Anuario Filosfico, N

XXXII/1, Pamplona, 1999, pp. 324-325.
8
Vide: Massini Correas, C.I., La desintegracin del pensar jurdico clsico en la Edad Moderna. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1980 y La matriz ilustrada de la justicia en el pensamiento de David Hume, en
Anuario de Filosofa Jurdica y Social, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pp. 285-305.

Este modelo positivista, continuacin necesaria del paradigma moderno de la

ciencia, del derecho y del estado, alcanz su ltima versin, y a la vez la ms acabada,
en el denominado positivismo analtico9. Respecto del positivismo, uno de sus ms
destacados cultores, el italiano Uberto Scarpelli, ha escrito que si nos preguntamos qu
elemento del positivismo jurdico es considerado por Bobbio, a travs de sus anlisis,
como dominante, constante y determinante, podemos decir que es el enfoque cientfico
del derecho: el positivismo jurdico como teora, es producto del enfoque cientfico del
derecho, aplicado al derecho del tiempo en el cual el enfoque cientfico madur10, es
decir, en las postrimeras de la Edad Moderna. Pero adems, este enfoque cientfico se
dirige exclusivamente, siguiendo las pautas centrales de la lnea empirista la otra es la
matemtica - de la filosofa moderna, a aquellas normas que tienen por exclusivo autor a
los hombres y a sus instituciones. Kelsen y Hart escribe Emmanuel Picavet son
positivistas en el sentido de que ellos entienden delimitar la especificidad del derecho
en el marco ya bien delimitado de las reglas que tienen a los hombres por autores:
normas puestas, por lo tanto, en un cierto lugar y en un cierto momento, y que
constituyen el objeto de un conocimiento (empricamente, CIMC) posible11.
Ahora bien, esta propuesta positivista del conocimiento jurdico12 se fusion
principalmente en las Islas Britnicas - con la concepcin analtica de la filosofa13, que
concibe al pensamiento filosfico como un mero anlisis lgico y teraputico del
lenguaje de los cientficos14, en una de sus versiones, o del lenguaje corriente, en la otra

Vide: Massini Correas, C.I., Filosofa del Derecho I El derecho, los derechos humanos y el derecho
natural, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pp. 211 ss.
10
Scarpelli, U., Qu es el positivismo jurdico?, trad. J. Hennequin, Puebla-Mxico, Cajica, 2001, pp.
102-103.
11
Picavet, E., Kelsen et Hart. La norme et la conduite, Paris, PUF, 2000, p. 124.
12
Vide: Silva Abbott, M., Algunas consideraciones acerca de la evolucin de la ciencia jurdica en
Bobbio, en AA.VV., Norberto Bobbio: su pensamiento jurdico y poltico, ed. A. Squella, Valparaso,
EDEVAL, 2005, pp. 39-109.
13
Sobre esta concepcin, vide : AA.VV., La concepcin analtica de la filosofa, ed. J. Muguerza, Madrid,
Alianza, 1974, 2 vols., as como: AA.VV., Prcis de philosophie analytique, ed. P. Engel, Paris, PUF,
2000 y Tugendhat, E., Introduzione alla filosofia analitica, Genova, Marietti, 1989.
14
Vide, Rossi, J-G., La philosophie analytique, Paris, PUF, 1989; asimismo : AA.VV., Manifeste du
cercle de Vienne, ed. A. Soulez, Paris, PUF, 1985, pp. 108-129, en especial, p. 118.

versin15. De estas dos orientaciones, la que ha alcanzado mayor relevancia en el mbito

jurdico ha sido la primera, i.e., la que propone como objeto de estudio de la filosofa
jurdica a los enunciados de la ciencia del derecho, y como mtodo especfico, al anlisis
lgico-semntico, conducido con un propsito de esclarecimiento, precisin y
eliminacin de las falacias, obscuridades y ambigedades del lenguaje jurdico
cientfico. Se trata, por lo tanto, en el caso de la filosofa jurdica analtica, ms
propiamente, de su reduccin a un lenguaje de tercer nivel, i.e., de un anlisis acerca del
lenguaje en rigor, ya un metalenguaje o lenguaje de segundo nivel en que consiste
la ciencia del derecho en clave analtica16. En resumen, como ha escrito bien Ugo
Pagallo, en el mbito del pensamiento jurdico analtico, el tema del lenguaje se ha
vuelto el tema de fondo de la investigacin filosfica en cuanto tal, porque ha terminado
por imponerse el criterio segn el cual el nico modo de llevar a cabo el programa
hobbesiano de una ciencia civil exacta y fundamentada more geometrico, se halla en el
anlisis cientfico del lenguaje normativo (); slo mediante el pleno dominio del
universo semntico, puede encontrar fundamentacin, comprobacin y afianzamiento, la
autoreferencialidad tcnica del sistema jurdico secularizado17.

3. Los temas de la filosofa analtica del derecho

Ahora bien, el estudio de esta fusin de la filosofa analtica con el positivismo y
en especial con el positivismo jurdico, requiere la consideracin preliminar de algunas
cuestiones centrales, la primera de ellas referida a la autocomprensin de la filosofa
analtica y la segunda a sus asunciones filosficas principales; slo luego de haber
esclarecido estos puntos, ser posible indagar las modalidades que adopta el positivismo
analtico como filosofa jurdica y efectuar el correspondiente examen crtico de sus
propuestas. El primero de estos temas el de la autocomprensin de la filosofa analtica
15

Vide: Copleston, F., Reflections on Analitic Philosophy, en On the History of Philosophy and other
Essays, London, Search Press, 1979, p. 109.
16
Cfr. Gianformaggio, L., Scienza giuridica e metalinguaggio, en Ermeneutica e filosofia analitica. Due
concezione del diritto a confronto (en adelante, EFA), ed. M. Jori, Torino, Giappichelli, 1994, pp. 183 ss.
17
Pagallo, U., El problema del lenguaje en el pensamiento jurdico-filosfico del siglo XX. Los lmites
de la analtica y la hermenutica, en Revista Internacional de Filosofa Prctica, N I, Buenos Aires,
2003, pp. 128-129.

