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ABG
| anual
ndice
presentacin
6
contenido mdulos
programa
mapa conceptual
macroobjetivos
8
9
agenda
11
material bsico
material complementario
material
glosario
12
mdulos *
m1 | 21
m2 | 31
m3 | 52
m4 | 73
m5 | 89
m6 | 107
m7 | 123
m8 | 147
evaluacin
162
pr e se n t acin
Bienvenidos a FILOSOFA Y LGICA JURDICA
Estimados alumnos:
Comienzo dndoles una cordial bienvenida al curso de Lgica y filosofa jurdica
que, como la experiencia docente indica, produce cierta incertidumbre y temor
en algunos de ustedes, probablemente por el carcter abstracto de este mbito
del conocimiento.
Una manera adecuada para emprender el estudio de estas disciplinas parte de
aceptar que toda simplificacin y esclarecimiento de problemas de discernimiento
requiere cierto grado de abstraccin. La filosofa contempornea considera que
la tarea del filsofo es el anlisis lgico del lenguaje, la clarificacin lgica de los
conceptos, la determinacin del significado de una expresin lingstica. Para
ello debe, entre otras cosas, registrar usos lingsticos vigentes, ambigedades
e indeterminaciones de las expresiones lingsticas. En ese mismo sentido,
puede decirse que la teora del derecho emprende el anlisis del mismo desde
un punto de vista general, formal y estructural. Veamos que implican cada una
de estas perspectivas o enfoques.
General: porque analiza conceptos comunes a los diversas partes de un
mismo ordenamiento. Formal: porque analiza el derecho como un conjunto
de expresiones del legislador, subespecie de lenguaje prescriptito y finalmente
estructural, porque analiza el conjunto de conceptos relativos a la introduccin
y eliminacin de normas y a la resolucin de conflictos normativos, en sntesis,
al conjunto de fuentes de derecho y sus mutuas relaciones.
La prctica del lenguaje jurdico, como la de todo lenguaje natural, genera un
entramado de creencias que expresan la forma en que pensamos la realidad
jurdica. Ahora bien, ustedes pueden preguntarse Para qu poner en cuestin
tpicos que pueden ser comprendidos apelando a nuestras intuiciones ms
comunes? Por qu es necesario someter a revisin conceptos que, para
estudiantes avanzados como ustedes, resultan tan obvios y claros? Una respuesta
posible sera: qu seguridad tienen de que el derecho es como lo piensan?, otra
respuesta ms optimista podra ser Acaso no podemos acceder a conceptos
mejores que los del sentido comn para pensar la realidad jurdica?
En la presente asignatura, el objetivo es clarificar aquellos conceptos
ms generales con los que pensamos la realidad jurdica y esclarecer las
interconexiones de esos conceptos. Aprendemos a operar con una amplia gama
de nociones como, por ejemplo, sancin, responsabilidad, deber. Es cierto que
aprendemos el uso de las palabras que expresan estos conceptos de formas
diversas durante el cursado de las diferentes asignaturas de la carrera; pero las
aprendemos sin la ayuda de una reflexin terica.
La lgica proporciona el medio para establecer los conceptos fundamentales.
En el mayor nivel de abstraccin esa disciplina nos indica una caracterstica
estructural de nuestro uso del lenguaje, una dimensin sintctica, la cual
consiste en predicar algo sobre algo, estructura sujeto-predicado. Un paso
ulterior consiste en interesarnos por saber qu es lo que predicamos y de qu
cosas lo predicamos dimensin semntica y, tambin, para qu otros propsitos,
adems de la predicacin, usamos el lenguaje dimensin pragmtica.
As como el gramtico analiza las partes que componen una oracin para
hacer explcitas las reglas y principios que hacen que un conjunto de palabras,
constituya una oracin portadora de sentido y no una simple agrupacin de
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 3
palabras sin l, podra decirse, que el filsofo analiza las partes que componen
un concepto. Una analoga similar podra hacerse con la labor de un cartgrafo
que elabora mapas tiles para orientar al viajero al punto de llegada sin correr el
riesgo de extraviarse.
Otros suelen comparar la labor del filsofo con la de un terapeuta especializado en
resolver desrdenes de ndole intelectual, suministrando una tcnica que ayude
a restablecer el orden, a liberar la mente de confusiones o falsas concepciones,
capacitando a las personas para pensar con claridad.
Para ambas perspectivas, la fuente principal de confusin reside en el hecho
de desvincular las palabras de su uso habitual, de las cuestiones que les
proporcionan significacin.
Las analogas del gramtico y del terapeuta reflejan diferentes presupuestos.
La primera de ellas sugiere que existe una estructura subyacente general a
nuestro uso de los conceptos y, que es funcin de la filosofa hacer explcita
dicha estructura, esto es, saber qu hacemos cuando usamos los conceptos.
La analoga con la terapia, en cambio, sugiere que es funcin de la reflexin
liberarnos de las perplejidades que suelen tener lugar cuando nuestros
conceptos se entrecruzan. El propsito del filsofo no es explicar, pues no hay
nada que explicar o hacer explcito, sino tan slo indicar la fuente u origen de
las confusiones. Pero, por ms humilde que parezca, esta ltima perspectiva es
suficiente para hacer explcita la necesidad de distinguir entre el lenguaje del
derecho y el lenguaje de los juristas estando, el primero, destinado a satisfacer
propsitos prcticos y, el segundo, a dar respuesta a inquietudes o intereses
tericos.
A modo de sntesis y como respuesta a nuestros cuestionamientos sobre el
inters que puede tener la reflexin filosfica aplicada al dominio del derecho,
podramos decir que no nos resulta satisfactorio limitarnos al uso del lenguaje del
derecho, sino que aspiramos a establecer conexiones para obtener una visin
unificada del fenmeno jurdico.
Hay una propensin natural de bsqueda de una visin unificada del
mundo que puede conducir a un modelo deformado y parcial, a un despotismo
intelectual. La filosofa entendida como tarea de revisin de nuestros esquemas
conceptuales ordinarios puede resultar til planteando problemas, exigiendo
aclaraciones y ajustes de dichos esquemas, contribuyendo, de ese modo, a abrir
espacios para nuevos desarrollos de nuestros esquemas. La tarea tanto de la
lgica como de la filosofa, tal como es abordada en este curso, es descomponer
ideas complejas, a fin de analizar sus partes y reconstruirlas de un modo ms
claro y racional.
Por ltimo, intentar esclarecer de modo sinttico la relacin entre la
lgica y el derecho, dando respuestas a dos cuestiones preliminares: de qu
trata la lgica? y, cul es su relevancia prctica para el estudio del derecho?
La respuesta a la primera de las cuestiones planteadas tropieza con la
confusin generada por el modo ambiguo en que se usa la palabra lgica.
En efecto, en el lenguaje ordinario el trmino es empleado para designar una
cualidad equivalente a razonable. Este sentido ordinario hace referencia a
una cualidad asociada con nuestra forma de pensar habitual o normal, segn
la cual, afirmamos que algo es lgico porque tiene sentido, es obvio o es
razonable. Por el contrario, en un sentido terico que surge de la concepcin
aristotlica, la lgica no describe cmo normalmente la gente razona o piensa,
sino que realiza un anlisis normativo del razonamiento, un anlisis de cmo
se debe pensar para pensar correctamente.
A su vez, dicha concepcin,
sostiene que un razonamiento es correcto cuando no es contradictorio y, es
lgicamente vlido cuando es apto para preservar la verdad desde las premisas
a la conclusin. El propsito de capturar inferencias vlidas es considerado ms
importante, en este sentido de lgica, que el grado de persuasin que puedan
poseer los argumentos para algn auditorio.
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p r o g rama
m a p a c o n c eptual
m a c r o o b j etivos
Desarrollar hbitos de lectura reflexiva y crtica de textos sobre cuestiones
lgico-filosficas, con el propsito de mejorar la capacidad de anlisis y
explicacin del fenmeno jurdico.
Adquirir habilidades en el uso de herramientas lgicas, para lograr una
articulacin racional de nuestros argumentos frente a futuros clientes e
instituciones pblicas.
Obtener un conocimiento sistemtico del complejo fenmeno jurdico
y de las dificultades involucradas en su implementacin, con el objetivo
de incrementar nuestra capacidad de delimitar problemas jurdicos y
pronosticar soluciones al ejercer el derecho.
Integrar los conocimientos adquiridos y aplicar los criterios y principios
generales proporcionados por la asignatura, con el propsito de resolver
casos prcticos.
Evaluar crticamente los contenidos del derecho vigente, con la finalidad
de mejorar la normativa y modificar prcticas deficitarias en el ejercicio de
la profesin.
agenda
MDULOS
PORCENTAJES ESTIMADOS
10%
6,6%
10%
13,3%
13,3%
13,3%
16,6%
16,6%
TOTAL
100%
SEMANAS
MDULOS
1
8
6
1
2
3
4
5
6
7
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PARCIAL
1
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12
13
14
15
16
17
18
19
20
PARCIAL
2
21
22
23
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PARCIAL
3
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28
29
30
PARCIAL
4
m a terial
Material Bsico:
Guibourg, Ricardo y otros; Lgica, proposicin y norma. Bs. As. Ed.
Astrea, 1980.
Hart, H.L.A.; El Concepto de Derecho. Bs.As. Abeledo Perrot, 1968.
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio; Introduccin a la Metodologa de
las Ciencias Jurdicas y Sociales, Bs. As. Ed. Astrea, 1974.
(De este libro estudiaremos los primeros 4 captulos, los cuales encontrar
en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/4570739210349276
2565679/index.htm)
Material Complementario:
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio; Lgica de normas y lgica de
proposiciones normativas en Anlisis Lgico y Derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, ps.25-50.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Normas, proposiciones normativas y
enunciados Jurdicos, en Anlisis Lgico y Derecho, ps. 169-194.
-- - - - - - - - - - - - - - - - - - -Sentencia judicial y creacin de derecho, en
Anlisis Lgico y Derecho, ps. 355-370.
Calsalmiglia, Albert; Por qu es importante Dworkin?, en Doxa Revista
de Filosofa del Derecho, 1985. N 2, ps.159-65.
Dworkin, Ronald; Los Derechos en Serio, Barcelona, Bs. As., Caracas.
Ed. Planeta, 1993.
Garzn Valds, Ernesto; Algo ms acerca de la relacin entre derecho y
moral, Doxa 8, 1990, ps. 111-30.
Hart, H.L.A.; Poscriptum en La Decisin Judicial: el debate Hart Dworkin.
Bogot, Colombia. Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 5
reimpresin, 2005.
Kelsen, Hans; Teora Pura del Derecho. Mxico, 2 edicin, UNAM, 1979.
Nino, Carlos Santiago; Introduccin al Anlisis del Derecho. Buenos Aires.
Ed. Astrea, 2 edicin ampliada y revisada, 1992.
Rodrguez, Jorge L.; Naturaleza y lgica de las proposiciones normativas,
Doxa 26, 2003, ps.87-108.
g l osario
Accin: Acto que produce un cambio en el mundo, u omisin que impide un
cambio en el mundo.
Argumentar: Es la actividad de dar razones a favor o en contra de cierta tesis.
Aspecto fctico del problema: Clase de circunstancias fcticas o casos
abarcada por el problema a analizar.
Aspecto normativo del problema: El relativo a la determinacin dentica de la
accin o acciones que forman parte del universo de acciones abarcado por el
problema.
Austin, John: Autor de The Province of Jurisprudence Determined. Su teora,
bsicamente, reconstruye al derecho como un conjunto de rdenes emanadas
de un soberano, respaldadas por amenazas y dirigidas a un grupo de individuos
(sbditos) que estn habituados a obedecer.
Autoridad: Se refiere generalmente al ejercicio de autoridad como algo distinto
a la mera posibilidad de ejercer un mal o amenazar a una persona para que haga
o deje de hacer algo. Quien detenta autoridad, aunque pueda tener o no el poder
de ejercer un mal, detenta adems una cierta posicin social e institucional, en
virtud de la cual, creemos que lo que ella dice cuenta en forma distinta a lo que
dice cualquier persona comn.
Carcter esttico de las reglas: Cuando no pueden ser modificadas por actos
deliberados de expresin de voluntad debido a la ausencia de rgano legislativo;
falta de institucionalizacin de actividad creadora de reglas.
Caso: Se determina por una combinacin de propiedades. Se define por la
conjuncin de cada una de las propiedades, o su complementaria (P).
Caso individual: Se denomina a los elementos del Universo de Discurso.
Caso claro de aplicacin de una regla: Es aqul en que los trminos generales
parecen no necesitar interpretacin y el reconocimiento de los ejemplos parece
ser automtico. Son casos familiares que se repiten en forma constante en
contextos semejantes, respecto de los cuales existe acuerdo general sobre la
aplicabilidad de los trminos clasificatorios.
Caso difcil: Son aquellos en los que se produce una crisis en la comunicacin:
hay razones tanto a favor como en contra de que usemos un trmino general, y
no existe convencin firme o acuerdo general que dicte su uso o su rechazo a la
persona ocupada en clasificar.
Caso elemental: Es aqul cuya propiedad definitoria es una conjuncin que
contiene todas las propiedades relevantes del UP o sus negaciones.
Caso genrico: Es toda propiedad que define un subconjunto del Universo de
Discurso.
Ciencia: Conjunto de enunciados relacionados lgica y temticamente.
Coherencia: Ausencia de contradiccin.
Completitud: Un sistema normativo es completo en relacin a un UCj y un
USmax k, si y slo si, no tiene lagunas en UC j en relacin al USmax k.
Concepcin iusnaturalista: Sostiene la tesis de la conexin necesaria entre
el derecho y la moral, segn la cual, la determinacin de lo que es Derecho
depende de su adecuacin a la moralidad.
Concepcin iuspositivista: Sostiene dos tesis, a saber: una tesis negativa, segn
la cual, la determinacin de lo que es Derecho no depende de su adecuacin
a la moralidad, y una tesis positiva, segn la cual, la existencia del derecho
depende de un conjunto de hechos sociales tesis de las fuentes sociales.
Condicin de aplicacin de una norma: Es la condicin que tiene que darse
para que haya oportunidad de hacer aquello que constituye el contenido accinde una norma.
Conectivos lgicos: Expresiones que conectan los enunciados simples o
atmicos que forman para de un enunciado compuesto o molecular.
Consistencia: Esquema veritativo funcional que es verdadero para alguna
interpretacin de sus variables proposicionales.
Constituyente dentico: Es un enunciado formado por una descripcin de
estado precedida por el operador P o P.
Contenido de la norma: Es la accin denticamente modalizada.
Contradiccin: Conjuncin de la afirmacin y la negacin simultnea de una
misma proposicin.
Contradiccin dentica: Que un acto sea prohibido y permitido simultneamente,
sea obligatorio y est permitida su omisin, o sea obligatorio y prohibido de
consuno.
Deduccin: Proceso de obtencin de un enunciado a partir de otros.
Derecho: Tcnica de control social que utiliza el lenguaje como vehculo para
motivar a los individuos a que se comporten de una manera determinada (hagan
o dejen de hacer algo).
Descripcin de estado: Es una conjuncin de cada uno de los contenidos
atmicos de un UA o su negacin, pero no ambos.
Difusa presin social para hacer cumplir las reglas: Ausencia de rganos
centralizados para dirimir conflictos relativos a la trasgresin de reglas y
aplicacin de sanciones.
Directrices: Estndares que proponen un objetivo colectivo poltico, econmico
o social.
Discrecionalidad: Es un acto de la naturaleza de una eleccin entre alternativas
abiertas consistente en resolver si el caso se asemeja en grado suficiente al
caso tpico, en aspectos relevantes.
Dogmtica jurdica: Disciplina encargada de describir y sistematizar las normas
jurdicas de un derecho positivo particular, por ejemplo el derecho positivo
argentino.
Enunciado declarativo: Es aqul que tiene una funcin informativa, pues afirma
o niega eventos o estados de cosas del mundo.
Equivalencia: Es la validez del bicondicional. Si dos enunciados tienen siempre
el mismo valor de verdad se dice que son equivalentes en el sentido de que con
ellas puede formarse un bicondicional tautolgico.
Escepticismo extremo ante las reglas: Concepcin que niega que el derecho
consista en reglas. El derecho es lo que los jueces dicen que es cuando resuelven
controversias.
Escepticismo moderado: Las reglas son slo fuente de derecho y no derecho.
Existencia de una regla: (p.136-37) Para sostener que existe una determinada
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posiblemente
verdadero,
imposible
accin y a criticar a quien no respeta esas pautas. Este punto de vista interno
no puede reducirse o analizarse simplemente en trminos de la probabilidad
que existe de que se ejerza presin social (que se critique). Quien desarrolla un
punto de vista interno frente a una regla (v.g. el semforo en rojo), no desarrolla
frente a ella una reaccin fsica sino que ve en ella una seal, i.e. algo que indica
qu debe hacerse, y una razn, tanto para hacer lo que la regla indica, como
para criticar a quien se desva. Mencionar o dar cuenta del punto de vista interno
de las reglas permite mejorar la explicacin de lo que los individuos hacen
socialmente cuando siguen reglas. Quien adopta un punto de vista interno no se
limita a predecir la conducta que se adecua a las reglas, sino que usa la regla
para evaluar y criticar su conducta y la de los dems.
Simple deber: Se da cuando su exigencia social no es insistente y la presin
ejercida para hacerlo cumplir no es seria.
Soberana continuada: El poder soberano del soberano actual est limitado
jurdicamente por igual poder de soberanos futuros.
Soberana omnicomprensiva: El poder soberano es ilimitado jurdicamente.
Soluciones: Son caracterizadas como modalizadores denticos que se
anteponen a variables proposicionales que representan contenidos normativos o
descripciones de elementos del universo de acciones (UA) actos u omisiones.
Tautologa: Esquema veritativo funcional que es verdadero para toda
interpretacin de sus variables o letras proposicionales
Tener una obligacin: Es una afirmacin que tiene un caracterstico trasfondo
normativo pues se afirma que el caso particular de un sujeto determinado cae
bajo al mbito de aplicacin de una regla
Tener una obligacin y sentirse obligado: Sostener que existe una norma
jurdica o una obligacin jurdica equivale a decir que un conjunto mnimo de
conductas no son optativas. Para la teora de las obligaciones coercitivas, A tiene
una obligacin con B, si B respalda su orden con una amenaza. Pero esto en
realidad es ms bien verse obligado o sentirse obligado. Cuando decimos que
alguien se vio obligado a algo, hacemos una afirmacin acerca de sus temores
y creencias, acerca de sus estados psicolgicos. Sostenemos, p. ej. que l crea
conveniente entregar el dinero dado el mal que sufrira. Decir que alguien tiene
una obligacin, en cambio, no necesita de las creencias del agente. Alguien
est obligado a hacer A aunque no lo sepa o crea. A su vez, mientras que el
enunciado de que alguien tiene una obligacin no implica necesariamente que
esta persona realice la accin, el enunciado de que alguien se vio obligado o
se sinti obligado suele implicar que la persona efectivamente hizo lo que se le
peda.
Teora general del derecho: Analiza los problemas de la ciencia jurdica en un
nivel de mayor abstraccin. Su tarea es el anlisis lgico del lenguaje para el
esclarecimiento lgico de los conceptos fundamentales de la ciencia jurdica. Es
una meta jurisprudencia o filosofa de la ciencia jurdica.
Trmino tcnico: Abreviatura de expresiones ms complejas.
Trminos de clase: Son aquellos que designan un conjunto de elementos
que comparten una determinada propiedad (pasta, mamferos, tigres, metales,
argentinos, mayores de edad, etc.). Para formar una clase hace falta un criterio o
propiedad con la cual dividir el mundo (al respecto ver la distincin hecha en el
mdulo 3 entre conjuntos por intensin y por extensin).
Tesis de la discrecionalidad judicial: Sostiene que indefectiblemente habr
casos imprevistos y no regulados legalmente, es decir, casos para los cuales
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m dulos
m1
m1
microobjetivos
m1
contenidos
Lo anterior, muestra que la expresin el derecho es lo que los jueces dicen que
es no puede dar cuenta de qu es lo que hace que los Juanes Prez que se
postulan para jueces, pasen a ser de un momento a otro Su seora Juan Prez.
Por lo tanto, habra que desechar esta primera tentativa de explicar el derecho
con esta expresin (convincente, persuasiva, pero incompleta y falsa al fin).
Lo mismo cabe decir de expresiones como ii. Esta afirmacin sostiene que
el derecho en realidad es un conjunto de predicciones sobre lo que los jueces
harn. Como ha sealado Carlos Santiago Nino, esta es una horrible confusin
entre el objeto de estudio (el conjunto de hechos que consideramos derecho,
tales como la actividad de los legisladores y jueces, sus leyes y sentencias) y el
aparato conceptual o herramienta que uso para analizarlo. Puede ser totalmente
cierto que la ciencia del derecho se dedique a disear datos probabilsticos de
cmo actuar tal o cual Juez o cuerpo colegiado. Por ejemplo, si yo tengo un
buen conocimiento de la Corte Suprema de Per, ella sigue conformada por los
mismos jueces desde hace 20 aos y ya se ha pronunciado varias veces sobre el
tema del aborto de forma negativa, es muy probable que vuelva a pronunciarse de
la misma manera en el caso que acaba de ingresar caratulado XXX por supuesto
autor de aborto consentido. Esto es lo que haramos si fusemos cientficos
del derecho, observadores del mismo, juristas o abogados. Observaramos un
conjunto de regularidades y de all podramos prever qu es lo que va a hacer la
Corte Suprema o el Juez Prez con nuestro caso. Pero de ello no se sigue que
el derecho consista en la previsin de lo que se har en el futuro. Lo que hace
el Juez cuando dice condeno a X a pagar 1000 pesos no es predecir lo que
har maana, sino precisamente decir lo que de hecho, dadas las circunstancias
fcticas del caso y las leyes existentes, corresponde dictaminar. No est diciendo
cmo se comportar en el futuro. Ms bien, de hecho se est comportando de
una manera particular.
