Zimmermann Janik, Isaas c/ Municipalidad de Calama y otros - Corte Suprema - 27ago-08

Cita: ROL:1496-07, MJJ18136

Sumario: La Corte Suprema acogi el recurso deducido por el municipio que haba sido
condenado a abonar solidariamente con el contratista los daos ocasionados a un transente
y revoc lo decidido por entender que no le caba responsabilidad en el accidente.
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Doctrina:
1.- Corresponde rechazar la pretensin de responsabilizar al municipio demandado, toda
vez que para atribuirse la responsabilidad patrimonial extracontractual por falta de servicio,
se requiere la acreditacin de que tales entidades u rganos incumplan una obligacin legal
expresa o implcita que imponga una actuacin y que entre el dao y la omisin exista
relacin causal y que la actividad debida (omitida) sea materialmente posible, todo lo que
no aconteci en el caso, en el que - un transente result daado como consecuencia de
caer en una cmara subterrnea intervenida por trabajadores contratistas en el momento en
que stos se trasladaba a un local comercial aledao y no indicaron ni sealizaron la
presencia de la referida cmara, no pudieron de los hechos inferirse un incumplimiento
alguna o servicio municipal defectuoso. (De la sentencia de reemplazo)
Fallo: Vistos:
En estos autos rol N 1496-07 la demandada, I. Municipalidad de Calama, deduce recurso
de casacin en el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, que revoc la de primer grado en la parte en que sta resolvi no acoger la
demanda en contra de la recurrente, declarando, en cambio, que quedaba condenada a pagar
solidariamente con los otros demandados la suma de doce millones quinientos mil pesos
($12.500.000) por concepto de lucro cesante, quinientos sesenta mil setecientos dos pesos
($560.702) por el rubro de dao emergente y cuarenta millones de pesos ($40.000.000) por
dao moral, como indemnizacin por los perjuicios sufridos por el demandante, don Isaas
Zimmermann Janik, con ocasin del accidente sufrido el da 23/6/2003.
Se trajeron los autos en relacin.
Considerando:

I.- En cuanto al recurso de casacin en el fondo:

PRIMERO: Que el recurso denuncia en primer trmino que los sentenciadores han
incurrido en un error de derecho al concluir que la demandada Empresa de Servicios
Sanitarios ESSAN S.A. tiene el carcter de concesionaria de la Municipalidad de Calama y,
que en tal condicin, estaba ejecutando los trabajos que motivaron el accidente materia de
autos, infringiendo con ello las normas contempladas en los artculos 2 de la Ley 18.885 y
1 , 2 , 3 y 4 del Decreto N 1199 de fecha 28/12/2004 del Ministerio de Obras Pblicas.
Explica que dicha empresa fue creada mediante el artculo 2 de la Ley 18.885, publicada
el 12/1/1990, siendo su objeto, como la misma disposicin seala, producir y distribuir
agua potable, recolectar, tratar y disponer aguas servidas y realizar las dems prestaciones
relacionadas con dichas actividades. A su vez, el Decreto N 1.199 del Ministerio de Obras
Pblicas, de 28/12/2004, que "Aprueba el Reglamento de las concesiones sanitarias de
produccin y distribucin de agua potable y de recoleccin y disposicin de aguas servidas
y de las normas sobre calidad de atencin a los usuarios de estos servicios", contiene las
normas aplicables al rgimen de concesin de los servicios pblicos sanitarios entre los
prestadores y los usuarios. En el artculo 4 del citado cuerpo legal, se establece que las
concesiones se otorgarn por decreto supremo del Ministerio de Obras Pblicas, expedido
bajo la frmula "Por orden del Presidente de la Repblica";
SEGUNDO: Que, explayndose sobre este punto, seala la recurrente que el Decreto con
Fuerza de Ley N 382, Ley General de Servicios Sanitarios, en su artculo 9 prescribe que
tales concesiones otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso pblico para construir
o instalar infraestructura sanitaria, siempre que no altere, en forma permanente, la
naturaleza y finalidad de stos.
Seguidamente el artculo 9 bis del referido texto normativo, dispone que esta clase de
concesiones otorgan derecho a usar, a ttulo gratuito, bienes nacionales de uso pblico para
instalar infraestructura sanitaria en las condiciones dispuestas por las municipalidades
respectivas cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso del bien nacional de
uso pblico;
TERCERO: Que, por lo anterior, la recurrente argumenta que las labores que se efectuaban
en la cmara ubicada en calle Latorre de la ciudad de Calama, por cuenta de ESSAN S.A.,
el da 23/6/2003, se efectuaban en virtud de los deberes de mantenimiento y reparacin que
a dicha empresa le correspondan en su carcter de concesionaria de servicios sanitarios,
conforme a lo dispuesto en el citado artculo 2 de la Ley 18.885. Y de acuerdo a los
artculos 9 y 9 bis del Decreto con Fuerza de Ley N 382 ya aludidos, el uso de los bienes
nacionales de uso pblico lo efecta sin solicitar autorizacin municipal alguna, puesto que
salvo que excepcionalmente tales trabajos por parte de ESSAN S.A. impliquen una
afectacin al uso normal de dicho bien "que no ha sido el caso de autos- la municipalidad
no ha podido fijarle condicin alguna para el desarrollo de esas labores;
CUARTO: Que lo precedentemente expuesto, a juicio de la recurrente, resulta trascendente
si se considera que la sentencia impugnada, en su motivacin undcima, concluye que la
omisin de acordonamiento y simbologa de peligro en el permetro de la cmara abierta en
la calle del siniestro materia de autos vincula a la Municipalidad de Calama, puesto que aun
cuando ha entregado o delegado la funcin de reparacin del tendido sanitario, va

