El costo de los derechos.

El trmino derechos tiene muchos matices en su significado.

Podemos limitar el anlisis a dos alternativas, la tica y la
descriptiva. La primera asocia los derechos con principios
morales y con ideales. Identifica los derechos preguntndose
que derechos tiene moralmente cada persona.
Es una bsqueda tica, valorativa y justifica los derechos como
intereses humanos que no pueden ser ignorados sin una
justificacin especial. Una segunda alternativa plantea los
derechos en forma descriptiva y menos valorativa. Esta ms
interesada en explicara como funcionan efectivamente los
sistemas jurdicos y menos orientada hacia su justificacin. No
es una visin de escepticismo tico sino que
se concentra en el estudio de los intereses que una sociedad
poltica organizada protege efectivamente. De esta manera un
inters se transforma en un derecho cuando un sistema jurdico
concreto dedica recursos para defenderlo.
Esta visin supone a los derechos individuales como
consecuencia del derecho vigente. Son derechos concretos y
directamente aplicables, y son poderes concedidos por la
comunidad poltica. La existencia de un derecho es asociada a
la existencia de la Constitucin. En algunos casos un derecho
existe solamente cuando su proteccin est incluida
esta incluido en el presupuesto. Esto incluye tanto a las
libertades negativas, que requieren la proteccin del Estado,
tanto como las libertades positivas que requieren de la accin
del Estado. En el primer caso, tomando como ejemplo los
derechos de propiedad, se requiere de un sistema judicial y de
una forma de proteccin policial. En el segundo, como en el
caso de las prestaciones de seguridad social, deben ser
incluidas en el presupuesto para que se efecten los pagos
correspondientes.
Los derechos individuales son bienes pblicos. La
calidad y extensin de la proteccin de los derechos depende de

los gastos privados tanto como de los pblicos. Como la

proteccin de los derechos impone costos sobre los particulares
tanto como en el presupuesto pblico, necesariamente valen
ms para algunas personas que para otras. 371 Los derechos
tienen costos sociales al mismo tiempo que costos
presupuestarios. Por ejemplo los daos efectuados a
particulares efectuados por imputados que han sido liberados
por el sistema judicial, pueden ser considerados como los costos
sociales de un sistema que toma medidas estrictas para
proteger los derechos de los acusados. Sin embargo, el costo
presupuestario de los derechos es una forma sencilla de
anlisis, concentrarse en el presupuesto es la manera ms fcil
de llamar la atencin a la dependencia fundamental de las
libertades individuales de las contribuciones que la sociedad
hace colectivamente, a travs de los impuestos, y que son
administradas por los gobernantes y funcionarios. Los costos y
beneficios netos no pueden ser ignorados.
Algunos derechos a pesar de su alto costo, aumentan la riqueza
social imponible en tal dimensin que puede decirse que son
auto financiables. El derecho a la propiedad privada es un
ejemplo notorio. El derecho a la educacin es otro. La inversin
publica en la proteccin de esos derechos ayuda a aumentar la
base imponible sobre la cual depende la proteccin activa de los
derechos.
A pesar que el costo de los derechos es evidente, puede aparecer
frente a nuestra conciencia jurdica como una paradoja o una
amenaza a la visin del Estado de derecho.
Establecer que un derecho tiene costos es confesar que tenemos
que conceder algo para preservarlo. Ignorar los costos es dejar
estos pagos fuera de la imagen algo romntica de la defensa de
nuestros derechos. Esto lleva a imaginar que los derechos
fundamentales son esencialmente gratuitos, es decir sin costo
para su preservacin. Esta imagen olvida los costos muchas
veces evidentes de la preservacin de los derechos. Basta

imaginar solamente los costos fcilmente identificables de la

administracin de justicia o de las indemnizaciones por
expropiaciones. Al mismo tiempo puede establecerse el costo
social producido por la indeterminacin del derecho proveniente
de la dilacin en las decisiones judiciales, con mayor evidencia
en el caso de la Corte Suprema. Cuando una decisin judicial
establece un pago de dinero pblico, debe tenerse en cuenta
que esos recursos pueden gastarse en bienes pblicos
imprescindibles como la educacin, la seguridad o la salud.
Cuando un juez insiste en una negociacin para llegar a una
conciliacin entre las partes, tiene presente que el ahorro
obtenido en la duracin de un proceso es tambin dinero
pblico al que se le puede dar un mejor uso que continuar
eternamente un proceso.
Esta doctrina fue reconocida por la Corte Suprema de los
Estados Unidos en el caso Matthews v. Eldridge, 424 U.S.
319 (1976) El inters del gobierno y por lo tanto el del
pblico, en la conservacin de recursos fiscales y
administrativos escasos es un factor que debe ser sopesado.
En algn momento el beneficio de una garanta adicional
para el individuo afectado por la accin administrativa
y a la sociedad, en trminos que la garanta aumentada es
justa, debe ser sopesado con el costo. El costo
significativo de proteger a quienes, en el proceso
administrativo preliminar aparecen como no merecedores del
derecho reclamado, puede finalmente provenir de los bolsillos
de los merecedores del derecho ya que los recursos
disponibles para cualquier programa de bienestar social no
son ilimitados. Es conveniente recordar que la actitud
arbitraria de la administracin en la redaccin de reglamentos y
actos administrativos, sumados a la falta de garantas del
procedimiento inquisitivo, hace que el control judicial sea
imprescindible y finalmente costoso. Sin duda la existencia de
un efectivo debido proceso administrativo constituira un ahorro
para la administracin.

