LOS CONTRATOS LEY

El observador de 18 septiembre, 2006 in DERECHO Y ECONOMA.

El primer antecedente que tenemos en nuestro derecho positivo que hace

mencin a los contratos ley es el artculo 1357 del Cdigo Civil, que sealaba:
Por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden
establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante
contrato.
De lo que se desprenda que el requisito primordial para que el Estado
establezca garantas y seguridades en su contratacin estaba sujeto a razones
de inters social, nacional o pblico.
Est concepcin principista del inters social o el inters pblico tena como
sustento ideolgico el proteccionismo que se viva en la poca que fue
promulgado el Cdigo Civil (ao 1984), donde si bien vivamos ya bajo un
gobierno democrtico, a nivel ideolgico todava se respiraba el pensamiento
de la fase reformista del gobierno militar de la dcada de los aos 70 muy
intervencionista todava en materia econmica y social, y no haba llegado a
estas latitudes la ola neoliberal que sacudi Amrica Latina y el mundo en
general en los aos 90.

Por esa razn, haba que esperar a la promulgacin de la Constitucin del ao

93, promulgada en un contexto mundial pro mercado y anti-Estado, y por un
gobierno abiertamente neoliberal y pro inversiones extranjeras, para encontrar
una mencin expresa a las garantas y seguridades otorgadas por el Estado
mediante contratos ley.

El artculo 63, segundo prrafo, indica textualmente que:

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar

seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la
proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

Y qu dice el prrafo precedente:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente

segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va
arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el
contrato o contemplados en la ley.

Las razones de inters social o inters pblico establecidas en el Cdigo

Civil, hace apenas algunos aos atrs, ya no se mencionan, existiendo incluso
hasta una confrontacin de ideologas subyacente al interior de ambos
artculos; mientras el Codificador del 84 tiene todava una visin proteccionista
que debe otorgar el Estado a la Sociedad, en aras del inters pblico o social,
el Constituyente del 93 es netamente contractualista, despoja al Estado de su
ius imperium soberano para pactar como un particular ms, rescata la
concepcin latina del pacta sunt servanda, propia del derecho contractual, y lo
eleva a precepto constitucional: el acuerdo de voluntades debe primar sobre
el inters pblico. Por tal razn, el artculo 63 de la carta poltica est
redactado de tal forma que cualquier intento de modificacin por un gobierno
posterior no se podra realizar sin el consentimiento de la otra parte.

Esto trajo como consecuencia que en conyunturas de bonanza econmica

como la actual sean irrevisables los contratos-ley suscritos por el Estado con
particulares, debido a que los trminos contractuales no pueden ser
modificados a futuro ni por ley ni por acto de ninguna especie.
Estas garantas de irrevisibilidad de los contratos obedece naturalmente
primero a la visin liberal contractualista por medio de la cual el contrato es
ley entre las partes, actuando el Estado como un particular ms y donde no
cabe revisin por ninguna autoridad de lo pactado en el mismo, debiendo
respetarse al mnimo todas las clusulas. Naturalmente que esta visin
contractualista no se produce por hecho espontneo, sino debido a que en el
pasado el Estado en muchas oportunidades ha desconocido sus propios
acuerdos, actuando con un ius imperium arbitrario, propio ms de una
monarqua absolutista que de un Estado democrtico de derecho. Ese
desconocimiento de lo que pactaba propici que se elevara a rango
constitucional la irrevisibilidad de los contratos que suscriba, otorgndoles
fuerza de ley.

Otra razn estrib en que el Estado peruano en los aos 90 estuviera, como
muchos otros estados, a la caza de inversiones extranjeras. Debemos tener

presente que en la visin neoliberal slo invirtiendo masivamente en distintos

sectores econmicos se podr conseguir empleo, y al haber empleo se elevar
la calidad de vida de los trabajadores y sus familias y se producir una cadena
de consumo que reactivara la economa: dejar que las fuerzas del mercado
acten sin trabas de ninguna especie. Esa receta la aplicaron muchos pases
de la regin, que tambin suscribieron contratos ley.

En resumidas cuentas, la ideologa que insufla al artculo 1357 del CC contiene

una primaca del inters social, para lo cual el Estado utiliza su ius imperium en
todo su vigor; mientras que la ideologa que tie al artculo 62 de la
Constitucin en marcadamente liberal-contractualista, producto del auge que
se vivi en la poca de su promulgacin, donde se preconizaba una
reducidsima presencia del Estado en la actividad econmica.
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Los contratos ley en s no son malos ni buenos.
Evidentemente que es necesario que el Estado cumpla con su palabra. Un
sntoma del subdesarrollo es precisamente el de un estado incumplidor de sus
obligaciones o como decimos entre los peruanos el estado perromuertero, el
primer trasgresor de normas.
El Estado debe ser el primero que debe cumplir con sus obligaciones sean las
externas o con sus ciudadanos. Una forma de garantizar ese cumplimiento fue
por medio de los contratos ley, sobretodo tratndose de inversiones
extranjeras a largo plazo que requieren un periodo de maduracin
temporalmente extenso.