concesin, subsiste frente a los ciudadanos y transentes su deber de vigilancia que fue
incumplido;
QUINTO: Que, en un segundo captulo del recurso, se sostiene que si los trabajos a los que
se ha hecho referencia estaban siendo realizados por ESSAN S.A., en su calidad de
concesionaria de servicios pblicos sanitarios, condicin que le deviene de la Ley N
18.885 y no de una concesin que le hubiera otorgado la municipalidad recurrida, los que
realiza facultada por la ley para ocupar bienes nacionales de uso pblico sin necesidad de
ser autorizada por el ente municipal, no se puede afirmar por los sentenciadores que el
municipio no ha cumplido su deber genrico de vigilancia o denegado un servicio por no
haber acordonado el sitio en donde se estaban realizando aquellos trabajos ni colocado
sealtica, toda vez que dichas obligaciones por ley le empecen a la concesionaria de los
servicios pblicos sanitarios, ms an si para la ejecucin de los mismos ESSAN S.A. no
solicit autorizacin alguna a la autoridad municipal;
SEXTO: Que a continuacin el recurso acusa que la sentencia ha vulnerado los artculos
2314 y 2317 del Cdigo Civil y 137 (actual 141) de la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades . Manifiesta que si los sentenciadores han establecido en el motivo
vigsimo primero del fallo que los autores directos del accidente sufrido por el actor eran
dependientes de ESSAN S.A. y, por tanto, a sta ltima le asiste responsabilidad por el
hecho ajeno conforme a lo establecido en el artculo 2322 en relacin con los citados
artculos 2314 y 2317 , todos del Cdigo Civil, no es aceptable jurdicamente que tambin
se extienda a la Municipalidad responsabilidad civil extracontractual objetiva que
contemplara el precepto contenido en el actual artculo 141 de la Ley 18.695 , derivada de
los mismos hechos, por no haber supuestamente cumplido un deber genrico de
acordonamiento y sealtica de un sector ubicado en un bien nacional de uso pblico en
donde se estaban haciendo trabajos que no fueron encargados ni autorizados por la
Municipalidad de Calama y disponer en la sentencia que le afecta la solidaridad pasiva de
que trata el citado artculo 2317 ;
SPTIMO: Que, en cuanto a la manera en que los yerros jurdicos que se han denunciado
han influido en lo dispositivo del fallo, manifiesta que de no existir stos, la sentencia no la
hubiera condenado solidariamente al pago de las sumas ordenadas cancelar, al no asistirle a
la recurrente responsabilidad civil extracontractual de acuerdo a las normas del derecho
comn ni tampoco la responsabilidad objetiva que establecera su ley orgnica
constitucional;
OCTAVO: Que un adecuado anlisis de las cuestiones propuestas por el recurso hace
aconsejable partir por una referencia a los hechos que los sentenciadores de la instancia
dieron por sentados en el fallo recurrido, entre los cuales corresponde destacar:
a) El da 23/6/2003, alrededor de las 12:45 horas, don Isaas Zimerman Janik, caminaba de
norte a sur por calle Latorre, frente al N 1987, de la ciudad de Calama, cayendo en forma
intempestiva a una cmara de alcantarillado que se encontraba abierta y sin ningn tipo de
sealizacin que indicara que se efectuaban trabajos en dicha rea, a raz de lo cual, aqul
result con lesiones de carcter grave consistentes en fractura de cadera derecha, contusin
profunda de la pantorrilla pierna izquierda y hematomas diversos en todas sus
extremidades.

