FUENTES DEL DERECHO

CONCEPTO
Proviene de las voces latinas fons, fontis, que significan manantial de aguas que brota de la tierra.
Es el principio, fundamento u origen de las normas que integran
el ordenamiento jurdico vigente en determinada sociedad y
poca.
En los sistemas codificados :

El derecho brota de la ley.

En los sistemas jurdicos Common Law. :

Proviene del precedente judicial

CLASIFICACIN
A) FUENTES MATERIALES O F. DE PRODUCCIN
B) FUENTES FORMALES O F. DE CONOCIMIENTO
A. FUENTES MATERIALES O DE PRODUCCIN
QUIN PRODUCE EL DERECHO ?
FUENTES QUE TIENEN LA POTESTAD NORMANDI
A) LOS PODERES PBLICOS

Normas Decretos, Resoluciones

B) EL PUEBLO

Costumbres

C) LOS PARTICULARES

Actos jurdicos

PARA PRODUCIR ESTAS NORMAS SE PRESUPONE LA

EXISTENCIA DE UNA ESTRUCTURA DE PODER LA CUAL
ANTE UNA SITUACIN
OPTA POR UNA SOLUCIN
NORMATIVA.
NIVEL DE PODER

SOLUCIN NORMATIVA

Asamblea Constituyente

Constitucin

EL PARLAMENTO

LEYES

EL PODER EJECUTIVO

DECRETOS

EL T.C. Y EL P.J.

JURISPRUDENCIA

LA SOCIEDAD

USOS Y COSTUMBRES

LOS PARTICULARES

En ejercicio del Autonoma de la voluntad

privada, dentro del mbito de libertad crean
contratos, testamentos, estatutos de las
personas jurdirdicas privadas, etc.

EL PODER CONSTITUYENTE :
El poder constituyente es el que instituye un Estado que nace
por primera vez o que Ira decidido cambiar de Constitucin;
Refundacin del Estado en base de nuevos principios
polticos, sociales, econmicos, culturales, etc.
El poder constituyente es nico, extraordinario e ilimitado.
La Constitucin legtima a un poder constituido reformador de la
Constitucin (el Congreso)
EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO se caracteriza por :
La defensa y el respeto de la dignidad humana,
Por la soberana popular y
La divisin de los poderes,
Por los derechos fundamentales y la tolerancia,
Por la pluralidad de partidos y
La independencia de los tribunales.

FUENTE PRODUCTORA DEL DERECHO DE UN ESTADO

B.-

FUENTES FORMALES o FUENTES DE CONOCIMIENTO

En qu forma y bajo qu procedimiento se establece el

derecho?
FORMAS
Se establecen y exteriorizan las normas jurdicas adquieren la nota de
Derecho positivo obligatorio
Leyes,
Decretos,
Reglamentos,
Sentencias
Costumbres,
Contratos, etc.
ESTRUCTURA DE LA NORMA
a) ELEMENTO REAL ( presupuesto )

La realidad social valorada

La descripcin del hecho social

b) ELEMENTO FORMAL ( precepto jurdico )

Consecuencia o efecto jurdico

La Forma obligatoria que debe revestir

CADA FUENTE FORMAL TIENE UN PROCEDIMIENTO PROPIO

PARA LA EXTERIORIZACIN Ej. LA LEY
a) Sancin
b) Promulgacin
c) Publicacin

CLASES DE FUENTES FORMALES :

LA LEY
LA JURISPRUDENCIA,
LA COSTUMBRE,
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO,
LA DOCTRINA
LOS ACTOS O NEGOCIOS JURIDICOS PRIVADOS.

LA CONSTITUCIN
Es la primera fuente forma de Derecho. Es la fuente de fuentes
del Derecho positivo.
Es el marco dentro del cual deben ubicarse todas las otras
Fuentes del Derecho.
La Constitucin establece:

En qu forma, bajo qu procedimientos y con qu

contenido se puede producir normas jurdicas. De lo
contrario pueden ser declaradas inconstitucionales. Art.
200 a 204

Establece el ordenamiento jerrquico de estas.