Una cosa muy diferente es que, como abogados o tericos acerca del derecho,
nos dediquemos a tomar estas decisiones como signos de lo que suele hacer
el Juzgado tal o cual. Como abogados, generalmente, utilizamos nuestro
conocimiento de los juzgados para decidir si ingresamos nuestra demanda o
recurso de amparo frente a tal o cual Juez. Sabemos que frente a un mismo caso
algunos jueces probablemente hagan una cosa y el resto otra. Que usemos
las decisiones de los jueces para hacer predicciones sobre cmo actuarn en
el futuro, no implica que esas decisiones sean juicios probabilsticos. El juez,
cuando falla, no est diciendo lo que har maana con el caso que le toca
juzgar, sino lo que considera es el derecho aplicable al caso de hoy. Similares
argumentos pueden desarrollarse con respecto al resto de las respuestas ms
frecuentes a qu es el derecho.
El motivo de este primer mdulo es precisamente desandar ese camino y descubrir
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.22
de las normas o reglas para realizar un contrato? Tienen ellas prevista alguna
sancin para quien, por ejemplo, decide no pagar lo debido? Claramente no.
Prevn una indemnizacin, pero ella no puede contarse como una sancin (ya
veremos ms adelante cmo slo con intentos algo artificiosos puede equipararse
una indemnizacin u otro tipo de consecuencias jurdicas a una sancin). Qu
hay con respecto a las normas o reglas que dicen cmo se sanciona una ley?
No existe ninguna sancin si el legislador no sigue esas reglas. Simplemente, si
el legislador no sigui los pasos previstos, por ejemplo, no levantando la mano
(y la mayora no lo hizo), entonces la ley no ser sancionada, ni promulgada, ni
publicada, pero no habr sancin alguna para el legislador.
De este modo, vemos cmo el conjunto de reglas que nos hemos abocado a
estudiar (las reglas jurdicas) rene en una misma bolsa una fauna tan variada y
compleja que se resiste a ser clasificada simplemente bajo la utilizacin de una
y tan solo una propiedad. Del mismo modo que la fauna de la selva misionera no
puede ser clasificada slo como conjunto de animales cuadrpedos, el derecho
no puede reunirse (sin incurrir en una falsa descripcin) en un conjunto de reglas
dotadas de carcter sancionatorio.
Recorramos rpidamente la fauna jurdica. En ella encontramos:
a) reglas que prohben o hacen obligatorio ciertos tipos de conductas bajo
amenaza de aplicar una pena (sancin);
b) reglas que exigen que indemnicemos el dao causado;
c) reglas que especifican qu es lo que tenemos que hacer para otorgar
testamentos, contratos, etc.;
d) reglas llamadas individuales (slo dirigidas a un individuo, conocidas
como sentencias) que obligan a un individuo a pagar tal o cual dinero y
lo envan a la crcel;
e) reglas que indican cmo cambiar una vieja ley, o promulgar una nueva.
La imposibilidad de caracterizar satisfactoriamente algo con lo que estamos
altamente familiarizados (como es caso del derecho) no debe ser tomado como
una razn vlida para pensar que no podremos llegar a saber nunca qu es
el derecho. Ms bien, debera ser tomado sobriamente, como muestra que
nuestras intuiciones tericas y conceptuales an estn esperando all para ser
refinadas. En este camino hacia ese refinamiento de nuestras intuiciones, nos
encontraremos con tres preguntas que han sido recurrentes en el derecho.
Tres problemas recurrentes
Histricamente, el derecho entendido como el fenmeno prctico que queremos
analizar en esta materia, esto es, como un conjunto de reglas que pretende
imponer obligaciones a los individuos, ha tratado de diferenciarse, por un lado,
de las bandas de mafiosos. A su vez, ha reclamado siempre para s una especie
de legitimidad o halo de pulcritud que no puede reclamar o alegar un delincuente
o una banda de delincuentes. Por el otro, tambin como producto histrico, ha
ido lentamente tratando de secularizarse de diferentes rdenes morales como
la religin y algunas concepciones de la educacin. Esto ha dado lugar a dos
preguntas permanentes:
1) En qu se diferencian las bandas de delincuentes armados del
derecho?
2) En qu se diferencia el derecho de la moral?
La primera pregunta tiene sentido si se tiene en cuenta que, visto objetivamente
(como quien viniese de Marte y no conociese la cultura occidental y tratara de
explicar el derecho), no hay ninguna diferencia evidente entre una persona que
me pone un revlver en la cabeza (ladrn) y me pide que le entregue el dinero y
otra que me lo reclama, pero vestido de saco y corbata, con cuatro policas atrs
y luciendo un escudito de la AFIP en la solapa (agente fiscal).
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.24
m1
material
Material Bsico:
HART, Herbert: El concepto de derecho. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1992. Captulos I y II.
Material Complementario:
NINO, Carlos Santiago: Introduccin al Anlisis del Derecho. Buenos
Aires, Astrea, segunda edicin ampliada y revisada, 1987. Captulo I.
actividades m1
ATIENZA, Manuel: Introduccin al Derecho. Barcelona, Barcanova,
primera edicin, 1985. Captulo 1. Actividades m1.
m1
actividades
m1 | actividad 1
conoce, por lo que slo se dedica a describir lo que hace el grupo social, tribu
o comunidad.
As, ya ha realizado innumerables investigaciones con el propsito de explicarle
a la comunidad cientfica de su reino qu es esto del rock and roll y de los
recitales. Por ejemplo en su ltimo libro, titulado El rock and roll, una danza
tribal de los pases de occidente, Usted escribi lo siguiente:
En las comunidades analizadas, la prctica que ellos llaman rock and roll
consiste bsicamente en que una persona o personas se paran arriba de una
especie de altar. Suelen recibir el nombre de msicos (no he podido averiguar
si msicos es o no un sinnimo de lo que nosotros llamamos en nuestro reino
dioses). El resto de la gente que no est arriba del altar conoce lo que estas
personas gritan. Incluso repiten sin cesar lo que los llamados msicos gritan,
como si ya hubiesen sido educados en esos sermones. Los llamados msicos
se paran frente a un palo vertical en el que gritan fuertemente. Le suelen llamar
micrfono (es posible que el micrfono sea una especie de bculo o artefacto
divino). Este rito suele terminar con la gente gritando una rara expresin casi
impronunciable (otra!, otra!). He llegado a la conjetura de que esa expresin
es una especie de reconocimiento o cierre del acto de la tribu (....) Otro hecho
a destacar es que realizan estas danzas y oraciones en una especie de templos
muy grandes llamados estadios. Mi corta estancia en este lugar no me ha
permitido averiguar cul es la funcin de estos estadios. Es posible que sean
usados tambin para una actividad que tiene lugar una vez a la semana que
aqu denominan ftbol. All la gente ya no est parada sobre el csped sino
sobre la parte dura de estos templos. Ellos llaman a esa parte dura (el material
tampoco es conocido en nuestro reino) tribunas. En el csped hay 22 personas
que corren desesperadamente tras un esfera de cuero.........
Intrigado por los resultados de la investigacin, su rey decide encomendarle que
prosiga indagando sobre la prctica del ftbol. Adems, a su rey tambin le ha
resultado interesante conocer sobre lo que estos indgenas llaman derecho, por
lo que Ud. es enviado al pas occidental en cuestin a continuar la investigacin.
Fundamentalmente, le ha ocasionado mucha intriga diferentes fenmenos del
llamado derecho de los que ha escuchado por versiones de viajeros. Por
ejemplo ha escuchado palabras extraas como tribunales, polica, cdigos,
jueces, asaltantes, contratos, prisin... Luego de dos meses de estada
en el lugar, usted tiene alguna conjetura sobre el fenmeno del ftbol y del
derecho.
Redacte, en clave de cientfico antropolgico, una descripcin de las
caractersticas centrales de estas prcticas de la tribu occidental y hgaselas
saber a su jefe (rey) en una carta.
El antroplogo como un observador de una prctica ajena a su cultura slo
registra regularidades de hecho. Qu descripcin de la prctica del derecho de
una sociedad extraa puede darse desde tal perspectiva?
m1 | actividad 2
m1 | actividad 3
Demostrando
A esta altura, usted ya ha obtenido bastante experiencia por medio de las
actividades realizadas en su perodo de investigacin, propuestas en las
actividades 1 y 2. Como uno de sus descubrimientos centrales usted ha cado
en la cuenta que el fenmeno del derecho consiste particularmente en una
cuestin de reglas. Sin embargo, en su investigacin ha surgido un problema.
Un antroplogo de la corte, (con quien Ud. disiente), en funcin de su propias
investigaciones, ha podido concluir que nuestra tesis de que el derecho es
fundamentalmente una cuestin de reglas es una afirmacin algo apresurada
e incompletamente verdadera. Cabe resaltar que este antroplogo estuvo unos
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m1
glosario
le cobre la multa) una advertencia (cuando alguien nos dice con un grito que se
avecina un peligro). El aspecto ms importante de los imperativos, a nuestros
efectos, es el que se relaciona con la orden o exigencia de llevar adelante una
determinada conducta.
Mandatos: Se utiliza en el texto para dar cuenta de un tipo especial de orden
expresada por quien detenta, dentro de una cierta organizacin jerrquica, una
posicin de preeminencia. Hart se refiere con esta expresin a un cierto tipo de
orden caracterstica de los mbitos militares (commands). No es seguro que
la expresin castellana mandato refleje todo el alcance que en ingls refleja la
expresin referida.
Orden respaldada por amenaza (u rdenes coercitivas): Expresin utilizada
para describir el acto propio del asaltante o quien no posee autoridad puesto
que, en el caso del asaltante, si ste no respalda su orden con la amenaza de
coaccin, no decimos que nos ha ordenado algo. En cambio, en el caso de la
autoridad, ella nos puede ordenar algo (y nos creemos obligados a hacerlo)
aunque no haya ejercicio de la coaccin. La expresin orden refiere, adems,
a la idea de un requerimiento o mandato dado cara a cara (como el que da el
asaltante a la vctima). Las rdenes (en cuanto a requerimientos dados cara a
cara v.g. dme el dinero) deben ser cuidadosamente diferenciadas de las
reglas generales (que precisamente no son dadas a los individuos cara a cara
sino mediante algn tipo de promulgacin legislativa). La orden respaldada
por amenaza carece de las caractersticas de generalidad y permanencia que
detentan, por ejemplo, las reglas generales.
Tener una obligacin y sentirse obligado: Sostener que existe una norma
jurdica o una obligacin jurdica equivale a decir que un conjunto mnimo de
conductas no son optativas. Para la teora de las obligaciones coercitivas, A tiene
una obligacin con B, si B respalda su orden con una amenaza. Pero esto en
realidad es ms bien verse obligado o sentirse obligado. Cuando decimos que
alguien se vio obligado a algo, hacemos una afirmacin acerca de sus temores
y creencias, acerca de sus estados psicolgicos. Sostenemos, p. ej. que l crea
conveniente entregar el dinero dado el mal que sufrira. Decir que alguien tiene
una obligacin, en cambio, no necesita de las creencias del agente. Alguien
est obligado a hacer A aunque no lo sepa o crea. A su vez, mientras que el
enunciado de que alguien tiene una obligacin no implica necesariamente que
esta persona realice la accin, el enunciado de que alguien se vio obligado o
se sinti obligado suele implicar que la persona efectivamente hizo lo que se le
peda.
m2
m2
microobjetivos
m2
contenidos
de forma general. Basta imaginarse lo descabellado que sera tratar que cada
funcionario estatal hiciese conocer a cada ciudadano lo que el derecho pretende
de l. Por ello, resulta fcil detectar que el derecho detenta, como rasgo central,
pretensiones de generalidad (erga omnes, como nos gusta decir a los juristas).
As, aunque hay normas, como las del derecho penal, que se asemejan claramente
a las rdenes respaldadas por amenazas del asaltante, difieren de stas en el
sentido de prescribir un tipo general de conducta y de aplicarse a una clase
general de personas. La norma penal, p. ej., espera lo siguiente:
i) que los individuos adviertan que la orden rige para ellos (se les aplica);
ii) que cumplan con lo prescripto.
En conclusin, puede sealarse el punto de la generalidad como un primer
rasgo distintivo de las normas jurdicas frente a las rdenes respaldadas por
amenazas del asaltante. Estamos aqu frente a una doble generalidad. La norma
jurdica se refiere a una clase general de individuos, e indica una clase general
de conductas.
El remitente y el destinatario. La direccin de las normas.
Una segunda diferencia importante entre la orden del asaltante y la del legislador
es aquella relativa a la direccin que tiene una norma o al conjunto de individuos
a los que ella se dirige. Segn el carcter de generalidad que vimos antes, el
derecho suele hacer conocer sus pretensiones de manera colectiva y general.
Sera demasiado costoso ir casa por casa, contndoles a los ciudadanos que
...a partir de maana el monotributo ascender a 100 pesos.... As, es bastante
usual sostener que las normas se dirigen hacia un grupo de individuos. Veamos
qu se quiere decir con esto.
Si lo que se quiere enfatizar es que la orden va dirigida a un conjunto de personas
a las cuales se las tratar, juzgar, condenar, de acuerdo al contenido de la
norma, la utilizacin de la expresin es correcta. Lo nico que estamos diciendo,
en definitiva, es que la norma se aplica al conjunto de individuos a los que ella
refiere. Si ella dice los menores de 21 aos debern realizar servicios sociales
durante el lapso de 3 meses en hospitales pblicos, los menores de 21 aos en
Argentina, tendrn que ir a los hospitales pblicos durante el tiempo estipulado.
Sin embargo, a veces se pretende decir que el derecho se dirige hacia un
grupo de individuos, en el sentido de que si el derecho no es conocido por los
individuos, no existe. Aqu la expresin dirigirse a un grupo de individuos no
significa se aplica a un conjunto de individuos sino ms bien se le ha hecho
conocer a un conjunto de individuos.
Sin embargo, estamos ms que acostumbrados a sostener que existe el derecho
o una norma jurdica con independencia del conocimiento que de l tienen los
individuos.
Es importante destacar que las normas jurdicas detentan determinadas
propiedades que nos permiten sostener que las normas existen, estn dirigidas
a un conjunto de individuos o se aplican a ellos, an cuando no han
sido dadas a conocer ampliamente. Aunque siempre es deseable que las
normas sean conocidas por todos, nos manejamos con la ficcin de que
las normas jurdicas existen, aunque no se conozcan (nadie podra aducir,
por ejemplo, que pas el semforo en rojo porque no estaba enterado de que
estaba prohibido por una norma jurdica) y esto constituye un rasgo central para
distinguir las reglas jurdicas de otro tipo de rdenes.
De este modo, mientras que solemos decir existe esta norma jurdica sobre
quiebras, aunque pocos la conocen, sera muy raro decir Juan intent robar
a su vecino, gritando en soledad, encerrado en el bao, dame la cortadora de
csped. Nadie sostendra sensatamente que existe un robo (una orden de
entregar algo respaldada por amenazas) en el caso de una persona ordenando
en soledad la entrega de una cosa, mientras que es usual sostener que ya existe
la norma jurdica aunque nadie o muy pocos la conozcan. Todo esto indica que
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no debemos asociar la idea de que existe una norma jurdica a la idea de que la
norma ha sido puesta en conocimiento de los individuos. Es posible (y de hecho
ocurre) que haya normas escasamente conocidas por los individuos, pero de ello
no se sigue que no consideremos a esas normas como existentes. Un fenmeno
central en los sistemas jurdicos modernos (que nos permite diferenciarlos de la
orden de los asaltantes) radica en que puede haber rdenes o normas jurdicas,
sin que ellas sean estrictamente conocidas por los sujetos a quienes se les
aplican. Existe una fuerte e importante diferencia entre la persona a quien
la norma se aplica y la persona a quien la norma se ha hecho conocer.
Mientras que en el caso del asaltante no hay orden de robo sin que la vctima
conozca la pretensin de robo, es perfectamente factible pensar que existe una
norma jurdica que se aplica a un sujeto (como el caso de los menores de 21
aos) aunque stos no conozcan todava que estn o caen dentro del alcance
de la norma. Un punto central relacionado con el tema del conocimiento que
acabamos de ver es el atinente a la perduracin de la orden respaldada por
amenaza del asaltante versus la perduracin de la orden o norma jurdica.
Nosotros asumimos que la orden que nos da el asaltante perdura mientras
dure el asalto (me apunte con el arma, tenga amenazado al cajero, etc.), pero
una vez que ello finaliza no seguimos actuando bajo las rdenes del asaltante
en el resto de los aspectos de la vida. De hecho, cuando regresamos al banco
donde nos robaron, no seguimos entregando dinero a cuanta persona se nos
acerque, ni consideramos que deberamos hacerlo (salvo que aparezca nuestro
amigo ladrn y venga por ms). Asumimos, en este contexto, que la relacin
de superioridad que detenta el asaltante sobre el asaltado es efmera. Por
el contrario, no consideramos efmera la influencia que el derecho ejerce
sobre nuestro accionar cotidiano. Seguimos actuando bajo el influjo de las
normas jurdicas aunque estemos fuera de tribunales o la comisara, e incluso
aunque el legislador o legisladores que las dictaron se hayan muerto. El cdigo
penal es un caso claro. Los artculos centrales fueron legislados en 1921 y es
altamente probable que no quede vivo ni uno de los que participaron en su
sancin. Por qu, entonces, no acto de igual manera a como actuara si el
asaltante del barrio falleciera?
Nos encontramos aqu, en resumen, con un fenmeno interesante. Las rdenes
del asaltante no perduran en el tiempo, ni son habitualmente obedecidas. Lo
que no sucede con el derecho. No se pretende sostener aqu que estos rasgos
sean necesarios y suficientes para identificar el derecho. Slo se pretende
resaltar la idea de volatilidad de las rdenes de los asaltantes frente a la idea de
perduracin de las rdenes jurdicas y de cmo stas ltimas habitualmente
son obedecidas (la prctica persiste) incluso en ausencia de quien ordena.
Hasta aqu, podra decirse que hemos clarificado una pequea parte del panorama.
Sabemos que donde sea que exista un sistema jurdico encontraremos alguna
persona o cuerpo de personas que emite rdenes generales que perduran
en el tiempo, y que existen y se aplican a los individuos a pesar de que no
se las haya hecho conocer a cada uno de los sujetos pasivos de las mismas
(destinatarios).
An nos resta (para clarificar la idea de derecho y sistema jurdico) comprender
por qu estas normas son vistas por los individuos como supremas y por qu,
adems, quien las dicta no est sometido, a su vez, a otro rgano supremo.
Es decir, sabemos que hay un conjunto de individuos a los que consideramos
legitimados para dictar rdenes (legisladores) y tambin sabemos que ellos no
tienen a otro rgano superior sobre sus cabezas. Por lo tanto, aunque hemos
explicado y explorado rasgos centrales del derecho como son la generalidad
de las normas y la habitualidad con las que ellas son obedecidas, an resta dar
cuenta de otro aspecto central de estas reglas: la supremaca del rgano del
que emanan, y la independencia de este rgano de otros rganos externos.
En palabras ms simples, por qu nuestro Congreso y no el de Rusia, por
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procedimiento.
Por ejemplo, una declaracin testimonial que carece de firma (del testigo, el
secretario del juzgado, etc.) o un contrato de compraventa que no ha sido hecho
por escrito, cuando la ley lo indica as. El objeto de la norma que impone
la nulidad no es disuadir a las personas de realizar actos impropios, sino
definir las condiciones y lmites bajo los cuales sus actos tendrn los efectos
buscados (contratar, casarse, etc.).
Veamos otro ejemplo, un juez que permanentemente realice actos sin tener en
cuenta las normas de procedimiento que le indican cmo actuar. Ingresando
un poco ms en detalle, es posible que el juez sea llevado frente a un jury de
enjuiciamiento o que sea condenado por prevaricato. Pero no hay una conexin
necesaria entre la norma que prescribe la nulidad de un acto judicial y la sancin
que recae sobre el juez por incumplimiento de los deberes de magistrados. Es
perfectamente factible que se declaren nulos uno y mil juicios por defectos
formales (falta de notificacin de las partes, ausencia del abogado defensor,
etc.) y que, sin embargo, no recaiga una sancin sobre el juez. Esto muestra
claramente que las condiciones bajo las cuales un acto se declara nulo o
invlido son totalmente diferentes a las condiciones bajo las cuales un acto se
declara prohibido u obligatorio (bajo amenaza de sancin). Tambin muestra
que el contenido de tales normas (las que acarrean nulidad e invalidez, y las
del derecho penal o extracontractual) es totalmente diferente y persigue fines
sociales distintos. Unas pretenden que el individuo haga o deje de hacer algo,
lo desee o no. Otras regulan el modo en que un cierto juego debe jugarse.
Esto, s y slo s, el sujeto a quien se dirige la norma quiere jugarlo (p. ej.,
si quiere jugar al juego de contratar, de casarse, de sancionar una ley, etc.).
Por lo tanto, slo forzando extremadamente las cosas puede equipararse la
sancin de prisin o el contenido de una norma penal al de una contractual o
a algunas de las normas de procedimiento de un cdigo procesal. Adems, las
normas que prescriben la invalidez o nulidad de una norma o acto no tienen
por qu ser vistas necesariamente como un mal para la persona contratante o
para el juez que quiso dictar la sentencia. Tampoco deben ser analizadas como
normas que pretenden desalentar todo lo que no sea realizar un contrato vlido
o un testamento vlido o una ley vlida. Mientras que la norma penal pretende
claramente desalentar nuestras intenciones de matar (diciendo no mates) o de
estafar (diciendo no administres fraudulentamente), las normas contractuales,
por ejemplo, no pretenden que slo te dediques a realizar contratos, del mismo
modo que las normas que indican cmo se sanciona una ley no pretenden que
el legislador se dedique slo a involucrarse en la sancin de leyes. Un ejemplo
bastante claro es el que da Herbert Hart con respecto a las reglas del ftbol. En l
existen algunas reglas que pretenden que los individuos hagan o dejen de hacer
determinadas conductas bajo amenaza de sancin (como por ejemplo cuando
se prohbe los codazos, las patadas de atrs y dems prcticas que alejan al
juego del fair play). Pero tambin existen otras que establecen las condiciones
bajo las cuales se considera que existe o no un gol. As, imaginemos una regla
paradigmtica para cada uno de estos casos:
N1: el jugador que golpease a su contrincante de atrs ser expulsado.