b) Momentos antes de ocurrir la cada antes descrita, trabajadores de la empresa contratista

de don Nonato Contreras Valdivia, a cargo de su capataz, don Eddie DAlandro Salinas
Segovia, la que ejecutaba para Essan S.A. trabajos de mantencin y conservacin del
alcantarillado en virtud de un contrato celebrado entre ambas empresas, ingresaron a la
farmacia ubicada frente al lugar donde se encontraban trabajando, dejando la cmara
abierta y sin ningn tipo de sealizacin o acordonamiento del rea a fin de evitar
accidentes o cadas de los transentes de ese paseo peatonal;
NOVENO: Que la sentencia de segundo grado, en contra de la cual se dirige el recurso en
examen, luego de hacer mencin de los artculos 38 inciso 2 de la Constitucin Poltica de
la Repblica, califica la responsabilidad que recae sobre las municipalidades por los daos
que causen, como objetiva, por cuanto no sera necesario probar la culpa o dolo de los
agentes autores de perjuicio para obtener el resarcimiento del dao causado. Enseguida, en
su fundamento sptimo, consigna que la objetividad de la falta de servicio descansa en la
ausencia de dolo o culpa de los agentes.
Asimismo, en su basamento dcimo, determina que la Municipalidad de Calama dio en
concesin a Essan S.A. la mantencin adecuada y oportuna de los servicios de suministro
de agua potable y alcantarillado en la comuna, la cual subcontrata este cometido con
terceros que lo atienden de manera imperfecta y negligente, causndose el siniestro de que
fuera vctima el actor;
DCIMO: Que en el fallo recurrido se argumenta que, no obstante que la municipalidad
deleg la funcin de reparacin de la infrae structura sanitaria, va concesin, ello no la
exime de su deber genrico de conservacin y vigilancia sobre todas las vas pblicas. En la
especie, este deber de vigilancia se traduca en el acordonamiento y simbologa en el
permetro de la cmara abierta en un paseo peatonal;
UNDCIMO: Que los fundamentos de esta decisin fueron cuestionados por la
Municipalidad demandada, mediante el recurso de casacin en estudio con el predicamento
de que ellos obedecen a errores de derecho de los sentenciadores, los cuales, al pronunciar
el fallo impugnado, cometieron transgresiones a las leyes en los trminos que se
describieron en los considerandos primero a sexto de esta sentencia;
DUODCIMO: Que, precisada de la manera antes referida la cuestin de hecho implcita
en la controversia, corresponde examinar, enseguida, las disposiciones legales atinentes a la
misma, cuya inadecuada interpretacin y aplicacin se ha presentado como la base que
sustenta el recurso;
DCIMO TERCERO: Que resulta conveniente iniciar este anlisis por definir qu tipo de
imputacin implica la responsabilidad por falta de servicio. Si bien, la falta de servicio es
una nocin que tcnicamente no es asimilable a la culpa, en los trminos fijados en el
artculo 43 del Cdigo Civil, conlleva la constatacin de una actividad o carencia de la
misma, reprochable. En otras palabras, y para el caso de autos, la falta de servicio consiste
en la omisin o ausencia de actividad municipal, debiendo sta haber existido por serle
impuesta ella por el ordenamiento jurdico; lo que supone afirmar algo ms que el dao
causado, toda vez que debe haber algn punto de imputacin que se basar en la ausencia
de una actuacin debida por parte del municipio condenado;

