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Publicado en: Sup. Esp. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Familia 2014
(diciembre) , 125
Sumario: 1.- El nuevo Cdigo Civil y Comercial y su incidencia en las legislaciones
procesales. 2. El Cdigo Procesal Modelo para la Justicia de Familia. 3. Principios
y reglas generales del proceso de familia en el C. Civ. y Com.
Cita Online: AR/DOC/4394/2014
Voces
(*)
1. El nuevo Cdigo Civil y Comercial y su incidencia en las legislaciones
procesales
El recientemente sancionado Cdigo Civil y Comercial de la Nacin consagra una
reforma integral del derecho privado, con el objeto de ajustar la normativa sustancial
al nuevo bloque de constitucionalidad. El nuevo Cdigo deja de lado la tajante
divisin entre derecho pblico y derecho privado y regula los institutos del derecho
civil y comercial de conformidad con los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad.
Considero que una de las garantas ms relevantes del proceso, que incorpor la
reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22 C.N.), es la que consagra el derecho a
la tutela judicial efectiva, que establecen los arts. 8 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. La consagracin de este derecho
fundamental como garanta ha puesto sobre el tapete la necesidad de adecuar los
textos procesales y an la organizacin y la gestin judicial, con el objeto de
asegurar la tutela efectiva de los derechos, en tanto dicha condicin integra el
concepto de debido proceso constitucional, con igual jerarqua que la imparcialidad e
independencia de los jueces y la garanta de la defensa.
Es cierto que, atendiendo a la fuerza normativa de los textos constitucionales, la
jurisprudencia y la doctrina nacional fueron generando nuevas interpretaciones
normativas a la luz del bloque de constitucionalidad incorporado en 1994 y ello fue
gestando reformas necesarias para asegurar la tutela efectiva y oportuna de los
derechos. As existe hoy consenso sobre la necesidad de una mayor oralidad en todos
los procesos -especialmente en los de familia- y se han perfilado nuevos institutos
como la tutela anticipada, la medida autosatisfactiva, la doctrina de las cargas
probatorias dinmicas, la flexibilizacin de la congruencia y la reposicin "in
extremis", algunos de los cuales fueron incorporados en textos legales provinciales.
Se trata de institutos que persiguen adecuar el proceso civil a las nuevas exigencias
constitucionales de tutela judicial, que debe ser oportuna (tutela anticipada y
autosatisfactiva), distinguir lo diferente como modo de asegurar la igualdad real
(cargas dinmicas) o evitar excesos rituales en detrimento de la efectividad de la
tutela judicial (flexibilizacin de la congruencia y reposicin "in extremis"). Todos
son institutos inexistentes en los cdigos procesales del siglo pasado, que tambin
fueron incorporndose a los procesos de familia.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial cumple con la necesaria adecuacin del derecho
privado al bloque de constitucionalidad y para asegurar la operatividad de sus
normas consagra normas procesales mnimas. As establece principios y reglas
aplicables a los "Procesos de familia", como ttulo VIII del Libro Segundo, que
regula las denominadas "Relaciones de Familia", a los que debern adecuarse los
regmenes procesales de todo el pas.
La inclusin de normas procesales en un cdigo de fondo debe entenderse en el
contexto de un pas federal, donde las provincias se han reservado la organizacin de
la justicia y el dictado de las normas procesales (cfr. arts. 5y 121 de la Constitucin
Nacional), lo que hace necesario dar un mnimo de homogeneidad a regulaciones
procesales dispares. La necesidad de incluir estas normas para asegurar la eficaz
aplicacin de las disposiciones sustanciales, deriva del carcter esencialmente
instrumental del proceso respecto del derecho sustancial. As es que en nuestro pas
las normas de procedimiento no se encuentran ubicadas exclusivamente en los
cdigos procesales y en las leyes de organizacin y competencia de los rganos
judiciales, sino que tambin las hay en los cdigos de fondo a que se refiere el art. 67
inc. 11 de la Constitucin Nacional y en diversas leyes nacionales (vgr. la ley 24.522
de Concursos y Quiebras).