(Una forma ms habitual de decir lo mismo sera: prohibido golpear).
N2: se considerar gol cuando la totalidad de la esfera haya transpuesto
la lnea imaginaria trazada por los tres postes y la lnea blanca que bajo el
poste horizontal cruza el csped arco, (en criollo: sino entra no es gol. No
vale como gol).
Parece bastante claro que el primer caso es una instancia clara de una norma
penal. Pretende desalentar conductas. La segunda, en cambio, no pretende
nada de eso. Slo pretende indicarnos que si queremos ganar o hacer goles,
la pelota tiene que entrar al arco. Mientras que N1 pretende desalentar toda
conducta violenta, N2 no pretende declarar invlida toda conducta que no sea
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hacer goles.
De igual manera, las normas procesales o contractuales no pretenden desalentar
el resto de las conductas que no se compadecen con la norma, sino slo indicarnos
qu tipo de procedimientos debemos seguir si queremos determinados resultados.
Para seguir con el ejemplo del ftbol, la regla N2 no pretende que los jugadores
slo se dediquen a hacer goles, ni declara que cualquier cosa que no sea entrar
la pelota dentro del arco est prohibida. Si equiparsemos las normas penales
a las procesales o contractuales, correramos este riesgo de tergiversacin.
Terminaramos afirmando que las normas que otorgan facultades (pblicas o
privadas) pretenden que el juez slo se dedique a fallar, o que los sujetos slo
se dediquen a contratar. Es muy importante comprender la funcin central que
en un sistema jurdico cumplen las normas potestativas. Si prescindiramos de
ellas (de las normas contractuales, de matrimonio, de las que indican cmo
se sanciona una ley o se dicta una sentencia) no slo nos quedaramos sin
instituciones centrales para la vida jurdica (como las transacciones comerciales
o la unin de parejas bajo un amparo jurdico), sino que tambin careceramos de
la posibilidad de que el derecho cambie, se transforme y mejore. En este sentido,
las reglas que estamos analizando permiten (ya veremos esto ms adelante)
que el derecho cambie, avance y se transforme. As, mediante un contrato, yo
puedo cambiar mi situacin jurdica (puedo pasar a ser propietario, vendedor,
locatario, concesionario, etc.). Mediante la firma frente al funcionario del registro
civil, puedo modificar mi status de soltero, lo cual implica que automticamente
se modificarn los derechos y deberes que me circundan y se me aplican. Del
mismo modo, as como con las reglas contractuales puede cambiar la situacin
jurdica propia o de un conjunto de sujetos, las reglas que indican cmo dictar
o sancionar una ley permiten cambiar o modificar la situacin jurdica de una
clase o conjunto ms o menos amplio de individuos. Pinsese en el caso de las
leyes de inmigracin que transforman de un da para el otro a extranjeros en
ciudadanos, o las leyes penales que transforman una conducta que antes era
neutral o inocua en algo que es considerado delito.
De este modo, estamos en condiciones de conceder que no todas las normas
jurdicas tienen el mismo contenido, persiguen el mismo fin y acarrean las
mismas consecuencias para sus destinatarios. Unas quieren que hagamos algo
an en contra de nuestra voluntad, otras persiguen que creemos o extingamos
derechos de una manera particular. Algunas nos dicen dnde no podemos
entrar, cunto debemos pagar; mientras que otras nos dicen cmo debemos
entrar y de qu manera debemos pagar. En otras palabras, mientras que las
reglas semejantes a las del derecho penal imponen deberes, las reglas que
confieren potestades son frmulas para la creacin de ellos.
Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurdicas.
Un argumento alternativo al anterior es aquel que pretende unificar las normas
jurdicas sosteniendo que todas y cada una de ellas se dirigen en definitiva
a los funcionarios, exigindoles que apliquen tal o cual sancin o tal o cual
consecuencia jurdica a los individuos. Mientras que el primer argumento que
analizamos en el punto anterior pretenda sostener ...en definitiva todas las
normas prescriben una sancin.... ste pretende defender que ...en definitiva
todas las normas se dirigen a funcionarios (jueces, fiscales) a quienes se les
impone la obligacin de aplicar la normativa vigente a los ciudadanos....
Del argumento que slo son normas las que estipulan una sancin, se pasa al
argumento segn el cual slo son normas genuinas aquellas que prescriben
que los funcionarios apliquen ciertas sanciones en ciertas circunstancias a
aquellos que, por ejemplo, cometan homicidio. De este modo, las normas
tendran el siguiente contenido: si una persona realiza tal o cual conducta,
entonces Ud. como juez debe aplicar tal o cual sancin. Toda norma contractual
puede ser reformulada de esta manera sosteniendo que si dos personas
expresan solemnemente su consentimiento, firman en frente a dos testigos,
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entonces Ud. Sr. Juez tiene la obligacin de hacerle pagar a quien figura
como locatario la suma que se estipula en el escrito. Esto supone un cambio
central respecto a la concepcin original, segn la cual slo eran derecho las
rdenes respaldadas por amenazas. Ahora, las rdenes estn dirigidas a los
funcionarios para que se apliquen sanciones. Una forma menos extrema de esta
versin dice que slo algunas de estas normas no necesitan ser reconstruidas
como rdenes dirigidas a los individuos. Sin embargo, esta versin menos
extrema reconstruye las reglas potestativas (las que permiten hacer un contrato)
como reglas que imponen o dan lugar a un deber y que poseen un condicional:
si se dan las condiciones tal y tal y los individuos detentan tal y tal propiedad, se
da lugar al nacimiento del deber, es decir, dan lugar al nacimiento de un deber
impuesto a las partes.
Esta nueva forma de reconstruir el derecho olvida algunos aspectos fundamentales
de los sistemas jurdicos.
En primer lugar, surge bastante claro que el derecho, como tcnica de control
social, no slo est dirigido a los jueces o funcionarios, sino tambin a los
individuos. Se pretende que stos ltimos se rijan diariamente por los mandatos
jurdicos con independencia de que algn funcionario est dispuesto a golpearle
la puerta o llamarlo a juicio. El derecho dirige un conjunto de pretensiones
generales a una clase de individuos y slo en el caso de que stas fallen (slo
en el caso de que los individuos no jueguen al juego del derecho respetando
las reglas) ser factible que intervenga un funcionario. As como es posible que
juguemos a un juego sin rbitro, el derecho pretende que sus deseos (lo que
espera de los individuos) se realicen sin la necesidad de un juez o polica que
nos tire de la oreja cada vez que nos pasamos de la lnea.
Una doctrina como la que estamos analizando olvida este aspecto central del
derecho: que tiene pretensiones generales de control social y que, como tal, es
un juego donde los individuos suelen jugar sin rbitro y siguiendo las normas
generales. Si slo reconstruyramos las normas como dirigidas a los funcionarios,
perderamos una dimensin importante del derecho como herramienta de
control social. La principal funcin del derecho no debe ser vista dentro de los
tribunales, sino en su capacidad para controlar, guiar y planear la vida fuera de
los tribunales. En palabras de Hart: la protesta natural es que la uniformidad
impuesta sobre las reglas por esta transformacin de ellas oculta los modos en
que las mismas operan y las maneras en que los jugadores las usan para guiar
actividades orientadas por propsitos, y oscurece as la funcin de esas reglas
en la empresa social cooperativa, aunque competitiva que es el juego....
Podramos catalogar las teoras que hemos visto como reduccionistas, ya que
pretenden reducir el fenmeno del derecho, o bien, a la existencia de amenazas
(sanciones), o bien, a rdenes dirigidas a un grupo menor de personas.
Una ltima forma de reduccionismo es aquella que analiza el fenmeno que surge
a partir de los contratos (en el que las partes modifican por propia voluntad su
situacin jurdica) slo desde el punto de vista de los deberes que surgen para los
individuos involucrados en esa transaccin o acto jurdico. Este enfoque centra
su atencin slo en la forma en que los individuos que ejercen sus potestades
deben actuar. Es decir, el efectivo deber que surge para las partes del ejercicio
de sus potestades. Este anlisis pierde una dimensin importante de lo que
significa deber. Lo importante de las reglas potestativas es que no pueden
ser analizadas bajo la nocin estndar del deber que tienen los individuos, sino
ms bien bajo el fenmeno normativo del ciudadano como legislador privado.
Cuando dos sujetos se otorgan un contrato, estn modificando su situacin
jurdica, creando derechos y en algn sentido imponiendo obligaciones. Todo
este complejo fenmeno al que Hart alude como el fenmeno del legislador
privado no puede ser reducido simplemente al estudio o tratamiento sobre
qu deberes tienen los individuos a partir de un contrato. Lo importante en la
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tcitamente por un rgano supremo que permite que sus inferiores la tengan
en cuenta con fuerza de ley. El rgano supremo o soberano consentira
tcitamente la introduccin de la costumbre dentro del sistema jurdico,
permitiendo que los tribunales inferiores la tengan en cuenta.
Las objeciones a esta forma de justificar la juridizacin de la costumbre son
mltiples:
i) No es verdad que hasta que las costumbres no sean usadas en los litigios,
carecen de status jurdico (por qu razn las costumbres son vlidas a
partir de que los jueces las usan y no pasa lo mismo con las leyes?, por qu
se asume cuasi dogmticamente que son leyes lo que dice la legislatura y no
la costumbre?). Una salida es sostener que nada es ley mientras no haya sido
ordenado y la costumbre no ha sido ordenada por un rgano establecido
democrticamente. Sin embargo aqu es importante comenzar a dividir
entre caractersticas necesarias y contingentes de los sistemas jurdicos. Es
perfectamente posible pensar un sistema jurdico en que la costumbre
sea ley, an antes de haber sido reconocida por el Parlamento o utilizada
por el juez en una sentencia.
ii) Por otra parte, no hay por qu asumir la idea de orden tcita, ya que
del hecho de que el subordinado est haciendo cosas y el soberano
no interfiera, no se sigue que esas cosas que est dejando hacer, sean
ordenadas por el soberano u rgano supremo.
iii) La no interferencia de la legislatura o el soberano en determinadas
costumbres no puede considerarse, sin ms, una orden tcita. La razn
por lo que la costumbre (algunas costumbres) son derecho (o fuente
de derecho) se comprender ms adelante cuando analicemos las
cuestiones referidas al sistema jurdico.
Un breve resumen de lo trabajado hasta aqu
En nuestro intento de describir el derecho como rdenes coercitivas (respaldadas
por amenazas) enfrenta el problema general que hay innumerables normas que
no tienen estas caractersticas y que, sin embargo, consideramos jurdicas.
Adems de lo anterior, es importante tener en cuenta:
i) en cuanto al mbito de aplicacin, las normas suelen imponer deberes incluso
a quienes las dictan. No son rdenes dadas a otros;
ii) muchas leyes no requieren que las personas hagan algo, sino que le
confieren potestades, es decir, que ofrecen facilidades para la libre creacin
de derechos subjetivos y deberes jurdicos dentro de la estructura coercitiva
del derecho;
iii) aunque sancionar una ley es, en ciertos aspectos, algo anlogo a dar una
orden, algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su
status jurdico a ningn acto consciente de creacin de derecho;
iv) para evadir estos problemas se ha intentado sostener que la nulidad es una
especie de sancin; que las normas potestativas son fragmentos de normas
y que las normas que auto-obligan al legislador responden a una doble
personalidad del mismo o a travs de la idea de promesa.
Asociemos la caracterizacin dada precedentemente, del derecho como
prctica social constituida por un conjunto conformado por diversos tipos
de reglas, con el siguiente ejemplo:
El novio de la nena, las tradiciones de la familia y las rdenes del abuelo. Un
sistema jurdico en miniatura.
Pedro era un chico como cualquiera. Tena 19 abriles recin cumplidos. En 1998
se puso de novio con Mara. Se conocieron en el verano, casi de casualidad. Los
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present una amiga en comn. Mara quera que Pedro conozca a su familia. La
familia Reyna. La primera cena con la familia de Mara se adivin difcil, crucial,
tensa. Pedro saba que en esa instancia la frase cualquier cosa que digas puede
ser usada en su contra estara ms vigente que nunca. Aceptar un vaso de
vino de ms significar ser un borracho; rechazar educadamente una segunda
porcin de carne poda leerse como no le gust la comida; los nervios al
contestar preguntas podan interpretarse como inseguridad, timidez, reticencia
a hablar, falta de educacin, oligofrenia, sntoma de drogadiccin, tartamudez
o dislexia.
Pedro conoca perfectamente estas variables. Trat de rechazar varias veces la
invitacin pero, finalmente, tuvo que acceder. Saba que seguir rechazando la
invitacin tambin poda contar en su contra. Siempre era posible que el rechazo
a la cena sea ledo como por algo no querr venir, este chico quiere ocultar
algo. El viernes siguiente por la noche sera la cena.
Lo esperaba la familia en pleno; la comida: carne al horno; los comensales: seis
(madre y padre, Mara, su hermano y los abuelos paternos de Mara); estrategia
de Pedro: hablar lo menos posible, dejarse llevar por Mara y rogar que todo
termine lo antes posible. El viernes fatal, Pedro lleg a la casa y como acto
inaugural se dirigi a la mesa y se sent cmodamente en la cabecera, pero
inmediatamente sinti que algo andaba mal. Todava nadie se haba sentado y
Mara le susurr al odo: es el asiento de mi abuelo, levntate de ah que te van
a odiar. Pedro se levant rpidamente mientras el abuelo y el padre de Mara
le clavaban los ojos, fruncan el ceo y pensaban empezaste mal querido.
Mara le explicaba a Pedro (mientras le sealaba dnde deba sentarse) que
por regla la familia reservaba ese lugar al abuelo. Esa es una imposicin que el
viejo Reyna (el tatarabuelo de Mara, fallecido haca unos 50 aos) impuso en la
familia, y desde esa poca el mandato se respetaba, sosteniendo y aceptando
aquella voluntad.
Pasado el mal trago, todos se encontraron sentados. La madre de Mara trajo la
comida de la cocina, sirvi los platos a cada uno y Pedro, ni lerdo ni perezoso
arremeti con el primer bocado. Automticamente, experiment dos experiencias
sensoriales. Una visual: toda la familia volvi a mirarlo poco amablemente. Otra
tctil: Mara le tir una patada por debajo de la mesa que le dio a Pedro en
pleno tobillo. En ese instante, la madre con voz ceremoniosa adoctrin a Pedro:
mir querido, nosotros aqu, antes de comer, bendecimos la comida. Para ello
primero rezamos en silencio, luego el abuelo Reyna dice unas palabras y recin
all empezamos a comer. Pedro, entre tanto, se debata en el trilema de tragar
el pedazo de carne sin masticar, refregarse el tobillo que le acaba de golpear
Mara o abandonar toda la difcil tarea y mandarse a mudar. No obstante, respira
hondo, traga el bocado y pretendiendo descomprimir la situacin dice disculpe
seora, no saba que aqu tenan por hbito bendecir la comida. La madre
no deja pasar la oportunidad y sostiene: no slo es un hbito querido, todos
consideramos que es necesario y correcto bendecir la comida y vemos con muy
malos ojos el olvidar agradecer por comer todos los das.
Felizmente, unos minutos luego, la situacin comenz a distenderse y la
familia atropell con su interrogatorio estilo KGB-CIAINTERPOL contra Pedro: ...
qu hacs, qu estudis, dnde trabajs, cuntos hermanos tens, etc., etc....,
luego de lo cual la cena tom un tono ms amable y Pedro logr retirarse de la
velada en situacin de aprobado.
El noviazgo continu su curso normal; Pedro continu yendo regularmente a
la casa de los Reyna y, poco a poco, comenz a conocer mejor otra serie de
prcticas propias de la familia. Por ejemplo, era el abuelo Reyna (algo desptico,
para qu negarlo) el que decida qu se coma los domingos. Algunos das, se le
antojaba pasta, entonces se coma pasta; otros asado y se coma asado. Pedro
no dejaba de asombrarse del excesivo poder e importancia que detentaba en la
familia de Mara su abuelo.
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ejemplo de la familia Reyna ilustra tambin la diferencia que exista entre, por
ejemplo, la prctica de dejar la cabecera de la mesa al abuelo, o bendecir la
comida y la de ver video los sbados. Mientras que la desviacin de las dos
primeras pautas generaba casi un escndalo familiar, la decisin de no concurrir
al sof a ver la pelcula no generaba ningn estrpito. Este ejemplo pretende
mostrar una diferencia central: la diferencia entre hbito de conducta y regla
social. Esquemticamente puede decirse que en los hbitos (como el de ver
video o ir al cine todos los domingos) los individuos no desarrollan ninguna
actitud interna especial con respecto a la prctica y no estn dispuestos a
reprochar a otra persona si no comparte el mismo curso de accin, o no
gusta de hacer lo mismo que uno hace habitualmente. Es decir, en los simples
hbitos, los individuos no ven un curso de accin que debera ser observado
por el resto, ni ven en la ausencia o abandono del hbito una buena razn
para criticar o presionar al resto. As, que un amigo nuestro no tenga el hbito
de ir al cine, no genera en nosotros (generalmente) la idea de que su actuar
es incorrecto, ni estamos dispuestos a criticarlo por su propensin a ver ftbol
cuando nosotros vamos al cine. Por otra parte, no vemos en la actitud del resto
de los mortales de ir al cine, una buena razn para que nosotros vayamos al cine.
Cuando convergemos en la entrada del cine con un montn de gente, ello no es
debido a que pensamos, necesariamente, que el compartir con ellos ese gusto
tiene valor alguno. No vemos en ello una prctica intrnsecamente valiosa
que debera ser compartida por todos, ni vemos en la conducta de los otros
(necesariamente) una buena razn para elegir ir al cine en lugar de ir a la
cancha. Con las reglas, en cambio, la cuestin es diferente: la familia Reyna
estaba dispuesta a reprochar a Pedro por comenzar a comer desesperado
porque aceptaba la regla de la bendicin de la comida como una pauta de
conducta correcta y era capaz de desarrollar una cierta presin sobre el
comensal. Por ltimo, el ejemplo de la familia Reyna pretenda rescatar ciertas
diferencias entre las reglas que podemos encontrar en un sistema jurdico.
Como hemos visto, el abuelo Reyna no poda decidir cualquier cosa. La familia
tena una serie de criterios ms o menos sofisticados para reconocerle valor
(validez) a la decisin del mayor de la familia. As por ejemplo, el abuelo poda
decidir qu deba comerse los domingos, pero no estaba habilitado para decidir
afortunadamente qu deba vestir su nieta Mara o qu deba leer su hijo mayor.
La familia contaba con un criterio para desechar algunas decisiones del abuelo
y tomar a otras como vlidas y vinculantes. Por ejemplo, una decisin de comer
asado el domingo era vlida y, por lo tanto, era obligatorio comprar esa comida.
Asimismo el abuelo poda ir cambiando sus decisiones de domingo a domingo
(decidiendo locro para los das de invierno y asadito para los das en que hace
calor). No obstante, nadie iba a tomar como sensata (ni obligatoria) una decisin
sobre qu ropa usar para el cumpleaos de quince de la nena. De este modo,
aunque el abuelo era supremo en sus decisiones, no por ello era ilimitado.
En forma semejante, los sistemas jurdicos modernos poseen formas ms o
menos simples de identificar cul es el derecho existente y, en ese sentido,
qu es lo que se debe hacer y tambin qu cosas estn excluidas de la
decisin del soberano. As, sabemos que la legislatura puede decidir cunto
debemos pagar en impuestos (el abuelo poda decidir qu se deba comer los
domingos) pero no puede decidir qu debemos pensar ni qu ropa debemos
usar en las fiestas.
Se pretende hacer un paralelismo entre el ejemplo de la familia Reyna y un
sistema constitucional moderno en que el abuelo (legislatura) no puede decidir
sobre todas las acciones de los hombres. As, del mismo modo que nadie hara
caso al abuelo si tratase de imponer qu ropa hay que usar, poseemos criterios
para decidir cundo la legislatura se ha pasado de la raya y ha decidido sobre
un tema vedado a su potestad. Un caso jurdico claro lo constituye el artculo 19
de la Constitucin Nacional.
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 45
Por supuesto que en este contexto es posible encontrar un soberano que tenga
tanto poder de hecho que nadie pueda IimitarIo. No obstante eIIo, aqu nos
estamos preocupando ms bien por los Imites jurdicos a un soberano y no por
los Imites empricos o fsicos. En una sociedad altamente tecnificada como la
actuaI siempre es posible que una persona tenga un poder de hecho en virtud
del cual pueda disponer de Ia vida del resto de Ias personas sin lmite alguno.
A modo de resumen y para concluir este desarrollo: el estado moderno
como una gran familia.
Hasta aqu podemos advertir lo siguiente:
1) los sistemas jurdicos detentan normas y autoridades jurdicas que se resisten
a ser reconstruidas bajo la simple idea de estamos habituados a obedecer a
este grupo de gente;
2) los individuos (como los integrantes de la familia Reyna) desarrollan
determinadas actitudes internas hacia las reglas dictadas por el soberano,
que no desarrollan hacia otro tipo de conductas convergentes o hbitos;
3) aunque es posible reconocer que el soberano, o cuerpo legislativo (el abuelo)
es, en algn sentido, un rgano o persona suprema, ello no implica que no
existan herramientas (normas constitucionales) para limitarlo. Del hecho de
que una autoridad sea suprema no se sigue que sea ilimitada jurdicamente;
4) contamos no slo con reglas que dicen qu conductas estn prohibidas o
permitidas (v. gr. est prohibido sentarse en la cabecera de la mesa o est
prohibido matar), sino tambin con reglas que prescriben qu procedimiento
hay que seguir para dictar una norma, quin es la persona habilitada para
hacerlo y bajo qu condiciones vamos a tomar a esas rdenes como vlidas
(v. gr. el abuelo puede decidir qu comer los das domingos, o la legislatura
puede decidir qu conductas son obligatorias o estn prohibidas, siempre
que no interfiera en el mbito privado de los hombres).