DCIMO CUARTO: Que, conforme a lo expuesto, al ser la falta de servicio el factor que
desencadenar la responsabilidad municipal, sta necesariamente supone que el municipio
incurra en una falla en su actuacin que se ha traducido en la ausencia de un servicio que
debi haberse prestado o, al menos, debi haberse entregado de mejor forma;
DCIMO QUINTO: Que, como ha quedado dicho, a la Municipalidad de Calama se le ha
atribuido responsabilidad extracontractual por falta de servicio, por haber estimado los
jueces del fondo que incumpli su deber de conservacin y vigilancia sobre todas las vas
pblicas;
DCIMO SEXTO: Que, en este mismo sentido, uno de los criterios de imputabilidad ms
evidentes de la falta de servicio es el incumplimiento de obligaciones legales; su
cumplimiento tardo, o cumplimiento deficiente. De esta manera, un municipio incurrir en
falta de servicio, cuando se haya verificado falta de diligencia en el cumplimiento de sus
deberes pblicos;
DCIMO SPTIMO: Que, en el presente asunto, no se vislumbra la posibilidad de sindicar
al municipio recurrente de casacin como responsable, a cualquier ttulo, de los perjuicios
que sufri el demandante con motivo de su cada en una cmara subterrnea que se
encontraba desprovisto de todo signo de sealizacin que lo advirtiera. En efecto, la
Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A. como concesionaria legal de la
produccin y distribucin de agua potable en la regin mientras ejecutaba labores que
derivan de sus propias obligaciones de mantenimiento de la red de alcantarillado, no vigil
adecuadamente a las personas a quienes encarg dichos trabajos, creando as una situacin
d e riesgo que termin con un transente gravemente lesionado;
DCIMO OCTAVO: Que, de acuerdo a la normativa que cre a las empresas de servicios
pblicos sanitarios, stas no tienen vinculacin alguna con las municipalidades respectivas,
a las que slo excepcionalmente "no en este caso- deben requerir autorizacin para llevar a
cabo sus labores en los bienes nacionales de uso pblico que estas ltimas administran;
DCIMO NOVENO: Que, por consiguiente, la sentencia de segundo grado ha infringido
abiertamente las normas contenidas en los artculos 2 de la Ley 18.885, 9 y 9 bis del
Decreto con Fuerza de Ley 382, al calificar a Essan S.A. como concesionaria de la
Municipalidad de Calama en la funcin de reparacin de la infraestructura sanitaria,
concluyendo que tal delegacin no la eximira en su obligacin de vigilancia de las vas
pblicas;
VIGSIMO: Que en lo que respecta a la vulneracin de las normas del Decreto N 1199
que aprueba el reglamento de las concesiones sanitarias, no resulta innecesario destacar que
el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el recurso de casacin en
el fondo tiene lugar contra las resoluciones que all se mencionan, siempre que se hayan
pronunciado con infraccin de ley y esta infraccin haya influido en lo dispositivo de la
sentencia. Como se advierte del claro tenor de dicho precepto, tan solo la infraccin de
leyes entendida segn el concepto que entrega el artculo 1 del Cdigo Civil permite la

interposicin de este medio de impugnacin jurdico procesal, calidad que no tiene el