- ha sido resumido por Vittorio Villa, siguiendo principalmente las lneas del
pensamiento de Michael Dummett, en tres puntos principales: el primero de ellos es el
de la asuncin decidida y completa de una concepcin lingstica de la filosofa, en el
marco de lo que se ha denominado el linguistic turn o giro lingstico. Desde este
punto de vista sostiene Villa la filosofa analtica de caracterizara por el hecho de
presuponer una asuncin conceptual fundamental, referida a las relaciones entre
pensamiento y lenguaje: el lenguaje, aqu, no es concebido principalmente como un
instrumento fundamental de comunicacin, sino sobre todo, como el vehculo necesario
del pensamiento18.
El segundo de los puntos a precisar es el que se refiere a la opcin metodolgica
fundamental de la filosofa analtica, segn la cual el anlisis del pensamiento pasa
necesariamente por el anlisis del lenguaje; dicho en otras palabras, el mtodo a seguir
en filosofa habr de ser, en esta perspectiva, analtico-descompositivo y centrado en el
lenguaje. En cuanto analtico, el mtodo procurar desarticular cada enunciado para
alcanzar las unidades mnimas de significado las proposiciones - y establecer entonces
su semntica, i.e., su significacin y designacin; a su vez, en cuanto lingstico,
reducir el objeto de esa descomposicin a los enunciados propios del lenguaje a
analizar. Por su parte, el tercero de los puntos de esta autocomprensin es el referido a
que el anlisis de los enunciados y de su relacin con el lenguaje no ha de tener carcter
psicolgico o metafsico. Afirma Villa en este punto, que se tiene aqu, por lo tanto,
quiz el primer ejemplo (se refiere al significado de los nmeros en Frege, CIMC) de
aquello que es, para la filosofa analtica, el modo de tratar los problemas filosficos: el
que consiste en transformarlos de problemas ontolgicos a problemas sobre el
significado19. Estas tres asunciones caracterizan a casi todas las vertientes de la

18

Villa, V., Sulla nozione di filosofa analitica, en EFA, p. 175. Acerca del pensamiento de Villa, vide:
Serna, P., El positivismo incluyente en la encrucijada, en AA.VV., Problemas contemporneos de la
filosofa del derecho, ed. J. Saldaa et alii, Mxico D.F., UNAM, 2005, pp. 683-701 y, del mismo autor:
Sobre el Inclusive Legal Positivism. Una respuesta al Prof. Vittorio Villa, en Persona y Derecho, N
43, Pamplona, 2000, pp. 99-146.
19
Villa, V., o.c., p. 176.

filosofa analtica, que puede ser genricamente calificada, por lo tanto, como una
filosofa lingstica, descompositiva, semntica y antimetafsica20.
Por su parte, las asunciones bsicas, problemas centrales o instrumentos
conceptuales fundamentales de los que parte la concepcin analtica de la filosofa han
sido resumidos por Mario Jori en cuatro principales: (i) la separacin entre juicios
sintticos y analticos; (ii) la divisin entre el discurso descriptivo y el prescriptivo; (iii)
la distincin entre lenguaje y discurso, por un lado, y metalenguaje y metadiscurso, por
el otro; y (iv) la escisin entre contexto de justificacin y contexto de hecho21. La
primera de estas asunciones es la que corresponde a la distincin entre juicios analticos
y sintticos; se trata de distinguir afirma Jori , entre las verdades o informaciones
implcitas en la estructura del lenguaje y las verdades que no pueden ser as alcanzadas,
teniendo en cuenta no obstante la pluralidad de modos de los discursos factuales o
referenciales22, es decir, de los discursos empricos o referidos a datos de la experiencia
sensible.
El segundo de los instrumentos conceptuales propios de la filosofa analtica es el
que se refiere a la distincin tajante y decisiva entre las proposiciones de ser y las de
deber ser, i.e., a la imposibilidad, considerada como absoluta, de inferir normas o
valores de afirmaciones descriptivas de estados de hecho presentes en el mundo. Esta
doctrina ha sido reiterada hasta el cansancio por los eticistas y filsofos del derecho
analticos, bajo los nombres de Ley de Hume o de Falacia naturalista, en general
como si se tratara de un dogma indiscutible; en otro lugar se ha intentado mostrar (i) que
no se trata de un dogma y (ii) que resulta altamente discutible; a ese lugar nos remitimos
para la discusin in extenso de esta doctrina23.
La tercer gran distincin analtica es la que se realiza entre diferentes niveles de
lenguaje y de discurso, i.e., entre el lenguaje referido a objetos diversos del lenguaje
20

Vide: Inciarte, F., Positivismo lgico y metafsica: ser y sinsentido, en El Reto del Positivismo Lgico,
Madrid, Rialp, 1974, pp. 109-158.
21
Jori, M., Introduzione, en EFA, pp. 17 ss.
22
Jori, M., o.c., p. 20.
23
Sobre este tema, vide: Massini Correas, C.I., La falacia de la falacia naturalista, MendozaArgentina, EDIUM, 1993 y la bibliografa all citada. Vide, asimismo: Simpson, P., Goodness and Nature,
Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1987.

mismo, o lenguaje de primer grado, y el metalenguaje referido cognoscitivamente al

lenguaje de primer grado y denominado lenguaje de segundo grado24. Esta distincin
reviste especial importancia en el contexto analtico, toda vez que tanto la ciencia como
la filosofa jurdica aparecen en ese contexto como lenguajes de segundo o de tercer
grado, i.e., como lenguajes referidos a otros lenguajes. Finalmente, el cuarto instrumento
conceptual de la filosofa analtica mencionado por Jori radica en la distincin entre el
contexto de justificacin y el contexto de descripcin/explicacin sociolgica,
psicolgica o histrica25; esta distincin se vincula directamente con la segunda, y no
parece que rena la entidad necesaria como para ser considerada separadamente.
Estas notas propias de la filosofa analtica se reflejan directamente en la filosofa
jurdica de esa matriz, la que puede entonces ser caracterizada fundamentalmente a
travs de los siguientes rasgos: (i) se trata de una concepcin normativista, i.e., centrada
en el anlisis del lenguaje y del discurso normativos; este lenguaje normativo se presenta
como formando un sistema, el sistema normativo, que debe ser estudiado en su
coherencia y en sus propiedades formales26; (ii) es una visin lingstico-semntica, en
el sentido de que se centra en el estudio del lenguaje jurdico y procura alcanzar la
significacin y la designacin de los enunciados normativos, significacin y
designacin que se alcanzan principalmente a travs del recurso a la sintaxis y al
contexto sistemtico de cada norma; en este marco se debe incluir tambin la doctrina
analtica de la interpretacin jurdica27; (iii) se trata de una filosofa puramente teortica
o especulativa, o mejor dicho, descriptiva, centrada sobre el anlisis lgico y lingstico
del discurso, con la finalidad declarada de descubrir y luego eliminar las ambigedades,
falacias o vaguedades, pero negando radicalmente la posibilidad de descubrir y formular
principios prcticos ticos o jurdicos - de contenido; (iv) es una concepcin
positivista, toda vez que tanto su perspectiva radicalmente lingstica, como la
24

Sobre esta distincin, vide: Kalinowski, G., La logique dductive. Essai de prsentation aux juristes,
Paris, PUF, 1996, pp. 13-14.
25
Jori, M., o.c., pp. 22-24.
26
Vide, en este punto: Raz, J., El concepto de sistema jurdico, trad. R. Tamayo y Salmorn, Mxico,
UNAM, 1986.
27
Vide: Guastini, R., Tre domande a Francesco Viola, en EFA, p. 238.

separacin absoluta entre el discurso descriptivo y el normativo, hacen inviable

cualquier referencia a la naturaleza de las cosas humanas, las naturalezas jurdicas o
los bienes humanos bsicos como fuentes privilegiadas de contenidos normativos; el
derecho se reduce, como consecuencia, al que es producto exclusivo de las llamadas
fuentes sociales28 y se niega radicalmente de cualquier pretensin de criticarlo o
valorarlo en sus contenidos conforme a criterios prctico-racionales; (v) finalmente, se
est en presencia de una perspectiva sistemtica o sistmica, segn la cual el derecho,
i.e., el conjunto de normas que lo integra, forma un sistema completo y coherente, fuera
del cual desaparece toda juridicidad29; en este marco, la tarea de la filosofa jurdica ser
la de describir y analizar las propiedades y conexiones lgicas del sistema, con el
propsito de alcanzar su perfeccin formal.