Hemos analizado en detalle el modelo explicativo del derecho como rdenes
coercitivas generales correspondiente a la versin de John Austin, representativa
de lo que se denomina positivismo clsico. Austin construy su teora del derecho
partiendo de la idea bsica de hbito de obediencia. En trminos de esa nocin
bsica define al soberano como supremo, por ser aquel individuo o cuerpo
de individuos cuyas rdenes son habitualmente obedecidas, e independiente,
porque no obedece habitualmente las rdenes de nadie. El concepto de
soberano, definido en trminos de hbito de obediencia, determina una sociedad
poltica independiente y su derecho. El resultado es una teora reduccionista,
pues identifica el derecho con la relacin de dominacin caracterstica de todo
Estado que detenta el monopolio de la fuerza coercitiva. En efecto, el derecho
est conformado por el conjunto de rdenes coercitivas generales dadas por el
soberano que detenta el monopolio de poder coercitivo- a sus sbditos. Hemos
caracterizado tambin las semejanzas y diferencias que surgen, dentro de este
modelo, entre derecho y orden de un asaltante.
Hart realiza un anlisis crtico de este modelo explicativo del derecho, en primer
lugar por la analoga sostenida entre regla jurdica y orden coercitiva general. En
tal sentido, Hart afirma que muchas de las reglas que forman parte del derecho
positivo difieren de las rdenes coercitivas generales por su contenido, por su
mbito de aplicacin, o por su origen. Hay reglas que difieren de las rdenes
por su contenido, pues no prescriben conductas, sino que otorgan poderes
o habilitaciones. Las reglas potestativas son relevantes pues dan lugar a la
caracterizacin del soberano como autoridad normativa, a diferencia de la
definicin de Austin dada en trminos de la nocin de hbito de obediencia
que no es normativa pues alude a fenmenos empricos de simple recurrencia
o convergencia efectiva de conductas. Por supuesto que pueden reproducirse
argumentos a favor de la caracterizacin de las reglas como rdenes generales
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.46
m2
material
Material Bsico:
HART, Herbert: El concepto de derecho. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1992. Captulos III y IV.
Material Complementario:
NINO, Carlos Santiago: Introduccin al Anlisis del Derecho. Buenos
Aires, Astrea, segunda edicin ampliada y revisada, 1987. Captulo I.
actividades m1
m2
actividades
m2 | actividad 1
Un artculo particular
Usted, como futuro jurista preocupado por su formacin, se ha suscripto a un
matutino local que se dedica exclusivamente a difundir las noticias jurdicas
del da. En el mismo, se incluyen los fallos ms relevantes, las declaraciones
ms estridentes de jueces y abogados. Existe tambin una seccin de
Espectculos (los espectculos en este matutino tienen por protagonistas a
algunos funcionarios judiciales cuyo desempeo se parece ms a parodias
y sus fallos a tragedias que cualquier obra de teatro o pelcula de cine real).
Existe una seccin de chimentos y, en la ltima pgina, una parte dedicada
exclusivamente a chistes, crucigramas y acertijos jurdicos. En la edicin del
martes ltimo aparece un entretenimiento llamado Encuentre las diferencias
IC 1. All puede leerse: Estimado lector, como todos los martes le hacemos
llegar el desafo de encontrar las diferencias en el texto que se transcribe a
continuacin.
Para la resolucin de la actividad consulte los contenidos del mdulo 2 sobre
el tema: el derecho y su relacin /diferencia con las rdenes respaldadas
por amenazas y tambin, el captulo 2 de El concepto de derecho de H. L.
A. Hart.
A
1
m2 |actividad 1 | IC
informacin complementaria 1
m2 |actividad 1 | AA
asistente acadmico 1
m2 | actividad 2
1
m2 |actividad 2 | AA
asistente acadmico 1
m2
glosario
m3
m3
microobjetivos
m3
contenidos
la luz roja del semforo, es probable que le impongan una multa, etc.) pero no
podr describir en qu consiste seguir una regla o infringir una regla. Es decir, no
nos est diciendo qu hacen cuando se detienen frente al semforo o cuando
se abstienen de romper vidrios (ni cuando no se detienen o rompen vidrios).
No obstante, el antroplogo puede optar por tratar de mejorar su capacidad
de descripcin de la prctica social en cuestin, adoptando lo que llamaremos
un punto de vista externo moderado. Este punto de vista est en condiciones
de explicar qu hacen los participantes cuando aceptan una regla, se detienen
frente al semforo en rojo e insultan a quien no respeta esta seal. Cuando
el antroplogo (o cualquiera de nosotros que tratamos de entender qu est
pasando all) adopta este punto de vista, puede advertir que la actitud de los
individuos no es equiparable al caso del hervor del agua o del paso del cometa,
donde a un hecho simplemente le sigue otro (al hecho del agua expuesta al
calor le sigue el hervor; al hecho de la constelacin X le sigue el paso del cometa
Halley). Ms bien, el observador logra ahora advertir que los individuos ven
en el semforo una seal de detenerse (una orden de detenerse) y, adems,
encuentran una razn para frenar su vehculo y criticar a quien no lo hace.
Quin describe una prctica de este tipo, est en condiciones de describir no
solamente hechos brutos (como la luz roja, el freno activado, gente insultando)
sino, adems, qu estn haciendo socialmente los individuos y la razn por la
que se detienen, insultan, o siguen una regla. En este sentido, esta descripcin
capta la perspectiva interna de los individuos hacia las reglas, segn la cual
quien maneja un auto no ve en la seal del semforo en rojo lo mismo que ve
cuando observa cualquier otra luz roja sino una seal (una orden) para detenerse
y una razn para ello.
En este contexto, puede resultar oscura la idea o concepto de razn. Aunque es
fcil entender que los automovilistas cuando se detienen, no slo ven una luz de
color rojo sino una norma que indica detenerse frente a la luz roja, no resulta tan
fcil entender la cuestin de que estn viendo una razn para detenerse. Para
aclarar este punto, diremos que:
Un individuo tiene una razn para hacer o no hacer algo, si est dispuesto
a justificar su conducta o su decisin de actuar de una determinada manera
en base a esa razn.
De este modo, si le preguntsemos al conductor por qu se detuvo (o por qu
insult a quien pas en rojo) ste dira: porque el semforo estaba en rojo y ello
justifica tanto mi detencin como indignacin frente al infractor. Cuando alguien,
como en este caso, ve en una norma o regla (seal de trnsito, p. ej.) una razn
para actuar, ve en realidad un determinado hecho o regla sobre el cual justificar
su accin frente a s mismo y frente a otros. En el mismo sentido, podra decir
el conductor:
Lo hice (me detuve o insult al que no lo hizo) debido a que existe una norma
de trnsito. Resulta fcil advertir que, cuando cotidianamente damos razones
sobre por qu hicimos tal o cual cosa (p. ej. le explicamos a un amigo por qu
no fuimos a su cumpleaos) tratamos de justificar nuestro accionar invocando
alguna circunstancia que motiv que acturamos de esa manera. Tener una razn
para algo es tener un hecho o mecanismo en el cual asentar nuestra justificacin
de por qu hicimos lo que hicimos (me detuve porque el semforo estaba en
rojo, pagu los impuestos porque fui intimado por la AFIP, etc.). En definitiva, dar
una razn o tener una razn para algo es tener algn soporte justificatorio para
actuar como lo hicimos.
Es importante aclarar en este punto que la aceptacin de las reglas jurdicas, a
diferencia de la aceptacin de otras reglas sociales, es un fenmeno en cierto
modo indirecto. En efecto, el grupo social reconoce una regla que provee a la
identificacin de las pautas o criterios de conducta jurdica mediante la referencia
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 61
a las palabras, oral o escrita, de una persona dada. En otros trminos, se acepta
la regla jurdica como pauta de conducta social por el reconocimiento de la
autoridad de su origen o fuente de creacin y no por su contenido.
A modo de sntesis y para redondear nuestro anlisis en este punto, debemos
tener en cuenta: que las reglas o prcticas sociales presentan una dimensin
interna. Esta dimensin interna est relacionada con la forma en que los
individuos o participantes (ciudadanos, diramos en derecho) ven esa prctica
y el conjunto de normas. Esas prcticas (cmo los individuos siguen normas)
puede ser analizada desde el punto de vista externo o interno. Desde el punto
de vista externo-extremo, slo describiremos regularidades que no servirn para
explicar qu es lo que socialmente est pasando cuando alguien se detiene frente
a un semforo en rojo. Moderando este punto de vista y asumiendo el de los
participantes (el punto de vista interno del seguimiento de una regla), advertimos
que los individuos ven en las reglas (como las que obligan a detenerse frente al
semforo en rojo) no slo un hecho (como sera una nubarrn, una constelacin
estelar o una llama prendida) sino una seal (orden) de lo que deben hacer y
atribuyen a esta seal no slo la capacidad de ordenarles qu deben hacer
(detener el auto) sino, adems, de justificar qu estn haciendo (dar razones
de por qu actuamos de determinada manera). Finalmente, cuando nosotros
aceptamos una determinada norma o regIa y en virtud de ello criticamos a otro
por Ia infraccin cometida, asumimos Iisa y llanamente el punto de vista interno.
Es decir, el de aquel que ve en Ia regIa una razn para actuar de acuerdo a ello
y un buen motivo para criticar a quienes se desvan.
El derecho como unin de reglas primarias y secundarias.
Para comprender la importancia del rol de las reglas secundarias en el derecho
analicemos el siguiente ejemplo:
La tribu, la comunidad, la familia y las sociedades complejas. Por qu todo
va bien con los amigos y la cosa se complica cuando aparecen extraos.
rase una vez un grupo de cinco amigos (Pedro, Juan, Mara, Anbal y Daniela)
quienes deciden emprender un viaje de mochileros hacia el sur de nuestro
pas. La idea era bastante simple: cargar las mochilas con carpas, bolsas de
dormir, muchos fideos y arroz y emprender el viaje en el colectivo ms barato.
Como es de esperar, entre amigos que se quieren bien, estaba bastante claro
que cada uno respetara las opiniones del otro (no se tratara de imponer nada
por la fuerza), pediran prestado cualquier implemento que hiciera falta v. gr.
jabn o toalla , (no habra hechos de avasallamiento de la propiedad del otro) y
sobre todo, se cumplira la promesa inicial de tratar de pasarla bien y llegar, -va
Puerto Madryn, Bariloche y Esquel al Glaciar Perito Moreno. Como recaudo
econmico, por ltimo, haban formado un pozo comn que sera asignado a la
compra de comidas para los campamentos, pago de camping y dems gastos
compartidos.
El viaje anduvo bastante bien hasta que sucedi un pequeo altercado domstico.
Mientras Mara, Anbal y Daniela salieron a recorrer a pie un lago, Pedro y Juan
se quedaron cocinando. Les faltaba un encendedor para prender el calentador
a gas por lo que Pedro sugiere que busquen en la mochila de Mara, quien sola
tener un encendedor ya que era una fumadora empedernida. Una vez revisada
la mochila encuentran el encendedor de Mara y tambin su atado de cigarrillos.
Nuestros cocineros se tientan y deciden fumar dos cigarrillos del atado de Mara
mientras terminaban de cocinar, descontando que Mara se enojara por ello.
En el trmite, el encendedor estilo 50 centavos, transparente, comprado en un
kiosco se rompe (como suele suceder). Mara, al regresar, no se siente del todo
cmoda con la usurpacin de su propiedad. Sostiene que se ha roto la promesa
de no inmiscuirse en la propiedad ajena sin antes consultarlo y que, adems,
haba otras reglas de respeto mutuo que se haban violentado. Pedro y Juan por
su parte sostienen que la regla que no haba que tocar las cosas del resto, no
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.62
normas entre aquellas que forman parte del sistema jurdico y aquellas que
estn excluidas. As, sabemos que el conjunto de rdenes proferidas por un loco
parado en un banquito de la plaza no son parte del derecho.
En lo relativo a la distincin uso-mencin, la regla de reconocimiento se usa
fundamentalmente para identificar cul es el derecho aplicable o vigente en un
determinado momento. Pero, en un sentido importante la regla de reconocimiento
no es slo un test para identificar lo que los dems consideran derecho, sino
tambin una herramienta para determinar qu es derecho y qu no lo es.
Cuando una persona utiliza una regla de reconocimiento no slo describe bajo
qu condiciones una regla es considerada jurdica en un determinado territorio,
sino que tambin, usualmente, ejerce un juicio en virtud del cual acepta esa
norma como vlida para regir su conducta. De esto se infiere que una cosa es
describir lo que un sujeto reconoce como digno de reconocimiento y, otra cosa
es manifestar lo que es obligatorio o prohibido para m. La diferencia que existe
entre el enunciado de un sujeto llamado Juan: la norma x es una ley vlida y
me obliga a p y el enunciado proferido por un tercero: la norma x es una ley
y, por ende, Juan la considera vlida y obligatoria, radica en que, cuando Juan
dice lo que dice expresa y usa una particular actitud hacia la norma x, actitud
que no expresa quien profiere el segundo enunciado. Mientras Juan est usando
el enunciado para expresar su actitud hacia la norma x, el tercero menciona o
hace referencia al criterio de Juan para identificar lo que lo obliga.
Lo dicho significa que, frente a la regla de reconocimiento, pueden tomarse
dos posturas. Una, desde el punto de vista interno y otra desde el punto de
vista externo. Para identificar la regla de reconocimiento de un sistema no es
necesario que los aceptantes expliquen o hagan explcito el contenido de la
regla. Basta con observar el particular modo en que ellos asumen determinadas
prcticas como obligatorias, correctas y cmo estn dispuestos a criticar su
incumplimiento. No hace falta que todos los jueces digan reconocemos como
vlida las reglas del congreso en materia contractual para darnos cuenta de cul
es la regla de reconocimiento que estn utilizando. Basta con leer las sentencias
para advertir qu criterio usan y cul rechazan. De este modo, puede decirse
que la regla de reconocimiento es un criterio o conjunto de criterios que los
individuos de un grupo usan (expresndolo abiertamente o no) para identificar
sus obligaciones.
En sntesis, el o los criterios de una regla de reconocimiento puede/n ser usado/
s o mencionado/s. Una persona usa una regla de reconocimiento si acepta el
criterio por ella explicitado como vlido y ve en la regla as identificada una
pauta de conducta correcta que constituye la razn para criticar a los que
desobedecen tales pautas. Una persona menciona este criterio si la misma no
acepta el criterio como vlido para identificar obligaciones, pero asume que un
determinado grupo lo acepta como vlido para identificar sus obligaciones.
Podemos decir de modo esquemtico que un enunciado interno es realizado por
aquella persona que usa la regla de reconocimiento y la acepta sin necesidad
de manifestar expresamente que la est aplicando o aceptando. Cuando un juez
sostiene que el caso bajo anlisis debe ser resuelto con la utilizacin del artculo
1109 del C.C. est haciendo dos cosas: a) usando la regla de reconocimiento
segn la cual lo que dice el Congreso es vlido jurdicamente y b) aceptando
sin expresar dicha regla. Por su parte, quien menciona a la regla desde un
punto de vista externo, se limita a describir lo que el derecho prescribe para
ese caso, pero no desarrolla hacia la regla (necesariamente) una actitud de
aceptacin o aprobacin.
Donde existe una regla de reconocimiento, tanto los particulares como
los funcionarios tendrn criterios con autoridad para identificar las reglas
primarias de obligacin. De este modo, la regla de reconocimiento se expresa
en los diferentes criterios que los individuos de un grupo social utilizan para
identificar sus obligaciones y derechos. Estos criterios pueden asumir de
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 67
m3
material
Material Bsico:
Hart, H. L. A.; El Concepto De Derecho, Abeledo Perrot, Bs. As., 1968,
captulos 4, 5 y 6.
Material Complementario:
NINO, Carlos Santiago; Introduccin al Anlisis del Derecho, Buenos
Aires, Editorial Astrea, 2 edicin ampliada y revisada, 1992, captulo 3.
m3
actividades
m3 | actividad 1
c) los que sostienen que existe una particular forma en que los individuos
observan las normas y atribuyen valor a la prctica de seguirlas o infringirlas.
A 1
m3 |actividad 1 | AA
asistente acadmico 1
Para ubicar las respuestas que corresponden a cada uno de los grupos
de personas seleccionados, tenga en cuenta los diferentes puntos de vista
distinguidos en el contenido de este mdulo respecto de la idea de obligacin.
m3 | actividad 2
asistente acadmico 1
m3
glosario
Carcter esttico de las reglas: Cuando no pueden ser modificadas por actos
deliberados de expresin de voluntad debido a la ausencia de rgano legislativofalta de institucionalizacin de actividad creadora de reglas.
Difusa presin social para hacer cumplir las reglas: Ausencia de rganos
centralizados para dirimir conflictos relativos a la transgresin de reglas y
aplicacin de sanciones.
Falta de certeza: Ausencia de criterio para identificar las reglas jurdicas y
diferenciarlas de otras reglas sociales.
Hbito: Recurrencia o convergencia de conducta general es espontnea e
irreflexiva. No se piensa la conducta como general, no se sabe que es general,
no se inculca a los dems.
Intencin: propsito, voluntad o fin.
Intensin: Conjunto de caractersticas definitorias de los objetos referidos por el
trmino. Criterio de uso del trmino o palabra.
Obligacin: Se da cuando su exigencia social es insistente y la presin ejercida
para hacerla cumplir es seria.
Punto de vista externo extremo: Hecho acerca de la conducta observable de la
mayora de un grupo social, registrable por un observador externo. Desde este
punto de vista slo describimos regularidades observables hechos brutos.
Punto de vista externo moderado: Asume el punto de vista de los participantes
(el punto de vista interno del seguimiento de una regla), y describe cmo los
individuos ven en las reglas no slo un hecho sino una seal (orden) de lo que
deben hacer y, cmo atribuyen a esta seal no slo la capacidad de ordenarles
qu deben hacer sino, adems, la de justificar qu estn haciendo (dar razones
de por qu actan de determinada manera).
Punto de vista interno: Especfico de los que siguen reglas, pues ven en la
conducta una pauta de conducta social correcta que se manifiesta en la crtica
frente a la conducta desviada y en el reconocimiento de la legitimidad de la
crtica y de las exigencias de conformidad.
Razn para actuar: Un individuo tiene una razn para hacer o no hacer algo, si
est dispuesto a justificar su conducta o su decisin de actuar de una determinada
manera en base a esa razn.
Regla: Su existencia depende de que algunos vean en la conducta prescripta
una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como
un todo. Requiere que su aceptacin se manifieste en una actitud crtico-reflexiva
frente a ciertos modelos de comportamiento en tanto pautas de conducta
comunes, y que se despliegue en forma de crtica, exigencia de conformidad y
en reconocimiento de que tales crticas y exigencias estn justificadas.
Regla de reconocimiento: Indica criterio/s -o fuentes de derecho- para
identificacin de reglas primarias de un sistema jurdico.
Reglas de adjudicacin: Confieren facultad para determinar con carcter
incontrovertible cuando ha sido violada una regla primaria del sistema jurdico y
la sancin correspondiente.
Reglas de cambio: Reglas que confieren habilitacin o facultad para crear,
modificar o derogar reglas jurdicas primarias.
m4
m4
microobjetivos
m4
contenidos
de si las semejanzas entre los casos son ms o menos relevantes que las
diferenciasEl mtodo de indicar qu se debe hacer para decidir un caso mediante el
uso de un ejemplo dotado de autoridad deja indeterminados aspectos que
slo podrn ser decididos por quien tiene que tomar la decisin en el caso
concreto.
Dicho esto, es til regresar al caso del abuelo y su directiva de comer pasta, con
el propsito de cuidar la salud de la familia. Haremos hincapi en lo citado en
iii. Supongamos que el abuelo, para evitar el problema al que dio lugar su orden
y mejorar la posibilidad de que se cumpla su propsito, dicta otra regla, pero de
carcter interpretativo. Esta regla pretende aclarar el significado de la regla
anterior. As, el abuelo aclara: cuando dije pasta quise referirme a cualquier tipo
de comida que no tenga carne, de modo de ingerir comida que no nos genere
problemas de salud. Con esta regla adicional, aparentemente se ha subsanado
el problema. El abuelo ha dictado otra norma, para entender mejor la anterior.
Por lo tanto, Reyna hijo y nieto van a la casa de pastas y se encuentran frente
a la siguiente complicacin: slo hay ravioles de pollo o oquis hechos con
harina de soja marca Sojnica y papas de la granja que lleva el mismo nombre.
Es vox populi por esos das que la marca Sojnica realiza sus harinas con soja
transgnica y que las papas tambin tienen el mismo origen, lo cual pone en
serias dudas la calidad del producto, su salubridad y ecologa. Una vez ms los
Reyna se encuentran ante problemas de textura abierta e indeterminacin de
propsitos cuenta el pollo de los ravioles como carne?, no se refera el abuelo
tan slo a carne vacuna?, cuenta la soja como una comida salubre? Pareciera
que s, pero y la transgnica?
La enseanza adicional que persigue este ejemplo es que la textura abierta
del lenguaje, el relativo desconocimiento del futuro y la indeterminacin de
propsitos al momento de dictar una decisin son defectos inerradicables (en
cierto punto) de la regla. Lo que hace el abuelo Reyna es querer subsanar el
defecto intrnseco de toda regla (siempre puede dar lugar a dudas en los casos
de penumbra) con otra regla. Esto, indefectiblemente, necesitar otra regla para
indicar qu se quiso decir con carne, la que a su vez necesitar otra regla y as
hasta el infinito. Por ello, es til retener que existe un mbito irreducible en que
toda regla generar una instancia en la que quien la aplica al caso concreto,
debe decidir si ella comprende el caso concreto.
Esta instancia, no puede ser solucionada de ninguna manera dictando una
regla y otra regla y otra regla. Siempre existir la necesidad de que quien tiene
que juzgar (comprar las pastas o condenar a un imputado) decida en el caso
en cuestin cul es la mejor manera de conjugar los propsitos en juego, las
intenciones del legislador, los resultados a que puede dar lugar la aplicacin
de la regla, etc. Siempre ser necesario, al momento de aplicar una regla un
ejercicio adicional de eleccin.