referido reglamento;
VIGSIMO PRIMERO: Que otro error de derecho que advierte esta Corte de Casacin en
la sentencia que se revisa, es la contravencin al actual artculo 141 de la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades que instituye la responsabilidad de stas por los daos
que causen por falta de servicio. Acorde a lo que se ha sealado, surgir la responsabilidad
del rgano municipal si no acta, debiendo hacerlo, si su actuacin es tarda o si ella
funciona defectuosamente, causando perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio
pblico. En este caso, qued asentado en la causa que los trabajadores a cargo de las obras
ingresaron a una farmacia ubicada al frente del lugar donde se encontraba la cmara
subterrnea, dejndola momentneamente abierta y sin ningn tipo de sealizacin, lo que
provoc la cada del demandante que transitaba en ese momento por el lugar. As las cosas,
aparece del todo evidente que la municipalidad no se encontraba en condiciones de adoptar
dispositivos de seguridad y de sealizacin que advirtiera a los peatones del riesgo que se
haba creado por la conducta negligente de aquellos trabajadores respecto de una obra que
no haba sido encargada por ella y de la cual tampoco estaba en conocimiento;
VIGSIMO SEGUNDO: Que si bien los razonamientos que se han expuesto, bastan para
acoger el presente recurso de nulidad la sentencia reprochada incurre en un nuevo yerro al
disponer que la municipalidad queda solidariamente condenada junto con los otros
demandados al pago de las indemnizaciones que ha fijado, por cuanto la solidaridad pasiva,
como modalidad en el cumplimiento de una obligacin, tiene carcter excepcional,
debiendo establecerla expresamente la ley. Y si la responsabilidad que se le ha atribuido a la
municipalidad por los jueces del fondo se funda en normas de derecho pblico, resulta
inconsecuente aplicarle el artculo 2317 del Cdigo Civil, concebido para quienes
comparten de la autora de un delito o cuasidelito;
VIGSIMO TERCERO: Que las consideraciones anteriores permiten concluir que los
jueces de la instancia no han obrado con sujecin a la normativa legal aplicable al caso, al
decidir la responsabilidad civil del municipio demandado atribuyndole falta de servicio;
VIGSIMO CUARTO: Que por las reflexiones desarrolladas precedentemente, el recurso
de casacin en el fondo debe ser acogido.
Y teniendo, adems, presente, los artculos 764 , 767 y 785 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se acoge el recurso de casacin en el fondo deducido por la I. Municipalidad de
Calama en contra de la sentencia de 9/1/2007, escrita a fojas 532, la que se invalida, y se
reemplaza por la que se dicta separadamente a continuacin.
Regstrese. Redaccin a cargo del Ministro seor Pierry. Rol N 1496-2007. Pronunciado
por la Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Hctor Carreo, Sr.
Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y el Abogado Integrante Sr. Rafael
Gmez.
SENTENCIA DE REEMPLAZO. Santiago, 27 de agosto de 2008.-

De conformidad con lo que dispone el artculo 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada.
Se reproducen, asimismo, los fundamentos dcimo tercero a dcimo octavo, ambos
inclusive, del fallo de casacin que antecede.
Y se tiene, adems, presente:
Primero: Que en relacin a la responsabilidad patrimonial extracontractual de la
Administracin del Estado y/o Municipalidades por actos omisivos, por falta de servicio, se
requiere que tales entidades u rganos incumplan una obligacin legal expresa o implcita
que imponga una actuacin y que entre el dao y la omisin exista relacin causal y que la
actividad debida (omitida) sea materialmente posible. De este modo, corresponder
absolver a la municipalidad demandada por omisin, cada vez que no se acredite que
incumpli un deber expreso de actuar o, bien, que no estuvo en condiciones de actuar,
conforme a estndares mnimos requeridos para prevenir el dao;
Segundo: Que en los hechos que constituyen el sustento fctico de la demanda, la
Municipalidad de Calama no ha incurrido en ningn incumplimiento de un deber impuesto
por el ordenamiento jurdico, puesto que para la ejecucin de labores de mantencin o
reparacin de la infraestructura sanitaria que llevaba a cabo la Empresa de Servicios
Sanitarios de la Regin, no tena facultades legales que le hubieran permitido fijarle
condiciones que ella hubiera debido acatar en el desarrollo de tales obras;
Tercero: Que, asimismo, el funcionamiento normal de un servicio no da origen a
responsabilidad. De las circunstancias establecidas en el proceso, el haber cado el
demandante en una cmara subterrnea que era intervenida por trabajadores de una empresa
contratista, en el momento en que stos se trasladan a un local comercial aledao, no puede
inferirse un servicio municipal defectuoso en orden a su obligacin de velar por el buen
estado de las calles ubicadas dentro de su territorio.
(NO INCUMBENCIA?)
De conformidad, adems, con lo dispuesto en los artculos 186 , 187 y 227 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se declara:
Que se confirma la sentencia de treinta y uno de octubre de octubre del ao dos mil cinco,
escrita a fojas 441.
Regstrese y devulvase, con sus agregados. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Pierry. Rol
N 1496-2007.
Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr.
Hctor Carreo, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y el Abogado
Integrante Sr. Rafael Gmez. Santiago, 27 de agosto de 2008.-