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INTERNACIONAL Y
DERECHO EUROPEO
EN HOMENAJE
AL PROFESOR
MANUEL PREZ GONZLEZ
MARIANO AZNAR GMEZ
JORGE CARDONA LLORENS
JORGE PUEYO LOSA
JOS LUIS RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO
JOS MANUEL SOBRINO HEREDIA
Valencia, 2012
Sumario:
INTRODUCCIN. 1. EL DERECHO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD AL IGUAL RECONOCIMIENTO DE SU PERSONALIDAD JURDICA.
2. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD
DE LA PERSONA.
CONCLUSIONES
INTRODUCCIN
La aprobacin y posterior entrada en vigor de la Convencin de Naciones
Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad2 (en adelante la
El presente trabajo est basado en la contribucin presentada en el I Congreso Internacional sobre Discapacidad y Derechos Humanos, celebrado en Buenos Aires (Argentina), por
la que obtuve la primera mencin honorfica.
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Asamblea General el 13 de diciembre de 2006 en su resolucin 61/106, abierta a la firma y ratificacin el 30 de marzo de 2007, y en vigor desde el 3 de mayo de 2008.
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Convencin), el primer tratado de derechos humanos del siglo XXI, adoptado en el seno de las Naciones Unidas, ha terminado de confirmar la existencia
de un proceso de cambio de paradigmas en el mbito de la discapacidad. De
un sistema de segregacin, marginacin y exclusin en entornos especiales, se
ha evolucionado hacia un modelo basado en la integracin en el medio ordinario, con el objetivo de desinstitucionalizar a las personas con discapacidad.
Al hablar de desinstitucionalizacin nos referimos al proceso de normalizacin consistente en integrar e incluir a las personas con discapacidad en
un entorno social abierto que favorezca su participacin efectiva en la vida
comunitaria, y la consecuente supresin de los ambientes restrictivos propios
de las instituciones mdicas pero tambin educativas o residenciales en
las que tradicionalmente han permanecido recluidas. Frente a las clsicas actitudes coercitivas, se aprecia en la normativa ms actual un inters creciente
por conocer la voluntad y precisar el consentimiento de estas personas para la
adopcin de medidas y la toma de decisiones que afecten a sus intereses. En
este sentido, de un modelo inspirado en la sustitucin de sus capacidades se
est progresando hacia otro fundamentado en el apoyo a las mismas.
En este contexto de cambio, el presente trabajo tiene por objeto analizar
formal y materialmente los derechos al reconocimiento de la personalidad
jurdica de las personas con discapacidad y a la libertad y seguridad de su persona, todo ello a la luz de la normativa internacional y europea en la materia.
Con ello se pretende, primero, delimitar el contenido y alcance del derecho
de las personas con discapacidad a la atribucin de capacidad jurdica y al
ejercicio de la misma; y, segundo, determinar si ese derecho, en relacin con
el derecho a la libertad y la seguridad, implica necesariamente la prohibicin
de todo internamiento contrario a la voluntad de la persona con discapacidad.
En definitiva, se trata de determinar si existe una obligacin de los Estados
dirigida a desinstitucionalizar a las personas con discapacidad.
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DESPOUY, L., Human Rights and Disabled Persons, Centre for Human Rights, Ginebra,
1993, pr. 192.
Vase VALLS, I., Artculo 6, en PONS RAFOLS, X. (ed.), La Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. Comentario artculo por artculo, Icaria, Barcelona, 1998, pg. 170.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la resolucin
de la Asamblea General 217 A (iii) de 10 de diciembre de 1948.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre
de 1966, y en vigor desde el 23 de marzo de 1976.
Resolucin de la Asamblea General 46/119 de 17 de diciembre de 1991.
Sobre los modelos de la discapacidad, vase, entre otros, Oliver, M., Understanding Disability. From theory to practice, Palgrave, Basingstoke, 1996; BARNES, C. y MERCER, G., Disability, Polity Press, Cambridge, 2003; o PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad:
orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2008.
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jetos poseedores de derechos. La (re)afirmacin del modelo social de la discapacidad en el mbito internacional ha contribuido a cambiar esta percepcin:
las personas con discapacidad slo pueden ser consideradas como verdaderos
sujetos de Derecho.
As, en tanto al derecho el reconocimiento como persona es una condicin
necesaria para la titularidad de derechos, no admite excepciones o consideraciones parciales. O se es persona ante la ley o no se es. Por ese motivo, cualquier restriccin a este derecho supone una violacin del mismo.
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Vase la Carta de fecha 5 de diciembre de 2006 dirigida al Presidente del Comit por el
Representante Permanente de Finlandia ante las Naciones Unidas, en nombre de la Unin
Europa (A/AC.265/2006/6).