4. De la crtica de la filosofa analtica a la hermenutica filosfica

Esta concepcin de la filosofa jurdica ha sido objeto de numerosas crticas y
confutaciones, tanto en lo que se refiere a su perspectiva positivista, como en lo atinente
a su metodologa exclusivamente analtica. Resumiendo en mucho estas impugnaciones
y seleccionando entre ellas por razones de pertinencia, es posible desarrollar slo las
siguientes:
a) En primer lugar, el positivismo analtico se caracteriza por su percepcin
reductiva de la realidad jurdica, la que queda circunscripta slo al denominado sistema
de normas positivas, excluyendo las valoraciones, las conductas, las facultades y varias
otras realidades que revisten con propiedad el carcter de jurdicas; pero adems, este
modelo de reglas como lo denomina Dworkin, efecta una descripcin sumamente
incompleta de la actividad de los operadores jurdicos, al reducirla a la mera aplicacin
de las normas producidas por las fuentes sociales, dejando sin explicar la constante y
reiterada remisin de jueces y abogados a principios ticos y a directivas polticas, al
28

Vide: Coleman, J. y Leiter, B., Legal Positivism , en AA.VV., A Companion to Philosophy of Law
and Legal Theory, ed. D. Patterson, Oxford, Blackwell, 2000, pp. 241-260.
29
Vide: Alchourrn, C. y Buligyn, E., Normative Systems, Wien, Springer Verlag, 1971 (Hay traduccin
castellana de los autores: Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires,
Astrea, 1974).

10

momento de resolver los casos jurdicos30. Dicho en otras palabras, el positivismo

analtico tiene no slo una explicacin parcialista en cuanto a su perspectiva, sino que
sta es aplicable solamente a un sector muy reducido de la compleja realidad que es el
derecho, excluyendo de sus desarrollos mucho ms de lo que incluye, configurando de
este modo una visin insuficiente y reductiva del derecho.
b) La segunda de las crticas a que puede hacerse acreedor esta versin del
positivismo radica en que, como lo ha demostrado bien, entre varios otros, Carlos
Nino31, la obligacin jurdica tiene un carcter constitutivamente tico, ya que de lo
contrario no podra hablarse propiamente de obligacin en una acepcin significativa.
En un sentido similar al expuesto por Nino, John Finnis escribe que cuando percibimos
que la gran mayora (no todos!) de los requerimientos jurdicos no seran
requerimientos morales salvo que sean creados jurdicamente de acuerdo con los
criterios de validez jurdica del mismo derecho, podemos rpidamente ver el sentido de
afirmar que la autoridad del derecho, en el sentido central de autoridad, no es nada
ms que su autoridad moral (). Luego, su autoridad moral es tambin verdaderamente
autoridad jurdica. Las leyes que contina en razn de su injusticia, carecen de
autoridad moral, no son jurdicamente autoritativas en el sentido central de
autoritativo. Su autoridad es en definitiva nada ms que la de un sindicato del
crimen, la de aquellos poderosos que pueden obligar (forzar) al cumplimiento de su
voluntad bajo pena de consecuencias desagradables, pero que no pueden crear aquello
que cualquier persona digna considerara una genuina obligacin32.

30

Dworkin, R., Is the Law a System of Rules?, en AA.VV., The Philosophy of Law, Oxford, Oxford
U.P., 1979, pp. 38-65. Vide, acerca de esta doctrina: Covell, C., The Defence of Natural Law. A Study of
the Ideas do Law and Justice in the Writings of Lon L. Fuller, Michael Oakeshott, F.A. Hayek, Ronald
Dworkin and John Finnis, London, MacMillan Press, 1999, pp. 145-195.
31
Vide, en este punto: Nino, C., Breve nota sulla struttura del ragionamento giuridico, en Ragion
Pratica, N 1, 1993, pp. 32-37. Sobre el pensamiento de Nino en este aspecto, vide: Blanco Migulez, S.,
Positivismo metodolgico y racionalidad poltica. Una interpretacin de la teora jurdica de Carlos S.
Nino, Granada, Comares, 2002 y Serna, P., En defensa de C.S. Nino. Algunas reflexiones sobre el
iusnaturalismo, en Persona y Derecho, N 23, Pamplona, 1990, pp. 325 ss.
32
Finnis, J., On the Incoherence of Legal Positivism, en AA.VV., Natural Law, ed. R.P. George,
Aldershot, Dartmouth Publishing Company, 2003, p. 334.

11

c) El tercer aspecto que debe impugnarse en la visin analtica del pensamiento

y, en especial, de la filosofa jurdica, radica en que esta visin hace impensable la
posibilidad de una filosofa prctica, i.e., de un modo de conocimiento al que incumba
constitutivamente la valoracin y direccin aunque sea desde la lejana de los
principios universales de la praxis jurdica concreta33; en efecto, como lo afirma
Fernando Inciarte, desde un punto de vista positivista (se est refiriendo al positivismo
analtico, CIMC) se puede tratar de fenmenos morales, pero ni tienen esos fenmenos
morales (comportamientos, actitudes, disposiciones) ninguna exigencia justificada de
verdad, ni tiene esa ciencia de los fenmenos morales () un carcter especficamente
tico. Para tal posicin positivista no existe una tica o una poltica con carcter
normativo de la actividad humana; slo existe una metatica34. Esto implica
necesariamente que, al carecer el pensamiento de la posibilidad de acceder por medio de
la razn a principios prcticos y de justificarlos racionalmente, la direccin del obrar
humano habr de quedar necesariamente en manos de la voluntad o de las meras
emociones, tal como ha ocurrido en el campo de la tica desde Guillermo de Ockham a
Charles Stevenson. Por supuesto que, desde esta perspectiva, el nico cometido que
quedar a la filosofa en el campo de la moral o del derecho habr de ser el que
corresponde a la denominada metatica, i.e., a la consideracin lgica y semntica del
lenguaje de moralista y juristas, sin ninguna pretensin de dirigir, valorar o influir en la
praxis humana35;
d) Por supuesto que, desde esta perspectiva, desaparece toda posibilidad de
consideracin de lo que se denomina derecho natural, i.e., de un ncleo de juridicidad
intrnseca, objetiva e indisponible por la voluntad humana36; de este modo, el derecho se
transforma en una realidad meramente instrumental, desprovista de todo valor propio y
reducida a ser el mero medio de expresin de la voluntad de los poderosos, concretada
33

En rigor, la praxis es siempre concreta, i.e., mximamente determinada; vide: Lamas, F., Justo concreto
y politicidad del derecho, en Ethos, N 2/3, Buenos Aires, 1975, pp. 205-222.
34
Inciarte, F., El Reto del Positivismo Lgico, cit., p. 166-167.
35
Vide: Guastini, R., o.c., p. 236.
36
Vide: George, R.P., In Defense of Natural Law, Oxford, Oxford U.P., 2002 y Massini Correas, C.I., El
derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Astrea, 1999.