Aun cuando, de conformidad con el sistema federal adoptado por la Constitucin, la
atribucin de regular los procesos corresponde a las legislaturas provinciales en
virtud del texto de los arts. 5 y 121 CN, las facultades de las provincias para legislar
en materia procesal deben ser entendidas sin perjuicio de las normas de ese carcter
que puede dictar el Congreso a los fines de asegurar la efectividad del ejercicio de
los derechos que consagra la legislacin de fondo.
Conforme tales premisas, la circunstancia de que el Cdigo Civil y Comercial
incluya regulaciones procesales mnimas para uniformar la aplicacin de la ley
sustancial y asegurar su eficacia no debe entenderse como un avance sobre las
autonomas provinciales, pues el poder de las provincias no es absoluto y el
Congreso Nacional cuenta con facultades para dictar normas procesales cuando sea
pertinente asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los cdigos de fondo
y evitar el riesgo de desnaturalizar instituciones propias del derecho material. Sobre
el particular la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que "si bien las
provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales
y, por ende, para legislar sobre procedimiento, ello es sin perjuicio de las
disposiciones reglamentarias que dicte el congreso cuando considere del caso
prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos
establecindolas en los cdigos fundamentales que le incumbe dictar". (1)
La inclusin de reglas procesales en un cdigo de fondo es trascendente pues opera
como elemento unificador para el tratamiento de las cuestiones de familia en todo el
pas. Mxime cuando las provincias tienen dispares sistemas procesales para dirimir
los conflictos familiares: algunas cuentan con tribunales especializados y otras no,
algunas tienen procesos orales y otras provincias han regulado procesos
preponderantemente escritos, aplicables a toda clase de juicio. Tal situacin hace
imprescindible la adecuacin de los sistemas procesales pues la tramitacin de estas
causas se rige por principios y reglas diferentes de las que son propias del resto del
proceso civil.
La incorporacin sistematizada de normas adjetivas es ajena al Cdigo de Vlez
Sarsfield, con las pocas excepciones relativas a la definicin y alcances de la cosa
juzgada y del valor probatorio de los instrumentos pblicos y privados. (2) El texto
encuentra su antecedente ms prximo en el Proyecto de Cdigo unificado de 1998;
aunque este ltimo limitaba la regulacin procesal a los caracteres especficos de las
acciones de estado y de los efectos de las sentencias (Libro III, Ttulo X, arts. 665 a
669).
El Cdigo Civil y Comercial sienta as las bases que han de regir el proceso de
familia y que sern aplicables en todo el territorio de la Nacin. De conformidad con
el criterio metodolgico adoptado para todo el cuerpo, inicia el tratamiento de la
materia en su Libro Segundo, Ttulo VIII con la enunciacin de los principios y
reglas generales (Captulo I); se ocupa de las acciones de estado (Captulo II); de las
reglas de competencia (Captulo III) y de las medidas provisionales (Captulo IV).
2. El Cdigo Procesal Modelo para la Justicia de Familia
El Cdigo Procesal Modelo para la Justicia de Familia fue elaborado a requerimiento
de la Unidad de Implementacin y Seguimiento de las Polticas de Transferencia de
Competencias del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo
presidente, el doctor Julio De Giovanni, encomend dicha labor a las doctoras
ngeles Burundarena, Marisa Herrera y Mabel De los Santos. La revisin general
del texto estuvo a cargo de la doctora Ada Kemelmajer de Carlucci, a la sazn
integrante de la Comisin designada por el dec. 191/2011 del Poder Ejecutivo
Nacional, que tuvo a su cargo la elaboracin del Cdigo Civil y Comercial.
El texto proyectado es un cdigo procesal que regula en todos sus aspectos el trmite
del proceso de familia, pensado para la Ciudad de Buenos Aires y, por consiguiente,
adecuado a la legislacin local (vgr. en materia de recursos extraordinarios ante el
Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad), pero que pretende servir tambin de
modelo para la necesaria compatibilizacin de los textos procesales locales con el
rgimen que establece el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Se trata de un
cuerpo normativo que se basta a s mismo, sin recurrir a las habituales remisiones
que contienen las leyes de proceso de familia o las normas especiales dictadas para la
materia, insertas en algunos cdigos procesales civiles, que reenvan "en lo
pertinente" al proceso civil. Se consider que era necesario proyectar un cdigo que
fuera autosuficiente, decisin que obedeci a que se trata de un sistema procesal
regido por nuevos principios y reglas.
