Ruz Morales Marina Anglica

Grupo:1109
Relaciones Internacionales.

Control Tema No. 4: Fuentes del Derecho.

En la terminologa jurdica tiene la palabra fuente tres acepciones que es
necesario distinguir con cuidado. Se habla, en efecto, de fuentes formales,
reales e histricas.
Por fuente formal entendemos los
procesos
de
creacin
de
las
normas
jurdicas.
Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el
contenido
de
tales
normas.
El trmino fuente histrica, por ltimo, aplcase a los documentos
(inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o
conjunto de leyes. En este postrer sentido se dice, por ejemplo, que las
Instituciones, el Digesto, el Cdigo y las Novelas, son fuentes del derecho
romano.
Hemos dicho que las formales son procesos de manifestacin de normas
jurdicas; la idea de proceso implica la de una sucesin de momentos. Cada
fuente formal esta constituida por diversas etapas que se suceden en cierto
orden y deben realizar determinados supuestos. De acuerdo con la opinin
ms generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislacin, la
costumbre y la jurisprudencia. La unin de estos condiciona la validez de las
normas que los mismos procesos engendran.
La legislacin: es la ms rica e importante de las fuentes formales en los
pases de derecho escrito. Podra definirse como el proceso por el cual cada
uno o varios rganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas
jurdicas de observancia general, a las que se da el nombre especfico de
leyes. En el moderno proceso legislativo existen seis diversas etapas, a
saber:
a)Iniciativa: Es el acto por el cual determinados rganos del Estado someten
a la consideracin del Congreso un proyecto de ley. El derecho de iniciar
leyes o decretos compete, segn el artculo 71, al Presidente de la
Repblica, a los Diputados y Senadores al Congreso de la Unin, y a las
Legislaturas
de
los
Estados.
b)Discusin: Es el acto por el cual las Cmaras deliberan a cerca de las
iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. Todo proyecto
de ley o decreto, cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las
Cmaras, se discutir sucesivamente en ambas, observndose el
Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder las
discusiones
y
votaciones.
c)Aprobacin: Es el acto por el cual las Cmaras aceptan un proyecto de ley.

La
aprobacin
puede
ser
total
o
parcial.
d)Sancin: Se da este nombre a la aceptacin de una iniciativa por el Poder
Ejecutivo. La sancin debe ser posterior a la aprobacin del proyecto por las
Cmaras.
e) Publicacin: Es el acto por el cual la
ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla.
La publicacin se hace en el llamado Diario Oficial de la Federacin. Adems
de ste, existen en Mxico los Diarios o Gacetas Oficiales de los Estados.
Publcanse en tales Diarios las leyes de carcter.
f) Iniciacin de la vigencia: En el derecho patrio existen dos sistemas de
iniciacin de la vigencia: el sucesivo y el sincrnico. El artculo 3 del Cdigo
Civil del Distrito Federal dice: Las leyes, reglamentos, circulares o
cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten
sus efectos tres das despus de su publicacin en el Peridico Oficial. En los
lugares distintos en que se publique el dos y sean obligatorios, se necesita
que, adems del plazo que fija el prrafo anterior, transcurra un da ms por
cada cuarenta kilmetros de distancia de fraccin que exceda de la mitad.
La costumbre y los acuerdos internacionales.
La costumbre
internacional o norma
consuetudinaria
internacional o Derecho internacional consuetudinario, es el procedimiento
espontneo de elaboracin de derecho internacional resultante del
comportamiento de los estados.1Descrita en el artculo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia como "la prctica seguida por los sujetos
internacionales que es generalmente aceptada por stos como Derecho". La
gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de este
fenmeno giran en torno a lo dicho en el Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, aunque es posible encontrar otras fuentes, predominantemente
doctrinales, que presentan a la norma consuetudinaria como la forma
primaria de manifestarse la comunidad al estar formada por un conjunto de
normas observadas de hecho o como el mecanismo a travs del cual una
comunidad expresa su voluntad positivadora. De este modo, las normas
consuetudinarias, para que puedan ser consideradas como tales, han de
estar constituidas por el elemento material, consistente en una repeticin
de actos, adems del espiritual, el cual supone que los sujetos estn
convencidos de que se trata de una prctica que obliga jurdicamente. A
pesar de que la costumbre internacional implica la repeticin de una
conducta durante mucho tiempo, en la actualidad este requisito ha perdido
importancia. Se habla de costumbres instantneas en las que el tiempo
necesario de una prctica para convertirse en costumbre es muy inferior al
usual o es nulo. Ejemplo de esto ltimo sera el caso del lanzamiento
en 1957 del Sputnik al espacio exterior por parte de la Unin Sovitica.