La apelacin a una regla de carcter interpretativo no resuelve el problema
de indeterminacin de la regla a interpretar, en casos dudosos siempre ser
necesario un ejercicio adicional de eleccin sobre la aplicacin o no de la
regla en cuestin.
Veremos en el prximo apartado, que hay quienes pretenden negar estos males
o el dficit de la legislacin y el lenguaje. Para entender bien su planteo, hay que
distinguir claramente los diferentes problemas planteados hasta aqu.
Un problema es el relativo a la textura abierta del lenguaje: siempre habr casos
que caern en la zona de penumbra del trmino y sobre los cuales tendremos
dudas si se les aplica o no la regla general. Un segundo problema, ya no relativo
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.78
sostiene que, si bien existen las reglas, siempre es posible violarlas amparndose
en alguna argucia del lenguaje, lo cual termina equiparando la situacin al caso
en que no hay regla alguna. Si por definicin, tener una regla es hacer lo que
otro quiere y no lo que uno quiere, y el nieto de Reyna tiene la percepcin de que
siempre puede comprar lo que quiere (amparndose en lo dudoso de la palabra
carne) entonces, a sus ojos, tener una regla equivale a no tenerla.
El escptico extremo ante las reglas, amparndose en la textura abierta
del lenguaje y la indeterminacin de las reglas, niega que haya reglas
que restrinjan la decisin del rgano aplicacin en especial los jueces
o tribunales. En definitiva, piensan que el derecho no es otra cosa que el
producto del arbitrio del tribunal.
Esta forma extrema de escepticismo ante las reglas, centra su posicin
fundamentalmente en el problema de la textura abierta del lenguaje. Sin
embargo, parece bastante sensato pensar (Hart: 1968) que, aunque existen
casos que pueden ser dudosos (como el del caneln de carne y verdura). Todos
coincidiramos en que un kilo de jamn crudo no cuenta como un caso de pasta
y el abuelo estara bien justificado en rechazarlo si el nieto pretendiera hacerlo
pasar por pasta amparndose en la textura abierta del lenguaje. Este ejemplo
muestra que, aunque un trmino pueda tener algunos casos de penumbra,
en los cuales no sabemos si realmente se aplica a un determinado objeto,
de ello no se sigue que para todo caso pueda aplicarse cualquier cosa.
La reaccin del abuelo de rechazar el jamn crudo al nieto, muestra que todo
trmino tiene casos paradigmticos de aplicacin. Un raviol es claramente
pasta y una vaca no es un caso de pasta.
Si cualquier trmino pudiera ser utilizado para cualquier caso, no slo no sera
posible el derecho concebido como tcnica de motivacin de conductas, sino
que tampoco sera posible la comunicacin entre los seres humanos en cualquier
mbito. Tener un cdigo de comunicacin es tener instancias paradigmticas
de comunicacin compartidas, donde cuando se diga la palabra pasta nadie
piense en una usina atmica, aunque se pueda quiz pensar en oquis cuando
yo estaba pensando en ravioles.
En el mbito jurdico, esto muestra que, aunque es posible que en algunos casos
los jueces tengan cierta libertad o discrecin con respecto a qu cuenta como
impuesto, ganancia, lesiones culposas, de ello no se sigue que tengan total
libertad. Es posible, para un nmero grande de casos, identificar claramente
cundo estn aplicando la ley y cundo la estn desobedeciendo.
Hart (1968) adopta frente al problema de textura abierta e indeterminacin
del derecho una posicin intermedia: aunque la regla general puede tener
algunos casos de penumbra de significado, hay un gran nmero de casos que
constituyen instancias claras o paradigmticas de aplicacin de la regla.
Existe una variante interesante del escepticismo del nieto Reyna, que habra
que tomrsela en serio y que consiste en lo siguiente: dado que el abuelo les
ordena comprar pasta y deja librado a su decisin qu cuenta como pasta, el
contenido de la orden del abuelo (lo que ellos deben hacer) depende en ltima
instancia de lo que l o su padre deciden al momento de llegar a la casa de
pastas. En ese sentido, sostiene esta variante que lo que el abuelo decide o
lo que el abuelo ordena es, en ltima instancia, lo que el hijo o el nieto Reyna
deciden qu debe ser. No hay tal cosa como decisin del abuelo, sino que lo
que se debe comer o no comer el domingo depende de quin decide en ltima
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.82
Pero si bien algunos argumentos del escepticismo ante las reglas resultan
atractivos, tengamos en cuenta que, si el realismo tuviera razn, en el caso
de los Reyna quedara sin explicar una parte central del fenmeno o prctica
familiar. Si es cierto que las reglas son lo que hijo o nietos deciden que son por
qu razn son ellos los habilitados o facultados a decidir qu pasta traer los
domingos?, por qu razn se consideran como vlidas sus elecciones y no las
que quisiera hacer Mara?, qu es lo que justifica que toda la familia los vea a
ellos como quienes pueden elegir la pasta del domingo y no Mara? Claramente,
la condicin de ser los facultados para elegir la comida los domingos debe estar
basada en una regla que diga los facultados para ir a la casa de pastas son
Reyna hijo y nieto y esa regla (que los constituye a ellos en decisores) no es
la que ellos mismos dictan cuando deciden qu comer. Aunque el contenido
de qu comer s depende de ellos, no depende de ellos el resto de las reglas
familiares, ni mucho menos las que les otorga la potestad de decisin.
Anlogamente, en un sentido, parte del derecho puede depender de lo que
determinados jueces dicen que es, pero de ello no se sigue que no exista
ninguna regla o que todo el derecho sea lo que ellos dicen que es, porque
para que sus resoluciones sean vistas como revestidas de autoridad, debe
existir al menos una regla que los designe jueces y le otorgue a sus veredictos
valor de autoridad. Y esa regla que les otorga autoridad no puede ser dictada
por ellos mismos, porque en ese caso qu autoridad tendran para dictar
una regla que dice que ellos tienen autoridad?
Lo que el caso de Reyna pretende mostrar en este punto, es que la familia ve
de diferente forma las decisiones del hijo y nieto de Reyna con respecto a la
pasta, de la forma en que ve a la decisin que tomara Mara. Hijo y nieto tienen
autoridad para decidir en ese punto, mientras que Mara no. Del mismo modo,
en el Estado de Derecho, el conjunto de reglas que otorgan o reconocen
autoridad a determinado cuerpo de funcionarios, nos permite distinguir la
decisin de un particular parado en un banquito de la plaza de la decisin de
un juez o una legislatura. Ambos dicen lo mismo (p. ej. prohibido envenenar los
ros), pero las consecuencias que se siguen de lo que dicen y la particular forma
en que los individuos las observan difieren radicalmente.
Tambin es interesante tener en cuenta que del hecho que lo que diga una
autoridad de ltima instancia sea definitivo (en el sentido que debe ser lo que
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 83
sta decida), no se sigue que su decisin sea infalible. Existe una tendencia
a pensar que por el slo hecho de que una decisin es la definitiva, es por ello
la correcta, sustentado particularmente en la cuestin de que en ltima instancia,
por ms errnea que la decisin haya sido, nuestra situacin no variar. En el
caso del nieto y el jamn crudo, uno podra sostener que lo que hay que hacer
(lo que se debe hacer) es en ltima instancia comer el jamn crudo, y debido a
que no hay posibilidad prctica de volver atrs (ya no hay posibilidad de volver a
comprar pasta), la decisin ltima del nieto equivale a la decisin correcta. Pero,
como muestra claramente el caso, esto no es as. Nadie puede discutir que, en
un sentido importante, la decisin ltima del nieto sobre la comida no puede
ser revertida y, por lo tanto, nuestra vida no cambiar sustancialmente aunque
sostengamos que lo correcto hubiese sido que comprara pastas. Pero:
Del hecho de que una decisin sea final no se sigue que sea correcta. Hay
un criterio externo a la propia decisin para evaluar su correccin y, ese
criterio nos viene dado por el ncleo de certeza o significado claro de la
regla general.
la decisin (sin tener en cuenta regla alguna) elegiran una norma para camuflar
sus decisiones, de modo que parezca que han decidido de acuerdo a reglas.
Otra variante de escepticismo est constituida por una tesis moderada
que admite que hay reglas, pero que ellas slo son fuente de derecho y no
derecho. En otros trminos, el derecho es lo que los jueces dicen que es
pero, usan reglas del mismo modo que apelan a la doctrina o jurisprudencia
para justificar o dar razones de su decisin.
Con relacin a esta variante, conviene distinguir entre la cuestin fctica y la
justificatoria, ya que es perfectamente factible que el juez, al momento de dictar
sentencia, decida de acuerdo a la intuicin, tirando la moneda o consultando
el horscopo; tambin es posible que luego de haber decidido mediante este
mtodo, busque una norma con la cual intentar encubrir el mtodo de decisin.
Sin embargo, aunque ello ocurra de hecho, no quiere decir que no se cuenten con
mecanismos para controlar si la decisin judicial est justificada o no en derecho.
Y en realidad, lo que interesa es la justificacin. Para una mejor explicacin de
ello, recordemos la nocin de razn ya explicitada anteriormente: algo puede
contar como una razn en un razonamiento prctico, si es posible utilizar razn
para justificar un razonamiento. En determinados contextos, como el jurdico,
no es tan importante saber cmo lleg, de hecho, el juez a su veredicto (si
tirando la moneda o preguntndole su opinin a una amiga por telfono), sino
lo que interesa es saber si la decisin que ha tomado mediante ese u otro
procedimiento, est apoyada o puede justificarse de acuerdo a razones
jurdicas. El momento y la forma en que el juez toma la decisin de condenar
a alguien, es irrelevante a los fines jurdicos. l puede decidir incluso mirando
las estrellas, o mientras canta en la ducha, pero lo relevante en derecho, para
saber si el juez ha actuado dentro de los mrgenes de la ley, ser corroborar
si su decisin puede sustentarse en alguna razn o norma jurdica. El derecho
no le exige al juez que su veredicto sea tomado experimentando determinadas
sensaciones o procesos mentales, lo nico que el derecho exige es que la
solucin jurdica dada a un caso se presente justificada, esto es, apoyada en una
norma. As, si un juez decide condenar a Juan tirando la moneda y luego trata
de encubrir su forma de decidir citando prueba que no es concluyente, testigos
dubitativos o documentacin apcrifa, su resolucin carecer de justificacin
jurdica y tendremos un mtodo para corroborar si la resolucin es legtima o no,
con independencia del proceso mental del juez. Si no es posible reconstruir una
decisin judicial como apoyada por normas, la resolucin podr ser revocada;
pero si es posible hacerlo (aunque el juez llegue a su decisin por mtodos
mgicos) ser suficiente para sostener que la sentencia es vlida. Es por ello que
el control que se ejerce de las resoluciones judiciales no incluye preguntarle al
juez la forma o modo en que lleg a pensar lo que pens, sino qu razones de
hecho y de derecho justifican lo que dijo.
Incertidumbre o textura abierta de la Regla de Reconocimiento
Como vimos hasta ahora la textura abierta es un problema que afecta a la
determinacin del significado y alcance aplicabilidad de una regla vlida del
sistema jurdico. Pero, el problema de la textura abierta tiene un alcance an
ms general que afecta a la propia regla de reconocimiento. En efecto, sabemos
que la regla de reconocimiento es el medio de identificacin de las reglas de un
sistema jurdico, pues indica las condiciones de validez, pertenencia o existencia
de dichas reglas. El problema es que en ciertos casos puede haber certeza
respecto de la aplicacin de una regla a un caso concreto, pero puede dudarse
de la validez o pertenencia de esa regla al sistema jurdico.
Dicho de otro modo, hay casos en los que la duda de un juez no versa sobre
la aplicacin o no aplicacin de una regla particular, sino sobre la validez de
una regla. La aplicacin de una ley en un caso particular puede ser obvia, sin
embargo, puede ocurrir que haya dudas sobre si la legislatura tena poder para
legislar de ese modo. Cuando la duda versa sobre la competencia jurdica de
la propia legislatura suprema, la cuestin se refiere a los lmites y alcance del
poder soberano. En tales casos casos que versan sobre la constitucionalidad
de las leyes el tribunal debe resolver qu ha de entenderse por soberana.
Como qued reflejado en la controversia planteada entre Austin y Hart en torno
al concepto de soberana (ver contenidos de los mdulos 2 y 3 y Hart (1968)
captulo 4, ltima parte), el trmino soberana es ambiguo. El poder soberano
puede ser interpretado como una ilimitada omnipotencia auto - comprensiva,
o como una omnipotencia continuada, segn la cual, los lmites al poder
del soberano actual estn dados por la preservacin de igual poder para los
futuros soberanos, de modo que el Parlamento no puede, por ejemplo, poner
sus leyes a cubierto de la derogacin pues ello implicara limitar el poder para
los soberanos futuros. En tales casos de incertidumbre los tribunales tienen que
decidir el contenido mismo de la regla ltima por la cual se identifica el derecho
vlido. Puede parecer paradjico que la constitucin confiera poder discrecional
a las Cortes para determinar lo que establece la constitucin, pero la paradoja
se disuelve cuando se observa que, en una amplia rea de casos, los criterios
de validez no originan dudas, aunque s puedan surgir casos de incertidumbre
sobre su dominio preciso y su alcance (Hart: 1968; cap.7).
m4
material
Material Bsico:
Hart, H. L. A.; El Concepto de Derecho. Bs. As., Abeledo Perrot, 1968,
captulo 7.
Material Complementario:
Nino, Carlos Santiago; Introduccin al Anlisis del Derecho. Buenos
Aires. Ed. Astrea, 2 edicin ampliada y revisada, 1992, captulo 5.
m4
actividades
m4 | actividad 1
1
m4 |actividad 1 | AA
asistente acadmico 1
m4 | actividad 2
como un sistema jurdico estable en el que los jueces deben respetar el mandato
del legislador, que todo es un gran corso jurdico. En fin, sostiene que dada
la ineficacia (en esta causa en particular) de la regla que obliga a los jueces a
obedecer al poder legislativo, es posible sostener que dicha regla es invlida y,
adems, que no hay tal cosa como sistema jurdico.
Teniendo en cuenta el marco conceptual desarrollado en los contenidos del
presente mdulo y los argumentos a favor de una posicin eclctica o intermedia
esgrimidos por Hart (1968) captulo 7, ensaye una respuesta en contra de
Mufoni.
Esta deber dirigirse a mostrar que los hechos que l invoca no son suficientes
para mostrar ni que la regla en cuestin es invlida, ni que el sistema jurdico es
una ficcin.
m4 | actividad 3
m4 |actividad 3 | AA
asistente acadmico 1
m4
glosario
Caso claro de aplicacin de una regla: Es aquel en que los trminos generales
parece no necesitar interpretacin y el reconocimiento de los ejemplos parece
ser automtico. Son casos familiares que se repiten en forma constante en
contextos semejantes, respecto de los cuales existe acuerdo general sobre la
aplicabilidad de los trminos clasificatorios.
Caso difcil: Son aquellos en los que se produce una crisis en la comunicacin:
hay razones tanto a favor como en contra de que usemos un trmino general, y
no existe convencin firme o acuerdo general que dicte su uso o su rechazo a la
persona ocupada en clasificar.
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.88
Derecho: Tcnica de control social que utiliza el lenguaje como vehculo para
motivar a los individuos a que se comporten de una manera determinada (hagan
o dejen de hacer algo).
Discrecionalidad: Es un acto de la naturaleza de una eleccin entre alternativas
abiertas consistente en resolver si el caso se asemeja en grado suficiente al
caso tpico, en aspectos relevantes.
Escepticismo extremo ante las reglas: Concepcin que niega que el derecho
consista en reglas. El derecho es lo que los jueces dicen que es cuando resuelven
controversias.
Escepticismo moderado: Las reglas son slo fuente de derecho y no derecho.
Formalismo: Concepcin que considera al derecho como un conjunto de normas
generales que posee la propiedad de ser completo proporciona solucin para
todos los casos, coherente no contiene normas contradictorias y preciso su
formulacin lingstica es totalmente precisa no contiene trminos vagos.
Incertidumbre de la regla de reconocimiento: Dudas sobre el mbito y alcance
del poder soberano y, en consecuencia sobre la validez de una norma.
Intencin: propsito, voluntad o fin.
Intensin: Conjunto de caractersticas definitorias de los objetos referidos por el
trmino. Criterio de uso del trmino o palabra.
Regla de reconocimiento: No es simplemente un test para determinar lo que
ellos consideran como derecho (que es la forma en que un profesor de derecho
comparado utiliza este tipo de enunciados) sino que tambin es usada para
indicar lo que nosotros consideramos derecho. Es decir, no slo se seala
desde el punto de vista externo qu es derecho para la comunidad tal o cual,
como lo hace el cientfico, sino que tambin se la utiliza para indicar qu es
derecho segn nuestras convicciones (punto de vista interno).
Soberana continuada: El poder soberano del soberano actual est limitado
jurdicamente por igual poder de soberanos futuros.
Soberana omnicomprensiva: El poder soberano es ilimitado jurdicamente.
Trminos de clase: Son aquellos que designan un conjunto de elementos
que comparten una determinada propiedad (pasta, mamferos, tigres, metales,
argentinos, mayores de edad, etc.). Para formar una clase, hace falta un criterio
o propiedad con la cual dividir el mundo (al respecto ver la distincin hecha en
el mdulo 3 entre conjuntos por intensin y por extensin).
Textura abierta: Surge del carcter abierto de un trmino y consiste en la
imposibilidad de prever por adelantado todas las propiedades extraas que
pueden presentarse y la lista de las circunstancias que no deben darse para que
ese trmino o palabra sea aplicable.
m5
m5
microobjetivos
m5
contenidos
normas -base normativa comn- que cualquier sociedad debe contener para ser
viable. A esa base normativa comn Hart la denomina contenidos mnimos
de derecho natural, e incluye prohibiciones al libre uso de la violencia
contra personas o cosas, la obligacin de cumplir las promesas o la palabra
empeada, el deber de no mentir y de ser honestos presupuestos bsicos
del derecho criminal y contractual. Aqu resulta interesante preguntarnos: por
qu se imponen tales contenidos normativos mnimos? Precisamente por la
conexin racional que los mismos tienen con las mencionadas limitaciones o
imperfecciones caractersticas de la naturaleza humana. En efecto, los hombres
por naturaleza:
1. son vulnerables a las agresiones, cualquier hombre puede daar o ser
daado por otro;
2. son aproximadamente iguales, de modo que, ninguno de ellos puede
dominar al resto si no cuenta con algn tipo de cooperacin.
3. poseen un altruismo limitado, no son ni ngeles ni demonios. De 1, 2 y
3 ya se infiere la necesidad de normas que limiten sus acciones. Si fueran
ngeles las reglas de conducta seran superfluas y, si fueran demonios,
seran ineficaces.
4. tienen recursos limitados para cubrir las necesidades bsicas que
la supervivencia requiere y, la obtencin de esos recursos demanda la
intervencin del hombre en la naturaleza. Esta circunstancia impone alguna
forma de institucin de propiedad, de reglas que distribuyan los recursos,
regulen su uso, intercambio y disfrute, creando en relacin a ellos derechos
y obligaciones. Esta circunstancia hace necesaria la cooperacin entre los
hombres y la existencia de normas que aseguren el reconocimiento de la
promesa como fuente de obligaciones.
5. tienen comprensin y fuerza de voluntad limitadas. No todos los
hombres entienden del mismo modo sus intereses a largo plazo, ni poseen
la voluntad suficiente para sacrificar sus intereses inmediatos en pos de
mejores beneficios a largo plazo. Ello impone la necesidad de normas que
prohban o restrinjan ciertas acciones e impongan sanciones a quienes no
las cumplan voluntariamente. Estas normas tambin garantizan la necesaria
cooperacin entre los hombres contra los gorrones o free riders, quienes
pretenden sacar ventajas de los beneficios de la cooperacin de los dems,
sin cumplir con las cargas u obligaciones que les corresponden.
Tales razones, en consecuencia, justifican para Hart la existencia de la sociedad,
su moral y su derecho.
Tomando en consideracin la meta o el fin de la supervivencia como criterio
evaluativo de lo que ha de considerarse una estructura social bien ordenada con
su moral y su derecho, cabe distinguir dos tipos de moral: la moral positiva o
conjunto de estndares o criterios que los miembros de un grupo social creen
que son los correctos para evaluar los comportamientos e instituciones humanas;
de la moral crtica o conjunto de criterios o estndares objetivos aptos para
evaluar la correccin de las acciones o instituciones humanas. Para la moral
crtica, toda estructura social, incluida su moral aceptada y su derecho, tiene
que satisfacer dos condiciones formales:
1. Racionalidad: las estructuras sociales no deben descansar en creencias
cuyo error pueda demostrarse, por ejemplo, sera errneo y carente de
sustento racional creer que las aptitudes de las personas para votar o
realizar contratos dependen de su sexo o color de piel. No sera errneo,
en cambio, considerar que los insanos o menores de edad carecen de
aptitudes para votar o contratar, en relacin a las que posee un adulto
normal.
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 91
racionalidad y generalidad del juicio moral bien informado, todo trato desigual
que descanse sobre creencias que no pueden ser justificadas racionalmente
constituye una discriminacin injusta. De tal modo, sera injusto hacer depender
la capacidad jurdica para efectuar contratos vlidos del sexo, religin o raza,
pero no consideramos injusto que se prohba, por ejemplo, a los menores o
insanos contratar, pues puede probarse que sus capacidades o aptitudes para
contratar son diferentes a las de un adulto normal. En estos casos pensamos
que el trato desigual redunda en beneficio o proteccin del menor o del insano.
Las situaciones de compensacin o indemnizacin por daos que se estiman
injustas son aquellas en que las normas jurdicas no confieren ese derecho a
nadie, en casos de dao que la moral considera deberan ser compensados. Los
casos de indemnizaciones por alguna clase de dao que el derecho acuerda a
algunos individuos y a otros no, constituyen casos de justicia distributiva, y no
casos de justicia compensatoria.
