LA ANTROPOLOGA EN TIEMPOS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

La antropologa 1 etimolgicamente proviene de voces griegas las mismas que

refieren al estudio del hombre ,concepto que al pasar del tiempo a sido ampliado e
incluso existieron intentos de que este sea modificado , este es estrechamente
ligado con la etnologa la misma que segn otros autores consideran una
disciplina y mtodo de investigacin de la antropologa
Consuetudinario, o el derecho de los usos y la costumbres, analizando la fase
anterior es fcil ligar a este junto con la antropologa pero tambin es necesario
consideraciones que sobreasan esta inicial sinapsis como los preceptos de que
este es UNA FUENTE DEL DERECHO.
En cuanto a la relevancia de estos preceptos es superior a la aparente ya que si
bien la antropologa es plenamente maleable y con un gran grado adaptativo e
incluso atraves de la historia se a demostrado que es una ciencia que sufre gran
impulso por las necesidades de la humanidad pasando desde los tiempos de las
colonias hasta las actuales tendencias ecolgicas, forenses y nuevas reas del
conocimiento tales como la antropologa cuntica de cuerdas se advierte su
adaptacin pro-desarrollo
Vindose la forma mas simplificada de las normas jurdicas y como estas son
resultado de hechos que se han producido en forma repetida o reiterada, realidad
que no es ajena a ningn ser humano sin importar el l ugar donde este se
encuentre por lo tanto tiene procesos de control social establecidos los cuales no
siempre son vistos como apropiados frente a otras zonas y es aqu donde la
antropologa juega un roll determinante conjuntamente al derecho consuetudinario
para la correcta aplicacin normativa considerndose la autonoma jurdica de la
comunidad sin prejuicio de los derechos humanos

1 (del griego anthropos, 'hombre (humano)', y , logos, 'conocimiento')

I.

CARACTERISTICAS

La antropologa con su carcter social y mediante su intercambio de

conocimientos y con su afn de estudio al ser humano de manera integran, siendo
este su materia de estudio no como una forma estricta de la etimologa sino con
un aspecto que coadyuva la interaccin social , siendo este el caso se recurre a
herramientas y conocimientos producidos por las ciencias naturales y otras
ciencias teniendo predominancia las sociales
La aspiracin de la disciplina antropolgica es el producir conocimiento sobre el
ser humano en todos sus aspectos como se dira las diversas esferas pero
siempre considerando como una parte integral de la sociedad . de esta manera es
que se produce una separacin del estudio aunque siempre con aspectos
relacionados en cuanto a sus reas de saber que son arqueologa, fsica , social y
otras sub reas que se van desarrollando conforme a las necesidades de la
sociedad siendo un determinante la evolucin biolgica , el desarrollo y los modos
de vida de los pueblos que han desaparecido, el estudio de sus estructuras
sociales tanto las actuales como su diversidad cultural y lingstica propia de la
humanidad
Los orgenes del derecho consuetudinario se entierran en los mismos orgenes de
lo que se entiende por sociedad y por ende de la investigacin antropolgica . sin
embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles
en cuanto a la jurdica para que se una conducta califique como costumbre y tenga
efectos jurdicos
Uso repetitivo y generalizado : solo puede considerarse costumbre un
comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad .
II.

CARACTERSTICAS GENERALES

Desde el punto de vista del Derecho y las Ciencias Sociales la transformacin de

una problemtica empieza en primera instancia, a partir de una investigacin y el
conocimiento cientfico del problema jurdico social y ello slo es posible
interdisciplinariamente. El Per es un pas pluricultural en el que se desarrollan
diversas culturas y subculturas pero en el marco de una estructura econmico
social sumamente compleja que se empez a complicar con el choque cultural que
signific el enfrentamiento entre la cultura indgena andina y espaola en el siglo
XVI, originando un verdadero trauma histrico que devino en consecuencias que
hasta hoy se siguen sintiendo. Estas culturas no conviven de manera armnica en
sana interaccin sino en constante contradiccin pues se trata de un
enfrentamiento en el que existe una cultura formal que conciente o
inconcientemente desplaza, segrega, excluye. La predominancia cultural ha trado
como correlato un sistema legal dominante y extremadamente formal.
Toda sociedad busca su autoproteccin y la defensa de los derechos humanos a
travs del control social, siendo a travs del derecho penal sustentado por el
Estado y basado en decisiones de poltica criminal que nutren la puesta en

vigencia global y la manifestacin puntual de ese derecho. Se trata de un poder de

gran magnitud, que refleja la manifestacin de violencia legtima del Estado al
defender los intereses ms esenciales de una sociedad (vida, libertad, propiedad,
honor, etc.) Ese poder penal del Estado, a travs de la poltica criminal, es
absolutamente permeable a las valoraciones. Se valora en el momento en que el
legislador determina qu acciones sern consideradas delito, se valora en el
momento de decidir qu acciones investigadas lo sern con el individuo en libertad
y se advierten valoraciones cuando se sabe que no toda conducta ilcita ingresa al
sistema penal. Sin embargo, en sociedades nacidas de un choque cultural,
diversas cultural y tnicamente parece ser que el esquema del derecho penal
formal no funciona totalmente pues en dichos espacios los conflictos se resuelven
en base al derecho consuetudinario o la aplicacin la costumbre, suelen ser otros
valores los que rigen sus destinos y ello suele ahondarse por que en extensas
zonas andinas y amaznica pobres del pas, el Estado no parece tener presencia
y se siente lejano.
Estas valoraciones se hacen no desde un sentido de justicia o equidad nicas,
entendidas occidentalmente, sino fundamentalmente de acuerdo a la cultura, a las
prcticas y a los dems intereses de la comunidad y su naturaleza. Las
comunidades campesinas o indgenas, como modos de organizacin comunales,
sin la estructura institucional o formal con la que cuenta el Estado, tambin
realizan estas valoraciones y estructuran un modo de resolucin de conflictos ante
un ataque a los bienes jurdicos tutelados, en estricta correspondencia a su
naturaleza y cosmovisin. Entender estos es fundamental para la comprensin de
relevancia que este sistema tiene sobre los individuos y de cun violento puede
ser la aplicacin de un sistema penal a un individuo que no comparte estas
valoraciones, este caso se produce en pases como el nuestro en donde el
sistema penal es establecido por un determinado contexto cultural predominante
pero dentro de otros que siendo minoritarios tienen derecho a ser respetados para
no caer en un totalitarismo contrario a nuestra Constitucin Poltica. Es importante
destacar que las distintas comunidades campesinas, indgenas o nativas de
nuestro pas estructuran su derecho punitivo de un modo propio, pero con muchos
rasgos comunes entre s, porque parten de una misma cosmovisin del mundo.
Para abordar el tema, tratndose de una investigacin de un tema Jurdico pero
enmarcado dentro de los conflictos originados al interior de una Diversidad
Cultural el trabajo se ha estructurado pluridisciplinariamente esto es partir por
aspectos que tiene relacin con el tema pero que se hacen desde la perspectiva
de las Ciencias Sociales; Ser ms enriquecedor, conocer el tema en esta
perspectiva, pues el tema ha sido estudiado desde diversos puntos de vista
queriendo enriquecerlo de algn modo con un enfoque terico diverso, que parte
por la cuestin de un problema nacional, sabemos que en el Per existe el
denominado Pluralismo Legal es decir la convivencia de dos sistemas jurdicos
plenamente identificables: La Justicia Comunal y la Justicia Formal, esta dualidad
dialctica se enmarca dentro de aquello que define el artculo 149 de la
Constitucin Poltica que establece facultades a la denominada Jurisdiccin
Especial pero con dos aspectos an no resueltos, esto resulta limitante pues se

presenta un contrasentido si la Justicia formal no llega a tiempo y los temas no son

complicados por qu razn las Rondas campesinas no podran ejercer funciones
Jurisdiccionales por otro lado el propio texto constitucional establece que la ley
regular la coordinacin entre la Jurisdiccin Especial, y la formal , sin embargo
hasta la fecha no existe tal ley
El derecho penal intenta responder a la problemtica y no le es fcil, pues nos
encontramos ante una emergencia de los pueblos indgenas y todo aquello que
signifique diversidad cultural o pluriculturalidad; Expertos penalistas y estudiosos
de todo el mundo intentan explicar desde cada ptica, un problema que me
permito explicar desde la realidad nacional ms an considerando que en nuestro
pas el centralismo poltico trajo consigo una posicin Etnocentrista de la cultura
dominante, la que supervive hasta el da de hoy y es en el sistema de Justicia en
donde se manifiesta con mayor agudeza.
El tema del derecho consuetudinario es un tema recurrente pues es este derecho
en que se sustenta la justicia comunal, la costumbre sustent a los primeros
pobladores que habitaron el pas pasando por el Tahuantinsuyo sin embargo este
sistema fue relegado y tras la invasin espaola y dej un manto de rechazo y
discriminacin racial a lo autctono , es esta suerte de racismo mental , ideolgico
que persiste hasta la fecha , siendo el Per un pas mestizo; Este tema es
transversal al analizar algn fenmeno de la realidad nacional y la sociedad
peruana.
III.

INDIO O INDIGENA - COSMOVISIN ANDINA

La cuestin colonial en el Per trajo consigo, adems de un violento freno al

desarrollo autnomo de la cultura andina, un sojuzgamiento de los habitantes
andinos a quienes se les denomin despectivamente indios, nace as lo que los
estudiosos han denominado la cuestin indgena 2 , pasados los aos, y lograda
la independencia en el Per durante entra la poca republicana la imagen de un
indio feroz y canbal, traicionero y sucio, sobrevol las mentes de los criollos
ilustrados del siglo XIX, desparramndose en las representaciones del poblador

2 Se discute si los indios son humanos o no y si lo son, si pueden ser reducidos a la esclavitud y hasta qu
grado. La conquista militar y el sistema de encomiendas ponen en peligro la supervivencia misma de los
pueblos descubiertos y contra ello reaccionan algunos, como Fray Bartolom de las Casas o Francisco de
Vitoria. Sus propuestas y condenas ante la Corona dan pie a una legislacin, principalmente en el siglo XVI,
que pretende poner coto a los desmanes y, a la vez, proteger los intereses reales. As, la Cdula del 2 de
agosto de 1530 prohbe esclavizar a los nidios, aunque en 1534, ante las protestas de los encomenderos,
Carlos V abole tal prohibicin. Sin embargo, en 1542, la Corona emite las Leyes Nuevas y la esclavitud, de
cualquier forma, de los indios vuelve a quedar prohibida. La Recopilacin de las Leyes de Indias. de 1680,
incorpora tal prohibicin. Las tesis de Las Casas llegan a influir tanto en Carlos V que ste incluso llega a
estar dispuesto a restituir el reino de Per a sus legtimos soberanos, los incas. Sin embargo, las minuciosas
Leyes de Indias no siempre se respetan ni se cumplen, pese a que la proteccin brindada a la poblacin india
es limitada: no pretenden tanto acabar con la explotacin de los indios, como racionalizarla y evitar su
extincin fsica, ya que es til y, a veces, imprescindible mano de obra. Ver ALCINA FRANCH, Jos. E(ed.)
Indianismo e indigenismo en Amrica. Madrid: Alianza Universidad, 1990) pgs. 34-44

comn de estos tiempos, algunos de los cuales hicieron suya la concepcin de un

indgena esencializado en su pobreza e ignorancia3
La CVR 4, al respecto concluy que otra forma equivalente de estigmatizacin
tnica, usada tambin de manera discriminatoria, fue la correspondiente al
choleo. Es decir, al uso de la denominacin de cholo; palabra que muchas
veces resulta equivalente a la de indio. Esta prctica, bastante frecuente en la
sociedad peruana, revela la dificultad de establecer claramente las distinciones
tnicas, pues su connotacin depende del status de aquel a quien se menciona
como cholo. La diferenciacin tnica, de esa manera, prolonga en el plano de las
identidades la condicin socio-econmica de las personas. Es por eso que en el
contexto de la violencia, los campesinos quechua hablantes, considerados en el
ltimo escaln de la pirmide social, fueron objeto de las formas ms denigratorias
del choleo.
Roselia BUSTILLO MARN5, indica que la categora de indio fue impuesta sobre
poblaciones heterogneas y plurales cubrindose todo bajo el mismo concepto, el
mismo manto jurdico que ignor las enormes diferencias entre las muchas
identidades y culturas originarias por otro lado afirma que el concepto de indio ha
quedado superado en su generalidad pues han surgido otros trminos que
pretenden ser ms acertados para definir a los grupos originarios de un lugar
como lo es el trmino indgena , aunque , afirma, no se puede negar que el
trmino indio sigue utilizndose en un sentido despectivo para nombrar a una
persona que se pretende discriminar. Debe de quedar claro entonces que el
trmino indio no fue un concepto de naturaleza tnica sino una categora socioeconmica que se desarroll desde la colonia.
Dentro de la perspectiva indgena, mas clarificada en la actualidad por trminos
como campesino u hombre andino, debe indicarse que an cuando se produjo
un Trauma Cultural y el consecuente, para utilizar el trmino empleado por Javier
MARITEGUI6, ste ha sabido establecer una resistencia interna a las condiciones
de dominacin sabiendo mantener, asimismo, una ntima relacin con su entorno
natural; en este extremo cabe destacar sobre la materia que conforme lo ha
3 BARRIG, Maruja. Captulo 5: El color de los mitos en publicacin El mundo al revs:imagen de la mujer
indgena Consejo latinoamericano de ciencias sociales (CLACSO) . Buenos Aires- Argentina. Coleccin becas
2001 pg. 71. Disponible en : htpp//www.clacso.org.ar/biblioteca

4 COMISION DE LA VERDAD Y DE LA RECONCILIACIN NACIONAL

5 BUSTILLOS MARN, Roselia: El Reconocimiento por la otredad indgena basada en el respeto a su
identidad- Tesis para optar el grado de Maestra en derechos Humanos, Universidad Iberoamericana. Mxico
D.F.

6 Lase MARITEGUI, Javier. Reflexin Preliminar sobre la frustracin peruana en En qu Momento se

jodi el Per?. Editorial Milla Batres. Primera edicin. 1990. Pp. 107-123

indicado Maurice GODELIER7 se estableci una resistencia consensual o

consentida que puede entenderse en la confrontacin con la presin occidental o
lo no andino , por ello debe de tenerse en cuenta algunas categoras para su
comprensin tal como ocurre con la dicotoma conflicto consentimiento, aspectos
stos importantes para analizar la asimilacin reaccin diversos aspectos
estatales en relacin a los pueblos indgenas. El poblador indgena andino ha
desarrollado una cosmovisin diferente,
En ella adems de estar presente la naturaleza, en este pensamiento andino el
mito8 es un elemento fundamental, ya que permite y ayuda a explicar la realidad.
El mito, pese a no ser una explicacin racional o lgica de la realidad, tiene tanto
valor como cualquier otra.
A travs de ellos puede apreciarse, mejor an que en otros casos, ya no slo la
presencia del cambio y de lo que permanece, sino tambin otra ideologa de
respuesta-otra forma de resistencia- se elabora y no se oculta 9, as debemos
entender, en relacin al pensamiento del poblador andino El mundo andino,
desde el que emerge desde el que emerge el pensamiento andino, est muy lejos
de ser una realidad homognea. Por el contrario, se encuentra habitado por una
diversidad de formas de vida, de modos de apropiacin de la naturaleza, de
maneras de resolver su propia comprensin. Es en medio de la riqueza de esta
diversidad que el mundo andino se conforma como tal, que encuentra sus puntos
de unidad a travs de constituirlos histricamente, de hallar unas miradas
comunes que no son otra cosa que la confluencia de una multitud de perspectivas
que se entrecruzan provisionalmente, para estallar en nuevas variantes y regresar
otra vez a aquello que conforma el mundo andino, que es siempre la renovacin
de una constante que se recrea a s misma transformndose. 10
Entendida como un conjunto de sistemas que se orientan a la forma de ver y vivir
el mundo la existencia la Cosmovisin Andina se basa principalmente en la
presencia permanente y creciente de los sistemas de explicacin ( o formas de
racionalizacin del pensamiento andino ), el sistema de tecnologas ( el saber
campesino ), y el sistema de representaciones y creencias ( ritos y ritualidad
andinas ), que son sensibles a la transmisin permanente, la que presenta
tambin su propio sistema y principio.
7 GODELIER, Maurice. Infraestructura, historia y sociedad en Nueva revista de Izquierda. Pg. 112
8 El mito es el sistema ideal de reproduccin de una ideologa, sea cul sta fuere, y sea cual fuere la
instancia desde donde esta ideologa se quisiera imponer.