El Cdigo proyectado consta de un Ttulo Preliminar y tres Libros. El Ttulo
Preliminar enuncia los principios y el sistema procesal adoptado para el trmite de
las cuestiones de familia y tiene por finalidad servir de pauta interpretativa y de
integracin de normas, siguiendo el sistema del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. (3)
El Libro I, titulado Parte General, regula los institutos procesales aplicables a todo
proceso de familia, adoptando el sistema de proceso por audiencias. (4)El Libro II o
Parte Especial establece el trmite de tres tipos de proceso: ordinario, extraordinario
y urgente, siguiendo la moderna tendencia de que sea el juez quien determine el
trmite aplicable a cada asunto (5), excepto en el caso de los procesos especiales
regulados en el Libro III. A tal fin el juez es quien resuelve, por decisin inapelable,
la va por la que tramitar el proceso dentro de alguno de los tres tipos previstos y
puede an adaptar el trmite mediante resolucin fundada durante su transcurso.
Tambin se prev expresamente dicha adaptacin en materia de procesos urgentes,
incorporando lo que Morello (6) denomin "clusula llave" y que permite al tribunal
adaptar fases sobre la marcha del trmite -de oficio, pero respetando siempre la
(14) (14) Art. 14 CPMF: "Flexibilidad de las formas. Para evitar excesos rituales, el
juez puede adaptar las formas sin conculcar el debido proceso. El pedido y la causa
de la peticin pueden ser interpretados extensivamente."
(15) (15) DE LOS SANTOS, Mabel, "Principio de congruencia" en PEYRANO y
otros, Principios procesales, T. I, p. pg. 199/238 , Rubinzal-Culzoni, 2011 y v. "Los
valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los
principios procesales", JA 2000-I-752 (Captulo: Flexibilizacin de la congruencia:
pg. 757); "Los hechos en el proceso y la flexibilizacin del principio de
congruencia" en MORELLO, Augusto M. y otros, "Los hechos en el proceso civil",
La Ley, Bs. As., 2003, pg. 59/70; "Condiciones para la admisibilidad del hecho
sobreviniente en el proceso civil", La Ley 2003-F, 1309; "Postulacin y
flexibilizacin de la congruencia. Su anlisis con relacin al Cdigo Procesal Civil
peruano", Revista Iberoamericana de Derecho Procesal n 6, ao 2004, pg. 239, "La
flexibilizacin de la congruencia" en Cuestiones Procesales modernas, supl. esp. La
Ley, octubre 2005, pg. 80 y "Flexibilizacin de la congruencia. Muestreo
jurisprudencial", L.L. 2007-F, pg. 1278 y sgtes.
(16) (16) Art. 543 CCiv.yCom. "Proceso. La peticin de alimentos tramita por el
proceso ms breve que establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensin".
Art. 554 CCiv.yCom. "Cese de la obligacin alimentaria. Cesa la obligacin
alimentaria: a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad; b) por la
muerte del obligado o del alimentado; c) cuando desaparecen los presupuestos de la
obligacin. La pretensin de cese, aumento o reduccin de los alimentos tramita por
el procedimiento ms breve que prevea la ley local".
(17) (17) Art. 414 CCiv.yCom. Procedimiento de la oposicin. Deducida la
oposicin el oficial pblico la hace conocer a los contrayentes. Si alguno de ellos o
ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial pblico lo hace constar
en acta y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben
expresarlo ante el oficial pblico dentro de los tres -3- das siguientes al de la
notificacin; ste levanta un acta, remite al juez competente copia autorizada de todo
lo actuado con los documentos presentados y suspende la celebracin del
matrimonio. El juez competente debe sustanciar y decidir la oposicin por el
procedimiento ms breve que prevea la ley local. Recibida la oposicin, da vista por
tres -3- das al Ministerio Pblico. Resuelta la cuestin, el juez remite copia de la
sentencia al oficial pblico.