Obligacin moral y jurdica
Como hemos sostenido anteriormente, la justicia constituye una parte de la moral
que no se aplica al juicio evaluativo de la conducta individual, sino al modo
en que son tratadas clases de individuos. Pero las normas jurdicas tambin
pueden prescribir como obligatorias acciones particulares que la moral prohbe,
o exigir abstenciones de acciones consideradas moralmente obligatorias y,
en tal sentido, las normas pueden ser calificadas de moralmente malas. En
consecuencia, resulta pertinente caracterizar las obligaciones impuestas por
normas morales y, distinguirlas conceptualmente de obligaciones impuestas por
las normas jurdicas.
Para Hart, al aludir a la nocin de obligacin moral (y no al aludir a la de obligacin
jurdica) es central considerar las siguientes cuatro caractersticas:
i) Importancia.
ii) Inmunidad al cambio deliberado.
iii) Carcter voluntario de las transgresiones morales.
iv) Forma en que se ejerce la presin social.
m5 |contenidos | AA
asistente acadmico 1
m5 |contenidos | IC
informacin complementaria 1
informacin complementaria 2
La isla
Llewellyn Smith
En la memoria de un pueblo lejano, que se remonta antes de que nos
convenciramos de ser slidos y temporales, pervive la historia de un fabuloso
caravasar, tan antiguo que no se recuerda su nombre, cuyas desrticas ruinas
nunca han sido halladas. Las sigilosas griotes, las narradoras de la regin,
consagrndose en recipientes de tal historia, insisten en que este lugar sin
nombre era a la vez tan real y esencial como el oxgeno; esta antigua parada de
camino para viajeros y mercaderes, nos dicen, fue la cima de la humanidad y
civilizacin del pueblo. Y algunos an murmuran que la longitud y latitud de su
sacra geografa an se pueden discernir aqu entre nosotros.
Quiz no fuera un lugar tan inusual, visto desde la era actual. Los habitantes eran
gente de altas miras y genuinamente amable, muy industriosos y hospitalarios.
Eran hbiles comerciantes y hombres de negocios, los intermediarios de ms
xito en la regin. Su propia cultura material era bastante primitiva, y poco queda
de ella para poderla estudiar. Como si anticiparan a los eruditos saqueadores de
tumbas por venir, quemaban a sus muertos con las pertenencias personales en
celebraciones que duraban todo el da, y usaban lo que quedaba para abonar las
pocas cosechas que se podan cultivar en este rido clima. En los fundamentos
de su filosofa de la vida su religin, si es que se puede llamar as suponan
que no se pertenecan a s mismos. Ellos eran slo instrumentos o unidades de
servicio y no tenan existencia real, salvo por tales actos de servicio, y nada de
existencia individual ni identidad ms all de la voluntad de ser tiles a otros. Si
los encontrarais en el mercado, atendiendo sus granjitas, o mandando los nios
a la escuela, o yendo a cualquier otro negocio de los que hacan funcionar la
sociedad, los amarais al momento por su sencillez. Regatear como corredores
era su sacro trabajo no creaba nada, ni dejaba nada atrs, y era de gran utilidad
para todos, y as mantenan el potencial de puro servicio. Su gran sentido del
humor e inteligencia eran bien conocidos por los mercaderes que venan desde
las ciudades circundantes a comerciar con ellos, y se los menciona en cierta
cantidad de diarios privados y cartas de viajeros de la poca.
Los narradores bajaban de las fras montaas envueltos en pesados ropajes,
las neblinas del alba revoloteando en torno suyo, como si viajaran a la estela
de visiones invisibles que arreasen ante ellos con sus cayados. Sentados bajo
las estrellas como siempre han hecho, a la media luz de las ascuas mortecinas,
an hablan con profunda reverencia de este fabuloso caravasar y, aunque lo que
sabemos de ese mundo es slo lo que ellos nos dicen, insisten en que sabemos
ms de lo que hemos olvidado.
El cuento que dicen ser el que ms aclara el sentir de este pueblo es la historia
de la eleccin de los virreyes del Sultn. El oasis del caravasar haca de l un
cruce esencial en las rutas comerciales transcontinentales, as que se convirti en
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 99
ciudad estado, con alguna pequea provincia exterior fundada por comerciantes
del asentamiento original, nuevas entidades que pedan proteccin y ley al Sultn
del asentamiento original.
Sabidura y prosperidad emanaban de la presencia del Sultn, quien en toda
accin externa y en todo momento de recogimiento se afanaba en ser modelo de
servicio, justicia y amor para este pueblo; tanto que estaba considerado como el
ms elevado modelo viviente de ser humano.
La vida de este Sultn se consuma en el inacabable esfuerzo de poner orden en
esta desrtica sociedad. Aunque era generoso, tambin era sin par en el combate,
terrible atributo que siempre fue eclipsado por su disposicin a la clemencia y
generosidad. Y era desconcertante para el pueblo de la provincia saber que su
dirigente tena capacidades aparentemente tan opuestas. El monarca, aunque
muy venerado, era un enigma para los ciudadanos, que le amaban.
As que no sorprendi a nadie que los comerciantes de los nuevos asentamientos
le solicitaran el envo de virreyes legtimos que gobernaran y pusieran orden en
estas nuevas provincias. Despus de todo, somos comerciantes declararon;
no sabemos nada del arte del gobierno ni de legislacin.
Las griotes nos dicen que, el da en que estas solicitudes llegaron por primera vez,
el Sultn estaba trabajando en su rosaleda favorita, el aire de la tarde refrescaba
su cara y ligaba las fragancias de diversos pimpollos. El asunto de la eleccin
de virreyes ya haba pasado por su mente. Haba sido favorecido con muchos
hijos e hijas. Ya no eran nios, sino jvenes hombres y mujeres, prncipes y
princesas, que aspiraban por derecho de nacimiento al honor de reinar en las
provincias externas del caravasar, en nombre de su padre. Eran inteligentes; de
nios a todos se les haba asignado un ministro que nutriera sus intelectos con
tal habilidad como para cultivar en cada uno extraordinarias capacidades de
percepcin y conjuro.
Pero no podan gobernar todos ellos. No todos, el Sultn lo saba, tenan
capacidad para gobernar en el modo debido de abnegado servicio, aunque los
amara a todos. Y, a pesar del total conocimiento de sus habilidades y poderes,
si l eligiera entre ellos, saba que sera el principio del desorden y el desastre,
porque ningn prncipe ni princesa que dejara de ser elegido para gobernar, tanto
como amaban a su padre, creera jams en su corazn que su padre hubiese
elegido con justicia.
El Sultn orden a sus hijos venir al jardn con los ministros.
La comitiva lleg, hijos y ministros resplandecientes con extraordinarios ropajes
de seda color de azafrn, sandalias incrustadas de joyas y otros lujos semejantes.
Era una extraa asamblea, los hijos vestidos como reyes; su padre cubierto de
tierra, de rodillas, rematando la planta y poda del da con los jardineros, las
manos sucias y sus finos ropajes manchados y sin duda destrozados.
Tomaron asiento en el jardn, y el Rey sigui con su trabajo mientras les hablaba,
interrumpindose ocasionalmente para dar instrucciones a los jardineros. El
cielo estaba de un bello color carmes y una nube alumbraba el rojo sol mientras
caa suavemente hacia el horizonte.
He tomado una decisin, dijo el Rey, en torno al asunto de los virreyes.
Mientras tanto podaba delicadamente una gran planta con una flor blanca
iridiscente. Escuchad con atencin. Lo s todo de vuestras habilidades, an
mejor que vosotros mismos. Os he amado toda vuestra vida. Os consume vuestro
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.100
Aun si su padre les haba enviado por una cosa simple y concreta, cuanto mayor
sera su satisfaccin si pudieran volver con algo mayor, ms importante. Algunos
empezaron a buscar visiones. Era imposible no buscar algo, cualquier cosa,
fuera lo que fuera, y no convencerse de que era de lo ms significativo. Y algunos
luchaban contra esto y conseguan recordar y, con un esfuerzo angustioso,
renovar una y otra vez su devocin. Y una y otra vez ellos mismo destruan esta
devocin y volvan a renovarla, llorando: sus propias lgrimas eran el cemento
que mantena firme la promesa de nunca dejar morir el fuego. Hasta que de
nuevo se desvaneca el recuerdo y los dejaba perdidos. As sucedi para los que
estaban mejor preparados.
Mientras tanto el Sultn, sentado en silencio, ocasionalmente roto por pajaritos
que pasaban por encima, pensaba en las terribles dificultades que sus amados
hijos deban soportar, mientras esperaba a que su Primer Ministro describiera
lo que haba visto en la isla. Por la compasin y por el dolor causado por la
ausencia de sus hijos, el Sultn haba enviado al Primer Ministro a cada uno de
ellos, para animarlos, recordndoles su promesa de no olvidar a su padre, de
recordar la tarea a la que haban sido enviados, y de dedicarse a ella, pues no
podan volver a la presencia de su padre con las manos vacas, porque el tiempo
adjudicado pronto llegara a su fin.
El Primer Ministro habl:
El primero de vuestros hijos no me reconoci, a m que era un segundo padre
para l. Ha construido un grandioso templo de rboles secos y madera en la
ensenada oeste de la isla y all est todos los das y medita flotando en el aire,
habiendo descubierto la habilidad de levitar el cuerpo. Cuando le pregunt si
haba encontrado el talismn, me mir pensativo y dijo, S, he odo esa leyenda,
que tal magia fue confiada al secreto pueblo perdido de esta isla pero nadie sabe
en verdad quines eran y adems es todo leyenda. Oh Noble Luz! Le dije que
nadie ha vivido nunca en ese lugar ms que l y sus hermanos y hermanas. l dijo:
S, s que hay otros locos en esta isla, pero hubo una raza de seres puros antes
de ellos. Ya veis, Sultn, vuestro hijo ha creado una nueva historia para s y un
mundo de su propia imaginacin. l es su propia religin y su propia sociedad.
Ha abandonado la bsqueda, y cree que la isla es su hogar permanente.
Le pregunt por las instrucciones que su padre le dio. Qu hay de vuestro
padre, dije, el Rey a quin jurasteis amar y recordar en vuestra Alma? Y dijo,
Mi padre, quienquiera que fuera, est muerto o me abandon hace mucho.
El Ministro continu:
Encontr a otro de vuestros hijos en una cueva rodeada de trampas. Le llam,
y emergi rodeado de temible armamento, como nunca haba visto; reluciente
armadura tejida de brillantes chispas de relmpago, una espada de sombras
envenenadas que se mova por su propio poder. Jur que yo, vuestro servidor,
era un enviado de los otros como espa para hallar debilidades en sus defensas
que permitieran una invasin triunfal de su territorio. Sois un enemigo, dijo; y
no intentis convencerme de otra cosa. Por todo lo que s sois un espa enviado
por ellos. Le record el talismn y le urg a buscarlo por el bien de su alma
en los lugares ms silenciosos de la isla. En los silencios dijo, es donde se
ocultan mis enemigos.
El Ministro sigui:
Vuestra hija mayor vive muy al interior, donde tambin ella ha erigido barreras de
piedra dentro de las que haba un enorme palacio de piedra y maderas nobles.
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 103
en el mundo.
Al final el angustiado Sultn susurr Estn ya todos nuestros hijos locos?
Me cruc a una de vuestras hijas en un puesto de pesca. Como con todos
vuestros hijos, le di vuestro mensaje. Le habl de vuestro amor por ellos, que
pronto todos deban volver a vos. Gran Soberano, era como si nunca se hubiera
separado de nosotros, aunque puedo ver lo difcil que es su lucha entre las garras
de ese lugar. La ha envejecido. An se conoce por el nombre que le disteis y me
abraz con tal afecto que mis ojos se humedecieron de felicidad, como si en ese
malhadado lugar me hubierais encontrado y abrazado vos mismo. No le tuve
que preguntar por el talismn, vi. la seal en sus ojos. Comunicaba su corazn
y el mo. Y solo pude preguntar, Pero dnde en esta maldita isla pudiste hallar
silencio bastante para encontrarlo? Su dedo ndice marc su propio pecho. Yo
soy el amor de mi padre. No soy yo el Silencio?
Finalmente, atrado a ese malhadado lugar por el amor, el Sultn fue personalmente
a por sus hijos. Este mismo amor dej impotente el encantamiento de la isla.
Y los hijos, cuando vieron a su padre, inmediatamente fueron transformados,
rehechos en un instante, como por amor, a su anterior ser. El encantamiento
del sueo se les cay solo, como camisa de culebra. Y se hallaron desnudos,
vestidos slo del conocimiento de la promesa a su padre, y de lo que haban
hecho, o dejado de hacer. Todo su ser y trabajo se ilumin con su amor.
Para aquellos que haban encontrado el lugar del espejo donde el Alma de las
Almas se ve a s misma, se volvieron como cuando estaban con su padre antes
de llegar a la isla. El gozo y esplendor de su lugar en el corazn de su padre,
que la isla les dijera ser un sueo auto-conmiserativo, se volvi tan real como
siempre haba sido. Ellos se probaron Virreyes.
Pero para los otros, que no haban encontrado el Silencio ni su tesoro, que
gastaron tanto tiempo en extraos empeos, que olvidaron su promesa de nunca
olvidar, para ellos el puro amor quemaba de vergenza. Como el servidor que
vuelve de una lejana ciudad con todo excepto aquello para lo que fuera enviado,
todo su trabajo fue baldo. Y se ahogaron de vergenza. Algunos huyeron a la
ms profunda espesura. Otros enloquecieron con el penoso conocimiento de lo
que haban llegado a ser, y de lo que haban perdido con su cambio. Otros se
transformaron en cosas salvajes, intentando ocultarse a la revelacin de este
amor.
Despus de contar esta historia, las narradoras siempre dan las gracias por
permitirles cebarnos. De ms all de esas montaas, nos consideran como
un pueblo casi muerto de hambre por falta de sustento, sin darnos cuenta de
que nuestros propios bolsillos estn repletos de pan. No podemos comerlo por
vosotros, dicen.
m5
material
Material Bsico:
Hart, H. L. A.; El Concepto de Derecho, Bs. As. Abeledo Perrot, 1968,
captulos 8 y 9.
Material Complementario:
Garzn Valds, Ernesto, Algo ms acerca de la relacin entre derecho y
moral, Doxa 8, 1990. Pgs. 111-130.
m5
actividades
m5 | actividad 1
Positivismo e iusnaturalismo
En la actividad 1 del mdulo 4, Ud. tuvo oportunidad de interiorizarse de los
pormenores de un fallo de la Corte Suprema, en el que se haca lugar a un
transplante de rganos a pesar de que, en el caso, la ley de transplante vigente
expresamente negaba la posibilidad del mismo. Segn dicha ley, los menores de
18 aos no pueden disponer de sus rganos y el caso se refera precisamente
a un menor de 18 aos que quera disponer de un rin para donrselo a su
hermano. En la solucin del caso, la Corte Suprema sostuvo que ninguna ley
poda tener un contenido tan injusto como la ley en cuestin. De aplicarse sta a
rajatabla sostuvo la Corte se condenara al requirente del rgano a la muerte,
ya que la nica posibilidad que ste tena de salvar su vida era recibir la donacin
de su hermana (menor de 18 aos). Entre otros argumentos, la Corte sostuvo
que no era posible tomar una ley de semejante injusticia o inequidad como una
ley en absoluto, ya que una ley que conlleve a las personas regidas por ella a la
muerte no puede considerarse tal en ningn aspecto, y ste era el caso.
Considerando lo estudiado en este mdulo, en relacin con el debate entre
positivismo e iusnaturalismo:
i) A qu escuela iusfilosfica pertenece el argumento de la Corte?
ii) En su caso, exprese las razones en las cuales apoya su conclusin.
iii) Si Ud. ha considerado que el argumento de la Corte es positivista, redacte
un argumento iusnaturalista en respuesta a aqul. Si Ud. ha considerado que el
argumento de la Corte es iusnaturalista redacte un argumento, desde la ptica
positivista, que responda y pretenda rebatir el primero. A 1
m5 |actividad 1 | AA
asistente acadmico 1
m5
glosario
m6
m6
microobjetivos
m6
contenidos
Para entender este punto, es necesario retomar el caso Saguir y Dib desarrollado
en el mdulo 5. A 1
Tal como usted recordar, en ese caso, los juristas disienten sobre cul es el
pedigr u origen que hara vlida la regla sobre la donacin de rganos. Por
su parte, el procurador sostena que si la ley emanaba del Congreso, esto era
suficiente para concluir que la donacin deba ser denegada.
Su regla de reconocimiento tena el siguiente contenido: es vlido en Argentina
lo que dice el Congreso en materia de donacin de rganos. Toda ley vlida
dira el procurador tiene que detentar un cierto origen, esto es provenir de
lo que dijo el Poder Legislativo. Sin embargo, la Corte suprema sostena otro
criterio. El criterio segn el cual las reglas son vlidas en tanto y en cuanto no
violen la constitucin. Si nos atuvisemos al criterio de las fuentes sociales no
podramos determinar cul es la regla que rige el caso porque, como muestra
el ejemplo, no hay acuerdo alguno sobre qu es lo que impone el derecho
en ese caso. Las fuentes no son unnimes. En el caso Saguir y Dib, la Corte
debi echar mano al principio de respeto a la vida, que no estaba consagrado
expresamente en la Constitucin al momento del fallo. Este caso muestra cmo
existe desacuerdo sobre las reglas pero, no obstante ello, los juristas tienen un
plan B para solucionar ciertos vacos. Plan B que no depende ni del acuerdo,
ni de la nocin de regla concebida por Hart.
Ante el desacuerdo explica Dworkin los juristas suelen utilizar principios para
exponer sus diferencias, los cuales no pueden ser identificados a travs de este
test de origen. Es precisamente porque el test no funciona que los juristas echan
mano a los principios. Por tanto, si es cierto que el derecho consiste en reglas y
principios, Hart nos ha dado un test que permite identificar a las primeras pero
no a los segundos. La tesis de las fuentes sociales, la regla de reconocimiento y
el test de origen no permiten identificar principios ni dar cuenta del desacuerdo
entre juristas. Esta crtica implica otra consecuencia directa sobre la teora de
Hart. Esta no slo sostena la tesis de las fuentes sociales, sino que adosaba a
ella la tesis de la discrecionalidad (Tesis Tres) segn la cual, cuando no haba
reglas, el juez deba decidir dentro de un margen de libertad o discrecionalidad.
Al sostener que en el derecho hay ms cosas que reglas, Dworkin no slo socava
la tesis de las fuentes sociales, sino tambin la idea misma de discrecionalidad
sostenida por la Tesis Tres de Hart (discrecionalidad). La tesis de las fuentes
se ve socavada porque Dworkin llegara a mostrar que el mundo jurdico posee
elementos cuya existencia no depende de un acuerdo o fuente social. Es decir,
que el test y el approach propuesto por Hart no permitiran dar cuenta de un grupo
importante de fenmenos jurdicos como son los principios. Como consecuencia
de esto, la tesis sobre la discrecionalidad se vera seriamente daada ya que
la ausencia de reglas no dara lugar directamente a la discrecionalidad, sino a
otro tipo de anlisis jurdico: el basado en principios. Mientras que para Hart la
ausencia de reglas jurdicas equivale a ausencia de solucin correcta y por tanto
abre la discrecionalidad, para Dworkin la ausencia de reglas jurdicas abre paso
a la utilizacin de principios, los que de una u otra manera permitirn resolver al
juez la discusin basndose en derecho. Para decirlo de forma diferente, Hart
sostendra que el derecho es un conjunto de reglas que dependen de cierta
convergencia o prctica social. Si no hay acuerdo o convergencia social regular
(los juristas desacuerdan), no hay reglas; si no hay reglas, el juez debe decidir
por su cuenta y no tiene material jurdico en qu apoyar su decisin. Dworkin,
en cambio, sostiene que el derecho es ms cosas que reglas. Si se acaban las
reglas habr principios, y ellos nos permitirn solucionar un caso con arreglo al
derecho.
Normas y Principios.
Los principios son definidos por Dworkin en un sentido amplio como estndares
que no son reglas. Cabe distinguir dentro del dominio de los principios dos
clases diferentes, a saber: a. principios en sentido estricto o estndares
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.112
Ronald Dworkin opone a las tesis del positivismo la tesis de los derechos,
segn la cual:
El deber del juez es descubrir qu derechos tienen las partes an en los
casos difciles.
Las decisiones judiciales siempre imponen derechos jurdicamente
existentes.
Las decisiones judiciales siempre son y deben ser generadas por
principios- derechos.
La decisin judicial correcta se enmarca dentro de una teora poltica.
La decisin judicial correcta debe ser coherente con decisiones anteriores
e hipotticas futuras.
La coherencia de la decisin judicial con el resto del material jurdico
se debilita si juegan en su justificacin directrices, pues stas no exigen
igualdad y distribucin equitativa de derechos individuales, sino que
apuntan a la realizacin de fines colectivos.
Dworkin tambin realiza crticas a la concepcin tradicional de la funcin judicial,
sostenida por Hart. Las crticas pueden sintetizarse del siguiente modo:
Subordina la funcin judicial a la legislacin porque ignora la diferencia
entre argumento de principio y argumento poltico. La delegacin excepcional
de facultades legislativas a los jueces en casos difciles discrecionalidad
es una explicacin inadecuada de cmo deben resolver los jueces casos
de incertidumbre.
Hay una diferencia relevante entre legislacin y jurisdiccin. Los
legisladores son elegidos por la mayora y la representan para decidir
cuestiones colectivas, en consecuencia, pueden justificar sus decisiones
valindose tanto de argumentos que apuntan a la realizacin de objetivos
colectivos, como de argumentos que atienden a los derechos de los
individuos. Los jueces, en cambio, no son responsables frente a electorado
alguno, sus cargos no son electivos precisamente porque la finalidad de
su funcin es garantizar los derechos de las personas; en consecuencia,
no pueden actuar como si fuesen legisladores, slo pueden justificar sus
decisiones en argumentos de principio derechos. En otros trminos,
considerando que los principios en general son finalidades que justifican
decisiones y que teniendo en cuenta la finalidad hemos distinguido dos
clases de principios -principios en sentido estricto y directrices polticas-;
cabe, en consecuencia, distinguir dos clases de argumentos justificativos
de la decisiones institucionales, a saber: argumentos polticos que justifican
decisiones demostrando que favorece algn objetivo social y, argumentos
de principio que justifican decisiones institucionales demostrando que
satisfacen derechos individuales. La justificacin de un programa legislativo
puede darse en funcin de ambos tipos de argumentos, en cambio,
la justificacin de una decisin judicial slo puede darse por medio de
argumentos de principio.