9 PEASE GARCA YRIGOYEN, Franklin. Continuidad y resistencia de lo andino en revista Allpanchis Volumen
XV N 17-18 Cultura Andina: Conflictos y permanencias. Cusco. 1981. Pg. 114

10 ROJAS REYES, Carlos. Pensamiento Andino. Lima 2008. Pg. 01. Vase en: www.scribd.com/.../elpensamiento-andino

Otro principio en que todas las normas y pautas que regulan las acciones, tanto
del hombre como de la familia andina y de la colectividad ( sociedad ) estn
orientadas a mantener la armona y el equilibrio entre el hombre y la naturaleza, o
entre los mismos hombres en el proceso de produccin y consumo de bienes y
servicios. Sin embargo, la cosmovisin andina, subsiste a pesar de las eventuales
condicin de dominacin y pobreza; mantiene su diferenciacin (con elementos
propios) de la cultura exgena; mantiene latentes sus procesos (normas y pautas
individuales y sociales); se fortalece - paralelamente al progreso de la sociedad - ;
genera procesos interesantes (apropiacin y adecuacin) de elementos y factores
exgenos es decir, contina siendo la tradicin andina, funcional y vigente.
No puede entenderse la existencia del indgena u hombre andino de manera
individual, sino en un plano colectivo, comunal, social, pues la comunidad andina
establece las pautas de existencia, por esto el campesinado andino quechua y
aymara as como ha elaborado estrategias tcnico productivos y sociales para
controlar y morigerar las condiciones climticas y ecolgicas adversas, tambin ha
sido capaz de crear , transmitir y recrear una amplia y compleja superestructura
ideolgica y cultural: formada en base a la experiencia y la imaginacin simblica
de su universo como una totalidad11
El pensamiento andino se ubica de lleno las formas simblicas. Se tiende a decir,
con mucha rapidez que la confrontacin de Occidente y el mundo andino radica en
que el primero estara centrado en la representacin conceptual y el segundo
sobre lo simblico.12 Sin embargo, de lo que realmente se trata es que la
produccin de los conceptos, el desarrollo del pensamiento en el mundo andino,
aade a la creacin de nociones un paso ms, un movimiento extra, tendiendo a
conformar una visin holstica de todo el cosmos.
La tradicin oral y los mitos han constituido las formas de transmisin y
trascendencia de la cosmovisin de las culturas andinas, el bagaje cultural se ha
transmitido de generacin en generacin; la oralidad y las vivencias/experiencias
han constituido los medios o mecanismos principales para la socializacin. La
cosmovisin de las culturas andinas es flexible y vivencial que se desarrolla a
partir de los ciclos de generacin de la vida .Debemos comprender la existencia de
una continuidad del campesinado indgena andino como sector social que se
desenvuelve en un mismo medio fsico geogrfico aunque en condiciones de
pobreza, necesidad e imposicin que le posibilit desarrollar una permanente
resistencia y en esta oposicin mantener y preservar su cultura. En la cultura
11 ALCANTARA HERNANDEZ, Arrufo: Cultura andina: Reflexiones terico metodolgicas y perspectivas en
Realidades Sur- Revista de Investigacin, debate y alternativas- N 3 Cultura andina, lingstica e historia
social- Centro de Estudios sociales CEDES- Instituto de Investigaciones para el desarrollo social del altiplano.
Universidad nacional del Altiplano. 1993. Pg. 17

12 ROJAS REYES, Carlos. Pensamiento Andino. Lima 2008. Vase en: www.scribd.com/.../el-pensamientoandino

andina debemos indicar la existencia de un fuerte componente ideolgico que

presenta fuerte oposicin a la mentalidad occidental modernista. Debemos
recordar que los procesos de modernidad y modernizacin llega a los pases de
esta parte del continente no como sistemas ideolgicos cohesionadores para
promover la transformacin y cambios, llegan como corrientes que pretenden
desarrollar las zonas deprimidas en base a la inversin y la importacin de
capitales , introduccin forzada de tecnologas exgenas y difusoras de valores de
la sociedad de consumo, sin embargo ello colisiona con el tipo de sociedad
tradicional andina al no respetarse su propia cultura. 13
Cabe indicar que para entender la dinmica del pensamiento andino ste debe
contrastarse con el mundo en que se desenvuelve, un mundo no siempre
aprehensivo de su realidad en una lgica neoliberal y globalizante que no ve como
moderno lo rural sino mas bien tradicional y por tanto postergable siendo slo una
perspectiva intercultural la que podra armonizar posiciones, as debe afirmarse
que Adems, este mundo y pensamiento andinos estn inmersos en un mundo
globalizado que los penetra por todas partes, sin poder escapar de una lgica
mundializante; Sin embargo, es en medio de este proceso de globalizacin en
donde finalmente lo andino halla su lugar para enunciarse como una forma de vida
particular. Por estos motivos, la primera y bsica entrada para pensar el mundo
andino es desde la interculturalidad, que nos permite dar cuenta de la diversidad
de los dilogos hacia dentro y hacia fuera, de las reapropiaciones de lo propio y
de las apropiaciones de lo otro.14
Si bien el mundo neoliberal y globalizado representa un desarrollo aparente, ste
se circunscribe dentro de los niveles macroeconmicos, pues siempre las
sociedades rurales y comunitarias slo decepcionan las consecuencias directas de
dichas polticas de sutil o manifiesta exclusin de este modo se ha pretendido
equiparar que todo lo moderno representa desarrollo y bienestar, sin embargo
la realidad parece demostrar una insistente contradiccin: Si la Modernidad tiene
un ncleo racional ad intra fuerte, como salida de la humanidad de un estado
regional, provinciana, no planetaria; dicha Modernidad, por otra parte ad extra,
realiza un proceso irracional que se oculta a sus propios ojos. Es decir, por su
contenido secundario y negativo mtico, la Modernidad es justificacin de una
praxis irracional de violencia15
13 Para una mejor comprensin del tema de la Modernidad y sociedades tradicionales, consltese:
HABERMAS, Jurgen. El Discurso Filosfico de la Modernidad. Humanidades Madrid. Taurus Ediciones- Grupo
Santillana. Tercera reimpresin 1993. 463 p.; y GIDDENS a., BAUMAN Z., LUHMANN N. y BECK, U. Las
consecuencias perversas de la modernidad - Modernidad, contingencia y riesgo- Josetxo Beriain (comp.)
Traduccin de Celso Snchez Capdequ. Barcelona Anthropos. Primera edicin. 1996. Coleccin Autores,
textos y temas N 12. 283 p.

14 ROJAS REYES, Carlos. Ob.cit. pg. Pg. 01

15 DUSSEL Enrique, Europa, modernidad y eurocentrismo, en: E. Lander, (comp.), La colonialidad del
saber: eurocentrismo y ciencias sociales, Clacso, Buenos Aires, 2000, p.48

IV.

CULTURA E IDENTIDAD CULTURAL

Jurgen GOLTE16 indicaba que el concepto de cultura se opone al de naturaleza y

es la relacin con el hombre la que los hace diferenciables, si bien se oponen,
ambos conceptos a su vez son inseparables, en tanto la cultura resulta ser el
conjunto de soluciones que el hombre ha encontrado en su enfrentamiento con la
naturaleza y la dominacin progresiva de ella.
A mediados del siglo pasado, los antroplogos KROEBER y KLUCKHOHN 17
haban recogido 164 definiciones diferentes sobre culturas y con certeza al
momento actual esa cifra se habr incrementado notablemente. Para Ricardo
SANTILLN18existen en la actualidad dos concepciones predominantes persisten
en la actualidad en torno a la cultura: la primera, una visin restringida y elitista
como "el cultivo de las ciencias, las artes y las letras" que constituye un conjunto
de valores y riqueza del patrimonio cultural transmitido y difundido de manera
vertical por lites; la segunda, socio-antropolgica que se refiere a la produccin
material e inmaterial del hombre, cuya expresin mas exacerbada se sintetiza
como "todo lo hecho por el hombre es cultura".
Por su parte el boliviano Jaime ZAMBRANA19 seala que las definiciones tienen
como herencia comn los siguientes aspectos: a) Hacen referencias a
16 Jurgen GOLTE120 indicaba que el concepto de cultura se opone al de naturaleza y es la relacin con el
hombre la que los hace diferenciables, si bien se oponen, ambos conceptos a su vez son inseparables, en
tanto la cultura resulta ser el conjunto de soluciones que el hombre ha encontrado en su enfrentamiento con
la naturaleza y la dominacin progresiva de ella. A mediados del siglo pasado, los antroplogos KROEBER y
KLUCKHOHN121 haban recogido 164 definiciones diferentes sobre culturas y con certeza al momento actual
esa cifra se habr incrementado notablemente. Para Ricardo SANTILLN122 existen en la actualidad dos
concepciones predominantes persisten en la actualidad en torno a la cultura: la primera, una visin
restringida y elitista como "el cultivo de las ciencias, las artes y las letras" que constituye un conjunto de
valores y riqueza del patrimonio cultural transmitido y difundido de manera vertical por lites; la segunda,
socio-antropolgica que se refiere

17

121 Los antroplogos citados sintieron la necesidad de elaborar su propia definicin La cultura consiste
en patrones ("patterns" o modelos) explcitos o implcitos, de y para la conducta, adquiridos y transmitidos
mediante smbolos, constituyendo los logros distintivos de los grupos humanos, incluyendo sus expresiones
en artefactos; el ncleo central de la cultura se compone de las ideas tradicionales (es decir, derivadas y
seleccionada histricamente) y especialmente de los valores que se les atribuyen; los sistemas culturales
pueden, por una parte, ser considerados como los productos de la accin; por otra parte, como elementos
condicionadores para otras acciones.(citados SANTILLAN, G., Ricardo (2000). Educacin y cultura. In OIE
(d.) Revista iberoamericana de educacin, Word Wide Web OEI: http://campus-oie.

18 SANTILLN G. Ricardo

oip cit

19 ZAMBRANA VARGAS Jaime: Dimensiones socioculturales andinas en las transformaciones del sistema
educativo boliviano: Persistencia del arraigo cultural en las comunidades campesinas quechuas en el
desarrollo de la gestin educativa municipal de Bolivia Tesis Doctoral. Universidad Catlica de LovainaFacultad de Psicologa y ciencias de la educacin. Abril 2005. Vase en http://www.uclouvain.be/ pgs.. 37-38

significaciones simblicas ampliamente compartidas en un grupo social, b) que

son transmitidos por aprendizaje de generacin en generacin, De este modo, un
primer elemento para comprender a la cultura o las culturas, emerge del sentido
existencial del ser humano -la naturaleza social- en tanto que es un ser de
relaciones, el hombre es humano en cuanto vive en comunidad; el ser humano
desde que nace y en el transcurso de su vida establece mltiples y diversas
relaciones a travs de experiencias individuales y colectivas de ser humano.
Segn SANTILLN20 estas relaciones pueden clasificarse en:
a) la comunidad humana con la naturaleza, cada configuracin social est
situada dentro de determinado espacio geogrfico; el ser humano forma parte del
paisaje natural, en l se desarrollan procesos adaptativos y de aprovechamiento
de los recursos del entorno dando fruto a diversas formas de subsistencia
humana. En este sentido, las relaciones sern resultado de la combinacin de
elementos culturales, tecno-econmicos y organizativos;
b) los hombres como miembros de la comunidad, forman parte de un
proceso de organizacin social, establecen sistemas de parentesco, desarrollan
ciclos productivos, rituales, festivos y la participan en la gestin de su desarrollo,
es decir va configurndose matrices socioculturales que diferencian o distinguen
entre grupos sociales;
c) las intercomunales, constituyen las interacciones de una comunidad con
otras comunidades, son los intercambios econmicos, culturales, sociales,
polticos y otros de diversa ndole, que marcan en su desenlace como encuentros
o desencuentros entre los grupos sociales como de dominacin, de conflicto, de
convivencia pacfica;
d) la comunidad con lo sagrado, es decir las relaciones y contacto con todo
aquello que es nombrado tambin de otras maneras -sobrenatural, creencias,
inmaterial, indeterminado, trascendente- con los cuales se establece una relacin
de afirmacin.
e) y finalmente en algunos tipos de sociedades histricas, son las
relaciones que cada miembro de una comunidad -como persona- mantiene
consigo mismo y con la totalidad (la naturaleza, otras comunidades, lo sagrado)
que constituyen otra forma de realizacin social.
Es importante destacar la dimensin dinmica e interaccionista de la cultura. Cada
cultura o las culturas pueden ser concebidas como un campo de interacciones
sociales, en la cual intervienen factores de mltiples dimensiones, los procesos no
son lineales y acabados, la cultura no es una entidad fija, inmutable y uniforme; al
contrario en este sentido, las nociones de cambio y conflicto contribuyen en la
concepcin dinmica y procesal de la cultura.
La concepcin de la cultura constituida en un conjunto de elementos
interrelacionados y con diversos sentidos y/o connotaciones, es decir, que la
totalidad de una cultura no es una sumatoria -o inventario- de sus partes, sino que
cada uno de sus elementos tienen un valor y significado especfico para vincularse
20 SANTILLN G. Ricardo, op . cit.

o interrelacionarse con los dems; para SANTILLN cultura no consiste en la

mera totalidad de cosas sino de sentidos21
Por otro lado () toda cultura, por el mero hecho de ser cultura, organiza su
cosmos, el lugar donde vive, determina e interpreta los fenmenos naturales, tiene
un concepto de su imagen, de la de los hombres, de sus comportamientos; tiene
idea de lugar y del tiempo, lo que constituye una manera particular de ver el
universo; Realmente no es slo una manera de verlo, es tambin una forma de
vivirlo y de sentirlo. El significado de los smbolos est generalmente arraigado en
el mismo proceso histrico de la comunidad y pertenece por entero a su propia
ordenacin del mundo: su cosmovisin.126 22En consecuencia, por una parte,
cultura puede comprenderse tambin como un espacio o campo de interaccin de
representaciones y significaciones elaborados por y para los actores; y por otra
parte, como un sistema abierto y sensible a las mutaciones y transformaciones del
mundo complejo.
Para ZAMBRANA23 el orden conceptual, la significacin y definicin de la cultura
vara segn los enfoques disciplinarios, los contextos geogrficos, el desarrollo y
las acciones de los grupos humanos, las pocas, los autores; todos ellos influirn
de diversas maneras para la configuracin de las culturas; indudablemente un
punto central para el origen y el desarrollo de la cultura est asociado al segundo
nacimiento del ser humano ello ser posible mediante procesos de enculturacin,
socializacin y mecanismos de transmisin cultural.
De este modo, En este sentido, debe indicarse que en el carcter diverso y
complejo de la construccin de las realidades culturales, las culturas se
diferencian por las diferentes formas y estrategias de relacionarse y adaptase a su
entorno. Cada cultura constituye una expresin dinmica de las manifestaciones
materiales y espirituales compartidos en un grupo sociocultural, cada cultura es
inacabada, incompleta, y en relacin e interaccin con otros grupos culturales. La
identidad cultural es una representacin ms o menos comn compartido entre los
miembros de un grupo, la cultura y su identidad se forma y tiene contenido y
significaciones a travs de un sinfn de enfrentamientos y tensiones entre grupos
culturales. La cultura se expresa mediante comportamientos -conscientes e
inconscientes- aprendidos mediante procesos de socializacin que dan
continuidad, orden y significado a las vidas a un grupo sociocultural. Para analizar
la participacin de los actores sociales en la gestin educativa es necesario tener
en cuenta: las realidades socioculturales de los actores sociales se configuran y
21 SANTILLN G. Ricardo. Op cit.
22 ARTUNDUAGA, Luis Alberto (1997). La etnoeducacin: una dimensin de trabajo para la educacin en
comunidades indgenas de Colombia. In OIE (Ed.). Revista Iberoamericana de Educacin, N 13 (pp. 35-45),
ord Wide Web OEI: http://campus-oie . pg. 37

23 ZAMBRANA VARGAS, Jaime. Op.cit.

tienen como tela de fondo un contexto socio-histrico. La visin y los mecanismos

de participacin de los actores sociales estn estrechamente ligados a su realidad
sociocultural y otros factores que influyen en las formas y las expresiones de la
participacin.
La Identidad Cultural, involucra relacin del individuo con el grupo la identidad
cultural son procesos que se van construyendo histricamente aunque puedan
existir tensiones entre ellos, no suponen una disyuntiva radical. la identidad
cultural est en permanente construccin y re-construccin, pero no ocurre al
azar, sino es el resultado de las relaciones sociales y prcticas disponibles, y de
los smbolos e ideas existentes24 ,
La Identidad cultural es el conjunto de valores, tradiciones, smbolos, creencias,
costumbres y modos de comportamiento que funcionan como elemento
cohesionador dentro de un grupo social y que actan como sustrato para que los
individuos que lo forman puedan fundamentar su sentimiento de pertenencia. No
obstante, las culturas no son homogneas; dentro de ellas se encuentra grupos o
subculturas que hacen parte de la diversidad al interior de las mismas en
respuesta a los intereses, cdigos, normas y rituales que comparten dichos grupos
dentro de la cultura dominante.
Las identidades culturales se estudian no solamente como un fenmeno en s
mismas, sino como un fenmeno en oposicin a otras identidades culturales. En
esta corriente se considera que la identidad cultural se define por oposicin a
otras. En grupo se define a s mismo como tal, al notar y acentuar las diferencias
con otros grupos y culturas. Segn esta corriente, cualquier cultura se define a s
misma en relacin, o ms precisamente en oposicin a otras culturas. As, la gente
que cree pertenecer a la misma cultura, tienen esta idea porque se basan
parcialmente en un conjunto de normas comunes, pero la apreciacin de Tales
cdigos comunes son posibles solamente mediante la confrontacin con su
ausencia, es decir, con otras culturas, acadmicamente esto es conocido como la
"otredad". La dinmica de la auto-definicin cultural implica un continuo contacto
entre culturas. Ms an, esas relaciones nunca son de igualdad, dado que nunca
se manifiestan de manera aislada: la complicada red de relaciones creada por la
superposicin de relaciones polticas, econmicas, cientficas y culturales,
convierte cualquier relacin entre dos culturas en una relacin desigual. El
carcter desigual de las relaciones interculturales, es decir, el hecho de que la
construccin de la identidad est ligada a relaciones de poder desiguales, implica
que la construccin de la identidad pueda considerarse ideolgica: al establecer su
identidad, una prctica cultural construye, reproduce o subvierte los intereses
sociales y las relaciones de poder.
El hecho mismo de que dentro de una cultura o prctica cultural exista la
conciencia de una identidad comn, implica que tambin hay un impulso hacia la
24 LARRAN, Jorge. Modernidad, razn e identidad en Amrica Latina. Editorial Andrs Bello. 1ra. edicin
Santiago, Chile.1996. Pg. 219

preservacin de esta identidad, hacia la auto-preservacin de la cultura. Si la

identidad es construida en oposicin a los extraos, las intrusiones de otras
culturas implican la prdida de autonoma y por lo tanto la prdida de identidad.
Las convenciones compartidas en las que se basa una identidad son
frecuentemente implcitas. Para que el funcionamiento interno de una cultura sea
posible, ciertas reglas bsicas y significadas que subrayan su produccin son
generalmente dadas por hecho por los participantes.
V.