Seala que ella prevalece sobre toda otra norma legal;

Contiene un plexo de principios y valores que ninguna

norma legal o de otra naturaleza puede contradecir.

Como norma jurdica suprema, constituye el fundamento

de validez de todo el ordenamicnto jurdico, de modo que
toda persona o institucin
pblica o privada debe
guardarle lealtad y fidelidad.

LA LEY
CONCEPTO :
La ley es una prescripcin dictada por el rgano competente del
Estado, segn formas prefijadas en la Constitucin, que manda,
prohibe o autoriza algo en consonancia con la justicia y para el bien
de todos los miembros de una comunidad. La prescripcin legal es
dictada con base en la descripcin de la realidad social.
CARACTERSTICAS DE LA LEY
1) Es obligatoria : Respaldada por la fuerza coactiva del Estado.
2) Es general:
Orientada para regir a la colectividad y no a persona o personas determinadas.
Garantiza el principio de igualdad ante la ley, que impide
hacer distinciones arbitrarias, porque todas las personas

3)

4)
5)

6)

7)
8)

tienen derecho a la igualdad de trato sin discriminaciones.

Las leyes singulares que se refieren a una persona o a un
grupo pequeo de personas son promulgadas porque as "lo
exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la
diferencia de personas" (Art. 103);
Es Abstracta: Por estar destinada a regular un nmero
indefinido de casos futuros. Inspira el principio de igualdad ante
ella, que exige que hechos iguales o semejantes tengan la
misma respuesta jurdica.
Debe ser creada por el rgano competente del Estado.
Es de declaracin solemne:
Debe ser elaborada y
declarada con las formalidades o solemnidades dispuestas por el
Derecho vigente; "una norma solo es vlida en la medida en que
ha sido creada de la manera determinada.
Ha de ser justa para que su cumplimiento no sea impuesto por la
violencia. Los tribunales encargados de administrar justicia estn
obligados a aplicar la ley; no estn facultados para decidir sobre
la justicia o injusticia de la leyes, pero pueden adaptar el sentido
de la ley a justicia por medio de la interpretacin.
A la ley se la considera conocida por todos (presuncin de
conocimiento). Nadie puede alegar su incumplimiento por
desconocimiento o ignorancia.
La ley tiene carcter permanente. Solo deja de regir cuando :
a)
Cuando se extingue su vigencia por derogacin.
b)
Por vencimiento del plazo por el cual fue dictada, o
c)
Por haber logrado el fin o
d)
Por haberse extinguido las situaciones de hecho para las
cuales fue promulgada o
e)
Por haber sido declarada inconstitucional, mediante
sentencia del Tribunal Constitucional.

LMITES DE LA LEY EN EL ESPACIO

La leyes peruanas rigen en el trrifdtio de la Repblica : suelo,
subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo que lo cubre.(art.
54).

LMITES DE LA LEY EN EL TIEMPO

Las leyes son obligatorias desde que entran en vigencia hasta
que cesan de regir. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo,
salvo en materia penal, cuando favorece al reo (art. 103).
Las leyes entran en vigencia desde el da siguiente de su
publicacin en el Diario Oficial, salvo disposicin contraria de la.
misma ley que postergue; su vigencia en todo o en parte (art.
109).
La derogacin de una ley derogatoria de otras no hace que estas
recobren su vigencia.
CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO
En toda norma jurdica existe un presupuesto o supuesto de hecho al
cual se enlaza una consecuencia o efecto jurdico. La consecucncia
se produce luego que el hecho sealado como presupuesto se ha
verificado (consumado) totalmente en la realidad. Con una nueva
norma se puede modificar el presupuesto o la consecuencia o, a In
vez, el presupuesto y la consecuencia de una norma ant'igua. '
Para resolver el conflicto de leyes en el tiempo existen estos criterios:
1) la irretroactividad de la ley mediante su aplicacin inmediata a todos
los hechos y consecuencias que se produzcan durante su vigencia,
esto es, la ley no tiene efectos retroactivos.
Dos son las teoras importantes que explican In irretroactividad de la
ley:
1) Teora de los derechos adquiridos, segn la cual, la nueva ley
no puede alcanzar a los derechos adquiridos antes de su
vigencia;