Entre 1957 y 1958 se cre el principio de no apropiacin del espacio

exterior, que se convirti en una costumbre instantneamente.
Se pueden diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: el
elemento material (la prctica uniforme y continuada) y el elemento
espiritual o psicolgico, tambin conocido como opinio juris, que es la
conviccin de que la misma resulta obligatoria jurdicamente. Adems de los
elementos material y espiritual, existen una serie de condiciones que la
jurisprudencia internacional exige, en mayor o menos medida, para que
determinada prctica pase a ser calificada como costumbre:
1. Aceptacin general, una aceptacin que no sea dudosa, la medida en
cuestin debe ser conocida y aceptada, aunque sea de forma tcita.
Por ejemplo, estados surgidos de la des-colonizacin no han podido
aceptar algunas de las normas en cuyo proceso de elaboracin no
participaron.
2. Uniformidad, la prctica de los estados debe ser frecuente y uniforme.
3. Duracin, la duracin de la prctica debe ser considerable, aunque
esta prctica ha cambiado mucho desde la antiguedad, por
ejemplo Hugo Grociohablaba de 100 aos, sin embargo, la corte
internacional de justicia, en su sentencia del 20 de febrero de 1969
afirma que "el hecho de que no haya transcurrido ms que un breve
lapso de tiempo no constituye en si mismo un impedimento para la
formacin de una nueva norma de derecho consuetudinario"
4. Conviccin jurdica (opinio juris), la conviccin de hallarse ante una
obligacin jurdica, la mera reiteracin no basta, debe repetirse la
conducta en convencimiento de la obligatoriedad.
La costumbre internacional suele ser clasificada conforme a su grado de
aplicacin, frecuentemente enfocndose desde una perspectiva geogrfica.
As se distinguen las generales, tambin denominadas universales, de las
particulares. Asimismo, dentro de esta ltima categora cabe una
subdivisin que diferencia entre costumbres regionales y locales o
bilaterales.
Generales: Son consideradas costumbres generales aquellas que adoptan
un carcter universal y que pretenden ser aplicadas a todos los Estados
integrantes de la sociedad internacional. No obstante, un Estado podr
eludir el cumplimiento de una costumbre de este tipo cuando se hubiere
opuesto de un modo determinante e inequvoco a la misma durante su
periodo de formacin (regla de la objecin persistente). Con todo ello, en

caso de que se sobrevenga un litigio internacional, recae en el Estado

contrario a la aplicacin de una costumbre la carga de la prueba; es decir,
es l quien ha de probar que durante el proceso de consolidacin de la
norma consuetudinaria se opuso ella.
En cualquier caso, la regla de las diez millas sera inoponible a Noruega
en la medida en que siempre se ha opuesto a cualquier aplicacin en la
costa noruega.
Caso anglo-noruego de pesqueras (1951:131)
En aquellos casos en los que la costumbre internacional constituye una
norma de ius cogens, la doctrina estima que la oposicin inequvoca,
constante y persistente manifestada por un estado carece de efectos, dado
que han de primar los intereses generales de la comunidad internacional
por encima del inters meramente individual. En otros casos, la objecin es
rechazada por cuestiones de contradicciones en el comportamiento del
estado objetor o por la presin que se produce en el caso de que tan slo
sea un estado el que se opone a la costumbre.
Particulares: Las costumbres regionales son las que se originan en el seno
de grupo limitado de estados con caractersticas propias, como pueden ser
la Unin Europea oIberoamrica, rea esta en la que stas han proliferado.
Adems, la norma consuetudinaria regional nicamente obliga a los estados
que participan en la formacin de la misma mediante la prctica reiterada y
la conciencia de que obliga jurdicamente. Por otra parte, en el supuesto de
un litigio internacional, ha de ser la parte que alega la costumbre regional
quien deba de probarla. As lo explicit la Corte Internacional de Justicia en
el Caso del derecho de asilo:
La Parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que
se ha constituido de tal modo que se ha hecho obligatoria para la otra
parte.
Caso del derecho de asilo (1950:276)
La costumbre en el Derecho Mexicano.
La costumbre desempea un papel muy secundario en nuestro Derecho.
Slo es jurdicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carcter. No es,
por ende, fuente inmediata, sino mediata o suplatoria del orden positivo. El
artculo 10 del Cdigo Civil del Distrito Federal establece el principio
general de que contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso,
costumbre o prctica en contrario. Dicho de otro modo, la costumbre no
puede derogar la ley. En el Cdigo Civil del Distrito Federal hay varios
artculos que otorgan a la costumbre y al uso el carcter de fuentes