ETNOCENTRISMO

El etnocentrismo es el acto de ver y analizar al mundo de acuerdo con los

parmetros de la cultura propia. El etnocentrismo suele implicar la creencia de que
la propia raza o grupo tnico sea la ms importante, o que algunos o todos los
aspectos de la cultura propia sean superiores a los de otras. Dentro de esta
ideologa, los individuos juzgan a otros grupos en relacin a su propia cultura o
grupo particular, especialmente en lo referido al lenguaje, las costumbres,
comportamientos, religin y creencias. Dichas diferencias suelen ser las que
establecen la identidad cultural.
Se califica a las culturas como buenas o malas, adelantadas o atrasadas, segn
se asemejen a nuestra cultura. El etnocentrismo es un universal cultural:
contribuye ciertamente a la solidaridad social de un grupo humano determinado y
a generar un sentido de valor y de comunidad entre quienes comparten una propia
tradicin cultural. Pero tambin es una barrera cultural, porque se constituye en
una fuente de discriminaciones y racismo impidiendo analizar y entender la cultura
de otros pueblos, as como reconocer sus cualidades.
El etnocentrismo puede ser entendido como un universalmente en la medida en
que puede ser ejercido por los miembros de cualquier raza, sociedad o grupo. En
este sentido, la gente o los pueblos en diferentes culturas tienden a describir las
creencias, las costumbres y los comportamientos de su propia cultura en trminos
estereotpicamente positivos, mientras que las costumbres y creencias de las otras
son descritas negativamente.
En situaciones donde se presentan conflictos entre culturas, las creencias
etnocntricas de superioridad son usualmente vinculadas a sentimientos de
desconfianza y temor, as como tambin se relacionan con acciones que son
diseadas para limitar el contacto con miembros del otro grupo y para ejercer
discriminacin. En medio de conflictos culturales violentos, el etnocentrismo es
acompaado por xenofobia, racismo, discriminacin, prejuicios, separacin fsica
de los grupos y una presencia recurrente de estereotipos negativos hacia el otro.
Este concepto se relaciona as con el trabajo de Michel Foucault 25 sobre la
dinmica del discurso y del poder en la representacin de la realidad social, en la
medida en que el etnocentrismo, como un orden de discurso propio de un grupo
25 Lase: FOUCALT, Michael. La Verdad y las formas jurdicas Editorial Gedisa. Cuarta reimpresin

especfico, produce unos modos permisibles de ser y pensar al tiempo que

descalifica e incluso imposibilita.
El etnocentrismo descansa en una actitud psicolgica antigua, que aparece en
nosotros ante una situacin inesperada; consiste en repudiar las formas culturales
que son diferentes y alejadas de otras ms cercanas y con las cuales nos
identificamos. Los griegos hablaban de "brbaro" a todo el que fuese extranjero,
mientras que nuestra civilizacin occidental utiliz el trmino "salvaje". 26
El etnocentrismo de Lvi-Strauss no defiende la superioridad de nuestra cultura y
civilizacin tecnocientfica sobre otras, y califica esta posicin de "canibalismo
intelectual", consistente en que fuera de la propia cultura no hay ms que
"barbarie". Para l, ste es precisamente el punto de vista de los brbaros. El
brbaro es sobre todo el hombre que cree en la barbarie (...) y cree poder hacer
legtimamente violencia al prjimo basndose en sus propias justas creencias"27
Richard RORTY28 define al etnocentrismo como aquella posicin que sostiene que
nada puede decirse acerca de la verdad o la racionalidad aparte de las
descripciones de los procedimientos familiares de justificacin que una sociedad
dada -la nuestra- utiliza en una u otra rea de indagacin Ser etnocntrico en el
sentido de Rorty es, pues, reconocer a la propia cultura o lenguaje como el punto
de partida de todo entendimiento e indagacin y aceptar que las creencias
sugeridas por otras culturas deben ser comparadas intentando confrontarlas con
las que ya poseemos. A partir de esta concepcin etnocntrica, Rorty ha derivado
la imposibilidad de una fundamentacin filosfica del liberalismo.
Las prcticas etnocntricas no slo son meramente individuales, trasciende a las
Instituciones y los grupos; por tanto conductas peligrosas en toda relacin social.
Esta prctica puede agravarse con la globalizacin una humanidad que ha
descubierto la comunicacin universal va a ser ms homognea que una
humanidad que no saba de ella; esto no quiere decir que se suprimirn todas las
diferencias. Suponerlo as implica que las sociedades sean simplemente el fruto
de la ignorancia mutua29
VI.

RELATIVISMO CULTURAL

26 AGUILERA PORTALES, Rafael. El problema del etnocentrismo, en el debate antropolgico entre Clifford
Geertz, Richard Rorty y Lvi Strauss en Dialnet. Visitar dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=266127

27 LVI STRAUSS. "Raza e historia", en Antropologa estructural, Mxico, Siglo XXI. 1979
28 RORTY, Richard. Objetividad, relativismo y verdad. Barcelona, Paids
29 TORODOV, Zvetan. Nosotros y otros. Mxico, Siglo XXI.. pg. 95

El relativismo cultural es una ideologa filosfica y poltico - social que defiende

la validez y riqueza de todo sistema cultural y niega cualquier valoracin
absolutista moral o tica de los mismos. No existe una nica definicin, para unos
es el relativismo absoluto con respecto a los valores culturales, para otros todo es
relativo menos la moralidad y la tica de la cultura respectiva y para otros es
sencillamente si bien tomar partido por alguna visin universal de la tica o la
cultura tampoco sectorizarse al respecto. Esto significa que puede conllevar a
considerar cualquier aspecto de otra sociedad o grupo en relacin con los
estndares culturales de ese grupo en vez de hacerlo desde un punto de vista
supuestamente universal o en relacin a la valoracin de otras culturas
Todas las culturas tienen igual valor, ninguna es superior a otra pues todos los
valores son relativos (adecuados a una situacin) la principal aseveracin que
sustenta el relativismo cultural es que en sociedades disimiles existen desiguales
reglamentos ticos. Estas leyes establecen lo que es apropiado dentro de esa
cultura y no existe un juicio sensato que califique al cdigo moral de una
civilizacin ms ptimo que el de otra.
El relativismo cultural nos alerta de que nuestras tendencias e inclinaciones estn
fundadas por lo que hemos aprendido en el medio social en el que nos criamos y
nos incita a mantener una postura accesible dejando de lado la presuncin de que
lo que nosotros pensamos y hacemos es lo correcto. Independientemente de las
crticas a la que es sometida esta teora filosfica, tambin hay que subrayar como
aspecto positivo que existen valores coincidentes entre las culturas, como el
respeto por la vida y otros derechos humanos de lo contrario se vera amenazada
la existencia de la sociedad. Todo lo anterior nos permite argir que la
contradiccin est en nuestros sistemas dogmticos, no en nuestros valores.
Tambin podemos decir que el relativismo cultural desafa la idea de que existen
creencias verdaderas comunes a varias sociedades. Es decir, que todas las
creencias son diferentes y pueden ser verdaderas dependiendo de la sociedad. De
hecho se nos muestra que no hay una ley que abarque lo universal: slo hay
diferentes formas de pensar dentro de las culturas, adems, nuestra propia moral
no tiene una categora en especial; ya que resulta ser slo una entre muchas. El
relativismo cultural es realmente una mezcla de varios pensamientos.
Es importante separar los distintos elementos de la teora porque al analizarlos
algunas partes resultan ser correctas, mientras que otras parecen errneas. Cabe
resaltar entre estos puntos varias ideas de porque se deben de respetar las
diferentes culturas:
Las sociedades son diferentes en cuanto a su educacin moral; ya que cada
pueblo, grupo o sociedad tiene diferentes formas de educacin que son correctas
para ellos.
Cada sociedad propone como correcto lo que para ellos est bien segn sus
creencias morales; como bien menciona, cada cultura es diferente.
Es imposible decir qu criterio es mejor dentro de varias sociedades, ya que son
totalmente diferentes moralmente; esto sigue con lo mismo, que no se puede

aprobar algo que dentro de una sociedad est visto como bien hecho, por que
habr otra en donde ser lo contrario.
No hay una sola verdad que abarque la verdad absoluta dentro de todas las
verdades.
Ninguna de las culturas nos permite decir cul es la que tendra que ser superior y
porqu, ya que lo que para unos seria lo correcto se encontrara con alguien que
para ella no lo sea.
Slo queda decir que nadie debera juzgar las acciones de otras sociedades, por
el solo hecho de ser diferentes a las nuestras, tenemos que ser tolerantes y
aceptar que simplemente todos somos diferentes.
Si bien el relativismo cultural supone un concepto opuesto al etnocentrismo, y se
caracteriza fundamentalmente por la Tolerancia en el sentido de () dejar de
hacer al otro en su `alteridad. exige el retiro o por lo menos la limitacin de las
propias exigencias y de los propios intereses () la tolerancia exige un
acercamiento al otro, su reconocimiento y el respeto de su dignidad el hecho de
que alguien sea diferente, puede restar seguridad a las personas sin suficiente
conciencia del propio valor. por eso la tolerancia a su vez puede servir para
manifestar la autoestima30, es necesario indicar que El relativismo cultural resulta
una herramienta metodolgica para comprender realidades diversas sin embargo
no pueden justificarse comportamientos que atente frontalmente contra los
derechos humanos pues esto conduce a considerar cada cultura como un
absoluto, una especie de mnada que constituye un universo autosuficiente,
clausurado sobre s mismo, que se autojustifica sin ninguna referencia a una
instancia exterior, llmese naturaleza humana, derechos humanos, o como se
quiera31, esto es lo que se denomina Relativismo Cultural axiolgico
VII.

DIVERSIDAD CULTURAL E INTERCULTURALIDAD

Los conceptos Diversidad Cultural o pluriculturalidad y la Interculturalidad se

refieren fundamentalmente a las diversas formas de expresin y relacin que tiene
los seres humanos sea individual o grupalmente dentro de un determinado
territorio, en este sentido el artculo 1 de Declaracin Universal de la UNESCO
sobre la Diversidad Cultural dictada el 02 de Noviembre de 2001, establece: la
cultura adquiere formas diversas a travs del tiempo y del espacio. Esta
diversidad se manifiesta en la originalidad y la pluralidad de las identidades que
caracterizan a los grupos y las sociedades que componen la humanidad. Fuente
de intercambios, de innovacin y de creatividad, la diversidad cultural es tan
30 FETSCHER, Iring . La Tolerancia- Una pequea virtud imprescindible para la democracia panorama
histrico y problemas actuales- Gedisa Editorial. Segunda edicin. 1995. Barcelona. Pg. 151

31 CODERANA CERRILLO, Jess Manuel. Antropologa, Relativismo Cultural y principios e n Revista Foro de
la Educacin N 9. 2007. Pg. 83. artculo publicado en DIALNET vase en dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?
codigo

necesaria para el gnero humano como la diversidad biolgica para los

organismos vivos. En este sentido, constituye el patrimonio comn de la
humanidad y debe ser reconocida y consolidada en beneficio de las generaciones
presentes y futuras. y el artculo 2 indica: la cultura adquiere formas diversas a
travs del tiempo y del espacio. Esta diversidad se manifiesta en la originalidad y
la pluralidad de las identidades que caracterizan a los grupos y las sociedades
que componen la humanidad. Fuente de intercambios, de innovacin y de
creatividad, la diversidad cultural es tan necesaria para el gnero humano como la
diversidad biolgica para los organismos vivos. En este sentido, constituye el
patrimonio comn de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada en
beneficio de las generaciones presentes y futuras; La Declaracin Universal sobre
Diversidad Cultural, adoptada por la UNESCO en noviembre 2001, afirma que la
diversidad cultural como realidad de nuestro mundo debe expresarse en las
polticas de pluralismo cultural para la inclusin y participacin de todos los
ciudadanos En la actualidad, no hay Pas que no reconozca la Diversidad cultural
(pluriculturalidad) en la formacin de su Nacin y ello se ve plasmado en sus
constituciones, en esta parte de Amrica, los pases andinos tiene una cuestin
comn: el hecho histrico de la dominacin colonial, por ello se busca en primer
lugar el reconocimiento y respeto por todas y cada una de las culturas que
coexistan en el mismo territorio pero con respeto irrestricto a los derechos
humanos y fundamentales.
El especialista ecuatoriano Gaitn VILLAVICENCIO LOOR 32 afirma que La
Pluriculturalidad est presente corno un reconocimiento a la diversidad de culturas
existentes en un pas. La Pluriculturalidad y su factor constitutivo la
Interculturalidad, asimismo, definen que la cultura slo puede ser pensada y
vivida, conjugada o declinada, "en plural"; y, por consiguiente, solo existe en
cuanto relacin cultural y "reconocimiento" de las otras culturas, y a partir de lo
cual se identifican en cuanto "diferentes". Asimismo, la pluriculturalidad es un
enfoque interpretativo de la cultura, que se presenta define por la misma
interculturalidad; por la combinacin, en un territorio dado, de una unidad social y
de una pluralidad cultural, que se manifiestan mediante intercambios y
comunicaciones entre actores que utilizan diferentes categoras de expresin e
identificacin de anlisis e interpretacin. En este sentido, la Interculturalidad est
presente en las demandas de los pueblos histricamente excluidos por los
Estados, construidos con una perspectiva monocultural.

32 VILLAVICENCIO LOOR, Gaitn. Pluriculturalidad e Interculturalidad en el Ecuador: el reconocimiento

constitucional de la justicia indgena- Ponencia presentada en el seminario sobre administracin de justicia
indgena, Guayaquil, 10 de abril del 2002; organizado por la fundacin el universo- universidad andina Simn
Bolvar en Revista Aportes Andinos. Abril 2002 Ecuador. Pgs. 165-166

Rodolfo STAVENHAGEN33 indica en relacin al tema que en el mundo globalizado

actual, la diversidad cultural es un tema recurrente. Se habla insistentemente de
pluralismo cultural y multiculturalidad, de culturas hbridas y sincretismos
culturales, del derecho a la diferencia y de las polticas culturales diseadas para
respetar la diversidad y promover el entendimiento mutuo entre culturas. La
Diversidad cultural y la Interculturalidad se oponen al monoculturalismo fue
durante mucho tiempo la norma de la educacin dirigida a los pueblos indgenas
en contra de sus propios valores; como una suerte de ideologa social, en parte de
nuestra sociedad, La Pluriculturalidad o multiculturalismo es una visin poltica que
vincula el pluralismo del Estado democrtico con el respeto estricto hacia las
diferencias tnicas y culturales, fomentando institucionalmente diferenciaciones en
razn de cada grupo cultural. Aboga por un respeto de la diversidad cultural que
implica segmentar la sociedad en sectores deprimidos, esta exigencia supondra
que el Estado debera reconocer status jurdicos especiales por su comprensin
cultural.
VIII.

DERECHO CONSUETUDINARIO - CONCEPTO E IMPORTANCIA

Se entiende como Derecho consuetudinario A un conjunto de normas legales de

tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto al derecho positivo (escrito)
vigente en un pas. Es decir que el derecho consuetudinario puede coexistir con el
derecho positivo de un pas o regin, o puede presentar en algunos casos
conflicto entre sistemas legales o jurdicos34. Para otros, el Derecho
Consuetudinario es aquel conjunto de normas morales de observancia general
que en forma uniforme y permanente regulan los intereses pblicos y privados de
una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por
herencia social. En ambos casos la doctrina es unnime en cuanto requiere que
confluyan dos elementos imprescindibles para que una costumbre califique como
fuente de derecho:
a) uso repetitivo y generalizado; y
b) Conciencia de obligatoriedad
El derecho consuetudinario se caracteriza por lo siguiente:
a) Supone un conjunto de normas. Estas normas aluden a la costumbre
jurdica de los pueblos, entendidos por usos sociales reiterados a travs de la
historia, que surgen espontneamente satisfaciendo las necesidades de
convivencia. El Derecho Consuetudinario es, principalmente, un sistema de
normas y valores nacidas de un grupo humano el mismo que comparte y acata.
33

STAVENHAGEN, Rodolfo: La diversidad cultural en el desarrollo de las Amricas- Los Pueblos Indgenas
y los Estados nacionales en Hispanoamrica. Serie Estudios Culturales N9- Organizacin de Estados
Americanos. Pg. 2 ..Disponible en: www.sedi.oas.org/dec/espanol/documentos/1hub8.doc

34 Ver: :http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_consuetudinario y
http://www.gbf.ch/Session_Administration/upload/Aguilar%20PAPER.doc

b) La Oralidad de las normas. Este carcter es implcito al derecho

consuetudinario ya que el conjunto de normas que la componen permanecen en el
espritu del pueblo, pertenecen al espritu popular y se mantienen casi intactas en
la memoria de los hombres, acuadas en forma de refranes.
c) Las normas consuetudinarias son de observancia general. Las prcticas
sociales que constituyen la costumbre jurdica, no son usos aislados de
determinados individuos que conforman un ncleo social; son, por el contrario
manifestaciones cuya observancia atae a todos sus componentes, es ms, las
normas consuetudinarias son eminentemente coactivas en su accin psquica y
fsica; de no ser as, se estara simplemente frente a un simple uso social o trato
externo cuyo cumplimiento est librado a la potestad del individuo. La expresin
espontnea de generalidad de las normas consuetudinarias en los grupos
primitivos y en las sociedades tradicionales de la actualidad, se explica por el
misticismo que domina la mentalidad de sus hombres, hecho que adecua un tipo
de comportamiento traducido en el respeto y acatamiento general de sus normas
tradicionales.
d) Uniformidad y permanencia en el tiempo. Los conceptos acerca de la
uniformidad y la permanencia, aluden al hecho de que las normas
consuetudinarias para adquirir el sello o el carcter de tales, deben revestir un
marco ms o menos uniforme de comportamiento humano; debe suponer una
coincidencia de actitudes de manera que, de modo uniforme norme la vida social,
poltica de un pueblo o de varios pueblos dentro de uno o de varios territorios.
e) Regula los intereses pblicos y privados de una colectividad. Las normas
del Derecho Consuetudinario, regulan el comportamiento humano en su doble
aspecto pblico y privado de ah que, determinadas infracciones merezcan,
inclusive, manifestaciones de castigos corporales, uso de la fuerza fsica y otras
que dan lugar a la coaccin squica que tambin tiene fuerte gravitacin en el
prestigio de quienes han cado en inobservancia de aquellas mximas reguladoras
del orden social.
Esto que sealamos, es por supuesto, una apreciacin desde un punto de vista
general, ya que existen ncleos de convivencia humana que merced al proceso de
transculturacin han asimilado algunas formas de tratamiento normativo para
determinadas infracciones convirtindose de este modo en factores determinantes
del abandono o simplemente del debilitamiento de algunas costumbres
tradicionales.
Este tipo de influencia que advertimos es notorio, ya que es frecuente constatar la
existencia de ncleos humanos que apenas conservan ciertos rezagos de su
Derecho Consuetudinario originario, por haber sido sustituidos por normas que
son producto de la vida de interrelacin grupal por medio de los procesos de
cambio a que han arribado algunas sociedades en su proceso de desarrollo. No
obstante esto que sealamos, la permanencia de las normas tradicionales es
indiscutible, sobre todo teniendo en cuenta que el alma popular las va
conservando indefinidamente.