2) Teora de los hechos consumados, que significa que la nueva

ley rige a los hechos producidos durante su vigencia, pues los
hechos consumados (realizados) durante la vigencia de la ley
antigua se rigen por esta.
Segn esta teora, para resolver el conflicto de leyes en el
tiempo se debe averiguar no si un derecho se adquiri bajo el
rgimen de la ley antigua, sino si el hecho sealado como
presupuesto de la norma se cumpli totalmente estando en
vigor la norma derogada.
A diferencia del Cdigo Civil de 1936, que adopt la teoria de los
derechos adquiridos para resolver los conflictos de leyes en el
tiempo (art. 1824), el Cdigo Civil vigente de 1984 opta por
la teora de los hechos consumados al disponer en el artculo
III del T. P., que "La ley se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes" y al extender el
alcance de las excepciones al principio de la irretroactividad de
la ley solamente a los casos previstos en la Constitucin, es
decir, tan solo "en materia penal, cuando favorece al reo"
(Const. Pol., art. l03).
Al haberse adoptado la teora de los hechos consumados, la
nueva ley se aplica no solamente a los hechos y consecuencias
futuras, sino tambin a los hechos y consecuencias jurdicas
nacidas al amparo de la ley anterior que se encuentren en
proceso de desarrollo ( no son todava hechos consumados ) al
entrar en vigencia la nueva ley, como sucede con las relaciones
jurdicas familiares, los derechos reales, los actos jurdicos de
duracin etc.

LA JURISPRUDENCIA
Definicin
La palabra juRisprudencia tiene dos acepciones: ciencia del Derecho y
fuente del Derecho. Aqu nos referimos a le jurisprudencia como
fuente del Derecho.
La jurisprudencia (precedente jucicial, doctrina jurisprudencial,
sentencia normativa) tiene un significado amplio y otro restringido.
a) EN SENTIDO AMPLIO: Se entiende por jurisprudencia a toda
decisin emanada de una autoridad judicial o gubernativa,
independientemente de su rango y categora, al interpretar y
aplicar el Derecho positivo. As, por ejemplo, se habla de
jurisprudencia de la Corte Suprema, jurisprudencia de ta Corte
Superiot; jurisprudencia del Tribunal Fiscal, del Tribunal
Registral.
b) EN SENTIDO RESTRINGIDO: la jurisprudencia es la decisin
del ms alto tribunal dejusticia de un pas (Corte Suprema o
Tribunal Supremo) que, al resolver un caso concreto, establece
un principio o doclrina jurdica vinculante para el propio tribunal
supremo y para todos los rganos jurisdiccionales inferiores. El
juez hace la ley: mientras no sea derogada o modificado por
resolucin debidamente motivada del propio tribunal supremo.
En este sentido, la jurisprudencia tiene la misma funcin
normativa que la ley.
La jurisprudencia para que sea tal requiere de un conjunto de
sentencias judiciales que contienen el mismo criterio sobre
determinado caso, por eso es que se habla, tambin, de lnea
jurisprudencial. En cambio, en el common law, una sola decisin
judicial, sobre una cuestin de derecho planteada en un caso
concreto, constituye precedente obligatorio para el mismo tribunal
que la dict y para todos los otros tribunales de inferior rango, en los
casos futuros en los que se plantee la misma cuestint".

EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL PER

El ordenamiento jurdico peruano incorpora al precedente judicial o
stare deciris como fuente formal de Derecho.
La creacin del Derecho debe ser la obra conjunta del legislador y
el juez, puesto que el legislador dicta la ley, pero sta no opera por si
sola, sino a travs dei juez, quien, mediante la interpretacin,
establece su sentido con relacin a un hecho concreto sometido a su
decisin, interpretacin que servir de fundamento para la solucin
de otros casos futuros iguales, de tal modo que stos no tengan
respuestas jurdicas contradictorias. Desde esta perspectiva, como
no puede ser de otra forma, nuestro ordenamiento jurdico establece
los casos en que los tribunales encargados de administrar justicia
crean precedentes o doctrina jurisprudencial vinculatoria.
El Tribunal Constitucional debe expresar qu parte de su
sentencia constituye precedente vinculante, el cual, en
consecuencia, tiene efecto nornativo. Esta decisin solamente puede
ser variada por el Tribunal Constitucional siempre que exprese los
fundantentos en los que Sustenta tal desin.