El Estado al suscribir un contrato ley acta como un particular ms y no como

un gobernante, por lo que los contratos celebrados caen bajo el mbito del
derecho privado, si bien ser necesario una serie de actos administrativos
derecho pblico- para darle precisamente esa fuerza de ley. Pero en esencia
acta bajo el mbito del derecho privado.
Lo que est en tela de discusin es el contenido materia del contrato. El
Estado negoci bien o mal las clusulas contractuales?. Fue demasiado
complaciente en el asunto de las regalas mineras y de los hidrocarburos y no
previ ninguna clusula que estableciera un plus para el Estado y por ende
para la sociedad, de subir el precio internacional de los minerales?. Lo que est
en debate en la actividad minera son las regalas ms que la formalidad de los
contratos ley (as como lo que est en debate con Telefnica es la renta bsica
ms que el contrato ley en si).

El mercado de los minerales fija sus precios de acuerdo a variables econmicas

externas que no tienen que ver absolutamente con el costo de extraccin del
mineral desde el socavn hasta la superficie. Es decir, el precio de los
minerales se fija afuera, no dentro del pas. De all que las mineras tienen un
boom en estos aos debido a que los precios de los minerales han subido
vertiginosamente por las compras masivas que hace China por su acelerado
proceso de industrializacin y modernizacin que vive. El precio del petrleo (el
gas natural lamentablemente fue atado al precio del petrleo) sufre igual
suerte, debido al conflicto del Medio Oriente y al crtel entre los productores de
petrleo que ha hecho subir el precio del barril a niveles histricos no vistos
antes.

Ese beneficio no nos alcanza a nosotros como productores y se debe a que las
regalas fueron pactadas a un nivel muy bajo y no se previ una clusula de
salvaguarda en caso los precios subiesen. De all que nosotros slo miramos
pero no disfrutamos de los beneficios. All radica la polmica que incluso se
ventil en nuestro ltimo proceso electoral.
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Evidentemente que la solucin manu militari propuesta por el candidato
Ollanta Humala de revisar unilateralmente los contratos ley suscritos era la
menos idnea, debido a que de revisarse los contratos de esa forma e imponer
tributos futuros hubiera contravenido lo pactado y lo preceptuado en el artculo
63 de la Constitucin Poltica. De producirse ese escenario, la parte afectada
(en ste caso la empresa inversora) habra recurrido al mecanismo del arbitraje
internacional (mecanismo de arreglo de diferencias generalmente pactado en
estos contratos) y lo ms probable que hubiese sucedido es que el conflicto se
hubiese resuelto a su favor, vindose obligado el Estado peruano a pagar una
fuerte indemnizacin por daos y perjuicios. El remedio habra sido peor que la
enfermedad.

La otra salida era la revisin de mutuo acuerdo entre las partes del contrato
celebrado. Eso s es posible. Conversar, sentarse a negociar y volver a pactar
alguna clusula que sea ms beneficiosa para el pas. Es muy difcil que una
empresa inversionista se niegue a renegociar alguna clusula, generalmente
saben que tienen ms que perder si se muestran renuentes a una
renegociacin. La renegociacin no es fcil, demora y naturalmente est sujeta

a concesiones recprocas como sucede en todo acuerdo. Es la solucin sensata

y que no causara ningn perjuicio al pas (una salida intermedia ha sido la del
aporte voluntario de las empresas mineras y al parecer en el caso de la renta
bsica de Telefnica se buscara la misma solucin).
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En una posible reforma de la Carta Poltica del 93, creo que los contratos ley
deben continuar elevados a rango constitucional, da ms garanta y estabilidad
al pas y al inversor extranjero; pero tambin debe permitirse que el Estado use
su ius imperium para casos excepcionales de inters pblico. Eso s, el uso
del ius imperium en un Estado social y democrtico de derecho debe ser
utilizado muy prudentemente, jams de forma arbitraria.

Salidas hay varias, aunque la principal y ms oportuna no deja de ser el incluir

clusulas de salvaguarda en los contratos ley para situaciones excepcionales
que pueden presentarse a futuro, como el alza internacional del precio de los
minerales en el caso de las mineras. Un contrato ley no deja de ser un
contrato, y un buen abogado sabe que debe proyectarse a situaciones que
pueden presentarse despus de suscrito, a fin de pactarlo en el contrato que se
negocie. No se necesita ser adivino para saber que los precios de los minerales
sufren oscilaciones y como bien pueden estar a la baja, luego pueden estar en
subida. No es difcil ni complicado incluir esas posibilidades en un contrato.

Quizs los neoliberales digan que la solucin es demasiado intervencionista y

a los estatistas les parezca demasiado tibia (los extremos se tocan); pero
como dira Aristteles hace ms de dos mil trescientos aos, la verdad no se
encuentra en los extremos sino en el justo medio.

Eduardo Jimnez J.