Vase el informe final del Comit Especial encargado de preparar una convencin internacional amplia e integral para proteger y promover los derechos y la dignidad de las
personas con discapacidad, de 6 de diciembre de 2006 (A/61/611).
Recomendacin R (2006) 5 del Comit de Ministros, de 5 de abril de 2006, sobre el Plan de
Accin para las personas con discapacidad (2006-2015).
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con Discapacidad, Cinca, Coleccin Telefnica Accesible, Madrid, 2007, pg. 105 y LAWSON, A., The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities: New
Era or False Dawn?, Syracuse Journal of International Law and Commerce, nm. 34, 2007,
pg. 597.
MGRET, F., The Disabilities Convention: Human Rights of Persons with Disabilities or
Disability Rights?, Human Rights Quarterly, nm. 30, 2008, pg. 511.
De hecho, algunos Estados iniciaron hace ya un tiempo las reformas de sus ordenamientos
jurdicos en lo relativo a la capacidad jurdica de las personas con discapacidad. Vase
HERR, S. S., Self-Determination, Autonomy, and Alternatives for Guardianship, en
HERR, S. S.; GOSTIN, L. O. y KOH, H. H., The Human Rights of Persons with Intellectual
Disabilities. Different but Equal, Oxford University Press, Oxford, 2003, pg. 429 y ss.
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Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos), firmado el 4 de noviembre de 1950
en Roma, y en vigor desde el 3 de septiembre de 1953.
As lo reconoci el Tribunal, por ejemplo, en el asunto Altun c. Turqua, sentencia de 1 de
junio de 2004, nm. 24561/94, haciendo suyos los planteamientos de la Comisin Europea
de Derechos Humanos en los asuntos A., B., C., D., E., F., G., H. e I. c. la Repblica Federal
de Alemania, decisin de 16 de julio de 1976, nm. 5573/72, East African Asians c. Reino
Unido, decisin de 6 de marzo de 1978, nm. 4626/70, y Seluk y Asker c. Turqua, informe
de 28 de noviembre de 1996, nm. 23184/94.
SMITH, R. K. M., Textbook on International Human Rights, Oxford University Press, Nueva
York, 2007, p. 226.
Observacin general nm. 8 del Comit de Derechos Humanos, Artculo 8 - Derecho a la
libertad y a la seguridad personales, de 1982 (doc. HRI/GEN/1/Rev.7, pg. 147).
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La letra b) del artculo 14.1 de la Convencin obliga a los Estados a asegurar que las personas con discapacidad no se vean privadas de su libertad
ilegal o arbitrariamente y que cualquier privacin de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad no justifique en ningn
caso una privacin de la libertad. De forma similar, el artculo 9.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos prohbe que alguien pueda ser
privado de su libertad salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta. As, las nicas privaciones de libertad que
no suponen una violacin del derecho son aquellas conformes a derecho, es
decir, aquellas que no son ilegales ni arbitrarias.
El TEDH ha precisado el concepto de legalidad respecto del artculo 5.1
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reconoce el derecho a la
libertad y a la seguridad y prohbe que una persona pueda ser privada de su
libertad, salvo en unos determinados supuestos taxativamente enumerados y
con arreglo al procedimiento establecido por la ley. Para el Tribunal de Estrasburgo, la condicin de legalidad o conformidad con el derecho implica
que la detencin debe ser conforme con el ordenamiento jurdico interno as
como con el Convenio Europeo, no slo en lo relativo a las normas sustantivas, sino tambin respecto a las de naturaleza procesal, debiendo provenir
y ser adoptada por la autoridad competente, y no pudiendo ser arbitraria21.
Adems, debe asegurarse que la norma nacional que regula la detencin o privacin de libertad cumpla con el principio de seguridad jurdica, de tal forma
que las condiciones que justifiquen la privacin deben estar claramente precisadas, y su aplicacin ser previsible, permitiendo al particular, hasta cierto
grado, conocer las consecuencias jurdicas de una accin determinada22.
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o para terceros; o
el hecho de que no se la admita o retenga puede llevar a un deterioro considerable de su condicin o impedir
que se le proporcione un tratamiento adecuado que slo puede aplicarse si se admite al paciente en una institucin psiquitrica de conformidad con el principio de la opcin menos restrictiva.
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existencia de un riesgo grave de dao o la necesidad objetiva de recibir tratamiento estando afectada su capacidad de juicio en aquellos casos de especial
gravedad. Todo ello deber, adems, ser determinado por los profesionales
mdicos autorizados para ello.
El Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la cuestin de
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes ha manifestado que la aceptacin del encierro involuntario, tal como se regula en los
Principios de 1991, contraviene lo dispuesto en la Convencin24. Sin embargo,
esta afirmacin resulta, cuanto menos, discutible. Atendiendo a la literalidad
de la norma, la redaccin del principio 16 indica claramente que son factores
externos a la discapacidad de la persona los que determinan la conveniencia
de un internamiento involuntario. De hecho, un internamiento fundamentado
exclusiva o complementariamente en la discapacidad de la persona no se ajustara ni a la Convencin ni a los Principios. Es cierto, que los Principios para
la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de
la Salud Mental adolecen de ciertos defectos resultantes de su obsolescencia,
pero no puede afirmarse que contravengan lo dispuesto en la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en lo relativo a la libertad
de la persona.
En el mbito europeo y en relacin a los trabajos del Comit Europeo
para la Prevencin de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, en su Recomendacin de 2004 relativa a la proteccin de los derechos humanos y la dignidad de las personas que padecen trastornos mentales,
el Comit de Ministros del Consejo de Europa ha establecido los criterios que
pueden justificar un internamiento involuntario25. Slo la concurrencia de todos lo requisitos previstos en el artculo 17 de la Recomendacin permitir,
de acuerdo a la misma, que un internamiento sea conforme con la dignidad
y los derechos humanos de la persona sometida al mismo. Estos requisitos
consisten, en primer lugar, en constatar la existencia de un desorden mental
en la persona. En segundo lugar, que la condicin de la persona represente un
riesgo serio para su salud o la de otros. En tercer lugar, que el internamiento incluya una finalidad teraputica. En cuarto lugar, que no resulte posible
atender a la persona en unas condiciones menos restrictivas. Y finalmente,
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Informe del Relator Especial sobre la cuestin de la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, presentado por el Secretario General el 28 de julio de 2008, pg.
11 y 12 (A/63/175).
Recomendacin R (2004) 10 del Comit de Ministros a los Estados miembros concerning
the protection of the human rights and dignity of persons with mental disorder, de 22 de septiembre de 2004.
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que la opinin del individuo, que al ejercer su capacidad jurdica deber ser
apoyado si fuese preciso, sea tenida en consideracin. En consecuencia, de
acuerdo a los estndares recomendados por el Consejo de Europa, el internamiento contrario a la voluntad de una persona con discapacidad es posible, si
bien bajo unos criterios ms rigurosos que los previstos en los Principios de
1991.
Adems, durante el proceso negociador de la Convencin de 2006, pese a
que diversos Estados mostraron su voluntad de prohibir cualquier supuesto
de internamiento forzoso en instituciones, de acuerdo a las ltimas tendencias en la materia, no puede afirmarse que existiese un consenso general al
respecto. Algunos Estados se opusieron a la inclusin de dicha restriccin
argumentando que en ciertas situaciones resulta aconsejable la institucionalizacin de determinadas personas. Es cierto que la mayora de los Estados
eran partidarios de limitar los supuestos de internamiento de una persona
a los casos en que concurran una serie de circunstancias excepcionales. Sin
embargo, estas consideraciones no se plasmaron en la versin final del texto.
Se plante tambin aadir las palabras nicamente o exclusivamente a la
frase que la existencia de una discapacidad no justifique en ningn caso una
privacin de la libertad26. Pero esta opcin fue desechada porque se prestaba
a la interpretacin de que la discapacidad deba ser un factor ms para dictaminar la procedencia de un internamiento involuntario. La redaccin final del
artculo, relativamente indeterminada y poco clarificadora, es el resultado de
la complejidad de los debates y la diversidad de posturas. Cabe as entender
que si la finalidad hubiese sido prohibir cualquier caso de internamiento involuntario, debiera haberse incluido una prohibicin expresa al respecto y que
slo la falta de acuerdo sobre esta cuestin justifica su ausencia.
En consecuencia, podra afirmarse que el artculo 14.1.b) no prohbe expresamente la privacin de libertad que supone el internamiento forzoso de
una persona con discapacidad27. Lo que pretende es impedir que dicha privacin se justifique en la existencia de una discapacidad. Esta interdiccin
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Informe del Comit Especial encargado de preparar una convencin internacional amplia
e integral para proteger y promover los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad sobre su quinto perodo de sesiones, de 23 de febrero de 2005, prrafo 27 (doc.
A/AC.265/2005/2).
A esta misma conclusin llegaron la mayora de los expertos reunidos en el seminario
sobre Erradicacin de la tortura y los malos tratos infligidos a las personas con discapacidad, celebrado en Viena el 11 de diciembre de 2007 y organizado por la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos. El informe de los debates puede consultarse en
el sitio Web de la Oficina del Alto Comisionado relativa a la discapacidad: http://www2.
ohchr.org/spanish/issues/disability/index.htm.