12

en algunas de las llamadas fuentes sociales37; dicho de otro modo, el derecho deja de
ser, en esta perspectiva, un lmite decisivo e inexcusable en la configuracin de la praxis
humana jurdica, para reducirse a una tcnica en el sentido moderno de esa expresin de manipulacin de las conductas para alcanzar objetivos escogidos de modo no-racional
por quienes detentan el poder poltico o social.
Ahora bien, no obstante todo lo expresado, es necesario reconocer a la filosofa
jurdica analtica toda una serie de contribuciones en el mbito de la mayor precisin de
los conceptos, de los desarrollos de la lgica jurdica y de la lgica de las normas, as
como en lo referido al planteo riguroso de los problemas centrales de la iusfilosofa.
Pero a pesar de estas contribuciones positivas, ya en los aos setenta del pasado siglo, el
estilo analtico de la filosofa del derecho y sus principales afirmaciones comenzaron a
ser objeto de una serie de impugnaciones y rplicas de diversa ndole. Uno de estos
ncleos de debate con la concepcin analtica de la filosofa del derecho se form en
torno a la denominada hermenutica filosfica, impulsada principalmente por la obra
de Hans Georg Gadamer Verdad y Mtodo38. Esta filosofa comenz por impugnar el
objetivismo referencial, el cientificismo y la pretensin semntica de la analtica, as
como su pretericin de los aspectos histricos, pragmticos e interpretativos del
pensamiento acerca de la praxis humana39.
En este sentido, Arthur Kaufmann escribi que la filosofa hermenutica
constat as un hecho importante: la captacin de un sentido lingstico supone al
mismo tiempo y ante todo una autocomprensin del mismo sujeto que lo comprende.
Quien realiza el acto de la comprensin se adentra en un horizonte cognoscitivo; de ah
que la reflexin metodolgica no deba limitarse al objeto, sino que ha de integrar al
sujeto. El derecho (a diferencia de la ley) no es una situacin sino una accin, y no
puede, por lo tanto, ser objeto de un conocimiento independiente del sujeto. El
37

Vide: Coleman, J. y Leiter, B., Legal Positivism, cit., pp. 241 ss.
Gadamer, H.G., Verdad y Mtodo, trad. A. Agud Aparicio y R. de Agapito, Salamanca, Sgueme, 1977.
39
Vide: Grondin, J., Introduccin a la hermenutica filosfica, trad. A. Ackermann Pilri, Barcelona,
Herder, 1999 y Ferraris, M., Historia de la Hermenutica, trad. A. Perea Corts, Mxico-Buenos Aires,
Siglo XXI, 2002 y, del mismo autor, La hermenutica, trad. J. L. Bernal, Mxico, Taurus, 2003; vide,
asimismo: AA.VV., The Hermeneutic Tradition. From Ast to Ricoeur, ed. G. Ormiston & A.D. Schrift,
New York, State University of New York Press, 1990.
38

13

derecho es ms bien un producto de un proceso hermenutico de despliegue y

realizacin de sentido. Por lo tanto, no puede existir en modo alguno una actitud
objetiva del derecho al margen del proceso hermenutico de su fijacin. El juez que
cree recibir sus criterios de decisin slo de la ley concluye () sucumbe a un fatal
engao, ya que inconscientemente sigue dependiendo de s mismo40. Es claro que esta
exposicin, de clara impronta hermenutica, del antiguo profesor de Munich, se dirige
directamente contra el objetivismo, el legalismo y el cientificismo de la analtica
filosfica.

5. La propuesta hermenutica en el derecho

Pero por otra parte, esta crtica de la filosofa hermenutica al positivismo
analtico, se tradujo tambin en una serie de propuestas positivas sobre temas centrales
de filosofa del derecho, en especial las formuladas en Alemania por el ya citado Arthur
Kaufmann, Winfried Hassemer y Josef Esser41 y en Italia por Francesco Viola, Giuseppe
Zaccara y Francesco DAgostino42. Estas ltimas, en especial, se constituyeron en
explcita confrontacin con la filosofa jurdica analtica, que en Italia segua los pasos
marcados

principalmente

por

Norberto

Bobbio43.

Estos

ensayos

filosfico-

hermenuticos de explicacin del derecho, si bien no son completamente homogneos y

adoptan muchos de ellos estructuras y metodologas parcialmente diferentes, pueden ser
caracterizados a travs de las siguientes notas principales:
a) Ante todo, es preciso determinar brevemente la nocin de hermenutica
filosfica, a los efectos de hacer posible el posterior desarrollo aunque sea sinttico de sus concreciones en el mbito del pensamiento jurdico; en este punto, lo ms sensato
es dejarle la palabra a Fernando Inciarte, quien, en un notable estudio, sostiene que
40

Kaufmann, A., Teora de la justicia. Un ensayo histrico problemtico, en Anales de la Ctedra

Francisco Surez, N 25, Granada, 1985, p. 57. Otra caracterizacin de la hermenutica filosfica es la
realizada por el autor de estas lneas en su trabajo Notas sobre hermenutica, historia y verdad, en
AA.VV., Los fundamentos metafsicos del orden moral. Homenaje a Octavio Nicols Derisi, Buenos
Aires, EDUCA, 2004, pp. 159-167, en especial, pp. 161-163.
41
Vide: Hassemer, W., Hermenutica y Derecho, en Anales, cit., pp. 63-85.
42
Vide: Viola, F. y Zaccaria, G., Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto,
Roma-Bari, Editore Laterza, 2001.
43
Vide: Pintore, A., Sulla filosofia giuridica italiana di indirizzo analitico, en EFA, pp. 245-264.

14

Antes la hermenutica no significaba sino un mtodo, el mtodo para la interpretacin

de textos. Ahora () se considera a la hermenutica con alcance universal y, de hecho,
cualitativamente distinta a la anterior (). Primeramente, se empez a considerar el
mundo entero la realidad como un texto (). Pero si todo hubiera quedado as,
habra seguido siendo cualitativamente la misma disciplina que antes, slo que con un
radio de accin ms amplio. La metamorfosis que ha sufrido la hermenutica
ltimamente contina Inciarte se debe fundamentalmente a que el texto en que ahora
se hace consistir el mundo, no se considera ya independiente de la interpretacin o
interpretaciones a que puede ser sometido. Dicho en otras palabras: el mundo, como
texto, tiene en s mismo la estructura de su interpretacin, no es algo separado de sta.
Ms brevemente concluye - : el intrprete es ahora el creador del texto44.
b) Ahora bien, en lo que respecta especficamente a la filosofa jurdica, y en
clara contraposicin con el legalismo o normativismo de la analtica, las propuestas
hermenuticas se centran en el derecho vivido como accin o prctica social y,
consecuentemente, priorizan sus dimensiones jurisprudenciales o consuetudinarias;
Estas consideraciones escriben Viola y Zaccaria ayudan a comprender mejor lo que
una filosofa hermenutica debe reclamar al sentido del derecho (). En cualquier caso,
lo justo o lo injusto en el derecho a diferencia de la poltica - no consideran a la
sociedad en su totalidad, sino las acciones que deben ser cumplidas para tutelar las
expectativas legtimas, para resolver las controversias y para reparar los daos de los
entuertos. La accin a realizarse es siempre concreta e individual, aqu y ahora. En el
derecho el analogado principal de lo justo concluyen es la concreta y determinada
accin justa (), mientras la justicia de la norma, la del ordenamiento y la de la
sociedad, son analogados secundarios45;
c) Por otra parte, la comprensin hermenutica del derecho se mueve claramente
en una dimensin principalmente pragmtica, es decir, en aquella que se refiere a las

44

Inciarte, F., Hermenutica y sistemas filosficos, en Tiempo, sustancia, lenguaje. Ensayos de

metafsica, Pamplona, EUNSA, 2004, p. 208.
45
Viola, F. y Zaccaria, G., Diritto e Interpretazione, cit., pp. 462-463.