(18) (18) Art. 546 CCiv.yCom. "Existencia de otros obligados. Incumbe al
demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado ms prximo o de
igual grado en condicin de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con l en
la prestacin. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a
todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance".
(19) (19) Art. 578 CCiv.yCom. "Consecuencia de la regla general de doble vnculo
filial. Si se reclama una filiacin que importa dejar sin efecto una anteriormente
establecida, debe previa o simultneamente, ejercerse la correspondiente accin de
impugnacin".
(20) (20) CSJN, "Guerrero, E. M. por s y sus hijos menores c. Insegna, R. L.", La
Ley online, AR/JUR/17/12/2011.
(21) (21) DE LOS SANTOS, Mabel, "El debido proceso ante los nuevos
paradigmas", La Ley 2012-B, 1062.
(22) (22) Art. 9 CPMF: "Oficiosidad. El impulso procesal est a cargo del juez,
quien puede ordenar pruebas oficiosamente y disponer medidas provisionales y
cautelares no patrimoniales. El impulso oficioso no procede en los asuntos de
naturaleza exclusivamente econmica en los que las partes sean personas plenamente
capaces".
(23) (23) Art. 15 CPMF: "Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia
se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba".
(24) (24) Art. 151 CPMF: "Principio de colaboracin. Las partes tienen el deber de
prestar colaboracin para la efectiva y adecuada produccin de la prueba. Cualquier
incumplimiento injustificado de este deber genera una presuncin en su contra, sin
perjuicio de lo previsto respecto de cada medio probatorio. El deber de colaboracin
alcanza a los terceros y su incumplimiento tiene las consecuencias previstas en cada
caso".
(25) (25) Art. 152 CPMF. "Facultades judiciales: El juez puede disponer de oficio,
en cualquier etapa del proceso, diligencias tendientes a conocer la verdad de los
hechos, respetando el derecho de defensa de las partes. Las medidas para mejor
proveer son inapelables. Por decisin fundada, de oficio o a pedido de parte, el juez
puede desestimar la prueba inadmisible, impertinente, manifiestamente innecesaria o
inconducente".
(26) (26) Art. 551 CCiv.yCom. "Incumplimiento de rdenes judiciales. Es
solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la
orden judicial de depositar la suma que debi descontar a su dependiente o a
cualquier otro acreedor".
(27) (27) Art. 361 CPMF. "Facultades del tribunal y de las partes. La etapa de
ejecucin se circunscribe a la realizacin o cumplimiento concreto de lo establecido
en la resolucin dictada por el tribunal. El juez debe dirigir el proceso con autoridad
y adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento especfico de sus
decisiones. La ejecucin subrogada o la sustitucin por indemnizacin procede slo
cuando se han agotado las medidas de compulsin para obtener el cumplimiento
efectivo de los mandatos. El juez puede ordenar que las decisiones relativas a
exclusin del hogar, re-vinculacin parental, cumplimiento del rgimen de
comunicacin u otras medidas anlogas se cumplan con el auxilio de personas que
integran el equipo tcnico multidisciplinario del juzgado u otros profesionales que se
estimen necesarios para otorgar eficacia plena a la resolucin".
(28) (28) DE LZZARI, Eduardo, "La ejecucin provisoria de la sentencia como
tutela de urgencia y evidencia", Revista La Ley del 28/10/2013 Y DE LOS
SANTOS, Mabel, "La ejecucin provisoria de la sentencia civil", DJ, 2008-II, 1466.
(29) (29) Art. 363 CPMF: "Normas generales. La ejecucin provisoria y la definitiva
se realizan conforme los mismos procedimientos. Cuando sea pertinente, el trmite
incidental de liquidacin precede a ambos. Las cuestiones decididas en la sentencia
que no han sido objeto de recurso son susceptibles de ejecucin parcial definitiva".