VENTAJAS DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL PER:

a) Crea una justicia predecible
Acaba con las sentencias contradictorias originadas por la
interpretacin e integracin arbitraria del Derecho por parte de
los jueces.; genera una justicia predecible y con ello la ansiada
seguridad jurdica que garantiza la igualdad jurdica y dems
derechos fundamentales de las personas.
b) Controla la corrupcin
La absoluta discrecionalidad de los jueces para interpretar el
ordenamiento jurdico es fuente de corrupcin, origina
encubrimiento de la impunidad y de constante vioIacin de
los derechos de !a persona. El hecho de que en un proceso
judicial no siempre triunfa la verdad probada y la ley, y que los
litigantes no combatan en un plano de igualdad de armas:
a) Deslegitima al sistema de justicia,
b) Desalienta las convicciones democrticas y
c) Desincentiva las inversiones.
El precedente obligatorio impide
antojadizas de las normas jurdicas.

las

interpretaciones

c) Genera confianza en el sistema judicial.

Genera confianza en el Poder Judicial, ste se legitima como un
verdadero poder del Estado, lo que refuerza el Estado Constitucional de Derecho. Si el Poder Judicial imparte justicia
sometindose nicamente a la verdad de los hechos
probados, a la Constitucin y a las leyes, cuyo sentido est
sealado en sentencias dictadas con anterioridad, gana en
credibilidad y confianza ciudadana.

d) Reduce la carga procesal y acelera la administracin de

justicia
A diferencia de pocas pasadas, las modificaciones o
transformaciones sociales se producen con mayor rapidez
como consecuencia de la globalizacin, el incremento de la
poblacin, los avances cientficos y tecnolgicos, el
aumento de la actividad econmica, la complicacin de las
relaciones sociales, lo que conduce al aumento de los
conflictos e incertidumbres, obligando a que, no obstante que
contamos con una legislacin sobreabundante, se dicten
nuevas leyes u otras normas de igual o inferior jerarqua con
frecuencia de mala calidad.
Una respuesta eficaz a este problema lo constituye el precedente
judicial obligatorio, por el cual los jueces saben cmo van a
resolver casos anlogos, se hace ms fcil su labor, lo que les
ahorra tiempo y energas; los ciudadanos que de antemano
ya saben como resolvern los jueces su caso, sin duda,
optarn por solucionar muchos de sus problemas sociales
mediante la negociacin, la conciliacin o el arbitraje, lo que
significar para ellos ahorro de tiempo y dinero; los litigantes no
harn uso de los recursos impugnatorios en situaciones
jurdicas que saben que van a perder.
e) Crea Estabilidad Poltica
.
El precedentejudicial.al generar credibilidad y legitimacin del
Poder Judicial, determina que ste sea un verdadero
contrapeso del Poder Poltico, el cual se ver obligado a
conducirse por la vereda del Derecho.
'
Con el establecimiento de sentencias convertidas en normas
jurdicas permanentes que no pueden ser modificadas por
ningn Juez pasaremos del gobierno muchas veces arbitrario
de los hombres, al gobierno de la Constitucin y la ley. que
debe ejercer el poder dentro de los lmites sealados por la ley,
cuyo significado estar fijado en una decisin judicial.

f) Termina con el monopolio de crear derecho:

En el Per, el Derecho es creacin del Poder Poltico, es
decir, del Poder Legislativo y del Ejecutivo.
En nuestro pas el juez dicta su sentencia pensando
que con ella obliga solamente a las partes litigantes.
En el Per, los jueces se apartan de sus sentencias
cuantas veces lo quieran sin que le pase nada, es
decir, puede resolver casos iguales en forma
diferente lo que determina que la poblacin
justilicadamenle piense que las sentencias tienen un
precio;
En los pases del Common law, el Derecho es
principalnente creacin del Poder Judicial mediante el
stare decisis. Tambin en pases desarrollados del civil
law, el precedente judicial es garanta de una
administracin de justicia predecible.
En los pases desarrollados el juez dicta su sentencia
con la conviccin que est creando tina norma
,jurdica que obliga no solamente a las partes
litigantes, sino tambin al mismo juez y, en general,
a todos los ciudadanos, sean gobernantes o
gobernados.
Por el contrario, en pases desarrollados cultural y
moralmente es casi imposible, que el juez resuelva
casos iguales en forma diferente, porque lo impide
su formacin etica, as como la ley y el precedente
judicial.

CONCLUSIN SOBRE EL PRECEDENTE JUDICIAL :

La sentencia dictada por el juez,
debe ser norma jurdica
permanente para las partes en litigio, para el propio juez y, en
general, para todos los ciudadanos, sin distincin alguna. El juez
solamente debe modificar sus resoluciones:
Cuando la recalidad social, las valoraciones sociales, han
variado de tal manera se juslifque una solucin jurdica distinta
para casos iguales a los ya resuelto anteriormente, situacin en
la que el juez deber motivar debidamente su sentencia. Solo
as el Poder Judicial ser un verdadero poder creador de
Derecho, y contrapeso del Poder Pollico.
Lajursprudencia vinculante deterntina que la ley es obra conjunta del
Iegislador y el juez, y se cumple el principio que reza que el
gobernante no hace la ley, sino la ley hace al gobernante.

LA COSTUMBRE
CONCEPTO
La costumbre es una prctica general, uniforme y constantemente
repetida de una determinada conducta por los miembros de una
comunidad, con la conviccin d que se trata de una regla
obligatoria.
ELEMENTOS
a) Elemento externo o material:
Consiste en la prctica repetida de cierta conducta en un medio
social. La costumbre debe ser: antigua, constante y uniforme.
b) Elemento interno o psicolgico :
El elemento interno o psicolgico (espiritual) consiste en la
conviccin comn que se trata de una practica obligatoria
que tiene la calidad de precepto jurdico. Existe el general convencimiento que es obligatorio seguir determinada conducta.
Las personas se comportan de un modo uniforme con la
conviccin de que as deben obrar, porque de lo contrario
violan la norma y se harn acreedores a una sancin.
Las prcticas que carezcan del elemento interno, no tienen la
calidad de costumbre desde el punto de vista jurdico.
Cortesa, tolerancia, humanidad, etc., no son idneos
para construir normas consuetudinarias. Por ejemplo,
las donaciones que se hacen por razones de
aniversarios, matrimonios etc., no constituyen
prcticas jurdicas de las cuales se deriven
derechos y obligaciones.
El elemento material (repeticin de actos perceptibles) y el elemento
sicolgico (conciencia de obligatoriedad)
estn unidos
sustancialmente como dos aspectos del comportamiento repetido.

CARACTERES DE LA COSTUMBRE :
a)

Espontaneidad.
A diferencia de la ley que surge como un acto de voluntad del
legislador, la costumbre surge de manera espontnea, en
principio sin la conviccin que se est creando una norma
jurdica.

b)

Uniformidad.
Las prcticas consisten en la repeticin constante de tipos de
hechos uniformes, a pesar que no sean exactamente iguales.
Un acto realizado en forma aislada por una persona o grupo de
personas, luego es repetido paulatina y consecutivamente de
manera igual.

c)

Generalidad
La prctica debe ser comn a todos los miembros de una
comunidad, aunque no se exige la totalidad de ellos. La
generalidad por el aspecto geogrfico: regional y local, pero
dentro de estos mbitos la prctica debe ser general.

d)

Duracin
La prctica debe tener una duracin ms o menos larga. La
duracin no es determinable a priori, sino que en cada caso
concreto se establecer si ha calado suficienteinente en la vida
social en tal forma de adquirir una autoridad indiscutible.

e)

No tiene forma.
A diferencia de la ley que se plasma expresantente por escrito, la
costumbre tiene un carcter tcito: solo se da a conocer
mediante usos repetidos.

f)

La costumbre decae por el desuso, mientras que la ley cesa en

las condiciones que ella misma u otraley establecen.

g)

Carece de seguridad. La principal ventaja de la ley es que da

seguridad y certeza al derecho; por el contrario, la costumbre
carece de las notas de seguridad y certeza.