f) Se transmiten por herencia social.- Como quiera que las normas

consuetudinarias son expresiones que fluyen del pensamiento popular, de las
manifestaciones de vida diaria, se mantienen nada ms que en la memoria de los
hombres, por consiguiente, dada la dinamicidad de la cultura son transmitidas de
generacin en generacin por tradicin oral, diremos mejor, por herencia social. La
oralidad unida as, a la transmisibilidad, demarca ntidamente al Derecho
Consuetudinario con relacin al Derecho Positivo. La tradicin jurdica
latinoamericana se circunscribe al sistema Romano- Germnico el mismo que fue
trado por los invasores espaoles desde el siglo XV, este sistema se impuso
sobre el sistema autctono que exista en los pueblos originarios y aunque si bien
no corresponda a un derecho formal, escrito y exquisito se basaba
fundamentalmente en la costumbre y los usos sociales, esto es el derecho
consuetudinario, un producto cultural. El Derecho es una expresin cultural y tiene
un sistema de valores propio que intenta regular las conductas sociales en la
sociedad.
El derecho, no es una ciencia abstracta, espectral. No se elabora a partir de
generalidades. Se nutre de la vida humana en cuanto cultura. Por eso evoluciona
y cambia35
Para Pierre VILAR36 el derecho no existe slo en los textos, y no se crea de golpe,
por la voluntad o la imaginacin de los hombres, sino por el impulso espontneo
de las necesidades colectivas, sentidas de manera distinta segn el estado de
toda clase de tcnicas: materiales, econmicas o intelectuales.
Las normas consuetudinarias y formales son experiencias diversas, el derecho
consuetudinario constituye una forma de vida social, pues no tiene existencia
fuera del hecho real de que una sociedad o crculo social lo adopte como formas
de su vida en relacin37
Para Ana Mara TAMAYO FLORES38 significa que lo que es propio al Derecho
Consuetudinario, es la ms ntima vinculacin entre la validez y la vigencia
efectiva. Validez y vigencia se confunden en un mismo tiempo y espacio. En suma,
un Derecho Consuetudinario es un derecho que existe como forma de vida social,
porque se suceden comportamientos ajustados a ste instantneamente. Y esto a
diferencia de lo que sucede con el Derecho Formal o positivo que pretende
alcanzar vigencia efectiva en la realidad, en la cual es posible identificar dos
35 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona Editorial Grigley, tercera edicin. Pg. 23-24
36 VILAR, Pierre. Economa, Derecho, Historia Editorial Ariel, Madrid . Espaa. Pg. 130
37 LEGAZ Y LACAMBRA.Filosofa del Derecho. Editorial Bosch . Madrid. 5. Edicin, Pg. 570
38 TAMAYO FLORES, Ana Mara. Derecho en los Andes- Un estudio de antropologa Jurdica-. Centro de
Estudios Pas y Regin. CEPAR. Primera Edicin. Lima. 1992. pg. 31

momentos como mnimo, el primero tiene lugar cuando la norma es dictada por el
rgano competente, y el segundo, cuando sobrevine a posteriori su aplicacin y
aceptacin por el grupo humano destinatario. El Derecho Consuetudinario traduce
una forma de vida social, porque el grupo humano dentro del cual se gesta, adopta
como formas de su vida en relacin las normas no escritas reconocidas como
obligatorias.
Otro elemento que debemos tener en cuenta respecto a las peculiaridades del
Derecho Consuetudinario, es el que se relaciona con la representatividad social, y
por tanto la legitimidad social de la cual goza la poblacin ha interiorizado, ha
asimilado la nocin de que dicha normatividad encarna un cierto orden social, y
aqu radica la observacin ms importante: que recoge sus intereses y
aspiraciones () dicho orden gozar de mayor legitimidad social y aceptacin lo
que se traducir en un derecho eficaz39
A diferencia del derecho formal en donde la coaccin es un elemento determinante
en el derecho consuetudinario, el elemento coaccin no lo es puesto que busca
que las personas asuman y cumplan las normas jurdicas no slo por temor sino
porque consideran vlido el orden jurdico 40
Si bien nuestro pas resulta pluricultural no es propiamente la costumbre la
principal fuente del derecho sino la ley, siguiendo una tradicin fundamentalmente
monista jurdicamente pues el derecho consuetudinario, no ha sido fuente
principal del derecho peruano, habindose basado ms bien en concepciones
europeas, sin tomar en cuenta la fragmentacin social y tnica de la sociedad41
El problema de aquellos quienes no viven dicha realidad estriba entonces en
determinar, cmo se obliga o se induce a las personas guiadas por el derecho
consuetudinario a comportarse en determinada forma. Y precisamente el derecho
como uno de los ms eficaces medios de control social, requiere de un
mecanismo que precisamente induzca a los sujetos a comportarse de determinada
manera, sin embargo en el derecho consuetudinario es lo que se llama el
consenso de valores en el grupo humano lo que mantiene vigente la norma,
entonces la obediencia a la norma consuetudinaria es el producto de una
aceptacin del orden social vigente, ese es la importancia del derecho
consuetudinario.
39 RUBIO, Marcial y EGUIGUREN., Francisco,. Violencia, coaccin y legitimidad en el Derecho.En el libro
Siete Ensayos sobre la violencia en el Per, 1985, Fundacin Friedrich Ebert, Asociacin Peruana de
Estudios e Investigaciones para la Paz APEP- pg. 120-121

40 CRDENAS KRENZ, Ronald. La Costumbre como fuente del Derecho Civil Peruano, conflicto y realidad
social. Tesis de bachiller en Derecho, Universidad de Lima, pg. 150

41 BRANDT, Hans. Justicia Popular: Nativos Campesinos. Centro de Investigaciones Judiciales de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica: Fundacin Friedrich Naumann, Segunda Edicin. Lima. 1987. Pg. 42

En el Per existe en la prctica el derecho consuetudinario, esencialmente en las

zonas deprimidas de la sierra y la selva, lugares a donde el Estado simplemente
no llega, y propiamente no se identifica al Estado con la Justicia ()identificar a
los sujetos colectivos y/o individuales que aplican en el Per el derecho
consuetudinario, implica reconocer a los grupos y/o personas que practican
formas tradicionales de administracin de justicia, ejercen sistemas de justicia no
estatales, emplean mecanismos alternativos de resolucin de conflictos o utilizan
sistemas alternativos de justicia, cualquiera sea la denominacin que se prefiera.
es as que, por diversas razones de orden histrico, social y jurdico, resulta
medianamente pacfico entender que los sujetos que en mayor o menor medida
recurren al derecho consuetudinario en el Per son las comunidades campesinas
y comunidades nativas, los jueces de paz y las rondas campesinas 42
La norma consuetudinaria diferencia de la norma positiva es eficaz en cuanto no
slo resuelve conflictos, sino fundamentalmente en cuanto se plasma en las
conductas diarias de sus protagonistas, en este extremo cabe indicar la
importancia del principio de reciprocidad como categora econmico social pero
tambin jurdica.
IX.

MARCO JURIDICO SOCIAL

a. LOS PUEBLOS INDIGENAS Y EL ESTADO

El 10 de diciembre de 1992, la Asamblea General de las Naciones

Unidas inauguraba el Ao Internacional de las Poblaciones
Indgenas del Mundo43. En uno de los folletos informativos
publicados por la ONU para la ocasin, se da la siguiente
definicin: los pueblos indgenas descienden de los habitantes
originarios de muchas tierras y tienen culturas, religiones y formas
de organizacin social y econmica increblemente diversas. Cabe
distinguir por los menos 5 000 grupos indgenas por sus
diferencias lingsticos y culturales y por su separacin geogrfica.
Algunos son cazadores y recolectores, mientras que otros viven en
ciudades y participan plenamente de la cultura de su sociedad
nacional. Sin embargo, todas las poblaciones indgenas mantienen
42 BAZN CERDN, Fernando J. Estado del arte del derecho consuetudinario: El caso del Per Projur.
Agencia Suiza para el desarrollo y la Cooperacin Cosude. Edicin no venial. Lima. 2008. Pg.3.

43

La Asamblea General de las Naciones Unidas toma la decisin el 18 de diciembre de 1990, mediante la
resolucin 165 (XLV), de proclamar 1993 como Ao Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo,
con miras a fortalecer a cooperacin internacional para la solucin de los problemas con los que se
enfrentan las comunidades indgenas en esferas como los derechos humanos, el medio ambiente, el
desarrollo y la salud. El ao 1993 fue denominado: Ao Internacional de las Poblaciones Indgenas del
Mundo. 1993. A/Res/47/75, 24.111.1993.

un vivo sentimiento de sus distintas culturas, cuya caracterstica

ms destacada es su relacin con la tierra44
Se trata de una definicin ms descriptiva que precisa, en cuya terminologa resaltan
dos contradicciones significativas en la cuestin indgena. As, en la denominacin
oficial se habla de poblaciones y luego, en los textos informativos, de pueblos.
Estos trminos no son sinnimos y sus repercusiones jurdicas, al menos segn el
derecho internacional, son muy distintas. As, los pueblos son sujetos de un
derecho poltico que no se reconoce a las poblaciones: el derecho de
autodeterminacin. Por otro lado, los indgenas, rechazan las denominaciones de
poblacin y minora; se consideran pueblos o naciones y reclaman todos los
derechos que conllevan estos trminos.
Adems, resulta curioso que, en esta definicin, se afirme que algunos participan
plenamente de la cultura de su sociedad nacional, cuando su principal queja es,
precisamente, la situacin de marginacin y opresin que sufren. Indio, nativo,
tribu, minora tribal, pueblo nativo, aborigen, pueblo autctono, Cuarto
Mundo, comunidad tribal, minora tnica, pueblo tradicional, indgena,
minora nacional, poblacin indgena, primeros pueblos, primeras naciones,
nacionalidades indgenas, pueblos indgenas... Todas estas denominaciones se
utilizan para referirse a comunidades humanas con unos rasgos particulares que las
distinguen del resto de la sociedad estatal y que entre si, pese a la diversidad de
costumbres, tradiciones, culturas, lenguas y formas de vida, poseen la conciencia, o
comienzan o pueden tenerla, de compartir unas caractersticas y unos problemas
comunes. Pero resulta que ninguno de estos trminos es del todo satisfactorio ni
aceptado universalmente. Pese a ello, el ms utilizado y aceptado, tanto por los
propios interesados como por los organismos de las Naciones Unidas, es del
pueblo indgena. Generalmente se proponen las siguientes caractersticas como
definitorias de los pueblos indgenas: - Descienden de los habitantes originales o
ms antiguos de un territorio y sufrieron la conquista y la colonizacin de otros
grupos de diferente cultura y origen; -Ocupan el escaln ms bajo, tanto social como
econmicamente, en los Estados en los que viven. Son grupos dominados y
marginados por un poder ajeno. Sufren una dominacin, ya sea externa o interna,
que califican de colonizacin y colonialismo;- Su organizacin es comunal y
mantienen fuertes estructuras de parentesco; por lo general, se autoabastecen o
sobreviven con economas primarias, en las que los recursos naturales se utilizan de
forma sostenible; Han conservado las costumbres y tradiciones de sus ancestros.
Su cultura es distinta a la de la sociedad dominante y tienen conciencia de ello; su
cosmovisin es diferente y, en ella, destaca la consideracin especial de la tierra
como la Madre Tierra. Ni la tierra ni sus recursos son un valor de cambio, sino
algo sagrado, que les da sustento. La han heredado de sus antepasados y han de
44 Quines son las poblaciones indgenas del mundo? Nueva York: Departamento de Informacin
pblica de las Naciones Unidas.IX.1992

conservarla y legarla a sus descendientes. Afirman que son parte de la tierra; no sus
propietarios, sino sus custodios; sus miembros se consideran parte de un pueblo
indgena o indio y como tales son aceptados por el grupo; Incluyendo estas
caractersticas, o algunas de ellas, varios organismos internacionales han propuesto
varias definiciones; los Estados con este tipo de grupos utilizan sus propios criterios
y los grupos indgenas han elaborado tambin algunas, aunque, ms de una vez, se
han mostrado reacios a cualquier definicin o clasificacin fornea, ya que su propia
experiencia histrica les ha demostrado que, en la mayora de los casos, no se han
utilizado en su favor, sino slo para controlarlos, oprimirlos e, incluso, hacerlos
desaparecer.
De todas formas, la definicin o concepto no es una cuestin terica. Tambin
comporta importantes repercusiones prcticas, ya que servir para determinar
quines son o no indgenas y pueden, por lo tanto, ser sujetos de determinados
derechos especficos o de legislaciones especiales. Por ello, los propios sujetos, los
indgenas, tambin estn interesados en la cuestin 45. As, optar por un determinado
trmino y definicin no es cualquier definicin y es vital para determinar las
relaciones entre un grupo indgena dado y el Estado evitando
denominarlos pueblos minoritarios o minoras46
b. LA COMUNIDAD CAMPESINA EN LA REGION ANDINA

La comunidad campesina es una institucin conformada por familias campesinas

que se organizan bajo determinadas normas y parmetros sociales y culturales.
45

Por ejemplo, en la Primera Conferencia Internacional de Mujeres Indgenas, organizada por el Partido
Laborista de Mujeres Aborgenes de Australia y celebrada en Adelaida (Australia) en julio de 1989, uno de los
temas ms polmicos fue precisamente el del concepto de pueblos indgenas. Como definicin de trabajo,
los organizadores emplearon el trmino Pueblo indgena como pueblo colonizado. Esto dio pie a que
asistieran representantes del pueblos y grupos, como los palestinos o los catlicos de Irlanda del Norte, que
no estn considerados como indgenas en los foros internacionales, como la OIT o el Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indgenas de la ONU, ni asisten a ellos como tales. Esta presencia produjo grandes discusiones y,
finalmente, se decidi analizar el tema de la definicin de pueblo indgena en posteriores conferencias.

46

El concepto minora no se define ni siquiera en el primer instrumento de las Naciones Unidas dedicado
por entero a las minoras, la Declaracin sobre los derechos pertenecientes a minoras nacionales o tnicas,
religiosas y lingsticas, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1992.Tampoco
incluye ninguna definicin la Convencin Marco sobre minoras nacionales dcl Consejo de Europa. Incluso
entre los pases democrticos europeos, el intento de definicin de minora, y en concreto el de minora
nacional. suscita la polmica. As, en la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno del Consejo de Europa
(Viena, 8-9 de octubre de 1993), se decide elaborar esta Convencin, pero no se define el trmino por falta
de consenso entre los pases miembros. Otro tanto sucede en el Comit para la Proteccin de las Minoras,
creada para redactar la Convencin .El Comit decide no incluir ninguna definicin, ya que reconoce que no
se pudo llegar a una capaz de conseguir el apoyo de todos los miembros del Consejo de Europa. Entre otras
propuestas, el Comit recibi un proyecto de Convencin elaborado por la Comisin Europea para la
Democracia mediante La Ley, organismo independiente ms conocido como la Comisin de Venecia, en el
que defina a la minora como un grupo que es menor en nmero que el resto de la poblacin del Estado,
cuyos miembros, que son nacionales de este Estado, tienen rasgos tnicos, religiosos o lingsticos
diferentes de aquellos del resto de la poblacin, y estn guiados por la voluntad de salvaguardar su cultura,
tradiciones, religin o lengua . La Convencin fue adoptada por el Comit de Ministros del Consejo de Europa
el 10 de noviembre de 994 y, por ahora, es el nico instrumento internacional obligatorio para la proteccin
de las minoras

Organizacin formada para enfrentar las difciles condiciones fsicas y sociales que
vive la unidad familiar en los Andes y cuya existencia les permite subsistir y
avanzar47.
La comunidad campesina puede definirse adems desde diferentes puntosa de vista,
as tenemos que Carlos CONTRERAS48, lo de fine sociolgicamente como
organizaciones sociales compuestas por familias campesinas vinculadas
parentalmente, que comparten de manera colectiva la propiedad y los recursos
agrarios con que se hallan dotados y los usufructan en modalidades colectivas e
individuales. Juan ESPINOZA49 jurdicamente define a las comunidades campesinas
y nativas son personas jurdicas creadas por ley conformadas por una organizacin
de comuneros unidos por vnculos culturales y que trabajan colectivamente en
beneficio comn. Las comunidades campesinas son agrupaciones de personas que
estn integradas por todas las familias que habitan y controlan determinados
territorios y que estn unidos por vnculos sociales y econmico desde hace varias
generaciones. Poseen identidad cultural. Adems tienen posesin de recursos
naturales que aprovechan a favor de todos. La comunidad en su conjunto vive unida
bajo ciertas reglas, norma e instituciones muchas veces regidas por la costumbre.
Para cumplir con su rol, la comunidad asume dos ejes de accin: manejo de los
recursos naturales y representacin e interlocucin con el Estado y otros actores del
espacio local y regional.
La dinmica comunal no slo se da a partir de su rol econmico. La organizacin
comunal se sustenta en tres esferas: la econmica, la socio - poltica y la cultural.
Para entenderla debemos tener, por tanto, una visin integral de estas esferas, que en
la prctica se superponen e interrelacionan.
La comunidad al tener reconocimiento jurdico asegura la defensa de su
territorialidad. Segn la Constitucin, permite y garantiza el manejo del ciclo de
produccin agropecuaria propia de la zona andina, asegura la administracin de los
recursos naturales existentes en ella, y facilita la integracin cultural de sus
miembros,. Esto se expresa, en parte en el control y manejo de los recursos,
asignacin de la fuerza de trabajo en la perspectiva de la mxima utilizacin del
recurso humano; redistribucin parcial de los resultados de la produccin bajo
diversas modalidades normadas por la comunidad; la conservacin de la base
productiva de uso colectivo; inversiones en infraestructura productiva y de riego.50
47

ASOCIACIN ARARIWA : Comunidad campesina artculo elaborado en formato PDF s/f. Vase en:
www.cepes.org.pe/apc-aa/archivos.../Comunidad_campesina._Arariwa.pdf

48

CONTRERAS, Carlos . La Comunidad indgena en la historia peruana Lima 1986

49

ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas 4 edicin, Palestra. Lima 2004.