(30) (30) Art. 366 CPMF. "Conminaciones econmicas y personales. En cualquier
etapa del proceso y para el cumplimiento de sus resoluciones, el juez, de oficio o a
pedido de parte, puede disponer las medidas de conminacin necesarias, cualquiera
sea el sujeto a quien se impongan". Art. 367 CPMF "Sanciones conminatorias
pecuniarias. Las conminaciones econmicas o astreintes se fijan por el juzgado en
una cantidad de dinero a pagar por cada da que demore el cumplimiento, teniendo
en cuenta la naturaleza del asunto y las posibilidades econmicas del obligado, de
modo que signifiquen una efectiva constriccin al cumplimiento. El juez puede, en
cualquier momento, de oficio o a pedido de parte, aumentar, moderar o suprimir la
sancin pecuniaria fijada. Una vez liquidada y firme es ejecutable contra el obligado.
El destino de las sanciones pecuniarias compulsivas es establecido por el juez, por
resolucin fundada, a favor de la contraparte o de algn organismo estatal de
prrafo del art. 205 de este cdigo. El rgimen de cumplimiento y de recursos se rige
por lo establecido para las medidas cautelares. Concedida o no la medida, excepto en
lo que haya sido consentida, el proceso prosigue hasta su finalizacin. Si la sentencia
es favorable a quien obtuvo la tutela anticipada, lo percibido provisoriamente es
descontado, si procede, del importe de la condena definitiva".
(35) (35) Art. 511 CPMF. Presupuestos. Para la procedencia del proceso urgente de
satisfaccin inmediata deben cumplirse los siguientes presupuestos: a) Existencia de
la necesidad de satisfacer una obligacin incondicionada impuesta por ley, o de hacer
cesar de inmediato conductas o vas de hecho, producidas o inminentes, contrarias a
derecho segn la legislacin de fondo. b) Peticin limitada a obtener una solucin de
urgencia no cautelar, que no involucre la declaracin judicial de derechos conexos o
afines, y que la proteccin de su inters jurdico no requiera de la ulterior promocin
de un proceso de conocimiento. Art. 512. CPMF Trmite. Excepcionalmente, el juez
puede admitir el trmite del presente proceso urgente, cumplidos los siguientes actos:
a) El peticionante debe prestar garanta suficiente, de conformidad con las
particularidades del caso. b) La contraparte debe ser oda por el juez, en una breve
sustanciacin, aplicando en lo pertinente las normas sobre incidentes o citando a una
audiencia. Si el derecho es evidente o la urgencia es extrema, puede ordenar la
medida de modo inmediato, posponiendo la sustanciacin para cuando lo ordenado
se haya cumplido. En todos los casos la resolucin debe ser notificada personalmente
o por cdula. Si no ha mediado traslado previo, con la notificacin de la resolucin
se cita a la contraria a ejercer su derecho de defensa, hacindole saber que debe
cumplir la medida ordenada aunque formule oposicin a la pretensin. Art. 513
CPMF. Oposicin. El legitimado que se haya opuesto a la pretensin urgente, puede
impugnar la resolucin, mediante recurso de apelacin sin efecto suspensivo o
mediante juicio declarativo de oposicin, que tramita por las normas del proceso de
conocimiento extraordinario. El referido juicio de oposicin debe tramitar ante el
juez que dict la resolucin urgente.
(36) (36) Art. 35. Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el
interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar
resolucin alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del
procedimiento de acuerdo a la situacin de aqul. El Ministerio Pblico y, al menos,
un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.
(37) (37) PEYRANO, Jorge W., "La prueba entre la oralidad y la escritura" en
Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, Universitat de Valencia, 2008, p.
164 y AMRANI-MEKKI, Soraya, "El impacto de las nuevas tecnologas sobre la
forma del proceso civil" en Oralidad y escritura...cit., p. 93.
(38) (38) V. art. 125 del Cdigo Procesal Civil y comercial de la Provincia de Ro
Negro [2007] y Ley de Enjuiciamiento Civil espaola (art. 147) y ZPO alemana (art.
160 a.1).
(39) (39) DAZ, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal, T. I, p. 384: "La regla
(o mxima de la inmediacin procesal) tiene pues, como caracteres
fundamentales: ...c) la identidad fsica entre el juez que tuvo contacto con las partes y
el que dictar la sentencia".
(40) (40) Conf. Opinin consultiva nro. 17/2002 del 28/8/2002 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.