15

modalidades del uso del lenguaje46, en oposicin a las propuestas analticas, que se
desarrollan principalmente en la dimensin semntico-referencial; Para la hermenutica
jurdica escribe Hassemer - , las condiciones de un tratamiento correcto de textos
normativos, se encuentran a un nivel ms bsico que el semntico. Exactitud, precisin y
consistencia como tales no significan an ninguna garanta de correccin, sino que son
condiciones previas47; y por su parte, Kaufmann sostiene que No existe una rectitud
del derecho al margen del procedimiento de decisin, sino que ha de alcanzarse en este
mismo procedimiento: a travs de la reflexin y de la argumentacin, mediante la
intersubjetividad y el consenso de los implicados48; este cambio de nivel lingstico del
discurso hermenutico resulta especialmente importante, toda vez que supone una
ruptura con las concepciones referenciales del lenguaje y, por lo tanto, de la
interpretacin, y hace imposible hablar siquiera de objetividad del discurso jurdico; esto
pareciera tener como resultado inevitable el relativismo e historicismo de ese discurso y
en especial del de la filosofa jurdica, pero la mayora de los filsofos hermenuticos
niega estos resultados, remitiendo a las tradiciones y prejuicios, as como a ciertas
estructuras o exigencias contextuales del discurso con sentido, como lmites al parecer
invariables a lo que puede decirse en el derecho49;
d) En lo que se refiere a la teora de la interpretacin jurdica, la filosofa
hermenutica critica a la filosofa analtica el hecho de que, en la tarea de la
interpretacin, tome como punto de partida objetos originarios y predeterminados,
anteriores a la interpretacin misma, sobre los que recae la tarea interpretativa como
bsqueda de la proposicin jurdico-normativa implcita en los enunciados del derecho
normativo; esta bsqueda, por otra parte, se acerca desde el exterior al objeto
interpretado, que resulta ser preferentemente el lenguaje del legislador50; por el
contrario, para la hermenutica, el acto interpretativo de las expresiones lingsticas
46

Vide : Bertuccelli Papi, M., Qu es la pragmtica ?, trad. N. Corts Lpez, Barcelona, Paids, 1996,
pp. 71 ss.
47
Hassemer, W., o.c., p. 67.
48
Kaufmann, A., o.c., p. 58.
49
Vide: Viola, F., Positive Law and Natural Law, en IVR Encyclopaedia of Jurisprudence, Legal Theory
and Philosophy of Law, en http://www.ivr-enc.info/en/article.php?id=56.
50
Vide: Viola, F., Critica dellermeneutica alla filosofia analitica del diritto, en EFA, p. 94.

16

singulares presupone como ya constituido el lenguaje de la interaccin y se mueve

dentro de un mundo ya signado por la reciprocidad y la cooperacin y de un sentido
intersubjetivo contextual, que en cierto modo gua al intrprete y constituye un vnculo
en la confrontacin de la obra de adscripcin de los significados51; desde esta
perspectiva, la interpretacin es un movimiento circular entre las expectativas o
anticipaciones del intrprete y los significado anidados en el texto52; por su parte, el
significado no puede ser absorbido por la proposicin como acontece en la analtica
sino que radica fundamentalmente en la comprensin realizada en el marco de los
contextos de aplicacin;
e) Finalmente, en lo que se refiere a la problemtica del derecho natural, la
hermenutica filosfica ha mantenido una posicin desconcertante: a pesar de su
negativa de principio a la posibilidad de un conocimiento intencional de la realidad
natural, la mayora de sus cultores ms reconocidos aceptan la nocin de derecho
natural, a veces en trminos al menos aparentemente incompatibles con sus asunciones
filosficas de base; en efecto, tanto Francesco Viola, como Francesco DAgostino, como
Kaufmann y el mismo Gadamer, para no nombrar sino algunos de los ms relevantes,
sostienen afirmaciones inequvocas acerca de la existencia del derecho natural; en ese
sentido, DAgostino escribe que es un principio que debemos considerar actualmente
adquirido es que la actividad del jurista no puede nunca ser considerada pasiva, es decir,
meramente recognitiva de un derecho dado; siendo inevitablemente creativa, esta deber
su vez considerarse normativa (). El principio concluye a partir del cual el jurista
le dar vida hermenutica al derecho positivo, no ser otro que el que la tradicin
occidental ha designado con la expresin derecho natural53. Por su parte, Gadamer
sostiene que Hay un derecho natural. Aristteles contina equilibra el
condicionamiento que todo saber moral debe al ser moral y poltico por la conviccin
que comparte con Platn acerca de que el orden del Ser es tan potente como para asignar

51

Viola, F., Critica, cit., p. 97.

Viola, F., Critica, cit., pp. 67-68.
53
DAgostino, F., Hermenutica y derecho natural, trad. D. Pentimalli y R. Rabbi-Baldi, en AA.VV.,
Las razones del derecho natural, ed. R. Rabbi-Baldi, Buenos Aires, baco, 2000, pp. 307-308.
52

17

un lmite a toda aberracin humana54; la viabilidad de este iusnaturalismo

hermenutico ha sido discutida in extenso por el autor de estas pginas en otro lugar, al
que corresponde remitirse por razones no slo de brevedad sino de pertinencia55.
Ahora bien, estas presentaciones hermenuticas de la filosofa del derecho
pueden ser y han sido objeto de numerosas controversias y observaciones, las que es
factible resumir ajustadamente en las siguientes:
a) Ante todo, es posible discutir a la filosofa hermenutica en general su
carcter totalizador, i.e., su pretensin de reducirlo todo a interpretacin, postergando o
eliminando la dimensin referencial del lenguaje; la hermenutica total escribe
Inciarte es, pues, holstica. El holismo impide, incluso prohbe la comparacin () de
teoras, pocas o culturas, etc. a efectos de juicios veritativos. El holismo slo permite
un dilogo entre ellas que prescinda de la cuestin de la verdad. () Pues bien, yo creo
que se da aqu en las extrapolaciones del holismo el mismo error de base ya
detectado por Platn en su dilogo El sofista, dilogo sobre el que Aristteles monta
precisamente su Peri Hermeneias: es el error de confundir en cualquier discurso, aquello
de lo que se habla con lo que se dice sobre eso56; de este modo, si no se distingue entre
el sujeto y el predicado, entre la referencia y el sentido, no es posible distinguir tampoco
entre verdad y error y todo se reduce a predicados sin sujeto o a significaciones sin
referencia; es claro aqu que no existe posibilidad de diferenciar la realidad de la
apariencia y todo queda dramticamente reducido a dilogos entre interpretaciones, sin
posibilidad de verificacin o confutacin en conexin con una realidad que se ha perdido
irremisiblemente57; por ello es que Vattimo termina sosteniendo que si una tica
hermenutica es posible (), le hace falta un ontologa nihilista58;
54