50 CONTRERAS, Carlos, Juan. Op.cit.

Durante mucho tiempo se ha tenido y difundido una falsa imagen de la comunidad

como un ente colectivista. Nuestra larga relacin con este tejido social campesino
nos muestra que ello est lejos de la verdad, ya que la dinmica comunal combina lo
individual con lo colectivo. Es de esa interrelacin que surge una estructura que
apunta a potenciar la capacidad productiva de las familias recogiendo el aporte de
cada una de ellas y, al mismo tiempo, respetando las decisiones y opciones de cada
unidad productiva. Romper este balance tornara inviable a la organizacin comunal.
La comunidad recibe diversas influencias que inducen cambios en su forma de
organizarse, gobernarse, consumir, relacionarse con su entorno. Estos cambios
pueden ocasionar su debilitamiento o fortalecimiento. Un tema igualmente
significativo es el de la articulacin de la comunidad con otros espacios. Es
necesario resaltar que en una microregin su principal eje est referido a los
pequeos centros urbanos y a la dinmica distrital, tanto en lo relativo a la actividad
econmica como a las relaciones sociales y polticas.
As las funciones que cumplen las organizaciones de gobierno comunal son: La
defensa del territorio comunal y de recursos naturales; La satisfaccin de los
servicios bsicos y pblicos dentro de la jurisdiccin comunal y la Gestin de la
inversin econmica productiva a nivel comunal51. Las comunidades son una
necesidad para la poblacin campesina que individualmente tendra serias
dificultades para enfrentar los retos y limitaciones del mundo andino y la
marginacin de la sociedad que ostenta la cultura dominante.
La Comunidad campesina tiene sus orgenes desde el periodo
precolombino pasando por los Ayllus incas , la colonia la asimil en
sus reducciones para luego ser reconocidas en la etapa
republicana , por tanto su valor mximo estriba en que conservan
una concepcin ideolgica autctona y la continuidad de la cultura
andina, adems su importancia radica en ser una organizacin
colectiva que se sustenta econmicamente en la tierra comunal es
decir la propiedad colectiva, habiendo supervivido al embate de las
estructuras de dominacin a las que fue sometida la cultura andina
como consecuencia del periodo colonial, tal como lo destaca Jos
Carlos MARITEGUI.52
c. NATURALEZA

JURDICO-SOCIAL
DE
LA
RECIPROCIDAD COMO CATEGORA SOCIAL BSICA
EN EL MUNDO ANDINO

51 CONTRERAS, Carlos. Op.cit.

52

MARITEGUI, Jos Carlos, Siete Ensayos de Interpretacin de la Realidad Nacional Editora Amauta,
Lima Cuadragsima Tercera edicin 1980 , pg. 66 y ss.

La sociologa jurdica estudia la interrelacin entre valores Jurdicos y Sociedad

comprobando la vivencia real de unos valores y la no vivencia o rechazo de otros as
como el estudio de los factores sociales e individuales que determinan la creacin,
aceptacin y vivencia de unos valores jurdicos y el rechazo de otros. Por otro lado y
no menos importante, determinar la ideologa jurdica que acepta un grupo humano
y que normalmente es regulada por una normatividad jurdica positiva
Para entender la diversidad cultural y en particular la cultura andina desde una
perspectiva jurdica se debe de conocer el principio de reciprocidad, que funda los
mecanismos de relacin social en el mundo andino para entender como subyace en
las costumbres jurdicas. La Reciprocidad constituye una categora fundamental
apara explicar naturaleza jurdica en el mundo andino.
El trmino reciprocidad, del latin reciprocare, significa segn el Diccionario de la
Real Academia Espaol, correspondencia de una persona o cosa con otra, de otro
lado, el verbo reciprocar significa: responder a una accin con otra semejante.
Los primeros estudios al respecto efectuados por Marcell MAUSS 53. La reciprocidad
funciona como un mecanismo de interaccin social, por el cual un sujeto
corresponde una accin con otra semejante. Si bien puede entenderse que el
principio de reciprocidad se agota en un mbito puramente econmico, en el mundo
andino debe de interpretarse adems como parte de la mentalidad o ideologa
As Giorgio ALBERT y Enrique MAYER definieron la Reciprocidad como: ()
el intercambio normativo y continuo de bienes y servicios entre personas conocidas
entre s, en el que entre una prestacin y su devolucin debe transcurrir un cierto
tiempo, y el proceso de negociacin de las partes, en lugar de ser un abierto
regateo, es ms bien encubierto por formas de comportamiento ceremonial. Las
partes interactuantes pueden ser tanto individuos como instituciones54.
Bronislaw MALINOWSKY55 , quien introdujo la idea de la reciprocidad como
sancin de comportamiento social, pues luego de su trabajo de campo concluy que
toda persona depende econmicamente de la cooperacin de alguien ms.
Malinowski argumenta que es precisamente esta interdependencia, y no el miedo al
castigo, lo que constrie a los hombres a cumplir con sus obligaciones. En este
sentido, un hombre que no haya lo que le corresponde, se encontrar con que los
53 Marcel Mauss (pinal, 10 de mayo de 1872 Pars, 10 de febrero de 1950) ha sido considerado
frecuentemente como el padre de la etnologa francesa . Sus obras ms importantes fueron: Sobre historia
de las religiones (1909, con Henri Hubert) ; Ensayo sobre el don la forma y la razn del intercambio en las
sociedades arcaicas (1925) y Sociologa y antropologa (1950)

54

ALBERT, Giorgio y MAYER, Enrique. (compiladores) Reciprocidad e intercambio en los andes

peruanos. Instituto de Estudios Peruanos IEP en Per Problema 12. Primera edicin. 1974. Pg. 21

55

MALINOWSKY, Bronislaw. Magia, ciencia y Religin Planeta Agostini- s/f. Obras maestras del
pensamiento contemporneo 30. 124 pginas. Asimismo consltese con relacin al tema: GODELIER,
Maurice. Economa, Fetichismo y Religin en las sociedades primitivas. Siglo Veintiuno de Espaa Editores
S.A. serie Antropologa. Primera edicin en espaol. 1974. Madrid.391 pginas

dems desatienden a su vez sus obligaciones con l. De otro lado debemos sealar,
que la reciprocidad y redistribucin son dos categoras ampliamente manipuladas en
el anlisis de la economa precapitalista, referidas a formas particulares de
intercambio de bienes y servicios que se distinguen cualitativamente de las
relaciones de mercado. As por ejemplo Incas, Mayas y Aztecas, y entre otros,
funcionaron en base a esas formas de intercambio.
Precisamente lo que acabamos de sealar resulta de suma importancia, el manejo de
la reciprocidad como categora explicativa del funcionamiento poltico social y
econmico de nuestro mundo campesino a travs de las comunidades que,
ciertamente son entes que se relacionan con instituciones estatales por ejemplo, en el
cual coexisten reciprocidad y mercado, como mecanismo no necesariamente
antagnicos sino complementarios con relacin a una situacin concreta de
necesidad, el francs Nathan WATCHELL sostuvo con relacin a la reciprocidad
andina que debe de ser estudiada desde la etapa del Tahuantinsuyo, que () la
reciprocidad ya en tiempo de los incas constitua la trama ideolgica y prctica de
todas las relaciones sociales que rigen el proceso mismo de la produccin56
Ana Mara TAMAYO FLORES afirma en efecto para nosotros, la
reciprocidad como fenmeno social total influye entre nosotros, al
fenmeno jurdico, el cual a su vez, se distingue del resto por la
idea de obligatoriedad que los sustenta, que lo tipifica, pero no
hablamos aqu de la nocin clsica de obligatoriedad, sustenta por
la corriente positivista del derecho. Nosotros entendemos la
obligatoriedad desde otra perspectiva, no como la idea de
imposicin estatal reforzada con la violencia legtima. Para
nosotros, la reciprocidad resulta un mecanismo social obligatorio,
por la interdependencia fundamentalmente de carcter econmico
que genera entre quienes la practican.57
Coincidentemente Juan ANSION58 , al explicar la razn por el cual no se concibe la
reciprocidad sin obligatoriedad al interior de la comunidad, pues nadie puede ser
autosuficiente pues corresponde a la estructura de produccin de la comunidad, pues
el campesino no lograra producir en sus parcelas familiares sin el concurso
peridico de familias y vecinos con quienes establece tratos de intercambio de
fuerza de trabajo. Debemos dejar en claro que la reciprocidad no es fruto de la
hermandad, del compaerismo puro, es cierto que traduce solidaridad pero lo
56

WATCHELL, Nathan. Sociedad e ideologa. Ensayos de historia y antropologa andinas .

Instituto de Estudios Peruanos- IEP- primera Edicin. Lima. 1973. Pg. 64.

57
58

TAMAYO FLORES, Ana Mara. Op. cit. Pg. 52

ANSION, Juan. Desde el rincn de los muertos. El pensamiento mtico en Ayacucho. Gredes. Serie
Investigaciones, ensayos documentos.. Lima. Pg. 185.

fundamental es que en sociedades donde no hay herramientas ni alta tecnologa la

esperanza de la cooperacin es fundamental para sobrevivir. La reciprocidad como
institucin nace de la preocupacin por tener asegurada la ayuda que va a
necesitarse en cualquier momento de la vida.
En efecto, en el mundo andino la reciprocidad representa una
transaccin en la que una persona recibe en cantidad equivalente
a lo que da segn su propia valoracin y criterio mensurable. Estas
estimaciones no son de modo alguno antojadizas puesto que se
adecuan a la norma tradicional de intercambio donde cubrir la
necesidad parece ser la regla que todos comparten59
X.

MARCO CONSTITUCIONAL: LOS DERECHOS HUMANOS

a. LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos son, de acuerdo con diversas filosofas jurdicas, aquellas
libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o
bsicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condicin humana,
para la garanta de una vida digna. Son independientes de factores particulares como
el estatus, sexo, etnia o nacionalidad; y son independientes o no dependen
exclusivamente del ordenamiento jurdico vigente. Desde un punto de vista ms
relacional, los derechos humanos se han definido como las condiciones que permiten
crear una relacin integrada entre la persona y la sociedad, que permita a los
individuos ser personas, identificndose consigo mismos y con los otros.
Antonio PREZ LUO60 define los derechos humanos como un
conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento
histrico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad
humanas,
las
cuales
deben
ser
reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel
internacional. Esta definicin reconoce el carcter evolutivo de los
derechos humanos ya que de otro modo podra pensarse
equivocadamente que los derechos humanos o fundamentales
fueron comprendidos de la misma forma a travs de la Historia,
desconociendo que la historia de la Humanidad es la historia de
diferentes sistemas econmico- sociales que derivaron en
diferentes escenarios culturales. Por otro lado los derechos
humanos se sustentan en los derechos naturales por cuanto a
travs de ellos se concretan exigencias ticas propias de la
59
60

TAMAYO FLORES, Ana Mara. Op.op. cit. Pg. 53

Citado por NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra. Derecho internacional de los Derechos HumanosManual para magistrados y auxiliares de Justicia. Academia de la Magistratura. Primera edicin. Lima. 2004.
pg. 38

Dignidad Humana como son la Libertad y la Igualdad

sustentndose filosficamente en la denominada Escuela
Naturalista Axiolgica la misma que se caracteriza por la existencia
de valores innatos al hombre, previos al proceso de positivizacin
de la norma jurdica.; Asimismo se reconoce la necesidad de
consagrar los derechos humanos en normas positivas o leyes
Constitucionales
fundamentalmente
establecindose
m
mecanismos de sancin cuando los derechos humanos son
violados, la positivizacin de los derechos humanos debe ser tanto
interna como internacionalmente.
Los derechos fundamentales presentan en la teora una doble
dimensin61 son, de una parte, condicin de posibilidad de los
espacios pblicos democrticos y, de otra, construcciones o
elaboraciones intersubjetivas de sujetos autnomos que se
reconocen mutuamente libres e iguales en tanto autores de las
normas y miembros de una comunidad jurdica. En relacin al
estado, como institucin especfica, los derechos humanos
constituyen un conjunto de derechos que el ordenamiento jurdico
reconoce en cada pas, ponindole lmite y reglamentacin a la
actuacin estatal. concretizan la libertad frente al estado y la
garantizan en el sentido normativo de una meta que hay que
alcanzar () significa que la funcin primordial de los derechos
fundamentales del hombre no es slo afirmar su posicin frente al
estado, sino lograr integrar al hombre con el estado y con la
sociedad haciendo de sta un verdadero tejido de solidaridad
significa que la funcin primordial de los derechos
fundamentales del hombre no es slo afirmar su posicin frente al
estado, sino lograr integrar al hombre con el estado y con la
sociedad haciendo de sta un verdadero tejido de solidaridad 62
Fabin NOVAK Sandra NAMIHAS63 sostienen los Derechos Humanos no son meras
aspiraciones o formulaciones principistas sino que demandan su respeto y cabal
cumplimiento. Su exigibilidad proviene del hecho de que tales derechos se
encuentran consagrados no solo en los ordenamientos jurdicos nacionales, en donde
61

DURANGO ALVAREZ, Ricardo. En : Aproximacin a los derechos fundamentales desde la

perspectiva Habermasiana. Revista Telemtica de Filosofa. N 11. 2007-2008. Pg. .1.

62

DONAIRES SNCHEZ, Pedro. Los Derechos Humanos En Revista Telemtica de Filosofa del Derecho,
N 5, 2001/2002. Visitar: www.filosofiayderecho.com/rtfd/

63

NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra ob.cit. pg. 42-43

reciben la denominacin de derechos fundamentales, sino tambin en las distintas

fuentes que componen el derecho internacional, recordando que son innumerables
los tratados, costumbres, principios generales del derecho y hasta normas de Ius
Cogens que consagran derechos humanos y a los cuales los Estados se encuentran
sometidos sin embargo destacan .que ms all de las normas y de los rganos de
proteccin la eficacia de los derechos humanos depender finalmente de la
preparacin e idoneidad de los operadores jurdicos encargados de su aplicacin y
resguardo.
Para Paolo COMANDUCCI64 en lo relativo al contenido de los derechos humanos
las respuestas dependen de las soluciones a los problemas de identidad y de
produccin de dichos derechos, por ejemplo si los derechos humanos estn
configurados como derechos jurdicos el problema de cules sean y de qu tipo sean
no difiere mucho como gnero, de los mltiples problemas relativos al contenidos de
cualquier sistema jurdico , de manera anloga como derechos morales el problema
de cules y de qu tipo sean no difiere mucho (como gnero) de los mltiples
problemas relativos al contenido de cualquier sistema moral.
Otro de los problemas que deriva de la existencia de los derechos
humanos es su interiorizacin y conocimiento, lo que trasciende en
un problema educativo unas veces y otras de formacin cultural,
nos referimos a aquellos grupos humanos que por razones
culturales, desconocimiento y confusin sobre los conceptos toda
vez que no han sido asimilados plenamente; Para Jeremy
BENTHAM65 otro de los motivos sera la falta de un lenguaje
riguroso mediante el uso de trminos co n diferentes significados
obteniendo resultados equvocos, el empleo ambiguo e impreciso
de la expresin derechos humanos en el lenguaje comn y en
las declaraciones internacionales , creando confusin en los planos
descriptivos y prescriptitos, el mundo del Ser con el Debe ser y
finalmente el carcter emocional que se ha ido arraigando a esta
nocin
b. EL PROBLEMA DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS

DERECHOS HUMANOS
Los derechos Humanos son universales, lo son por acuerdo de los Estados, as se
infiere de la firma de la Declaracin Universal de los derechos Humanos de 1948,
desde dicha fecha se tiene proteccin universal, sin embargo debe de tenerse en
64

COMANDUCCI, Paolo. Derechos Humanos y minoras: un acercamiento analtico neoilustrado en

Isonoma [Publicaciones peridicas] : Revista de Teora y Filosofa del Derecho. N 3, octubre 1995. DOXA.
Seccin de Historia. : Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante 2005. pg. 26

65

Citado por NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra op.cit. pg. 36

consideracin que plantean y se imponen los derechos humanos como un deber ser
universal, cuando es evidente que estos derechos salieron de un condicionamiento
histrico particular. Se exige que todos los pueblos se suscriban de manera absoluta
a ellos, sin posibilidad de excepcin ni reduccin, pero al mismo tiempo no pueden
evitar comprobar que otras opciones culturales, en todo el mundo, los ignoran o los
discuten, existe un conflicto cultural en relacin al concepto.
Derechos humanos como la vida, la integridad fsica y psquica, la libertad, en una
lgica occidental no tendran por qu ser ignorados o incomprendidos, sin
embargo conforme se ha desarrollado oportunamente, el denominado relativismo
cultural sostiene que cada cultura tiene una forma de vida cuya validez es igual a la
de todas las dems y que las exigencias morales de cualquier cultura particular no
necesariamente tienen validez fuera de ella. Por tanto existe una lgica cultural en
cada extremo; La personalidad de un individuo se desenvuelve, en gran medida, en
los trminos de su propia cultura. Pero en virtud de qu argumentos considerar
mucho menos relevante, para su libre desarrollo personal, la proteccin del ejercicio
de unos derechos que le corresponden por razn de su propia naturaleza humana.
(Pensemos, por ejemplo, en la prctica de la circuncisin femenina) No aducira
como justificacin racional el que no forme parte ni de su cultura, ni de su Derecho
positivo, la no consideracin, por ejemplo, de la integridad fsica y psquica como un
derecho fundamental. Sabemos que quienes no comprendan qu son los derechos
humanos no sabrn por qu habrn de ser defendidos y protegidos. Los derechos
humanos han de ser considerados como normas morales transculturales. Podemos
ser comunes en lo universal y plurales en la diversidad, no sera correcto que el
legislador so pretexto de la defensa de los derechos humanos no aceptara
determinadas costumbres o derechos culturales que no supusieran en el terreno
fctico, una violacin de derecho fundamental alguno, ello ocurre en los pueblos
autctonos y su derecho sobre sus tierras originarias, derecho que todo Estado
intenta limitar.
La universalidad de los derechos humanos es relativa, ms an en las circunstancias
actuales en la que destaca la temtica de diversidad cultural; Paolo COMANDUCCI
refiere: agregara tambin que para la ideologa liberal los derechos humanos
son derechos cuya titularidad se atribuye en va exclusiva a individuos, mientras
que para la ideologa comunitaria estos derechos son atribuidos (tambin) a grupos
y culturas (); que todas las formas de igualdad liberal son igualdades entre
individuos mientras que para la ideologa comunitaria son tambin y sobre todo
igualdades entre grupos y culturas, que en ltimo anlisis, la ideologa liberal
adhiere al individualismo deontolgico, mientras la ideologa comunitaria adhiere
al holismo deontolgico66
Rafael Enrique AGUILAR PORTALES67 La cuestin del problema del concepto y
fundamento de los derechos humanos se encuentra, en gran parte, con el problema
de que stos pertenecen a un orden axiolgico confuso, movedizo y poco delimitado.
66 COMANDUCCI, Paolo ob.cit. pg. 35