VALOR DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE

Las teoras sobre la mayor o menor fuerza obligatoria de la costumbre
son encontradas. En las sociedades primitivas, las acciones
espontneas se repetan de modo uniforme, terminaron por ser
obligatorias, imponiendo un modus de vida que se transmita
oralmente de generacin en generacin, sin sufrir alteraciones para no
despertar la ira de los dioses (as, el Derecho y la religin marchan
unidos).
Cuando aparece la escritura se expresa lo que hasta el momento se
habla practicado, y luego, con el surgimiento del Dei -echo codificado,
esas reglas que haban perdurado por siglos son convertidas en ley.
Desde ese memento la ley pasa a ser la fuente primordial del Derecho,
desplazando a la costumbre a un segundo plano. Lo dicho no quiere
decir que ley y costumbre sean la misma cosa, pues muchas veces la
ley no se inspira en la costumbre sino en principios ajenos a ella y en
otras ocasiones, Ia ley surge, precisamente para dejar sin efecto
costumbres que crean circunstancias injustas o que son contrarias a la
moral o al nuevo orden impuesto.
Segn el ordenamiento jurdico civil, la costumbre (o el uso) es fuente
supletoria de primer grado en los casos en que la ley expresamente
se remite a ella en defecto de norna aplicable.
Art. 1565.El comprador est obligado a recibir el bien en el
plazo fijado en el contrato, o en el que sealen los usos. A falta de
plazo convenido o de usos diversos, el comprador debe recibir el bien
en el momento de la celebracin del contrato".
Art. 1580.Con la compraventa sobre documentos, la entrega
del bien queda sustituida por la de su titulo representativo y por los
otros documento; exigidos por el contrato o, en su defecto, por los
usos.
Art. 1581.EI pago del precio debe efectuarse en el momento y
en el lugar de entrega de los documentos indicados en el artculo
1580, salvo pactos o usos distintos".
Art. 1610.En el suministro continuado, el precio se paga, a falta
de pacto, de acuerdo con los usos del mercado".

Art. 1659.La entrega de lo que se presta y su devolucin se

harn en el lugar convenido o, en su defecto, en el que se acostumbre
hacerlo".
Art. 1678.El arrendador est obligado a entregar al arrendatario
el bien arrendado con todos sus accesorios, en el plazo, lugar y
estado convenidos. Si no se indica en el contrato el tiempo ni el lugar
de la entrega, debe realizarse inmediatamente donde se celebr,
salvo que por costumbre deba realizarse en otro lugar o poca".
Art. 1759.Cuando el servicio sea remunerado, la retribucin se
pagar despus de prestado el servicio o aceptado su resultado, salvo
cuando por convenio, por la naturaleza del contrato, o por la
costumbre, deba pagarse por adelantado o peridicamente".
En casos como los precedentes, que no son los nicos, a falta de
pacto y en silencio de la ley, pero por referencia expresa de esta, la
costumbre (los usos) tiene efectos normalivos. En casos como estos
la costumbre tiene un orden jerrquico que est inmediatamente
despus de la ley y antes que los principios generales del Derecho.
Con gran acierto el Cdigo de Comercio, enuncia a los usos del
comercio como Fuente autnoma aplicable inmediatamente despus
de la ley comercial. El artculo 2 de este Cdigo dice: "Los actos de
comercio sean o no comercianles los que los ejecuten, y estn o no
cspecificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones
contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y a falla de ambas reglas, por las del
derecho comn.
LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE
Si bien es cierto que el Derecho no se prueba porque rige el principio
JURA NOVIT CURIA (los jueces conocen el Derecho), cuando de
Derecho consuetudinaro se trala, el juez no est obligado a conocer la
costumbre. Quien invoca una ley como fundamento de su prelensin
no tiene necesidad de probarla; pero quien invoca la costumbre debe
probar su existencia y contenido, a menos que sea notoria o que sea
conocida por el juez.