Gadamer, H.G., Sur la possibilit dune thique philosophique, en Hermneutique et philosophie,

trad. P. Fruchon, Paris, Beauchesne, 1999, p. 126
55
Vide: Massini Correas, C.I., La filosofa hermenutica y la indisponibilidad del derecho, en Persona y
Derecho, N 47, Pamplona, 2002, pp. 257-278
56
Inciarte, F., Hermenutica y sistemas filosficos, cit., p. 215.
57
Vide: Llano, A., Filosofa del lenguaje y comunicacin, en Sueo y vigilia de la razn, Pamplona,
EUNSA, 2002, pp. 84-85.
58
Vattimo, G., tica de la interpretacin, trad. J.L. Etcheverry, Buenos Aires, Paids, 1992, pp. 11-12.
Sobre el sentido del nihilismo contemporneo, vide : Reale, G., La sabidura antigua, trad. S. Falvino,
Barcelona, Herder, 1996, passim.

18

b) Pero adems, esta posicin de partida de la filosofa hermenutica hace muy

difcil para ella defender consistentemente la existencia de un ncleo irreductible de
indisponibilidad en el derecho, que es el supuesto necesario de cualquier doctrina del
derecho natural; esto se pone en evidencia en la presentacin del propio Gadamer, quien,
luego de haber sostenido la existencia de un derecho natural, con explcitas referencias
al modelo aristotlico, adopta una va de relativizacin de ese derecho, asignndole slo
un funcin crtica y no dogmtica, situndolo en el nivel de la frnesis no el de los
principios - y poniendo como su paradigma el caso de la epikeia, que en Aristteles no
es sino una de las manifestaciones de lo justo natural59; entre varios otros, Juan Antonio
Garca Amado ha puesto de manifiesto la incongruencia que significa, en autores como
Kaufmann y Esser, la aceptacin de las tesis centrales de la filosofa hermenutica y la
posterior bsqueda de lmites60 y de un modelo normativo de racionalidad y
objetividad61 para la interpretacin jurdica;
c) Otra cuestin importante que se presenta a la filosofa hermenutica del
derecho es la referida a la pretericin y debilidad de fundamentacin de la dimensin
dentica del derecho; en efecto, para Viola y Zaccaria, sostener que el discurso jurdico
sea esencialmente prescriptivo, significa privilegiar un cierto tipo de cultura jurdica, es
decir, la fundada sobre el modelo del mandato, sobre el primado del legislador, sobre la
prevalencia de los textos normativos, as como cerrar la posibilidad de buscar el derecho
en toda su amplitud de lenguaje de la interaccin social (). En conclusin, debemos
repetir que la filosofa hermenutica tiene por objeto la problemtica de la comprensin
del sentido de las empresas comunes y retiene que esa comprensin no se encuentra
fuera de los concretos eventos discursivos62. Es claro que si el objeto principal de la
filosofa hermenutica del derecho es la comprensin del sentido de las empresas
comunes, no se est en este caso en presencia de un discurso prctico y, menos an,
prctico-normativo, sino de un estudio acerca de la comprensin y sus supuestos, estudio
59

En este punto, vide: Massini Correas, C.I., La filosofa hermenutica y la indisponibilidad del
derecho, cit., pp. 265 ss. y los textos de Gadamer all citados.
60
Vide: Canale, D., Forme del limite nellinterpretazione giudiziale, Padova, CEDAM, 2003, pp. 26 ss.
61
Garca Amado, J.A., Filosofa hermenutica y derecho, en Azafea, N 5, Salamanca, 2003, p. 211.
62
Viola, F. & Zaccaria, G., Diritto e interpretazione, cit., p. 454.

19

que pertenece indudablemente al mbito terico o especulativo, an cuando verse sobre

la praxis jurdica como su objeto material. Es verdad que, en otros lugares, los filsofos
hermenuticos del derecho hablan expresamente de discurso prctico63, pero lo hacen
en un sentido ambiguo y con constantes referencias a la comprensin, la
consideracin y la justificacin de las acciones humanas, y casi nunca o nunca
con referencia a preceptos, principios normativos, a la direccin del obrar o a la
obligatoriedad de las normas, que aparecen como temas ineludibles de la una filosofa
jurdica completa64;
d) Finalmente, corresponde decir algunas palabras acerca de una de las
caractersticas centrales de la iusfilosofa hermenutica: la que radica en su rechazo
fundamental a efectuar cualquier tipo de distinciones y precisiones entre los conceptos
utilizados en su abordaje del objeto jurdico; probablemente en razn de su rechazo
frontal de la filosofa analtica, los iusfilsofos hermenuticos evitan cuidadosamente
toda distincin ms o menos precisa entre conceptos y, de ese modo, sostienen que la
conducta humana jurdica es a la vez objeto y resultado de la interpretacin, que las
normas son, asimismo y a la vez, el resultado y el destinatario de la tarea interpretativa,
que la interpretacin recae a la vez y sin distincin en la conducta y en la norma
jurdicas, que las normas son el producto de las prcticas sociales y a la vez sus
informadoras y as sucesivamente; esta actitud ha sido objeto de acerbas crticas de parte
de sus oponentes analticos, que les achacan confundir los diferentes sentidos de las
palabras y utilizar los mismos enunciados con sentidos diferentes, sin hacer referencia a
esa distincin; Sospecho afirma el analtico Riccardo Guastini que uno de los
errores de la filosofa hermenutica es propiamente el de valerse de este accidente
lingstico (la plurisignificacin de ciertos trminos en algunos idiomas) para evitar

63

Viola, F. & Zaccaria, G., Diritto e interpretazione, cit., p. 415 y passim.