La primera pregunta que nos asalta cuando abordamos dicha problemtica es que los
derechos humanos pertenecen a tres mbitos distintos y entrelazados: moral, jurdico
o poltico. Esta mezcla o confusin de los tres niveles hace ms problemtico el
intento de fundamentacin y constituye uno de los grandes desafos de la filosofa
del derecho actual. De aqu, que cuando hablamos de derechos humanos estamos
hablando de una triple dimensin compartida. Esto convierte a los derechos
humanos o fundamentales en aspiraciones ticas, polticas y jurdicas reales y
tangibles pero o siempre compatibles en la sociedad.
En el prembulo de la Declaracin de Bangkok68 (Tailandia) hace una alusin apenas
velada a lo que los Estados asiticos consideran una intervencin a sus asuntos
internos y la imposicin de valores ajenos: subrayando la universalidad,
objetividad y no selectividad de todos los derechos humanos y la necesidad de
evitar que se aplique un doble rasero a la realizacin de los derechos humanos y su
politizacin ()reconociendo que se debe alentar la promocin de los derechos
humanos mediante la cooperacin y el consenso, y no a travs del enfrentamiento y
la imposicin de valores incompatibles
Si bien reconoci la universalidad de los derechos humanos, la Declaracin de
Bangkok incluy un controvertido prrafo que afirm que los Estados asiticos: 8.
reconocen que, si bien los derechos humanos son de carcter universal, deben
considerarse en el contexto de un proceso dinmico y evolutivo de fijacin de
normas internacionales, teniendo presente la importancia de las particularidades
nacionales y regionales y los diversos antecedentes histricos, culturales y
religiosos, esta ltima definicin resulta categrica y permite establecer un
interesante planteamiento con respecto a la necesidad de tener presente los procesos
histrico- culturales de cada pueblo o Nacin a fin de establecer la universalidad real
de los derechos humanos, teniendo presente que los derechos humanos han sido
materia de consensos en la mayora de pases sin embargo en cada pas se presenta
una realidad diferente y su tratamiento debe de ser creativo, democrtico y no
impositivo, mxime, si se presenta la denominada diversidad cultural o
pluriculturalidad. Por lo tanto, se necesita dar un nuevo contenido concreto a la
universalidad, contenido que an falta en las declaraciones abstractas. Sin embargo
el hecho de plantear la necesidad de una universalizacin de los derechos humanos
lleva a un enriquecimiento y flexibilizacin de este concepto y contenido. Construir
una universalidad que reconozca las diferencias, abarque lo distinto, reconozca el
67

AGUILAR PORTALES, Rafael Enrique. Universalidad de los Derechos Humanos y crticas de la

naturaleza humana en el pragmatismo de Richard Rorty en Universitas. Revista de Filosofa, Derecho
y Poltica, n 5, enero 2007, ISSN 1698-7950 Disponible en: universitas.idhbc.es/texto/n05/05-04.doc

68

La Declaracin de Bangkok, fue aprobada por los Ministros de la reunin de los Estados de Asia en 1993
en la preparacin para la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, los gobiernos asiticos reafirmaron su
compromiso con los principios de la Carta de las Naciones Unidas y la Declaracin Universal de Derechos
Humanos. Manifestaron su punto de vista de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos y
subray la necesidad de universalidad, objetividad y no selectividad de los derechos humanos.

derecho a la propia identidad, la autonoma de los sexos, las razas, las edades y las
etnias.
Las distintas partes de nuestro mundo se van volviendo cada vez ms
interdependientes, as como el curso de la historia gana continuamente velocidad e
intensidad. Sin embargo, la idea de dignidad humana no es un privilegio europeo
sino tiene su origen y nace del grito de rebelin de todos los explotados de la Tierra.
Es necesario volver al fundamento, que es el hombre que padece desde hace
milenios. Lo que cambia son las formas en que expresa su indignacin, las
modalidades de expresin de la exigencia universal de respeto, en resumen, la
nomenclatura de los derechosi. Y en este camino de bsqueda, es difcil coordinar un
pensamiento comprometido con las luchas de la humanidad para elevarse por
encima de una historia que, para la inmensa mayora, sigue siendo todava una
historia del sufrimiento, y del sufrimiento injusto. Y en este aspecto, el filsofo
alemn, Jurgen HABERMAS nos dice:
Hoy en da todos los estados, las culturas y las sociedades estn
tan interconectados por el mercado mundial, la comunicacin, el
transporte y la tecnologa, que nadie puede desentenderse de
nadie. No tenemos eleccin: si no queremos caer en guerras
tribales nucleares tenemos que ponernos de acuerdo sobre
algunas normas de convivencia justa. La solucin ideal seran los
derechos humanos, sobre cuya interpretacin se discute
acaloradamente, por ejemplo, en la conferencia de Viena sobre los
derechos humanos. Esta idea normativa de considerar por igual a
todas las personas naci en Europa, pero no por eso tiene que ser
la expresin obtusa de la cultura europea y de su voluntad de
autoafirmacin. Los derechos humanos son fruto de una
reflexividad que nos capacita para apartarnos un paso de nuestra
tradicin y para aprender a entender al otro desde su propia
perspectiva. Europa no slo ha engendrado un colonialismo y un
imperialismo cuyos aspectos negativos es imposible disimular. Con
el racionalismo occidental tambin engendr los planteamientos
cognoscitivos que hoy nos permiten examinar el eurocentrismo
con una actitud autocrtica. Esto no significa, claro est, que a los
europeos y los americanos no les haga falta que los miembros de
las culturas () les instruyan acerca de los puntos ciegos de sus
peculiares interpretaciones selectivas de los derechos humanos.
Creo que eso es posible, porque al fin y al cabo las distintas
concepciones morales se remontan a experiencias comunes de
integridad vulnerada y de reconocimiento no otorgado, es decir, a

experiencias de relacin personal muy elementales y frecuentes

en cualquier familia medianamente normal69
XI.

DERECHO PENAL Y MUNDO ANDINO.

a. DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL.

La misin del Derecho Penal es la proteccin de la convivencia humana en la

comunidad. Nadie puede subsistir por s solo en tanto, por su naturaleza necesitan de
las relaciones sociales para el intercambio, la colaboracin y la confianza recproca.
Por esta razn el Derecho Penal tiene una importancia fundamental para las
relaciones humanas como orden de paz y proteccin, aunque () hablar de
derecho penal es hablar, de un modo u otro, siempre de la violencia. Violentos son
los casos que se ocupa el derecho penal (robo, asesinato, violacin, rebelin).
Violenta es tambin la forma en que el derecho penal soluciona estos casos (crcel,
manicomio, suspensiones e inhabilitaciones. el mundo est preado de violencia y
eso es, por tanto, exagerado decir que esta violencia constituye un ingrediente
bsico de todas las instituciones que rigen este mundo. tambin del derecho penal.
()70
La convivencia de las personas se desarrolla en primer momento se ajustan a las
normas sociales tradicionales, en su conjunto integran el orden social. La vigencia
de estas normas previamente dadas es en buena parte independiente de la coaccin
interna porque descansan en el reconocimiento de su necesidad por parte de todos y
si encuentran protegidas por sanciones inmanentes que reaccionan de modo
automtico a sus infracciones (represin social mediata)71 El orden social no puede
asegurar por si sola la convivencia humana en la sociedad; necesita completar
perfeccionarse y reforzarse a travs del orden jurdico. En el orden social en el
Derecho Penal es un instrumento de control formal cuya principal caracterstica es la
sancin desde el ngulo jurdico el Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento
jurdico que determina las caractersticas de la accin delictuosa y le impone penas o
medidas de seguridad. Su funcin es la proteccin de los bienes jurdicos, para ello
el Derecho Penal previamente describe las conductas prohibidas y prev las penas y
las medidas de seguridad que se ejecutarn. El Derecho Penal lleva a efecto esta
proteccin de bienes jurdicos mandando o prohibiendo determinadas acciones.
69

HABERMAS, Jrgen, Los filsofos tambin van a la Plaza del Mercado, entrevista con Jrgen Habermas,
Humboldt, nm. 13, Inter Nations, Ao 36,1994, pgs. 32-33

70

MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y control Social. Fundacin universitaria de Jerez. Madrid.
Espaa. 1985 Pg.

71 JESHECK,, Hans-Heinrich . Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Mr Puig. Bosch
Casa Editorial S.A. Barcelona 1981. pg.2

Detrs de sus prohibiciones y mandatos se hallan los elementales deberes ticosociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando con pena su lesin.
Slo as obtiene una proteccin realmente eficaz y permanente de los bienes y
restringida adems a las formas de agresin reprobables desde un punto de vista
tico-social. (...) el derecho penal al circunscribirse a los deberes elementales, con
motivo de la proteccin del bienes jurdicos. Cumple una significativa funcin de
formacin tica72. Al hacerse evidente y validos los deberes ticos sociales,
proscribiendo y castigando su lesin, modela y refuerza eficazmente la conciencia
jurdica de los ciudadanos. La firmeza del juicio tico-social del individuo est en
relacin a la firmeza con el Estado manifieste y imponga sus juicios de valores. El
Estado debe aplicar las medidas que implica la pena en relacin con los bienes
jurdicos protegidos tan pronto como consecuencia jurdica del delito, sin embargo,
tambin se pueden diferenciar fines extra penales como promover la formacin tica
y formativa de las normas penales convirtindose en medidas intimidatorias.
Si el derecho penal tiene que servir a la proteccin subsidiaria de bienes
jurdicos y con el ellos al libre desarrollo del individuo as como al mantenimiento
de un orden social basado a este principio, entonces mediante este cometido slo se
determina de momento que conducta puede conminar el estado. Sin embargo, con
ello no est decidido, sin ms de que manera debera surtir efecto la pena para
cumplir con la misin del derecho penal., a esta pregunta responde la teora sobre
el fin de la pena, la cual (...) siempre tiene que referirse al fin del derecho penal que
se encuentra detrs (algo que muy a menudo no se toma en consideracin)73.
El Derecho Penal acude a la coaccin estatal para asegurar que no se quebrante el
orden jurdico para proteger a la sociedad. El Derecho Penal contribuye a controlar
el desorden en la sociedad y a contener la arbitrariedad de las personas, mediante la
adecuada alimentacin de su libertad que debe hacerse en una forma compatible con
el nivel cultural de la sociedad, slo puede garantizar la proteccin de la sociedad en
tanto asegura la paz pblica, respetando la libertad de actuacin del individuo,
defendindola contra todo tipo de coaccin ante jurdica, Proteccin de la paz
pblica significa que se rompe con el dominio del ms fuerte y se posibilita con los
dems ciudadanos el libre desarrollo de su personalidad (...) mediante la
conciencia de la seguridad general. La seguridad general no es una situacin en la
que no se cometa ningn delito, pero s en la que la criminalidad se mantiene dentro
de ciertos lmites y se halla controlada por el estado (...)74
72

WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Carlos Fontn Palestra. Roque de Palma
Editor. Buenos Aires.1956.pg 16

73

ROXN, Klaus. Tratado de Derecho Penal. Parte General. T I.. Traduccin de la 2 ed. alemana y notas
por Diego Manuel Luzn Pea y otros. Civitas, 1997.pgs. 90-91

74

WELZEL, Hans. Op.cit. pg. .2-3

El Derecho Penal en conclusin se alcanza gracias a la creacin de preceptos o

normas claras y accesibles a la comprensin del comn de las personas en la
sociedad, caracterizando con precisin el contenido de desvalor de la accin
prohibida, as como mediante la aplicacin de una pena, conforme a la gravedad de
un hecho y la culpabilidad del autor y a travs de una informacin propuesta por el
Estado en donde se entienda la misin social y pedaggica del Derecho Penal en
relacin a la proteccin de la sociedad. El Control Social es la influencia de la
sociedad delimitadora del mbito de la conducta del individuo, se relaciona a la
estructura de poder del estado, es as que toda sociedad presenta una estructura de
poder con grupos que dominan y grupos que son dominados, con sectores ms
cercanos o ms lejanos a los centros de decisin. Conforme a esta estructura, se
controla socialmente la conducta de los hombres. Cualquier institucin social
tiene una parte de control social que es inherente a su esencia. El trmino Control
Social puede concebirse de dos maneras:
1. Como una referencia al conjunto de valores y normas con que se resuelven
o mitigan las tensiones y los conflictos entre individuos y grupos, con la finalidad de
mantener la solidaridad de algn grupo ms general.
2. Como sistema de Instituciones que sirven para comunicar e inculcar dichos
valores y normas. Podemos distinguir, por consiguiente, los tipos de control social y
los organismos medios que constituyen los vehculos del control social. Los
principales tipos de control social son:
La costumbre, la opinin, el derecho, la religin, la moral y la Educacin.
El Control Social comprende aquellos mecanismos donde la
sociedad ejerce su dominio sobre los individuos que la componen.
En primer lugar el control social es una condicin bsica de la vida
social, pues con el se aseguran las expectativas de conducta y las
normas que rigen la convivencia, precisa los lmites de la libertad
humana en la sociedad y es tambin instrumento de culturizacin
y socializacin de sus miembros ... toda sociedad presente una
estructura de poder con grupos que dominan y grupos que son
dominados con sectores ms cercanos o ms lejanos a los centros
de decisin. Conforme a esta estructura, se controla socialmente
la conducta de los hombres, control que no slo se ejerce sobre los
grupos ms alejados del centro del poder, sino tambin a los
grupos ms cercanos al mismo. (...) el control social se vale pues,
desde medios ms o menos difusos y encubiertos hasta medios
especficos y explcitos como es el sistema penal (polica, jueces,
personal penitenciario, etc.). La enorme extensin y complejidad
del fenmeno del control social demuestra que una sociedad es
ms o menos autoritaria o ms o menos democrtica, segn se

oriente en uno u otro sentido, la totalidad del fenmeno y no

nicamente la parte del control social institucionalizado o
explcito.75
En la sociedad se pueden distinguir dos formas de control social: un tipo de control
social informal que se refiere a la sociedad que se encuentra estructurada sobre la
base de poder poltica y econmico de los grupos dominantes y dominados, utiliza
diversas formas de control para mantener esa estructura de control, en este sentido
comprende la disciplina social o mecanismos naturales de regulacin social, as para
valorar el control social informal en un determinado contexto es necesario analizar
la estructura familiar y su grado de autoritarismo, la Educacin (la escuela, los
mtodos pedaggicos, el control de los medios de informacin ,etc.) as como otros
aspectos del tejido social. Las instancias de control social informales son eficaces
cuando convierten al individuo en un sujeto adaptado que acepta lo que la sociedad
le impone a lo largo de su existencia. El Control Social Formal o llamada tambin
institucionalizado, puede ser punitivo o no punitivo, estn directamente relacionados
a la misin que cumple el Estado y todas las acciones pblicas que efecta, el
punitivo est orientado a declarar las conductas delictivas y sancionarlas con una
pena, mientras que el no punitivo es efectuado por la instituciones pblicas y la
ejecucin de los planes correspondientes a controlar o poner freno a los miembros
de la sociedad.
El sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en
forma punitiva y con discurso punitivo, este sistema emerge como medio de
socializacin sustitutivo cuando los controles informales no son suficientes; se
caracteriza por que el Estado ha legalizado o institucionalizado la violencia y se
manifiesta a travs de la pena para el funcionamiento de este sistema penal, el
Estado organiza funciones de control penal, como por ejemplo: la polica, los jueces,
los fiscales, los procuradores, establecimientos penitenciarios y las delimita con
medios normativos, tales como: el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimientos
Penales, el Cdigo de Ejecucin Penal, las leyes penales especiales y las leyes
orgnicas de cada institucin. En la prctica abarca desde que se detecta o supone
una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena presuponiendo una
actividad normativizadora que genera la ley que institucionaliza el proceso, la
actuacin de los funcionarios y seala los casos y condiciones para actuar.
La accin punitiva del Estado y el efecto sancionatorio responden a otra conducta,
aunque no siempre la conducta a la que responde es una conducta prevista en la Ley
Penal, sino que pueden ser acciones que denoten calidades personales (derecho
penal de autor), puesto que el sistema penal dada su selectividad parece indicar ms
calidades personales que acciones porque la accin filtradora lo lleva a funcionar de
esa manera, no puede ignorarse que forma parte del sistema penal los
75 ZAFFARONI, Eugenio Ral y otros
Sociedad Annima Editora. Pg. 24-25