LOS USOS JURIDICOS

Doctrinariamente se distingue entre costumbres y usos llamados
tambin usos convencionales, usos del trfico, usos sociales, usos de
los negocios, o prcticas de los negocios que son ciertos modelos
establecidos mediante prcticas habituales de ciertas conductas, sin la
necesidad de los elementos internos o externos que s es exigida en la
costumbre.
De los ejemplos de nuestro Derecho positivo que hemos
mencionada, aparece que la ley utiliza indistintamente las palabras
uso o costumbre para referirse a una fuente supletoria del Derecho en
silencio de la ley; de modo que al reconocerse a los usos jurdicos
como costumbre, se elimina toda duda sobre el valor normativo de los
usos (usos y costumbres son una misma cosa).
Son fuente del derecho los usos fuera de la ley, mas no, los usos y
costumbres interpretativos, contrarios a la ley, ni los usos y costumbres
de mera cortesa, practicados comunmente en la vida social, pero sin
la menor conviccin de estar sometindose a una norma jurdica de la
cual se derivan derechos y obligaciones (simples normas de trato
social).
BUENAS COSTUMBRES
El adjetivo calificativo "buenas" que se antepone.a la palabra
"costumbres" es el signo pattico de la penetracin de la moral en el
Derecho y, especficamente, en el Derecho consuetudinario.
Perteneciendo el calificativo "buenas" a la moral, la nocin de "buenas
costumbres" responde a la exigencia del respeto debido a las reglas
morales de convivencia social.
La apreciacin que califica como buena o como mala a la costumbre
es una tarea puramente axiolgica. Una misma valoracin va
cambiando su signo de positivo a negativo, o viceversa, segn las
pocas y lugares; los usos, costumbres y hbitos que hoy son
considerados como deshonestos, indecorosos y atentatorios contra el
honor y la reputacin de la persona, maana pueden ser calificados no
solo de inmorales, sino hasta de necesarios e inexcusables.

El Derecho, cuando se refiere a la intencin, no la considera en las

infinitas posibilidades y modalidades que ella reviste en cada accin
humana. En cambio el orden moral considera Intencin, los propsitos
en su totalidad, al extremo de que el elemento interno, al reflejarse en
la accin, proyecta en ellos todos los contenidos interiores del sujeto y,
por eso, Ia accin reproduce la personalidad moral del sujeto.
Esto se ve claro en el ejercicio del Derecho, "en que por lo general
las intenciones son irrelevantes. Puede as, por ejemplo, el propietario
desalojar no por necesidad, sino por complacencia en el mal ajeno, a
la viuda y a los hui.rfanos por el alquiler impago, y esto, que no
interesa al derecho, es de especial siginificacin para la moral.
Las buenas costumbres, por constituir el respeto debido a las
reglas morales de convivencia, se encuentran integrando, sin agotarlo,
el concepto de orden pblico: arts. 6, 96, 104, 120, I681, I697,
2049 2050, 2104); otras veces apenas se refiere al concepto de
buenas costumbres (arts. 515, 738); en algunas ocasiones solo
menciona al orden pblico (arts. 13, 1328 , 2060); y otras veces se
refiere conjuntamente a la moral y a las buenas costumbres (art.
1913).
En el mbito del Derecho privado el concepto de buenas costumbres
no comprende solamente la moral sexual, sino que su contenido es
mucho ms amplio. Por ejemplo, es contrario a las buenas costumbres
el corretaje matrimonial, los pactos por los que una de las partes se
compromete a mantener relaciones sexuales extramatrimoniales, as
como la remunerncin a la persona que consiente en sostenerla; el
compromiso de obrar en Fraude de la ley; la promesa de
remuneracin a cambio de que una persona efecte un acto que esta
obligada a realizar; la penalidad excesiva en la clusula penal, etc.