Vide: Massini Correas, C.I., Filosofa del Derecho - I - El Derecho, los Derechos Humanos y el
Derecho Natural, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pp. 59 ss. Cfr. Kalinowski, G., Querelle de la science
normative. Une contribution la thorie de la science, Paris, LGDJ, 1969, pp. 51 ss.
64

20

distinguir entre cosas radicalmente diversas, con resultados tanto sugestivos como
confusionarios65.
En definitiva, es posible arribar a la conclusin de que la filosofa del derecho de
matriz hermenutica ha realizado una oportuna y fructfera labor crtica de la teora
jurdica moderna, destacando su reduccionismo cientificista y positivista, su
descriptivismo formalista y alejado de la praxis, sus excesos analtico-descompositivos y
la consiguiente pretericin de las dimensiones sintticas del conocimiento prctico, as
como su radical normativismo, con el consiguiente olvido de las dimensiones
interpretativas del saber jurdico66. Pero no obstante esta contribucin positiva a la
crtica del pensamiento jurdico moderno, la hermenutica jurdica aboca a numerosas
aporas y perplejidades, fundamentalmente en razn de su reduccionismo lingstico,
i.e., su pretensin de permanecer en la inmanencia del lenguaje, sin trascender a la
realidad en s, con la consiguiente negacin de toda la dimensin semntica del lenguaje
y, en especial, de su referencialidad o carcter designativo67.
Esto supone la negacin de cualquier posibilidad de alcanzar la verdad como
adecuacin, se entiende y, consecuentemente, de reconocer el error; de aqu se sigue
directamente la negacin de la nocin de verdad prctica y de la posibilidad de
alcanzar, en el campo del derecho, interpretaciones adecuadas o inadecuadas, verdaderas
o falsas. Esta posicin aboca asimismo a serias inconsistencias en cuanto al carcter
dentico del derecho y a la necesaria fundamentacin de la obligacin jurdica. Todo
esto en el marco de una notable falta de precisin en los conceptos motivada
probablemente por el olvido de la doctrina de la analoga de los nombres y de los
conceptos68 y de aquellas distinciones que resultan necesarias para la elaboracin de
un discurso consistente. Dicho brevemente: no slo es mucho lo que queda fuera en la
perspectiva hermenutica del derecho y de las realidades jurdicas, sino que tambin es
65

Guastini, R., Tre domande a Francesco Viola, en EFA, p. 228.

Vide: Rabbi-Baldi, R., La Hermenutica filosfica y el dilema de las decisiones objetivamente
correctas, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, N 21, Buenos Aires, 2001, pp. 143-160.
67
Vide: Massini Correas, C.I., La teoria referenziale realista dellinterpretazione giuridica , en Ars
Interpretandi. Anuario di ermeneutica giuridica, N 8, Padova, 2003, pp. 449-476.
68
Vide: McInerny, R., Studies in Analogy, The Hague, Martinus Nijhoff, 1968.
66

21

posible detectar en ella numerosas incomprensiones y perplejidades, motivadas casi

todas por la particular visin de la filosofa propia de la hermenutica contempornea69.

6. De nuevo la tradicin de la filosofa prctica. Temas y problemas

Ahora bien, si las alternativas analticas y hermenuticas, en su debate en el
marco de la iusfilosofa contempornea, no ofrecen soluciones suficientes, completas y
adecuadas a la realidad integral del derecho, aparece como necesario buscar una tercer
alternativa en ese debate, que proporcione, al menos en principio y de modo ms
completo y realista, una respuesta a las cuestiones centrales que se plantean a la filosofa
jurdica. En este cuadro, es claro que la respuesta no puede provenir de las teoras
crticas del derecho, ideolgicamente encerradas en la denuncia del carcter opresor de
todo derecho, de la injusticia radical de todo el orden jurdico y de la estructura
dominadora de su lenguaje, y que proponen como nica alternativa posible una praxis
liberadora de las estructuras jurdicas, para hacer posible la extincin del derecho y la
consiguiente emancipacin humana70. Esta alternativa nihilista e ideolgica no puede
resultar una solucin vlida a la problemtica que el derecho plantea a la filosofa, en
este tiempo y en todos los tiempos.
Por todo ello, parece que una salida ms satisfactoria de la aporas enumeradas
puede provenir de la revalidacin, reconstitucin o reformulacin de la tradicin
occidental de la filosofa prctica, i.e., de retomar el camino intelectual que se abandon
en la Edad Moderna y continuar con sus desarrollos y soluciones. Esta es una propuesta
similar a la que formulaba Michel Villey frente al desconcierto provocado por el
pensamiento jurdico moderno y contemporneo: cuando se ha errado el camino
escriba la mejor solucin es la de retroceder hasta la encrucijada donde se perdi el

69

Vide, en este punto: Mura, G., Ermeneutica e verit. Storia e problemi della filosofia
dellinterpretazione, Roma, Citt Nuova Editrice, 1997, pp. 141 ss.
70
Vide, acerca de estas doctrinas: Prez Lled, J.A., Teoras crticas del derecho, en AA.VV., El
derecho y la justicia, ed. E. Garzn Valds & E. Laporta, Madrid, Trotta, 1996, pp. 209-102; asimismo:
Binder, G., Critical Legal Studies, en AA.VV., A Companion of Philosophy of Law and Legal Theory,
cit., pp. 280-290.

22

rumbo, retomar el buen camino y reandar hacia delante por la va que se haba perdido71.
Pero adems, en el caso de la tradicin central de occidente, es necesario tener en cuenta
que el camino correcto no fue abandonado completamente, sino que toda una serie de
pensadores continuaron, con mayor o menor xito y rigor, en esa senda de investigacin,
dilogo y descubrimiento72. Es por ello que no se trata, en nuestro caso, de retroceder
pura y simplemente a un pasado que en cuanto tal no puede reiterarse, sino ms bien de
retomar una tradicin de pensamiento e investigacin73 y reiniciar las indagaciones y las
reformulaciones en el estado en que se encuentran y teniendo en cuenta los desafos,
aportaciones - y tambin los desvaros - presentes en los debates contemporneos sobre
los fundamentos del derecho como praxis humana.
Pero es evidente que esta empresa de retomar una tradicin bimilenaria no es una
tarea fcil. Muchas cosas han cambiado desde que El Estagirita caminaba enseando en
el Liceo y Toms de Aquino dictaba a sus secretarios sus Quaestiones, empezando por la
concepcin del universo y siguiendo por los novedosos problemas que plantean a la
filosofa la Biotica y la tica Ambiental contemporneas. Por lo tanto, resulta
conveniente repensar varias de las permanentes cuestiones de la praxis humana,
reformular muchas respuestas y presentar las soluciones de un modo accesible a nuestros
contemporneos. Pero en cualquier caso, este retomar la tradicin central de la filosofa
prctica habr de tener en cuenta al menos los siguientes puntos principales:
a) En primer lugar, que es necesario partir de una actitud realista fundamental,
i.e., de la aceptacin de la posibilidad de conocer intelectualmente la realidad
trascendente al hombre, aunque no toda y en todos sus aspectos74; este realismo
gnoseolgico es un supuesto necesario para el ulterior tratamiento de los temas referidos
al derecho natural, a la verdad prctica, al razonamiento jurdico y, muy especialmente, a
71

Vide: Villey, M., Le droit et les droits de lhomme, Paris, PUF, 1983, pp. 18-35 y Questions de Saint
Thomas sur le droit et la politique, Paris, PUF, 1987. pp. 7-13.
72
Vide: MacIntyre, A., Three Rival Versions of Moral Enquiry. Encyclopaedia, Genealogy and Tradition,
Notre Dame-Indiana, University of Notre Dame Press, 1990.
73
Vide: Massini Correas, C.I., Tradicin, naturaleza y dialctica de las filosofas prcticas, en Anuario
de Filosofa Jurdica y Social, N 20, Buenos Aires, 2000, pp. 203-217.
74
Vide: Milln Puelles, A., El inters por la verdad, Madrid, Rialp, 1997, pp. 73 ss. Vide, asimismo,
AA.VV., Realidad e irrealidad. Estudios en homenaje al Profesor Milln-Puelles, ed. J.A., Ibez Martn,
Madrid, Rialp, 2001.