Derecho penal- Parte General. 2 Edicin. EDIAR

procedimientos no convencionales de control de sectores marginados de la

poblacin lo que contraviene el principio de legalidad penal y tambin se incluyen
todas aquellas acciones de prevencin o proteccin y no slo de sancin. El sistema
penal est en directa relacin con el Estado Constitucional de derecho, en tanto debe
someterse plenamente a la ley ofreciendo de esta manera la validez de sus actos
cindose estrictamente a su diseo constitucional
(...) a nivel jurdico el sistema penal debe aspirar a prevenir la comisin de
delitos pero a nivel fctico poco o nada podemos afirmar en concreto sobre su
funcin real que en buena medida dista mucho de ser preventiva. Este
reconocimiento del distanciamiento de lo postulado jurdicamente y de lo
acontecido socialmente, tambin es til porque al incorporarse este dato al saber
penal, hace que la interpretacin de la ley penal en cada caso incorpore el dato de
realidad necesario para la solucin ms prxima a su funcionalidad declarada
(...)
La ley penal seala un mbito en la cual el sistema penal en la que forma parte
puede seleccionar y criminalizar personas. Sin embargo algunas veces el sistema
penal se excede en ese marco en la realidad nacional, la ley penal debe sealar un
mbito orientador pero el sistema penal opera en gran parte con una orientacin que
le es propia y diferente producindose la criminalizacin que produce el
funcionamiento del sistema penal. Dentro del sistema penal encontramos la
denominada poltica criminal, es decir aquellos modelos de remodelacin que
buscan mejorar la justicia penal sobre la base de los resultados que aporta la
criminologa y la crtica del actual sistema punitivo. La dogmtica jurdico penal en
este sentido est encargada de formular reglas para la decisin jurdico penal de un
caso a un nivel de abstraccin y por lo tanto es el estudio normativo y jurdico del
delito, exponiendo sus presupuestos de esta forma trata de garantizar dentro del
sistema penal una aplicacin racional segura y uniforme de las normas punitivas
como lmite de la arbitrariedad. En el marco poltico criminal, la dogmtica tiene
como funcin conseguir posibilidades de solucin acordes con el sistema para
objetivos polticos criminales de manera que la poltica criminal tiene un slido
fundamento cuando mantiene sus decisiones de acuerdo con la dogmtica.
El Derecho Penal tiene una funcin de prevencin general, en este sentido no ve el
fin de la pena en la retribucin ni en su influencia sobre el autor, sino en la
influencia sobre la sociedad que mediante las amenazas penales y la ejecucin de la
pena debe ser instruida o comunicada sobre las prohibiciones legales y evitar su
violacin, como consecuencia la pena debe actuar no especialmente en el condenado
sino de manera general sobre la comunidad, para Feuerbach, esto consistira en una
Teora sicolgica de la coaccin; esta doctrina al querer prevenir el delito
mediante las normas penales constituye fundamentalmente una teora de la amenaza
penal.
76

76 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op.cit. pg. 38

La teora preventivo general tiene tambin hoy en da mucha influencia como

teora de la pena. Posee una cierta evidencia de sicologa del profano y se justifica
as mismo por la consideracin de la sicologa profunda del que muchas personas
slo contienen sus impulsos anti jurdicos cuando ven que aquel que se permite su
satisfaccin por medios extra legales no consigue xito con ello, sino que sufre
graves inconvenientes (...). El aspecto positivo de la prevencin general
comnmente se busca en la conservacin y el refuerzo de la confianza en la firmeza
y poder de ejecucin del ordenamiento jurdico. Conforme a ello la pena tiene la
misin de demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurdico ante la comunidad
jurdica y as reforzar la confianza jurdica del pueblo.77
En la actualidad se sostiene que no es el nico camino de la prevencin general y
diferencian entre prevencin general negativa o intimidatoria y la prevencin
general positiva como afirmacin de las convicciones jurdicas fundamentales, de la
conciencia social de la norma y de una actitud por el derecho. En tal sentido Jakobs
afirma que la idea de la prevencin general positiva consiste en el fomento del
reconocimiento de la norma en la que cabe distinguir tres aspectos: el fomento de la
confianza en la norma, de la fidelidad al derecho y de la aceptacin de las
consecuencias a la infraccin de la norma. Se haba mencionado que el Derecho
Penal cumple una funcin tico-social en relacin a la vinculacin que se produce
entre los hombres ya sea nivel familiar o travs de sus actividades sociales, por tanto
el Derecho Penal ha de estructurarse sobre la base de una sana capa de la poblacin
portadora de una vida comunitaria mediante una clara elaboracin del especfico
desvalor delictivo de la accin prohibida la que se traduce en normas o reglas
plenamente delimitadas que le den al individuo la libertad de movimiento en la vida
social pero tambin a travs de una pena retributiva adecuada al grado de
culpabilidad. La funcin preventivo general del Derecho Penal en cuanto a evitar
delitos est orientada a la misin de proteccin del Derecho Penal, es decir se base
ciertamente en sus posiciones sicolgicos-sociales que deben tener un seguimiento
efectivo institucional en la sociedad.
Es conocido en el Derecho Penal que existe una teora de prevencin especial en
cuanto va dirigida al autor del delito y que busca su resocializacin, en tal sentido, la
teora preventivo general tiene dos ventajas frente a esta en primer lugar puede
demostrar que incluso en ausencia del peligro de repeticin del hecho no se debe
renunciar totalmente a la pena; la sancin es necesaria porque los delitos que se
quedan sin consecuencias para el autor incitan a la imitacin en impunidad y en
segundo lugar el principio de la prevencin general no tiende a sustituir decisiones
claras del hecho por pronostico de peligrosidad relativos para el estado de derecho
por el contrario se exigen disposiciones exactas porque el objeto de la prohibicin
debe estar fijado exactamente si el ciudadano debe estar motivado a distanciarse de
una determinada conducta.
77 ROXN, Klaus. Op.cit. .pgs. 90-91

Jos HURTADO POZO78 define, a su vez, el derecho penal en sentido objetivo como
el conjunto de normas promulgadas por el rgano constitucional competente que
prevn la incriminacin de comportamientos calificados como delictuosos y las
sanciones previstas en tanto consecuencias jurdicas de dichos comportamientos y
entiende el derecho penal subjetivo como el derecho de castigar (Ius Puniendi)
perteneciente al Estado y que hace referencia al poder punitivo del Estado. Hurtado
Pozo, agrega que La actividad punitiva constituye uno de los dominios en que el
Estado ejerce su poder con el fin de establecer o conservar las condiciones
necesarias para el normal y buen desenvolvimiento de la vida comunitaria. La
orientacin que d a su actividad penal est determinada por las opciones sociopolticas que haya adoptado en relacin a la organizacin de la comunidad, en 182
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal- Parte General. 2005. Grijley. Lima. Pg. 7. 218

78

HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal- Parte General. 2005. Grijley. Lima. Pg. 7.

general. Por ello, la poltica criminal del Estado se haya encuadrada y condicionada
por su poltica social general.
En conclusin el derecho penal es un medio de control social, y
este ltimo puede ser comprendido como un conjunto de modelos
culturales y de smbolos sociales y tambin de actos, a travs de
los cuales dichos smbolos y modelos son determinados y
aplicados. Con ellos, se trata de superar las tensiones sociales:
generales, de grupo y/o de individuos cualquiera que sea el
sistema poltico-econmico de una sociedad, el estado tratar de
"desmontar los elementos conflictivos potenciales y de aceitar la
maquinaria de la circulacin social"79
XII.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

La Constitucin Poltica del Estado, en su Art. 2 (Inc.24.d),

establece que NADIE SER PROCESADO NI CONDENADO POR
ACTO O OMISIN QUE AL TIEMPO DE COMETERSE NO EST
PREVIAMENTE CALIFICADO EN LA LEY, DE MANERA EXPRESA E
INEQUVOCA, COMO INFRACCIN PUNIBLE; NI SANCIONADO CON
PENA NO PREVISTA EN LA LEY.
El Cdigo Penal, en su Art. II del Ttulo Preliminar, seala NADIE SER
SANCIONADO POR UN ACTO NO PREVISTO COMO DELITO O FALTA POR LA
LEY VIGENTE AL MOMENTO DE SU COMISIN, NI SOMETIDO A PENA O
MEDIDA DE SEGURIDAD QUE NO SE ENCUENTREN ESTABLECIDAS EN
ELLA.
El Tribunal Constitucional80, respecto al Principio de Legalidad (Triple Exigencia),
seal; que, El principio le legalidad exige tres exigencias: la existencia de una
ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia) y que la
ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).
Jos Urquizo Olaechea81, entiende que el principio nullum crimen sine lege se
contempla con la frmula nulla poena sine lege. Ello quiere decir que el principio
de legalidad exige que no solo la conducta tpica o presupuesto debe estar
previamente establecida en la ley en forma expresa, inequvoca e indubitable 79

HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal EDDILI. Segunda Edicin. 1987. Pg. 14

80

Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 03 de enero del 2003, Exp: 010-2002-AI/TC; al respecto
revisar: Dialogo con la Jurisprudencia, La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional; Ed. Gaceta Jurdica S.A, Pg. 177, Lima, Agosto - 2006.

81 Jos Urquizo Olaechea; La Constitucin Comentada Tomo I, Ed. Gaceta Jurdica S.A, Pg. 275, Lima,
2006

sino tambin las consecuencias jurdicas del delito es decir las penas, las medidas de
seguridad y las consecuencias accesorias. Este principio se encuentra relacionado a
otras garantas penales, como la irretroactividad de la ley penal , la prohibicin de la
analoga , etc. Ninguna persona podr ser sancionado sino por una conducta
previamente establecida como delito en la ley material. En caso contrario, que al
aperturarse proceso penal contra una persona en esta situacin - sin lex previa -,
procede la aplicacin de la Excepcin de Naturaleza de Accin, regulada por el
derecho procesal penal (Art. 5 del Cdigo de Procedimientos Penales). El principio
de legalidad se vincula a la funcin de garanta individual que tiene la ley penal
frente al poder del Estado. Este principio se expresa, en su aspecto formal, con el
aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege (que como se expresara, es una
expresin original de Paul von Feuerbach, que consagra a la ley penal previa como
nica fuente del derecho penal. En consecuencia, el principio de legalidad no es slo
una exigencia de seguridad jurdica, sino tambin una garanta poltica.
El Estado Social y Democrtico de Derecho debe garantizar la prevalencia del
principio de legalidad, por ser este un principio constitucional y un derecho
fundamental de las personas, siendo este el lmite de su poder sancionador, sirve
para evitar una punicin arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley
imprecisa o retroactiva, motivo por el cual se establecen diferentes limitaciones
dirigidas tanto a la criminalizacin primaria como a la secundaria. A nivel de la
criminalizacin primaria, se exige al legislador que formule las descripciones de
los delitos de la manera ms precisa posible (nullum crimen sine lege certa) y que
las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege previa). A nivel de la
criminalizacin secundaria se exige al Juez que las imputaciones y las condenas se
fundamenten en la Ley penal escrita y no en la costumbre (nullum crimen sine lege
scripta) y que no ample la Ley escrita en perjuicio del afectado, la llamada
prohibicin de la analoga (nullum crimen sine lege stricta), no siendo posible
aplicar retroactivamente una ley desfavorable. El principio de legalidad exige que
por Ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estn claramente
delimitadas previamente por la Ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la
aplicacin retroactiva de la ley penal (Lex Praevia), la prohibicin de la aplicacin
de otros derechos que no sea el escrito (Lex escripta), la prohibicin de la analoga
(lex estricta) y de clusulas legales indeterminadas (lex certa). Estas cuatro
expresiones del principio de legalidad constituyen garantas de libertad y seguridad
para la sociedad, y ejercen una auto limitacin para el poder Penal. Esta misma
tendencia de limitaciones o prohibiciones que tendrn tanto el legislador como el
Magistrado lo sostiene Claus ROXN al sealar que tradicionalmente se
distinguen cuatro consecuencias o repercusiones del principio de legalidad,
plasmadas en forma de prohibicin, de las cuales las dos primeras van dirigidas al
juez y las dos ultimas, al legislador: la prohibicin de analoga, la prohibicin del

derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena, la prohibicin de

retroactividad y la prohibicin de ley penales indeterminadas o imprecisas.82
En ese sentido, y con lo antes expuesto no podemos imaginar que exista un Estado
que no garantice el principio de legalidad, incluso los Estados totalitarios sean estos
de derecha o de izquierda o fundamentalistas lo garantizan, quizs no en la plenitud
de las cuatro prohibiciones -los cuales si deben ser garantizados por un Estado que
se considere democrtico social y de derecho-, pero si en su mayor parte. Este
principio ergo tiene un mbito internacional, una vigencia extendida por casi todo el
mundo, habiendo sido recogido no slo por los Estados sino tambin por los tratados
internacionales, como la declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y
el Pacto sobre derechos Civiles y Polticos. Al ser un principio recogido por los
Estados y los pactos internacionales, este debe proteger al individuo no slo
mediante el derecho penal, sino tambin del derecho penal. Es decir, que el
ordenamiento jurdico no solo ha de disponer de mtodos y medios adecuados para
la prevencin del delito, sino que tambin de imponer limites al empleo de la
potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a la merced de una
intervencin arbitraria excesiva del estado Leviatn83.
Esta garanta NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA exige al
legislador que formule las descripciones de las conductas delictivas de la manera
ms precisa posible, es decir la Ley penal debe ser redactada con la mayor precisin
posible (lex certa), principio que est dirigido al legislador y que se le exige que los
tipos penales han de redactarse con la mayor exactitud posible, evitando los
conceptos clsicos, recoger las entendidas consecuencias jurdicas y prever solo
marcos penales de alcances limitado. La razn del mandato de determinacin radica
en que la reserva de la ley nicamente puede tener completa eficacia si la voluntad
jurdica de la presentacin popular se ha expresado con tal claridad en el texto que
se evite cualquier decisin subjetiva y arbitraria del rgano Jurisdiccional. La
claridad y la cereza con que se describe el tipo penal garantizan tambin que
cualquier persona sepa de antemano que comportamiento se encuentra prohibido y
cual es la pena conminada. Esto es, para la praxis aun mas relevante que la
prohibicin de la analoga, el verdadero peligro para ste principio no proviene de la
analoga, sino de las leyes penales imprecisas o indeterminadas, por ejemplo si la
norma penal estipula que el que viola las buenas costumbres o el bien comn, ser
castigado con Pena Privativa de Libertad de cinco aos, aqu la conducta es
indeterminada e imprecisa, no podemos suponer cual es el mbito de las buenas
costumbres o del bien comn, tendramos que dejarlo al Juez que fije qu conducta
infringe las buenas costumbres y eso si sera inconstitucional, pues podramos estar
ante una decisin subjetiva y arbitraria del Juez, cuando lo correcto es que las
decisiones judiciales deben ser verificadas acudiendo a la ley. En este caso la
82 ROXIN, Claus, op.cit. Pg. 140.
83 ROXIN, Claus, op.cit. Pg. 137.

punibilidad no estara legalmente determinada antes del hecho, sino que seria el
juez quien tendra que fijar que conducta infringe el bien comn de modo
intolerable. Por tanto la infinita multiplicidad de tipos penales (dentro y fuera del
cdigo penal) es una consecuencia del principio de legalidad. Pero tambin son
inadmisibles las penas totalmente indeterminadas84. Lo ideal es que el Juez recurra
a la ley como nica fuente formal del derecho penal para determinar el hecho
punible e imponer la pena, siendo esto as podemos afirmar que, el grado de
vinculacin del juez a la ley responde al grado de exactitud con el que la voluntad
colectiva se haya expresado en aquella. Esto significa que de la tcnica legislativa
depende esencialmente la efectividad de la funcin de garanta de la ley penalla
vinculacin del juez a la ley, consiste aqu en que el legislador no permite una
valoracin personalsima, sino que parte de la existencia de valoraciones tico
sociales de carcter general, a las que el juez ha de someterse 85.
La exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir
del legislador una claridad y precisin absoluta en la formulacin de los conceptos
legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus
caractersticas de ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminacin,
mayor o menor, segn sea el caso. Ni siquiera las formulaciones ms precisas, las
ms casusticas y descriptivas que se pueden imaginar, llegan a dejar de plantear
problemas de determinacin en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un
mbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razn que, en sta materia
no es posible aspirar a una precisin matemtica porque sta escapa incluso a las
posibilidades del lenguaje.
En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un
cierto margen de indeterminacin en la formulacin de los tipos, as lo ha entendido
la doctrina constitucional al sealar en diversas sentencias que el grado de
indeterminacin ser inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano
conocer qu comportamiento estn prohibido y cuales estn permitidosuna norma
que prohbe que se haga algo en trminos tan confusos que hombres de inteligencia
normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola
lo ms esencial del principio de legalidad86.
El Principio NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PREVIA es
conocido como la prohibicin de la retroactividad de a Ley penal, el cual busca
fortalecer la Seguridad Jurdica, y exige que el ciudadano conozca, en la actualidad,
qu conducta est prohibida y cual es la pena que se aplica al infractor, en
84

ROXIN Claus, Op Cit Pg. 141.

85

JESCHECK, Hans. Op. cit. pg 114.

86 Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 03 de enero del 2003, Exp:

010-2002-AI/TC

consecuencia est prohibida promulgar leyes penales con efectos retroactivos, esto
limita la libertad decisoria del legislador, significa que una accin impune al tiempo
de su comisin no puede ser considerada mas tarde como punible, al igual que se
excluye la posterior agravacin penal. La prohibicin de la retroactividad se aplica,
adems a otros empeoramientos posteriores de la situacin jurdica del delincuente.
Esta prohibicin tiene rango constitucional, est regulado en el
Art.103 de nuestra Constitucin, en la cual dispone expresamente
la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencia de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y
no tienen fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos Mir Puig
al sealar que la retroactividad de la ley penal mas favorable
para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva
que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podra contar,
cuando actu, con una determinada pena y, sin embargo, la
aplicacin retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le
disminuye la pena. de ah que esta clase de retroactividad
favorable no se oponga al significado liberal del principio de
legalidad, siendo as resultara inadmisible seguir aplicando la ley
anterior mas desfavorable para el reo cuando, ya derogada a
dejado de considerarse necesaria para la proteccin de la
sociedad87.
XIII.