supletorias del derecho, como el 996 y 997. En nuestro derecho penal, la

costumbre no asume papel alguno, pues tal materia se halla dominada por
el principio no hay delito sin ley; no hay pena sin ley. Segn el artculo 14
de la Constitucin, en los juicios del orden criminal queda prohibido
imponer, por simple analoga y an por mayora de razn, pena alguna que
no este decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se
trata.
La importancia de los Tratados Internacionales.
Los tratados internacionales han sido un motor en el desarrollo reciente
de los derechos fundamentales en todo el mundo (aunque con diferente
intensidad segn sea el pas del que se trate). En los tratados
internacionales y en la interpretacin que de ellos han hecho organismos de
la ONU, de la OIT, o de la OEA, entre otros, pueden encontrarse tanto
derechos que no estn provistos en la Constitucin Mexicana, como
perspectivas complementarias a las que sta nos ofrece. Se calcula que
actualmente existen poco menos de 150 tratados internacionales y
protocolos referidos a los derechos humanos, de forma que podemos hablar
de un proceso de intensa codificacin internacional de los derechos. Los
tratados de los derechos humanos pueden ser de carcter general o
sectorial. Los primeros regulan muchos tipos de derechos o derechos
adscribibles, en trminos generales, a todas las personas. Los segundos
contienen derechos para determinados tipos de personas. Entre los
primeros podemos mencionar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, o el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ambos
de 1966; en el mbito de Amrica Latina el ms importante tratado es la
Convencin Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San
Jos, suscrita el 22 de noviembre de 1969. Entre los tratados
internacionales de carcter sectorial ms importantes se encuentran la
Convencin de los Derechos del Nio y la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la Mujer. As como los
Convenios de la OIT sobre distintos aspectos de los derechos fundamentales
de los trabajadores. En el mbito de Amrica Latina podemos destacar la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (conocida como Convencin de Belm do Par) y la
Convencin Interamericana para Eliminar todas las formas de
Discriminacin de las Personas con Discapacidad.
La jurisprudencia.
Posee dos acepciones distintas. En una de ellas equivale a ciencia del
derecho o teora del orden jurdico positivo. En la otra, sirve para designar el

conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los

tribunales. En nuestro derecho la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia obliga a la propia Corte y a los Tribunales Militares y Judiciales del
orden comn de los Estados, Distrito Federal y Tribunales Administrativos y
del Trabajo, locales y Federales. Las ejecutorias de la Suprema Corte de
Justicia funcionando en Pleno constituyen jurisprudencia, siempre que lo
resuelto en ellas se sustente en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra
en contrario y que hayan sido aprobadas por lo menos por catorce
ministros (prrafo segundo del artculo 192 de la Ley de Amparo). De
acuerdo con el artculo 193 bis de la misma Ley de Amparo, la
jurisprudencia que establezcan los Tribunales Colegiados de Circuito, en
materia de su competencia exclusiva, es obligatoria para los mismos
Tribunales, as como para los Juzgados de Distrito, Tribunales Judiciales del
fuero comn, Tribunales Administrativos y del Trabajo que funciones dentro
de su jurisdiccin territorial. Las ejecutorias de lo Tribunales Colegiados de
Circuito constituyen jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se
sustente en cinco ejecutorias no interrumpidas en contrario y que haya sido
aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que la integran.
En las disposiciones legales citadas la palabra jurisprudencia sase en un
sentido ms restringido que el indicado en un principio, ya que slo se
aplica a las tesis que renan los requisitos sealados por las mismas
disposiciones. En lo que atae a nuestro derecho podemos hablar, a las
autoridades mencionadas en esos preceptos, las tesis jurisprudenciales
tienen la misma fuerza normativa de un texto legal. Dichas tesis son de dos
especies: o interpretativas de las leyes a que se refieren, o integradoras de
sus lagunas. Por ejemplo, la distincin entre tesis y ejecutoria. Si la corte,
funcionando en pleno, frmula una interpretacin del artculo 133
constitucional, y la ejecutoria (o sentencia) que la contiene es aprobada, la
tesis interpretativa no es jurisprudencia obligatoria. Pero si el Pleno aplica la
misma interpretacin en cinco resoluciones no interrumpidas por otra en
contrario, y las ejecutorias son aprobadas por ms de trece Ministros, la
norma jurisprudencial queda formada. Ello significa que tanto la Corte como
los jueces y tribunales a que se refiere el artculo 192 de la Ley de Amparo
tienen el deber de sujetarse al criterio hemenetico adoptado por el Pleno,
o en otras palabras, la obligacin de interpretar el artculo 133 de nuestra
Constitucin en la misma forma en que aqul lo entiende. Y tal obligacin
slo se extingue cuando la norma jurisprudencial deja de estar en vigor.