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del artculo 14.1.b) de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Esta cuestin resulta especialmente grave debido a la gran influencia de la jurisprudencia del Tribunal sobre los ordenamientos jurdicos
europeos en materia de internamiento e instituciones psiquitricas32.
En cualquier caso, y dada la problemtica expuesta al respecto, sera aconsejable que el Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se
pronuncie sobre el significado y alcance del artculo 14.1, as como sobre la
procedencia o no de los supuestos de institucionalizacin forzosa que afectan
a las personas con discapacidad. Ms an cuando las nuevas tendencias en
el tratamiento de las discapacidades y enfermedades mentales apuestan por
el respeto absoluto de la voluntad de la persona y la prohibicin de cualquier
supuesto de intervencin o internamiento forzoso.
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Vase NIVEAU, G. y MATERI, J., Psychiatric commitment: over 50 years of case law from
the European Court of Human Rights, European Psychiatry, nm. 21, 2006, pg. 427 y
ss.
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Observacin general nm. 21 del Comit de Derechos Humanos, Artculo 10 - Trato humano de las personas privadas de libertad, de 1992 (doc. HRI/GEN/1/Rev.7, pg. 176 y ss.).
Ibid., prrafo 3: El prrafo 1 del artculo 10 impone a los Estados Partes una obligacin
positiva en favor de las personas especialmente vulnerables por su condicin de personas
privadas de libertad y complementa la prohibicin de la tortura y otras penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes prevista en el artculo 7 del Pacto. En consecuencia, las
personas privadas de libertad no slo no pueden ser sometidas a un trato incompatible con
el artculo 7, incluidos los experimentos mdicos o cientficos, sino tampoco a penurias o a
restricciones que no sean los que resulten de la privacin de la libertad; debe garantizarse
el respeto de la dignidad de estas personas en las mismas condiciones aplicables a las personas libres. Las personas privadas de libertad gozan de todos los derechos enunciados en
el Pacto, sin perjuicio de las restricciones inevitables en condiciones de reclusin.
Asunto Hamilton contra Jamaica, comunicacin nm. 616/1995, dictamen del Comit de
Derechos Humanos de 28 de julio de 1999 (CCPR/C/66/D/616/1995).
Un anlisis pormenorizado de esta jurisprudencia y su aplicacin en el mbito de la discapacidad puede encontrarse en BARTLETT, P., LEWIS, O. Y THOROLD, O., Mental Disability and the European Convention on Human Rights, Leiden y Boston: Martinus Nijhoff
Publishers, 2007, pg. 31 y ss.
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CONCLUSIONES
La Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha
reconocido de forma inequvoca el derecho de las personas con discapacidad
a la atribucin de capacidad jurdica y al ejercicio de la misma en igualdad
de condiciones con las dems personas. Adems, cuando la persona no pueda
ejercer por s misma esta capacidad, la misma Convencin prev que se proporcionen las medidas de apoyo necesarias. Estas medidas no buscan sustituir ni complementar la voluntad de la persona, sino asistirla en el ejercicio de
su capacidad jurdica. No obstante, este derecho, que exige a muchos Estados
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reformar sus ordenamientos jurdicos vigentes, slo podr ser ejercido real y
eficazmente si se articulan las condiciones y salvaguardias necesarias. Si bien
algunas de las mismas vienen definidas en el propio artculo 12 de la Convencin, los trabajos que el Consejo de Europa ha realizado al respecto en los ltimos aos pueden ser una base idnea sobre la que desarrollar este precepto.
Pese a que la Convencin de 2006 apuesta por un modelo de desinstitucionalizacin de las personas con discapacidad, no es posible afirmar que el
internamiento forzoso de aquellas sea contrario a la misma. En virtud de su
artculo 14, un internamiento contrario a la voluntad de la persona supondr una violacin de derechos humanos si la causa del mismo reside en su
discapacidad. Sin embargo, pueden concurrir ciertas condiciones que posibiliten, de acuerdo a la normativa internacional vigente, institucionalizar forzosamente a una persona con discapacidad. Las condiciones y los requisitos
bajo los que podrn llevarse a cabo estos supuestos han sido delimitados en
la jurisprudencia internacional, as como en varios instrumentos de carcter
recomendatorio. No obstante, corresponde a cada Estado, al incorporar los
mandatos de la Convencin en sus respectivos ordenamientos jurdicos internos, delimitar el verdadero alcance de estas disposiciones. Nada impide que
al hacerlo desarrollen una regulacin ms favorable y garantista. De hecho, si
bien la Convencin atena los supuestos de institucionalizacin forzosa de las
personas con discapacidad, sern y debern ser los esfuerzos de los Estados los que puedan conducir a la definitiva erradicacin de tan lamentable
prctica.