Las dos objeciones ms relevantes al poder creador de los jueces en
casos difciles son:
a.- La sociedad est gobernada por hombres elegidos por la mayora
legisladores- y;
b.- que el juez crea derechos nuevos implica conceder la creacin retroactiva
de derecho, esto es, creacin de derechos y obligaciones despus del
hecho sometido a juzgamiento.
Hart y la defensa del positivismo jurdico conceptual o metodolgico.
Segn Hart3, una teora del derecho tiene que ser general y descriptiva en
el sentido que debe describir la forma y estructura general de una prctica
gobernada por reglas, de un modo valorativamente neutral y sin pretensiones
justificatorias. La teora del derecho propuesta por Ronald Dworkin, en cambio,
es normativa justificatoria y particular, pues evala un derecho positivo en
particular; el derecho anglo americano. En efecto, la teora de Dworkin es en
realidad una teora de la adjudicacin, en trminos del propio Hart un prlogo
de la decisin judicial. Si una teora del derecho es parte de la adjudicacin
judicial esto implica tratar la teora como parte de la prctica del derecho, visto
desde el punto de vista interno de los jueces. En otros trminos, funde la teora
en la prctica que se pretende explicar.
Una teora general del derecho, segn Hart, puede describir el punto de vista
interno de los participantes, sus actitudes y valoraciones, desde un punto de vista
externo. Dicho de otro modo, la teora del derecho es descriptiva de las creencias
de los participantes respecto de la existencia de obligaciones y razones para
actuar, sin que ello implique asumir tericamente la existencia objetiva de tales
obligaciones y razones. Si bien el rasgo de dar razones y establecer deberes
constituye un carcter normativo distintivo de las reglas jurdicas, describir las
creencias de los participantes sobre la existencia de razones y obligaciones no
compromete a afirmar la existencia objetiva de hechos normativos. Si hay o no
hechos normativos es un debate abierto y, la teora jurdica no puede reposar
en tal presupuesto ontolgico controvertido. Adems, no todos los deberes
jurdicos reposan en razones morales o tienen fuerza moral.
Por otro lado, interpretar el derecho para determinar las condiciones de su
aplicacin presupone su identificacin previa por apelacin a hechos sociales
fuentes-.
En cuanto a la diferencia entre normas y principios Hart afirma que no hay
una distincin conceptual o lgica entre reglas y principios, la diferencia entre
ambos es slo una cuestin de grado. En efecto, las normas o reglas son ms
especficas o determinadas que los principios, pero tanto las reglas como los
principios poseen textura abierta.
La regla de reconocimiento proporciona criterios que dan mayor certeza respecto
de lo que ha de identificarse por derecho, pero no certeza absoluta, pues sus
criterios adolecen de imprecisin o textura abierta. Ahora bien, la interpretacin
de principios sugerida por Dworkin como medio de identificacin del derecho
aplicable tampoco resuelve el problema de falta de certeza respecto de lo que
es derecho en ciertos casos, pues los principios tambin poseen textura abierta.
Hemos visto que la textura abierta es un problema imposible de erradicar
totalmente del lenguaje que empleamos. Por medio de la interpretacin se
resuelve la aplicacin o no de una regla o principio en un caso dado, pero esa
regla o principio seguir siendo indeterminado o vago en el futuro.
Los principios, segn Dworkin, slo pueden ser identificados por interpretacin
reconstructiva de todo el material jurdico existente -nica interpretacin correcta, pues muestra al derecho aplicable en su mejor perspectiva. Pero este tipo de
interpretacin slo puede ser llevada a cabo por un juez ideal, esto es, conocedor
de todo el derecho explcito e implcito existente al momento de su decisin. Por
otra parte, el que accede al conocimiento del derecho es un participante de
la prctica particularmente calificado, el juez y no un terico. Es por esto que
decimos que Dworkin disuelve la teora en la prctica judicial del derecho.
Por otra parte, segn Hart, no hay dos etapas diferentes en el proceso de decisin
judicial: una en la que el juez descubre que el derecho no da solucin y otra en la
Notas........................................
3 H. L. A. Hart; Postscriptum, en La Decisin Judicial: El debate Hart
Dwokin, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 5 reimpresin,
Bogot, Colombia, 2005.
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 115
asistente acadmico 1
m6
material
Material Bsico:
Hart, H. L. A.; El Concepto de Derecho. Buenos Aires, Abeledo
Perrot.1968, captulo 7.
Calsalmiglia, Albert; Por qu es importante Dworkin? en Doxa Revista
de Filosofa del Derecho, 1965, N 2, pgs.159-165. (A este material lo
encontrar en las actividades de este mdulo).
Material Complementario:
Hart, H.L.A.; Poscriptum, en La Decisin Judicial: El debate Hart
Dworkin, Bogot, Colombia. Siglo del Hombre Editores, Universidad de
los Andes, 5 reimpresin, 2005.
m6
actividades
m6 | actividad 1
m6 |actividad 1 | AA
asistente acadmico 1
m6 | actividad 2
1
m6 |actividad 2 | AA
asistente acadmico 1
Para la resolucin de esta actividad consulte los contenidos del presente mdulo
y el artculo de Albert Calsalmiglia Por qu es importante Dworkin? IC 1, Doxa,
1985, N 2.
m6 |actividad 2 | AA1 | IC
informacin complementaria 1
m6 | actividad 3
diferencian de las normas aplicadas en el mismo -leyes que regulan los deberes
inherentes al correcto desempeo de la funcin pblica-?
A
1
m6 |actividad 3 | AA
asistente acadmico 1
m6 | actividad 4
informacin complementaria 1
Extracto de fallo:
Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ amparo (C. S.
J. N. 26 de octubre de 2004)
DATOS DEL CASO: la Cmara Federal de Paran, al confirmar el fallo de primera
instancia, hizo lugar a la accin de amparo promovida por Alberto Roque
Bustos y otros contra el Estado Nacional, el Banco Central de la Repblica
Argentina, el Banco de Entre Ros y el BBVA Banco Francs S.A., declarando la
inconstitucionalidad de las leyes 25.557 y 25.561, de los decretos 1570/01,
71/02, 141/02, de los arts. 1, 2, 4, 9 y 10 del decreto 214/02, del art. 3
del decreto 320/02, de las resoluciones 6, 9, 18, 23 y 36/2002 del Ministerio
de Economa de la Nacin, de las comunicaciones A 3446, 3467 y 3468
del Banco Central de la Repblica Argentina, y toda otra norma que impida,
limite o restrinja de cualquier manera a los actores la posibilidad de disponer
inmediatamente de sus depsitos a plazo fijo y en cuentas a la vista, y orden
que las entidades financieras intervinientes devolvieran los depsitos en el
signo monetario efectuado, en el plazo de diez das.
Recurrida la sentencia mediante recurso extraordinario federal, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin hizo lugar al recurso y revoc el fallo.
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 119
m6
glosario
m7
m7
microobjetivos
m7
contenidos
de los miembros de la sociedad argentina, cabe admitir que hay enunciados que
son usados para provocar acciones en los individuos. Ejemplo de esto son
las normas, prescripciones que son un tipo especial de clase de enunciados. La
ciencia jurdica aparece como un discurso formulado en un lenguaje natural,
como el castellano o cualquier otro, que formular proposiciones verdaderas,
coherentes y lgicamente relacionadas, sobre las normas que regulan
efectivamente la vida de un grupo social. El lenguaje, constituye un sistema
de smbolos utilizados con vistas a promover la comunicacin entre los seres
humanos. Para que el lenguaje pueda ser utilizado de ese modo, es necesario
que el emisor y el receptor del mensaje compartan el mismo lenguaje, esto es,
que entiendan el mismo conjunto de smbolos y sus reglas de formacin de
enunciados.
Se comprende lo que venimos planteando? A continuacin nos remitiremos al
desarrollo del lenguaje artificial.
1.1 Lenguaje artificial: variables, conectivos y tablas de verdad.
Para ciertos fines especiales, el lenguaje ordinario puede resultar inadecuado
debido a la imprecisin y ambigedad del vocabulario, a la multiplicidad de
reglas de formacin, etc.
Los lenguajes naturales, si bien son suficientes para la comunicacin normal,
resultan insuficientes para comunicaciones que exigen mayor precisin. Por ello,
la ciencia apela a artificios consistentes tanto en la incorporacin de trminos
tcnicos al lenguaje natural, como en la elaboracin de lenguajes formales para
transmitir en forma ms precisa conocimientos sobre temas especficos.
Los trminos tcnicos que incorpora a sus discursos cada disciplina cientfica,
son abreviaturas de expresiones ms complejas. El discurso jurdico, por ejemplo,
introduce trminos como propiedad, hipoteca, prenda y tantos otros, para
hacer ms operativa, econmica y precisa la comunicacin entre los miembros
de la comunidad jurdica.
Los lenguajes formales son los que poseen mayor grado de artificialidad y,
sirven para exhibir con mayor claridad relaciones abstractas entre enunciados.
Un lenguaje formalizado como el de la ecuacin: (a + b) = a + 2ab + b, sirve
para exhibir las propiedades del cuadrado de una suma, sin prestar atencin a
cules son los nmeros sumados. Con esa misma finalidad, la lgica apela al
uso del lenguaje formal.
En prrafos anteriores decamos que un enunciado debe constituir una oracin
gramaticalmente bien formulada para tener algn sentido en el lenguaje en que
se elabora. El enunciado El cielo est nublado satisface dicha condicin y
hace referencia a un hecho, un estado del mundo y, en consecuencia, tiene un
sentido informativo o declarativo. La lgica abrevia la referencia a enunciados
mediante el uso de letras denominadas variables proposicionales tales como
p,q,r,s. Dichas letras son smbolos o representaciones de enunciados o
proposiciones, no de palabras. Tambin tiene sentido la negacin de dicho
enunciado, esto es El cielo no est nublado que se simboliza con p (lase
no es el caso que p). Se afirma que p es una proposicin atmica y que p
es una proposicin compuesta o molecular formada a partir de p, mediante
la operacin lgica que se denomina negacin. Para negar una proposicin
simbolizada por la letra p, anteponemos al smbolo proposicional p el signo .
La negacin es una operacin lgica funcional veritativa, esto es, permite inferir
falsedad de verdad y viceversa. De ese modo, si p representa una proposicin
atmica verdadera, p es falsa y, viceversa.
La verdad de una proposicin atmica seala la correspondencia entre dicha
proposicin y el estado de cosas al cual hace referencia.
La combinacin de proposiciones atmicas, verdaderas o falsas, producen
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 125
q,eses
falsa
es aquel
El
nico ycaso
que unaesto
disyuncin,
por ejemplo
negacin
de laen
conjuncin,
se ilustra si observamos
quepp v q
falso
cuando
p en
q
eles que
tantoDe
pese
como
Casi
las funciones
verdadero.
modo,q
en son
lugar falsos.
de escribir
p todas
q, podemos
simplementeveritativas
negar p son
q
traducibles a la notacin de la negacin y de la conjuncin, esto se ilustra si
escribiendo ( p q). La equivalencia entre ambas frmulas puede ser demostrada
observamos que p v q es falso cuando p q es verdadero. De ese modo, en
mediante la construccin de una tabla de verdad.
lugar
de escribir p v q, podemos simplemente negar p q escribiendo (
p q). La equivalencia entre ambas frmulas puede ser demostrada mediante
laQu
construccin
una tabla
verdad.
deberamos de
considerar
a lade
hora
de elaborar una Tabla de Verdad? La elaboracin de
dicha tabla requiere descomponer todos sus elementos, desde los ms simples a los ms
Qu
deberamos considerar a la hora de elaborar una Tabla de Verdad? La
complejos, y establecer sus valores de verdad posibles. Las combinaciones posibles de valores
elaboracin de dicha tabla requiere descomponer todos sus elementos, desde
de verdad se determinan elevando las dos posibilidades de valor de verdad, verdad o
los ms simples a los ms complejos, y establecer sus valores de verdad
falsedad, alLas
nmero
de variables proposicionales
que intervienen
en lassefrmulas
cuya
posibles.
combinaciones
posibles de valores
de verdad
determinan
equivalencia
se
desea
demostrar.
En
este
caso,
las
variables
son
dos:
p
y
q,
por
tanto,
las
elevando las dos posibilidades de valor de verdad, verdad o falsedad, al nmero
de
variables proposicionales
que
intervienen
en en
lascolumnas
frmulas
cuya equivalencia
combinaciones
posibles sern 2 =
4, que
se ordenan
y alternando
verdad o
se
deseacomo
demostrar.
Eneneste
caso, grfico:
las variables son dos: p y q, por tanto, las
falsedad
se observa
el siguiente
combinaciones posibles sern 2 = 4, que se ordenan en columnas y alternando
verdad o falsedad como se observa en el siguiente grfico:
p
1
1
2
2
3
3
4 4
p
V
F
V
F
V
F
V
F
q
V
V
F
F
V
V
F
F
p
F
V
F
V
F
V
F
V
q
F
F
V
V
p q
F p V q
V
F
V
V
V
V
V
V
FF
pq
p Vq
V
F
F
F
F
FF
p q
pF q
F
F
F
FF
VV
( p q )
( p
V q )
V
V
V
V V
F F
Las
columnas
demarcadas
con
unademuestran
elipse demuestran
que lasinvolucradas
dos frmulas
Las columnas
demarcadas
con una
elipse
que las dos frmulas
son
involucradas son equivalentes porque poseen idnticos valores de verdad en
equivalentes porque poseen idnticos valores de verdad en todas sus combinaciones, o en
todas sus combinaciones, o en todas las filas.
todas las filas.
Por ltimo,
el bicondicional material p s, y solamente si, q equivale a la
falso en el nico caso en que p es verdadero y q es falso. Respecto de la verdad del
conjuncin
de
estos dos condicionales: si p, entonces q y si q, entonces p. En
condicional cabe afirmar en trminos de negacin y conjuncin que no es el caso que p sea
consecuencia,
corresponde considerar a p q como una abreviatura de (p q)
verdadero y q falso, segn la notacin lgica: (p q).
(q p). De esto se obtiene que el bicondicional ser falso en dos casos: en el
caso de que p sea verdadero y q sea falso, y en el caso que q sea verdadero
Por ltimo, el bicondicional material p s, y solamente si, q equivale a la conjuncin de estos
y p sea falso. Un bicondicional material es verdadero si sus componentes son
dos condicionales: si p, entonces q y si q, entonces p. En consecuencia, corresponde
idnticos en cuanto a su valor de verdad, y ser falso si sus componentes difieren
considerar a p q como una abreviatura de (p q) (q p). De esto se obtiene que el
en su valor de verdad. De ello se infiere que cada trmino del bicondicional es
bicondicional ser falso en dos casos: en el caso de que p sea verdadero y q sea falso, y en
condicin necesaria y suficiente de verdad del otro.
el caso que q sea verdadero y p sea falso. Un bicondicional material es verdadero si sus
q
es
consistente,
porque
resulta
verdadero
si
falso.
interpretamos p como verdadero y q como falso; pero dicho esquema no es vlido, porque
Implicacin
y equivalencia.
hay otras interpretaciones
de p y q bajo las cuales resulta ser falso.
Habiendo desarrollado algunas cuestiones centrales de este mdulo, veamos
ahoraImplicacin
cul es el
objetivo principal de la lgica en su aplicacin a la ciencia y al
y equivalencia.
discurso
ordinario.
Laalgunas
lgicacuestiones
se ocupa
principalmente
de indagar
lasestcnicas
Habiendo
desarrollado
centrales
de este mdulo, veamos
ahora cul
el
que demuestren
un enunciado
seasigue
o no
sigue,
de
objetivo principal que
de la lgica
en su aplicacin
la ciencialgicamente,
y al discurso ordinario.
La se
lgica
se
otro enunciado.
El enunciado
Casio
noque
est
arruinado
y hambriento
se sigue
ocupa principalmente
de indagar las
tcnicas
demuestren
que un
enunciado se sigue
lgicamente
del enunciado Casio no est hambriento. Las formas lgicas
lgicamente, o no se sigue, de otro enunciado. El enunciado Casio no est arruinado y
respectivas
de
estos enunciados es (p q) y q. (En lugar de p y de q
hambriento se sigue lgicamente del enunciado Casio no est hambriento. Las formas lgicas
tenemos
los
enunciados
Casio est arruinado y Casio est hambriento). Puede
respectivas de estos enunciados es (p q) y q. (En lugar de p y de q tenemos los
demostrarse por la tabla de verdad respectiva que no hay enunciado puesto en
enunciados Casio est arruinado y Casio est hambriento). Puede demostrarse por la tabla
los lugares de p y de q que hagan verdadero q y falso (p q).
de verdad respectiva que no hay enunciado puesto en los lugares de p y de q que hagan
Mediante la elaboracin de la correspondiente tabla de verdad se demuestra
verdadero q y falso (p q).
que:
Mediante la elaboracin de la correspondiente tabla de verdad se demuestra que:
q implica (p q):
q implica (p q):
1
2
3
4
p
V
F
V
F
q
V
V
F
F
q
F
F
V
V
1
2
3
4
p p qq
V
V V
F
F V
F F
V
F F
F
q (pq)
( pp q
)
q (q p (qp ) q )
F
F
V
FV
V
F
V
V
VF
V
VF
V
V
V
V
VF
V
V
V
V
V
V
V
F
p v q p q p( qp q ) ( p (q p) (q)p q )
1
2
3
4
V
V
V
V
V
V
V
F
V
V
V
V
V
V
V
F
V
V
V
F
funciones. Hemos visto que los enunciados declarativos, o proposiciones, tienen una funcin
primariamente no hace referencia a un hecho, sino que ordena una determinada accin, tiene
una funcin motivadora de la conducta.
En el mismo sentido, las normas que conforman el derecho positivo de un pas, por ejemplo la
que expresa que el propietario debe pagar el impuesto a la renta, son enunciados
Decir que un acto p es permitido equivale a afirmar que no est prohibido, o que
no es obligatorio omitirlo. Dicha ecuacin seala que los operadores denticos
pueden ser interdefinidos por medio del uso de la negacin.
A su vez, de (2) y (1) se obtiene la equivalencia:
(6) Pp = Op que puede leerse como: si no est permitido el acto p,
es obligatorio no hacerlo.
Si en ambos lados del signo = reemplazamos el acto enunciado por p, por su
negacin: p, tendremos una nueva equivalencia:
(1) Pp = O p
Como las dobles negaciones se anulan (Ver Lgica, proposicin y normas, ley
lgica de la doble negacin) la equivalencia se simplifica:
(2) Pp = Op
Si no est permitido que se omita un acto, ese acto es obligatorio.
(Cotejar con tabla de interdefinicin de operadores denticos que figura en
Lgica, proposicin y normas).
Hay otro modalizador dentico de uso habitual en ciencias jurdicas: facultad
o libre permisin. Un acto es facultativo o libre cuando no es obligatorio, ni
est prohibido, sino que est permitida no slo su realizacin, sino tambin su
omisin. Este operador compuesto se simboliza con la letra F. Un ejemplo de
actos facultativos sera el determinado por normas que confieren potestades
privadas para contraer matrimonio, efectuar contratos o testar.
Cabe distinguir dos sentidos en el uso del trmino permisin: permisin fuerte
para hacer referencia a la conducta facultativa u obligatoria, segn una norma
jurdica positiva y, permisin dbil que describe una conducta que no est
regulada jurdicamente (permisin como ausencia de prohibicin).
Luego del anlisis precedente es oportuno explicar clasificaciones relevantes de
las normas jurdicas, a saber: normas positivas y negativas; normas categricas
e hipotticas; y normas generales y particulares.
Las normas se clasifican en positivas y negativas por su contenido, esto es,
por la conducta sujeta a regulacin. Este contenido, o enunciado descriptivo de
una clase de accin, es el que simbolizamos con una letra correspondiente a
una variable proposicional: p, q, r, s, etc. Por accin entendemos tanto un acto
que produce un cambio en el mundo, como una omisin que impide un cambio
en el mundo. La omisin, en tanto modo de accin, no constituye un simple
no hacer, sino un no hacer un acto cuya realizacin es posible para un sujeto
(por ejemplo: no auxiliar a quien se est ahogando sabiendo nadar). Norma
positiva es la que regula actos y, que se representa simblicamente como Op,
Php, etc. Norma negativa es la que regula omisiones y se representan negando
la variable afectada por el operador dentico (negacin interna), por ejemplo,
Op, Php, etc. La negacin externa es la que afecta al modalizador dentico y
no a la variable proposicional.
En sntesis, la accin denticamente modalizada es la que denominamos el
contenido de la norma. En cuanto a la divisin de las normas en categricas e
hipotticas, se sostiene que una norma es categrica cuando regula un cierto
contenido incondicionalmente: Op, Pp, Php seran normas categricas.
Se sostiene que la mayora de las normas jurdicas son hipotticas o
condicionadas, pues establecen que una cierta accin es obligatoria, est
prohibida o es permitida dada ciertas condiciones.
Segn V, Wright (Norma y Accin: Una investigacin lgica) toda norma tiene
ciertas condiciones de aplicacin: si es obligatorio cerrar la ventana, la
circunstancia de que la ventana est abierta es una condicin de aplicacin de la
norma. Pero si las condiciones de aplicacin son aquellas condiciones implcitas
-no mencionadas expresamente en las normas-por ser aquellas condiciones
que tienen que darse para que sea posible la realizacin del contenido de la
norma, y no se hace explcita ninguna otra condicin, se dice que la norma es
categrica.
Por el contrario, una norma es hipottica o condicional cuando la accin
u omisin regulada por la norma es O, P o Ph bajo la condicin de que se
produzca algn otro hecho. Por ejemplo, si se encuentra dentro de la institucin,
entonces est prohibido fumar. Se representan simblicamente bajo la forma de
un condicional: Si se da p est dentro de la institucin-, entonces prohibido q
prohibido fumar-, en smbolos: p Phq.