23

la superacin radical del relativismo tico contemporneo, relativismo asumido

expresamente por la filosofa analtica y que se intenta superar, no siempre con xito, en
el marco de la hermenutica jurdica; en este ltimo contexto, ha escrito DAgostino que
el decisionismo es un fruto espurio de la hermenutica. La hermenutica, de hecho, si
por una parte se preocupa por afirmar el carcter irreductible, mltiple, personal,
antidogmtico, inobjetivable de la interpretacin, por otra huye precisamente de
cualquier tentacin relativista y nihilista. Si todas las interpretaciones tienen el mismo
valor concluye ninguna interpretacin tiene propiamente algn sentido75; es claro
que resulta necesario superar esta apora central de la filosofa hermenutica y que, para
hacerlo, es indispensable reformular la problemtica del realismo y del consiguiente
carcter veritativo del conocimiento, en especial del conocimiento prctico; por el
contrario, si se permanece en el nivel pragmtico del lenguaje, tal como lo hace la
hermenutica, no parece que esa apora pueda tener una solucin razonable76;
b) Adems, corresponde reformular y desarrollar la doctrina del carcter
racional de la actividad propiamente humana, con la consiguiente posibilidad de que la
razn ejerza un gobierno poltico sobre la conducta y no slo en sus aspectos formales,
sino tambin en los de contenido; dicho en otras palabras, la filosofa jurdica prctica
habr de determinar los bienes que orientan la praxis jurdica y los principios prcticos
que de ellos se siguen para la normacin de la conducta humana; en este punto, la
filosofa jurdica necesita precisar y defender el elenco de los bienes humanos bsicos,
i.e., de las dimensiones centrales del perfeccionamiento humano77 y estudiar las
exigencias que ellos plantean en la dimensin jurdica del comportamiento humano;
tambin en este punto resultar inexcusable esclarecer las relaciones entre los bienes
humanos bsicos y las notas centrales del modo humano de existir i.e. de la naturaleza
75

DAgostino, F., Hermenutica y derecho natural, cit., p. 310.

Vide: Serna, P., Hermenutica jurdica y relativismo. Una aproximacin desde el pensamiento de
Arthur Kaufmann, en AA.VV., Horizontes de la Filosofa del Derecho. Homenaje a Luis Garca San
Miguel, Alcal de Henares, Universidad de Alcal de Henares, 2002. pp. 737-765. Vide, asimismo: Volpi,
F., Ermeneutica e filosofia pratica, en Ars Interpretandi. Anuario di ermeneutica giuridica, N 7,
Padova, 2002, pp. 3-15.
77
Vide: Finnis, J., Aquinas. Moral, Political and Legal Theory, Oxford, Oxford U.P., 1998, pp. 50-51 y
passim.
76

24

humana superando los cuestionamientos que impugnan cualquier tipo de relacin entre
la ndole humana y las exigencias jurdico-normativas78;
c) Asimismo, y de modo consecuente con lo afirmado en el pargrafo anterior,
compete a la filosofa prctica el estudio y desarrollo de las disposiciones operativas que
ordenan al hombre a esos bienes, i.e., de las virtudes humanas, precisando su contenido,
desarrollando sus virtualidades y proponiendo las modalidades o medios para su
adquisicin y conservacin79; tambin habr de investigar la ntima correlacin e
implicacin que existe entre las diferentes virtudes, as como la que se presenta entre sus
contrarios, los vicios; en este punto, habr que precisar las diferencias que separan a la
tica de virtudes y de bienes propia de la tradicin clsica, de las ticas de principios y
deberes surgidas del experimento filosfico moderno y efectuar un balance valorativo y
crtico entre ellas80;
d) La revalorizacin y reformulacin de la filosofa jurdica como filosofa
prctica tambin tendr como objeto preferente de estudio las diferencias entre el
conocimiento especulativo y el prctico, as como el de los diferentes planos o niveles de
ese conocimiento prctico, niveles que van desde los principios ms universales hasta
los imperativos ms concretos81, y estudiar las diferencias epistemolgicas y
metodolgicas existentes entre estos diversos niveles de conocimiento; en especial, y
con referencia a este ltimo punto, corresponde estudiar la especificidad de la filosofia
prctica frente a las diferentes modalidades de la filosofa especulativa, as como la
temtica de sus problemas, sus mtodos y sus puntos de partida principales82. Vinculado
con lo anterior, tambin corresponde analizar la temtica de la verdad prctica, en
particular de la verdad jurdica, sobre la que existen debates extensos y de especial

78

Vide, en este punto: Murphy, M., Natural Law and Practical Rationality, Cambridge U.P., Cambridge,
2001.
79
Vide: Hursthouse, R., On Virtue Ethics, Oxford, Oxford U.P., 1999.
80
Vide: Soaje Ramos, G., Filosofa prctica, razn prctica y teleologa, en Ethos, N 23/25, Buenos
Aires, 1997, pp. 245-259.
81
En este punto, vide: Soaje Ramos, G., La verdad prctico-moral, desde Aristteles al Aquinate. Una
consideracin gnoseo-epistemolgica, en Ethos, N 23/25, Buenos Aires, 1997, pp. 261-281.
82
Vide: Massini Correas, C.I., Mtodo y Filosofa Prctica, en Persona y Derecho, N 33, Pamplona,
1995, pp. 223-251.

25

inters83, de modo de precisar su nocin y defenderla tanto de las numerosas negaciones

como de las frecuentes incomprensiones;
e) Finalmente, aparece como imprescindible un desarrollo de la extensa y
especialmente relevante problemtica del iusnaturalismo, como posicin filosficoprctica, y del derecho natural, como su objeto primordial; en este punto, resulta
pertinente analizar la ubicacin del iusnaturalismo clsico realista en el contexto de la
iusfilosofa contempornea, estudiando las impugnaciones de que es objeto y los
caminos para su superacin; y una vez realizada esa tarea, corresponde reformular las
ideas centrales de la tradicin de la ley natural84 ncleo duro de la tradicin de la
filosofa prctica desarrollndolas tanto con referencia a las mejores aportaciones del
pensamiento contemporneo, como a los nuevos problemas que plantea a la filosofa
jurdica la civilizacin tecnolgica, globalizada y permisiva de comienzos del siglo XXI;
finalmente, habr que reformular las ideas centrales de esa tradicin, de modo de
hacerlas verosmiles, comprensibles y atractivas para los hombres de este tiempo; con
que se cumpla, aunque sea parcialmente, con esta ltima tarea, ya habr valido la pena
reiniciar una vez ms la ardua pero imprescindible empresa de reformular, profundizar y
desarrollar la tradicin occidental de la filosofa jurdica como filosofa prctica.

Carlos I. Massini Correas

Universidad de Mendoza

83

Vide, en este punto: Skarica, M., La recepcin del concepto de verdad prctica en Toms de Aquino,
en Anuario Filosfico, N XXXII-1, Pamplona, 1999, pp. 291-314.
84
Vide: Simon, Y., The Tradition of Natural Law, New York, Fordham U.P., 1967.