CONOSIMIENTO Y COMPRESION DE LA LEY PENAL

Planteado el principio de Legalidad penal, corresponde analizar un problema capital

dentro del derecho penal moderno: el conocimiento de la ley o norma penal;
entendiendo que dicha condicin debe de cumplirse para que el derecho penal
cumpla esencialmente su funcin preventiva, toda vez que la norma penal debe de
ponerse en prctica y la persona no slo debe padecer su efecto, conocer la norma
penal consiste e conocer la propia realidad social por tanto su incumplimiento puede
estar generado al hecho de vivir realidades o situaciones extraas; No hay que
olvidar que el lenguaje tiene una vital importancia: tiene en todo caso tambin la
funcin de proteger a las personas afectadas de sorpresas penales, entonces, el
criterio de su mbito de validez debe ser el lenguaje que hablan esas personas; pues
es con ese lenguaje con el que vinculan las expectativas de lo que harn los
tribunales penales. Por otro lado, no se puede negar que los juristas penales, al
igual que los dems juristas, no hablan el lenguaje coloquial, sino el lenguaje de su
oficio, que se encuentra prximo al lenguaje coloquial, pero sin identificarse con
l
88

87

MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases de l derecho penal IBDF- segunda edicin 2003.
Pg.116

Segn Bernd SCHUNEMANN89, son varias las funciones pragmticas del sistema:
la oferta de una panormica de modo rpido y completo sobre el conjunto de
enunciados particulares y su orden; la corroboracin de un acceso rpido expedito,
sin comprobaciones superfluas; a la parte del sistema relevante para el problema
concreto; la ordenacin y regulacin del saber existente; la averiguacin de las
contradicciones dadas; la disponibilidad permanente de dicho saber en forma
orientada al caso.
Dado que el tema de la comprensin del norma penal, involucra el
aspecto psicolgico individual de la persona es necesario entender
la relacin persona- libertad lenguaje - Realidad social, es en esta
realidad en que el derecho penal se desenvuelve y es la realidad la
que acaba por condicionar la conducta de las personas, as lo
expresa
Richard ROJAS ARAUCO90 para quien el naturalismo psicolgico de la concepcin
tradicional, el concepto social de libre albedro humano slo puede concebirse como
un sentimiento individual , subjetivo de la libertad (por tanto como una sensacin
posiblemente errnea) y ello pese a que este concepto est afianzado desde hace
miles de aos anclado en las estructuras del lenguaje del sujeto activo y del objeto
que padece la accin , es decir de lo activo y pasivo; La existencia de tales
estructuras explica que el individuo slo puede concebirse asimismo como un sujeto
libre , en cambio para la teora del conocimiento que concibe la realidad social como
una construccin que el lenguaje hace posible, es evidente que la vivencia subjetivoindividual de libertad no responde a un nimo subjetivo del individuo sino a un nivel
de realidad ineludiblemente preconstituido en el lenguaje y por tanto en la realidad
social, un nivel al que el individuo o cualquier institucin social que se ocupe de la
realidad social constituida por el lenguaje , no pueden renunciar.
En dicho orden de ideas para la comprensin de la norma penal
debemos de tener presente que una simple reunin de individuos
humanos no configura una sociedad. Una sociedad comienza, ms
bien, con la vigencia de la primera norma que obliga a las
88

HASSEMER, Winfried. Crtica al derecho penal de hoy.Traduccin de Patricia Ziffer. Segunda Edicin.
Primera Reimpresin. Buenos Aires. Ad Hoc. 2003.pg. 35

89 SCHUNEMANN, Bernd. Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho Penal , en El

sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de
Claus Roxin en su 50 aniversario, introduccin, traduccin y nota de Jess Mara Silva Snchez,
Tecnos, Madrid, 1991, pg. 33.

90

ROJAS ARAUCO, Richard. El Derecho Penal y la Diversidad cultural- aproximacin a su

tratamiento desde la realidad ayacuchana en Primer Concurso Nacional de Ensayos
jurdicos Trabajos ganadores 2009. AMAG. Lima. pg. 80

personas a adoptar una conducta determinada, para JAKOBS 91, Una

primera condicin que debe estar cumplida para que exista
vigencia de la norma, por tanto, la sociedad real, es manifiesta: la
norma tiene que ser conocida e igualmente tiene que ser Conocido
cundo se da el caso regulado, si es que la norma ha de ser puesta
en prctica por las personas, y no slo padecida por ellas, es decir,
si no ha de tratarse de responsabilidad por el resultado, sino de
responsabilidad por la culpabilidad, la norma y el hecho abarcado
por ella tienen que serle conocidos ex ante a la persona, al actuar
y al omitir, al menos en el caso-base -an habr que hablar sobre
los casos-lmite-. Al respecto, en el siguiente texto se entiende por
"conocimiento", siempre "conocimiento actual"; lo que se podra
denominar "conocimiento no actual", se llama aqu "conocibilidad"
o "desconocimiento evitable"92, ahora bien no toda norma debe de
ser sobreentendida, no es objeto del derecho penal que as lo
sea pues estando de por medio el ejercicio del Jus Puniendi, se
requiere del mximo de garantas para la persona a quien va
dirigida la norma de esta manera ese "llegar a ser
sobreentendido' ha de ser aclarado an, dado que decide acerca
del alcance de cualquier regulacin sobre el desconocimiento de la
norma. A este respecto se ha de comenzar con el conocimiento de
cundo se da el caso regulado por la norma, es decir, el
conocimiento del tipo. En una sociedad de cierta densidad, ese
conocimiento no surge como saber aislado, que tambin se
pudiera volver a olvidar, sino como saber con mltiples puntos de
apoyo, dentro de un complejo de conocimientos respecto del cual
no puede suceder que sea dejado de lado o desplazado, o que ni
siquiera se aprenda o que ya no se conozca, ya porque este saber
configura la orientacin en el mundo de cada persona y ella
fracasara sin l93, es este extremo es necesario reflexionar en
torno a la eficacia de la Ley penal y la realidad en donde sta se
aplica, este problema latente del derecho penal, Luigi FERRAJOLI 94
91

JAKOBS, Ghunter. Conocimiento y desconocimiento de la norma en: JAKOBS, Ghunter. y STRUENSEE,

Eberhard: Problemas capitales del Derecho Penal Moderno Libro homenaje a Hans Welzel. Editorial
Hammurabi. Argentina. 1993. pg. 57

92

Ibid. Pg. 58

93

JAKOBS, Ghunter. Op. cit. Pg 59

94

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn teora del garantismo penal Prlogo de Norberto Bobbio.
Editorial TROTTA. Madrid. 1995. pg. 34 y ss.

establece la existencia de una divergencia y contradicciones entre

los principios y la praxis, los vicios mas grandes del ordenamiento
penal radican en los rasgos de ilegitimidad interna que caracteriza
el ejercicio efectivo del poder punitivo; as las experiencias habidas
con los dficit de funcionamiento" del moderno derecho penal y con el llamado
"derecho penal simblico" ensean que una mayor contundencia de los
instrumentos jurdico penales () no siempre ha mejorado su idoneidad en la
solucin de los problemas. Ello quiz podra deberse a que la subsidiariedad del
derecho penal en relacin con otras estrategias de solucin jurdicas, estatales
o sociales, no slo es un principio normativo, sino tambin un principio
empricamente fundado:

Los medios jurdico penales solo son idneos para resolver muy
pocos problemas95.
XIV.

DERECHO PENAL Y DIVERSIDAD CULTURAL

Nuestra Constitucin poltica reconoce como derecho individual la identidad tnica

y cultural de las personas as como protege la pluralidad tnica y cultural de la
nacin (Art. 2.19), a travs de esta norma constitucional la Pluriculturalidad o
diversidad cultural se establece como un principio fundamental del Estado. Esta
diversidad est plenamente reconocida y garantizada en la suprema norma siendo su
correlato que ninguna persona puede ser discriminada por su cultura as como el
reconocimiento, validez y prctica de las diversas culturas y nacionalidades
existentes en nuestro pas. Es el mbito de un contexto pluricultural o diversificado
culturalmente en el que el derecho penal debe se plantea retos.
Hoy en da existe una crisis en el sistema penal, en tanto parece
poco serio considerar el delito como expresin de una actitud
individual contraria a los valores y normas sociales generales; Sin
embargo se reconoce la existencia de valores y normas especficas
de diversos grupos sociales que a travs de diversos mecanismos
de interaccin y aprendizaje que son interiorizados por los
individuos que pertenecen a ellos , determinando de esta manera
su conducta, en concurrencia muchas veces con los valores y
normas institucionalizadas del derecho o de la moral oficial, por
ello el desaparecido Alessandro BARATTA96 , en una perspectiva
sociolgica del problema, concluy que: a).- En el seno de la
sociedad moderna hay, en correspondencia con su estructura
pluralista y conflictiva, junto a los valores y reglas sociales
95

HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad- Bases para una teora de la imputacin en el
derecho penal- Traduccin de Francisco Muoz Conde y mara del Mar Rios Pita. Editorial TEMIS Santa fe de
Bogot. Colombia. 1999. pg. 49

96

BARATTA, Alejandro. Criminologa crtica y crtica del derecho penal Siglo XXI editores. Mxico. Pg. 73

comunes tambin valores y reglas especficos de grupos diversos o

antagnicos. b).- El derecho penal no refleja, en consecuencia slo
reglas y valores aceptados unnimemente por la sociedad sino que
selecciona entre distintos valores y modelos alternativos, segn los
grupos sociales que en su elaboracin (legislador) y en su
aplicacin (magistrados , policas, etc.) tengan mayor peso. c) El
sistema penal conoce no solo de valoraciones y normas conformes
con las vigentes en la sociedad, sino tambin discordancias
conforme a ellas, tal sistema acoge a veces valores presentes slo
en cierto grupos sociales o en ciertas reas, pero negado en otros
grupos o reas.
Ello demuestra que cierta relatividad en todo sistema de valores y de reglas sociales
y aun de formas de vida no coincidente en una cierta fase de desarrollo en la
estructura econmica y social en una sociedad donde existe antagonismo entre
grupos sociales por distintas razones, y por esto tambin la relatividad del sistema de
valores que son tutelados por el derecho penal a travs de sus normas. En la
sociedad no existe un orden valorativo y cultural absoluto, su desconocimiento
produce conflicto. La primera consecuencia del reconocimiento de la diversidad
cultural es que ella pase a formar parte de los principios fundamentales que dan
contenido a la poltica criminal del Estado como base ideolgica del sistema penal.
El derecho penal y derecho procesal, son manifestaciones de una misma poltica
criminal del Estado. La poltica criminal esta compuesta por un conjunto de
decisiones de poltica social, que forman la base fundamental de todo sistema de
control penal.
El derecho penal en un Estado pluricultural debe incorporar el
presupuesto fundamental de que no se sancionar la diversidad
cultural, que (siempre bajo ciertos limites) ser tomado en cuenta
el derecho consuetudinario; que sern respetados las distintas
valoraciones sobre las conductas que provengan de parmetros
culturales diversos y preexistentes a la cultura oficial, y que los
jueces abandonaron el

Figura N
Elementos a considerar en el anlisis de la relacin entre derecho indgena,
derecho positivo y prcticas de las comunidades indgenas.

El concepto comunidad deriva del vocablo latn communtas, que alude a

cualidades de comn, que, no siendo privativas de ninguno, pertenece o se
extiende a varios. El uso del trmino se ha hecho extensivo a todo tipo de
colectividades y agrupaciones humanas por lo que carece de precisin descriptiva,
al inscribirse fenmenos cualitativamente distintos bajo la misma denominacin de
comunidad, por ejemplo comunidades eclesisticas, comunidad econmica
europea, comunidad escolar, etc.
En el mbito que nos interesa la Ley Indgena chilena en su artculo N 9 define
comunidad indgena como toda agrupacin de personas pertenecientes a una
etnia indgena y que se encuentre en una o ms de las siguientes situaciones:
provengan de un mismo tronco familiar, reconozcan una jefatura tradicional,
posean o hayan posedo tierras en comn o provengan de un mismo poblado
antiguo. La misma Ley en los artculos siguientes establece el procedimiento a
seguir para la constitucin de comunidades indgenas, el cual es similar al que
permite la conformacin de organizaciones funcionales como juntas de vecinos o
asociaciones de variado tipo para la participacin ciudadana.
Aunque no es el punto que se desea tratar ahora, es necesario sealar que el
modo en que se ha instado a organizarse a la poblacin indgena, constituyendo
comunidades al amparo de esta ley, ha acarreado una serie de problemas para los
propios indgenas, ya que las nuevas colectividades no tienen siempre como
referente las formas de vida y organizacin social preexistentes. En el rea de
estudio, a nuestro juicio, estos aspectos no han sido tomados en consideracin al
constituirse estas formas de agrupacin bajo figura legal. A raz de esta situacin y
como una manera de aclarar porqu se trabaja directamente con las comunidades
sucesoriales altoandinas y no con las comunidades indgenas creadas bajo la ley
indgena, se presenta, bsicamente un resumen de los principales procesos que
han contribuido a su configuracin y sus caractersticas ms estudiadas a nivel
local.
Una primera gran distincin que se debe hacer respecto a las comunidades
estudiadas se refiere a sus diferencias con las formas de organizacin comunitaria
que asume la poblacin aymara localizada histricamente en los valles

precordilleranos de la zona. Factores geogrficos y climticos determinantes de

las estrategias econmico-productivas, junto a procesos histricos regionales,
permiten en gran parte comprender estas diferencias.
Por una parte, en el altiplano la disponibilidad de tierras es mucho mayor que en
los valles y tambin la dispersin de los recursos productivos es mayor. La
actividad econmica tradicional predominante en altura es la ganadera de
camlidos, desarrollada por la poblacin aymara local desde pocas prehispnicas
mediante un sistema de pastoreo transhumante basado en la apropiacin y uso de
praderas naturales siguiendo los hbitos alimenticios de los animales26,
configurando una particular forma de ocupacin territorial que ,como veremos,
difcilmente queda amparada legalmente bajo la figura legal de propiedad
particular de la tierra definida en trminos del derecho positivo. En esta forma de
produccin segn Castro (2000)27 cada familia extensa cuenta con un
asentamiento principal, otro de uso temporal de menores proporciones; tambin
poseen viviendas aisladas en los lugares de pastoreo que son de breve estada.
Por otra parte, en el espacio que controlan las comunidades se puede distinguir
reas de uso particular, de otras de uso comunitario. La extensin de los predios
de las comunidades del altiplano, alcanza fcilmente a miles de hectreas. Por
otro lado, se debe destacar que adems de la ocupacin productiva del espacio
altoandino las poblaciones aymara locales hacen hasta la actualidad una
ocupacin simblica de su entorno, lo cual se evidencia en la sacralizacin de
diferentes elementos de su geografa y constituye un elemento central a
considerar desde el punto de vista de la nocin de territorio indgena, concepto
que nos remite nuevamente a una reflexin poltica respecto al control de los
recursos naturales del hbitat indgena.
A diferencia de la situacin en el altiplano, en los valles de la precordillera
predomina la agricultura como estrategia productiva y el tamao de la propiedad
se encuentra reducido a pequeas chacras familiares, dispuestas a lo largo del
curso de los numerosos ros que bajan de cordillera a mar, cuando la geografa lo
permite, ya que en general la pendiente de las quebradas del cauce de los ros es
muy pronunciada. Por la dificultad de acceso y las distancias entre los pueblos, as
como por el contraste que representan en el paisaje de la precordillera, stos
pueblos se presentan como verdaderos oasis. En trminos de organizacin social,
en cada pueblo de precordillera las diferentes
Origen y proceso histrico
Descripcin detallada de la manifestacin cultura l(el tema que se les entreg)
Otras explicaciones o descripciones( si lo consideran conveniente)
Discurso jurdico y prcticas de derecho consuetudinario sobre la propiedad de la
tierra en comunidades aymars del sector altiplnico de la provincia de
Parinacota97
El problema objeto de la investigacin es el derecho consuetudinario aymara en
relacin a la propiedad de la tierra.Estudiado a partir de prcticas de acceso,
97 http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2006/ffj.61d/xml/ffj.61d-md.xml Jimnez Carrasco, Simi del Carmen,
Universidad Austral de Chile, 2006, pag 3

transmisin y transferencia de derechos en comunidades susesoriales del rea

altiplnica de la Provincia de Parinacota, en la primera regin del pas; para
abordarlo se ha planteado como objetivo general del estudio describir el derecho
aymara a partir de las prcticas consuetudinarias relativas a la propiedad de la
tierra, con nfasis en su valoracin y vigencia por parte de los miembros de las
comunidades. El principal supuesto que gui la investigacin es la existencia del
derecho indgena aymara como resultado de procesos de apropiacin y
resignificacin de componentes de tradiciones jurdicas andinas, coloniales y
republicanas.
En cuanto a la metodologa del estudio, se ha optado por un enfoque de
investigacin cualitativa de nivel exploratorio, correspondiente a un diseo de
casos mltiples, se ha seleccionado como muestra a tres comunidades y un total
de diez informantes clave. La principal tcnica de recoleccin de informacin fue
la entrevista en profundidad. Para el anlisis de la informacin recopilada se
recurri a procedimientos de reduccin de datos y categorizacin de la
informacin segn criterios de contenido, mediante matrices, adems se
construyeron esquemas genealgicos integrando informacin relativa a la
situacin jurdica individual respecto al predio y antecedentes de ocupacin de la
propiedad de las personas asociadas a cada comunidad susesorial.
Entre los resultados del estudio se destaca la constatacin de la vigencia de la
prctica consuetudinaria de acceso patrilineal a la propiedad de la tierra, un
mecanismo que tiende a evitar la fragmentacin del patrimonio comunitario y que
estara asociado a una pauta de residencia postmarital virilocal, que se traduce en
la partida de las mujeres y la prdida de sus derechos a la propiedad de la tierra
una vez que han contrado matrimonio. Adems se estableci la presencia de un
sistema informal de sancin social que sugiere la existencia de principios valores
asociadas a la propiedad y uso de la tierra. Se pudo evidenciar la utilizacin
alternativa o ad- hoc de mecanismos propios del sistema legal oficial para
mantener las prcticas consuetudinarias y la vigencia de mecanismos que
permiten conservar el status de comuneros a quienes han emigrado de sus
localidades
de
origen
- Anlisis del tema (no resumen, si no un anlisis elaborado por el grupo)
Conclusiones
Bibliografa
y
webgrafa
* Por favor trabajar con pie de pgina o con mencin entre parntesis del autor,
ao de publicacin y pg. del libro, Ejm. : (Sharon, 1980, pg. 135).