Por ltimo, para explicar la distincin de las normas en generales y particulares
hay que tener presente la clasificacin de los enunciados en generales,
particulares e individuales.
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.134
Dicha ley parece una verdad de lgica dentica indiscutible, pues sera absurdo
pensar que si un acto es obligatorio entonces est prohibido. En cambio, sera
incorrecto afirmar que si un acto est permitido, entonces es obligatorio. Ello
as porque puede ocurrir que ese acto sea facultativo y no obligatorio. En
consecuencia, se afirma que la relacin conversa de la implicacin citada en
(4) no resulta vlida. Tampoco es posible, por esa misma razn, aceptar como
frmula dentica vlida una norma de la forma: PhpOp.
De la ley de subalternacin dentica (4) puede obtenerse otra ley de subalternacin
sustituyendo p por p:
expresadas por los mismos enunciados, pero sus propiedades son visiblemente
diferentes. Las normas no son ni verdaderas ni falsas, aunque pueden ser vlidas o
invlidas, obedecidas o desobedecidas, justas o injustas, etc. Las proposiciones
normativas, en cambio, son verdaderas o falsas, pero no pueden ser justas o
injustas, obedecidas o desobedecidas, y carece de sentido afirmar que son
vlidas. Una proposicin normativa es verdadera con independencia de quien
la formule, pues su verdad depende del hecho que describe, esto es, de que
exista una norma vlida que prescriba tal o cual obligacin, permisin etc. Por el
contrario, la validez de una norma puede depender de quien sea la persona que
la formula -si es o no una autoridad normativa competente para dar la norma-. Hay
proposiciones de diferentes tipos, algunas describen la validez de una norma,
otras su eficacia o su aplicabilidad. Las proposiciones normativas que producen
un inters especial son aquellas que no se refieren a normas, sino a acciones, o
estados de cosas resultantes de acciones, y describen la propiedad que poseen
de ser obligatorias, permitidas o prohibidas. Por supuesto que, como vimos,
no se trata de propiedades que puedan predicarse con independencia de las
normas. Estas proposiciones, cuya expresin lingstica suele ser muy parecida
a la de formulacin de una norma, pueden ser analizadas como proposiciones
relativas a la existencia de normas. Afirmar que p es obligatoria, equivale a decir
que existe una norma que obliga a hacer p. Muchos autores no han notado las
diferencias importantes que existen, en relacin a sus comportamientos lgicos,
entre normas y proposiciones normativas del tipo mencionado.
En primer lugar, cabe sealar que la verdad o falsedad de dichas
proposiciones normativas es relativa a un sistema de normas. Una
proposicin que afirma que una cierta conducta es obligatoria, por ejemplo,
es verdadera cuando hay una norma vlida, de un sistema normativo dado,
que prescribe esa conducta como obligatoria.
En segundo lugar, surge la cuestin de la ambigedad de las
proposiciones que afirman que una cierta conducta p est permitida,
debido a los diferentes sentidos en que usamos el trmino permitido.
En efecto, hay un sentido descriptivo o dbil de permitido que hace
referencia a la ausencia de una norma prohibitiva y, un sentido prescriptivo
o fuerte que alude a la propiedad de ser una conducta facultativa en virtud
de una norma.
En tercer lugar, las proposiciones normativas, a diferencia de las normas,
conceden dos clases de negacin: externa e interna. Esta caracterstica
de las proposiciones combinada con el problema de ambigedad del
trmino permisin genera algunas dificultades. La negacin externa de
una proposicin que afirma p est permitido es una proposicin que
dice que no existe una norma que permite p. En cambio, su negacin
interna equivale a decir que existe una norma que prohbe o no permite
p. Ambas negaciones son expresadas con las mismas palabras: p no
est permitido, pero sus significados difieren.
En cuarto lugar, y como una consecuencia de lo anterior, la
interdefinibilidad que se da entre operadores denticos cuando figuran
en normas, no se da sin reservas cuando dichos operadores figuran en
proposiciones normativas. Ello as debido a los dos modos en que es
posible negar una proposicin normativa y, al problema de ambigedad
de permisin. La prohibicin es interdefinible con la permisin en sentido
descriptivo o dbil, pero no lo es respecto de la permisin fuerte. Este
tema ser analizado con ms detenimiento en oportunidad de tratar el
tema de la clausura de los sistemas jurdicos.
Recapitulando lo analizado a lo largo de este mdulo, hemos tratado de mostrar
cmo los anlisis de lgica formal del lenguaje normativo se desprenden, o
constituyen una extensin, del lenguaje proposicional que estudia la denominada
lgica bivalente clsica. La lgica analiza mtodos que suministren criterios
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.138
m7
material
Material Bsico:
GUIBOURG, Ricardo y Otros; Lgica, proposicin y norma. Bs. As. Ed.
Astrea, 1980.
Material Complementario:
RODRGUEZ, Jorge L.; Naturaleza y lgica de las proposiciones
normativas IC 1, Doxa 26, 2003.
VERNENGO, Roberto; Curso de Teora General del Derecho, Ed.
Depalma, 1 reimpresin de la 2 edicin, 1985, captulo 1.
m7 |material | IC
informacin complementaria 1
m7
actividades
m7 | actividad 1
m7 | actividad 2
1
m7 |actividad 2 | AA
asistente acadmico 1
m7 |actividad 2 | IC
informacin complementaria 1
m7 |actividad 2 | IC
informacin complementaria 2
Clases de silogismo
A.- Silogismo Disyuntivo:
O bien Fido se escap, o bien Fido fue atropellado por un automvil.
Fido se escap.
Por tanto, Fido no fue atropellado por un automvil.
Es un silogismo disyuntivo vlido? NO, porque niega en la conclusin la otra
disyuntiva y ambas disyuntivas pueden ser verdaderas.
B.- Silogismo Disyuntivo:
O bien Fido se escap, o bien Fido fue atropellado por un automvil.
Fido no se escap.
Por tanto, Fido fue atropellado por un automvil.
Silogismo disyuntivo vlido pues la premisa categrica niega una de las
disyuntivas y la conclusin afirma la otra.
C.- Silogismo hipottico puro:
Si consecuente de primera premisa es igual al antecedente de la segunda
premisa.
Ejemplo de razonamiento vlido:
Si el primer nativo es un poltico, entonces miente.
Si el primer nativo miente, entonces niega ser un poltico.
Conclusin: Si el primer nativo es un poltico, entonces niega ser un poltico.
D.- Silogismo hipottico mixto:
Es el que tiene una premisa condicional y una categrica. Posee dos formas
vlidas:
1.- La premisa categrica afirma antecedente de la primera premisa y conclusin
afirma su consecuente.
Si el segundo nativo dice la verdad, entonces slo un nativo es un poltico.
El segundo nativo dice la verdad.
Conclusin: slo un nativo es un poltico.
La forma invlida de este razonamiento sera la falacia de afirmacin del
consecuente, la premisa categrica no afirma el antecedente, sino el consecuente
de la premisa condicional, por ejemplo:
Si Bacon escribi Hamlet, entonces era un gran escritor.
Bacon era un gran escritor.
Conclusin: Bacon escribi Hamlet.
2.- La premisa categrica niega consecuente de premisa condicional y conclusin
niega su antecedente.
Si el prisionero tuerto vio dos sombreros rojos, entonces pudo averiguar el
color de su propio sombrero.
El prisionero tuerto no pudo averiguar el color de su propio sombrero.
Conclusin: el prisionero tuerto no vio dos sombreros rojos.
La forma invlida de este razonamiento sera la falacia de negar el antecedente,
la premisa categrica niega el antecedente y no el consecuente de la premisa
condicional.
Si Carlos desfalc los fondos del Colegio, entonces Carlos es culpable de un
delito grave.
Carlos no desfalc los fondos del Colegio.
Conclusin: Carlos no es culpable de un delito grave.
m7 | actividad 3
m7 | actividad 4
Teniendo en cuenta las premisas normativas, establezca las relaciones que surgen
entre ellas considerando las relaciones posibles entre enunciados normativos
que se especifican en el cuadrado de oposiciones denticas.
Elabore un cuadrado de oposiciones denticas formulado en trminos de
obligacin (O), como nico operador dentico, por medio de la aplicacin de
la tabla de interdefinibilidad de operadores denticos.
m7 | actividad 5
m7
glosario
el mismo valor de verdad se dice que son equivalentes en el sentido de que con
ellos puede formarse un bicondicional tautolgico.
Facultad o libre permisin: Es un modalizador dentico. Un acto es facultativo
o libre cuando no es obligatorio, ni est prohibido, sino que est permitida no
slo su realizacin, sino tambin su omisin.
Implicacin: Se dice que un esquema veritativo funcional implica otro, si no hay
forma de interpretar las variables o letras proposicionales de ambos de modo tal
que el primer esquema sea verdadero y el segundo sea falso.
Inconsistencia: Esquema veritativo funcional que es falso para toda interpretacin
de sus variables proposicionales.
Lenguaje: Sistema de smbolos utilizados para la comunicacin entre los seres
humanos.
Ley lgica: Es un enunciado, en general molecular, que tienen la caracterstica
de ser verdadero en todos los casos, esto es, no puede ser falso. Se suele
denominar tautologa.
Lgica: Disciplina que estudia las condiciones de validez de la inferencia o
relacin de consecuencia lgica.
Modalidades alticas: Son modos en que puede afirmarse la verdad de un
enunciado.
Modalidades denticas o del deber: Son modos del deber, los de uso ms
frecuente son obligatorio, prohibido y permitido.
Necesariamente verdadero,
necesariamente falso.
posiblemente
verdadero,
imposible
m8
m8
microobjetivos
m8
contenidos
Introduccin.
Conforme vimos en el mdulo anterior, los lgico-denticos analizaron los
sistemas normativos slo como sistemas puramente formales (lgicos). En
este mdulo expondremos un intento de aplicacin de la lgica dentica al
lenguaje de la ciencia jurdica, esto es, a sistemas interpretados. La propuesta
terica objeto del presente anlisis constituye un intento de aplicacin de las
tcnicas de anlisis formal o lgico a problemas jurdicos concretos, esto es,
a conjuntos determinados de normas jurdicas.
La teora general del derecho, tal como la abordamos en la presente asignatura,
se origina en problemas conceptuales que surgen en el interior de la experiencia
jurdica. Su inters preponderante consiste en analizar cuestiones relevantes de
la ciencia jurdica, en un nivel de mayor abstraccin.
La actividad del terico del derecho puede ser descripta como una prctica
filosfica. Comprendemos esa prctica por referencia a la idea de la filosofa
analtica y entendemos la labor filosfica como un anlisis lgico del lenguaje.
En otros trminos y desde la perspectiva expuesta, el propsito de la filosofa
no es el conocimiento del mundo el cual es objeto de la ciencia- sino el
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 147
cualquier tipo.
El problema normativo tomado como punto de partida del anlisis es el problema
de la reivindicacin de cosas inmuebles contra terceros poseedores. Este
problema surge toda vez que un poseedor de un inmueble, que no es de su
propiedad, lo transfiere a un tercero. La cuestin jurdica emergente es la de
determinar bajo qu circunstancias el propietario del inmueble puede revindicarlo
accionando judicialmente contra el tercero poseedor. Desde la perspectiva
del tercero poseedor, la misma cuestin puede formularse en trminos de la
determinacin de las circunstancias bajo las cules estara obligado a restituir el
inmueble a su propietario y, tambin, de las circunstancias en que el derecho le
permite retenerlo.
Lo relevante para responder al problema planteado es determinar el estatus
normativo obligatorio, prohibido o permitido de la accin consistente en la
restitucin del inmueble. La accin de restitucin puede tener lugar dentro de
un conjunto de situaciones a las que se denomina Universo del Discurso (UD).
Cada situacin individual que d lugar a esta cuestin jurdica ser un elemento
de ese conjunto que denominamos universo del discurso. Todos los elementos
del discurso tienen en comn una propiedad que es definitoria del conjunto de
ellos, esto es, del universo del discurso.
La propiedad definitoria del conjunto de situaciones -UD, que da lugar al
problema normativo planteado es la enajenacin o transferencia de un
inmueble que pertenece a un tercero.
Toda accin, cuyo estatus normativo se quiere determinar, puede presentarse
de un modo elemental o bsico. El conjunto de acciones bsicas o elementales,
lgicamente posibles constituye lo que se denomina Universo de Acciones
(UA). La accin es bsica si no forma parte de un compuesto veritativo funcional
consistente en una conjuncin, disyuncin o condicional de descripciones de
acciones de restitucin y algunas otras. En el problema que nos ocupa, la accin
de restitucin es la nica accin bsica perteneciente a UA.
Tanto el dominio o universo de discurso como el universo de acciones delimitan
el mbito del problema normativo. Si cambiamos el UD o el UA se produce un
cambio de problema. En efecto, el tipo de situacin -UD- puede ser el mismo
pero podemos cuestionarnos sobre el estatus de otras acciones, por ejemplo,
el pago del impuesto inmobiliario, la apropiacin de los frutos producidos por el
inmueble, etc. Por el contrario, puede permanecer la cuestin sobre el estatus de
la accin de restitucin UA-, pero variar el tipo de situacin UD-, por ejemplo,
porque la cosa enajenada es una cosa mueble. En cualquiera de los dos casos
cambia el problema normativo.
La respuesta relativa al estatus normativo de una accin, como la de restitucin en
el problema que analizamos, depende de la valoracin de las circunstancias que
se consideren relevantes en el tipo de situacin planteada. Las circunstancias o
propiedades que se estimen relevantes son hechos contingentes, esto es, pueden
variar de un contexto a otro. De ese modo, propiedades que en ciertos contextos
pueden considerarse irrelevantes, como el color de la piel del propietario, en
otros pueden valorarse como relevantes a los fines de la calificacin normativa
de la accin. La seleccin de propiedades relevantes, en consecuencia, depende
del consenso valorativo del grupo social. En el problema que nos ocupa, las
propiedades relevantes son tres: buena fe del adquirente, buena fe del enajenante
y ttulo oneroso, que sern designadas como BFA, BFE y TO respectivamente.
La ausencia de estas propiedades, o bien, la mala fe de adquirente o enajenante
y el ttulo gratuito, sern designadas anteponiendo el signo de la negacin a
cada uno de esos smbolos segn corresponda, esto es, BFA, BFE y TO.
El significado que se estipula para buena fe es desconocimiento del hecho de
que el dominio del inmueble es de un tercero.
Las propiedades mencionadas son entonces propiedades de los elementos del
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.150
universo de discurso. Cada una de estas propiedades divide los elementos del
UD en dos clases: la clase de aquellos elementos en los que la propiedad est
presente y la clase de los elementos en los que la propiedad est ausente y en
consecuencia, se da su propiedad complementaria (designada anteponindole
). El conjunto total de propiedades presentes o ausentes en los elementos de
un UD es denominado Universo de Propiedades - UP.
Toda propiedad de un UP y todo compuesto veritativo funcional de tales
propiedades -que no sea tautolgico o contradictorio- define un caso posible.
El caso elemental es aquel cuya propiedad definitoria es una conjuncin que
contiene todas las propiedades del UP o sus negaciones (pero no ambas).
A su vez, llamaremos Universo de Casos a todos los casos elementales del
UP.
El nmero de casos elementales lgicamente posibles se determina en funcin
del nmero de propiedades del UP. Si n es el nmero de propiedades, 2
es el nmero de los casos elementales, o casos del UC. El procedimiento es
una aplicacin del mtodo de tablas de verdad estudiado en el mdulo 7 en
oportunidad de determinar el significado de los conectivos proposicionales. El
nmero 2 surge de las dos posibilidades que cada propiedad tiene de estar
presente o ausente en cada situacin particular del UD. En el problema jurdico
analizado las propiedades relevantes son tres, de modo que el nmero de casos
elementales, o casos del UC ser 2 = 8. La siguiente tabla representa los
casos elementales, en los que la presencia de una propiedad se representa con
el smbolo + y la ausencia de la propiedad con el smbolo :
TABLA 1:
1
2
3
4
5
6
7
8
BFE
+
BFA
+
+
+
+
TO
+
+
+
+
El mbito Fctico del Modelo queda determinado por todos los casos
elementales posibles indicados en la tabla precedente.
Los casos elementales especificados, son casos simples en el sentido
de que no pueden subdividirse en otros casos. Los casos complejos, en
cambio, son analizables en trminos de los casos elementales y, equivalen
a la disyuncin de dos o ms casos elementales. Adems toda situacin
individual que sea un elemento del UD tiene que pertenecer a un caso elemental
del UD y no ms que a uno.
Cada uno de los casos especificados son casos en los que surge la
cuestin de determinar el estatus normativo de la accin de restitucin del
inmueble. El paso siguiente consiste en especificar el carcter dentico que
posee la accin en cada uno de esos casos elementales. El dominio de todas
las respuestas o soluciones posibles a esta cuestin normativa es lo que se
denomina el mbito normativo del problema.
Dijimos anteriormente que el UA es unitario pues est determinado por
una nica clase de accin, a saber, la accin de restitucin del inmueble, por
lo cual, el UA tendr nicamente dos elementos, a saber: restitucin (R), o no
restitucin (R). En cuanto al posible estatus dentico de la accin R, se dir que
las posibles calificaciones denticas de R son las siguientes:
1. OR = PR PR.
2. PhR = PR PR
3. FR = PR PR
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 151
Cada una de las expresiones precedentes (PR, OR, etc.) sern llamadas
soluciones y cada solucin determina denticamente algn contenido normativo
accin elemental. Cuando la solucin determina todos los contenidos que
corresponden a los elementos del UA decimos que es una solucin maximal.
El conjunto de todas las soluciones maximales relativas a un UA es el Universo
de Soluciones Maximales (USmax) que contiene el conjunto de todas las
respuestas posibles a la pregunta sobre el carcter normativo de la accin de
restitucin del inmueble, dentro del dominio de discurso determinado por la
delimitacin del problema. Si la solucin del universo de soluciones no fuera
maximal, sta no sera completa porque habra alguna accin elemental que
carecera de determinacin normativa o dentica. Habra, pues, una laguna
normativa respecto del / los casos elementales carentes de estatus normativo.
Por ejemplo, si uno de los casos elementales tiene la solucin PR y, R carece
de determinacin dentica, nada puede inferirse respecto del estatus de R a
partir de PR, pues R puede estar o bien Ph, o bien P. El universo de soluciones
que no sea maximal ser denominado parcial y ser definible en trminos de
una disyuncin de dos o ms soluciones maximales. En el caso del ejemplo
precedente el estatus dentico de R ser equivalente a: FR v Ph R.
Habiendo delimitado los conceptos de caso y solucin cabe definir
norma como todo enunciado que correlaciona un caso con una solucin.
Un ejemplo sera: si el adquirente es de mala fe, entonces est obligado a
restituir el inmueble al propietario, esta norma puede representarse por la
expresin OR/BFA.
Todo conjunto de normas constituye un sistema normativo, pero
la inversa no vale, pues un sistema normativo adems de normas puede
contener otros enunciados, por ejemplo definiciones.
Como ejemplo de reconstruccin de un sistema normativo restringido
a un problema, en este caso al problema usado para delinear el modelo, se
compara la regulacin tanto del Cdigo Civil argentino, artculos 2777 y 2778,
como la del proyecto de Freitas usado como fuente de nuestra regulacin y
constituido por los artculos 3877, 3878, 3882.
Segn surge de la interpretacin de las disposiciones del proyecto de
Freitas, su sistema al que se denomina S1, estara integrado por las siguientes
normas:
S1 = {N1N2N3N4}
N1: OR/BFE; abarca los casos 2, 4, 6 y 8 de Tabla 1
N2: OR/BFA; abarca los casos 3, 4, 7 y 8 de Tabla 1
N3: OR/TO; abarca los casos 5, 6, 7 y 8 de Tabla 1
N4: FR/BFABFETO; FR para el caso 1 de Tabla 1 nico que rene las
tres
propiedades.
Uniendo en un solo grfico, los casos elementales y las normas que correlacionan
cada uno de ellos con una solucin normativa tomando como base el S1,
obtenemos lo que se denomina una matriz que se reproduce en la siguiente
tabla:
TABLA 2:
1
2
3
4
5
6
7
8
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
TO
TO
TO
TO
TO
TO
TO
TO
N1
OR
OR
OR
OR
N2
OR
OR
OR
OR
N3
N4
FR
OR
OR
OR
OR
Casos
1
2
3
4
5
6
7
8
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
TO
TO
TO
TO
TO
TO
TO
TO
S1:
N1, N2, N3, N4
FR
OR
OR
OR OR
OR
OR
OR
OR OR
OR OR OR
S2:
N5, N6, N3, N4
FR
OR
OR
OR
OR
OR
OR
OR
S3:
N5, N6
OR
OR
OR
OR
OR
P2
+
+
Casos Elementales
C1
C2
C3
C4
Entonces, UC = {C1, C2, C3, C4} (conjunto de casos elementales del UC)
Cada caso se define por la conjuncin de cada una de las propiedades, o su
complementaria
(P). Esto supone que tanto los elementos del UP como los elementos del UC
son finitos.
El conjunto de propiedades del UP dividen los casos s y slo si satisfacen
tres condiciones:
(a)
(b)
(c)
UC
P1. P2
P1. P2
P1. P2
P1. 2
m8
material
Material Bsico:
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio; Introduccin a la Metodologa de
las Ciencias Jurdicas y Sociales. Bs. As., Ed. Astrea, 1974, captulos 1 y
2.
Material Complementario:
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio; Lgica de normas y lgica de
proposiciones normativas en Anlisis Lgico y Derecho, Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1991, pgs. 25-50.
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio; Normas, proposiciones
normativas y enunciados Jurdicos, en Anlisis Lgico y Derecho, ps. 169194.
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio; Sentencia judicial y creacin de
derecho, en Anlisis Lgico y Derecho, ps. 355-370.
m8
actividades
m8 | actividad 1
correlacionando
los
casos
m8 | actividad 2
m8 | actividad 3
m8 | actividad 4
m8
glosario
e v a l u acin
La versin impresa no incluye las auto-evaluaciones parciales. Las mismas se
encuentran disponibles desde su CD-ROM de materias.