La actitud de los jueces calificada como conservadora por

muchos abogados al definir con precisin la extensin de ciertos
derechos individuales que suponen altos costos fiscales, es en
gran medida debida a la conciencia judicial del alto costo de la
proteccin de los derechos.
Hay lmites en la proteccin de los derechos?
Holmes y Sunstein recuerdan el origen blico de los derechos
sociales. Sealan que el estado de bienestar norteamericano
tuvo su origen lejano en los beneficios extensos concedidos a los
veteranos de la Guerra Civil. Esta situacin se profundiz luego
de cada una de las guerras en las que participo ese pas. Esto
explica la voluntad por parte de los contribuyentes de hacer el
esfuerzo para financiar un conflicto blico y luego ese esfuerzo
contina para proteger a quienes han hecho una contribucin
de sangre. Los derechos se estabilizan polticamente como parte
de un acuerdo social.372 Esto supone que todos los derechos
incluyendo los derechos de propiedad estn sujetos a una
renegociacin permanente.
El equilibrio entre el nivel de impuestos y la proteccin de los
derechos de propiedad se basa en el intercambio de impuestos
por proteccin, que es mutuamente beneficioso, tanto para los
contribuyentes como para el gobierno. Los contribuyentes estn
dispuestos a pagar, en alguna medida, para tener su propiedad
protegida contra vndalos, delincuentes y otros peligros. Por su
parte, el gobierno esta dispuesto a limitar sus mpetus
confiscatorios, no solamente porque hay incentivos polticos,
sino porque los funcionarios comprenden que recursos
confiables a largo plazo estarn disponibles si los habitantes
tienen el incentivo de aumentar su riqueza, llevar sus libros y
registros en forma confiable e invertir sus ahorros dentro del
pas. Esta relacin cooperativa aumenta la seguridad de ambas
partes, extiende sus horizontes temporales y permite a ambas
partes a llevar adelante una planificacin de largo plazo en sus
inversiones.

El derecho de propiedad debe ser comprendido como una

condicin indispensable de la ciudadana democrtica. Si la
propiedad puede ser confiscada por el capricho de los
gobernantes las personas no tendrn la independencia y la
seguridad que les permita criticar al gobierno abiertamente.
Si sus ahorros o sus bienes pueden ser apropiados o destruidos
por delincuentes vivirn en el temor y con la constante
preocupacin de ocultar sus ganancias. Ninguno de estos
estados de nimo hacen ciudadanos ejemplares. Las
declaraciones de derechos tienen asociada una premisa tcita,
las libertades particulares tienen costos pblicos. Esto no
ocurre solamente con las libertades positivas, es decir la
seguridad social, el derecho a la salud, la educacin o la
vivienda, sino tambin con las libertades negativas. Es decir que
el derecho de propiedad, la libertad de contratar, la libertad
religiosa y en general todos los derechos individuales tienen un
costo en su proteccin. Desde el punto de vista de las finanzas
publicas, todos los derechos son licencias para que los
individuos persigan sus objetivos individuales o conjuntos
utilizando bienes colectivos, estos incluyen la participacin en
bienes privados que han sido acumulados bajo la proteccin de
la comunidad. Esta dependencia de los derechos individuales de
los funcionarios pblicos que perciben impuestos y los gastan,
sugiere que la distincin entre libertades negativas y positivas o
entre derechos operativos y programticos es especiosa. Ya que
todos los derechos requieren para su aplicacin de la accin de
funcionarios que tienen para concretarlos un numero limitado
de recursos y deben asignarlos estableciendo prioridades.
La libertad de contratar que transforma promesas en
obligaciones vinculantes es un modelo. El derecho de concluir
contratos obligatorios crea hbitos de cumplimiento de
promesas que promueven la prosperidad econmica, que
beneficia a toda la sociedad. La eficiencia en la economa
constituye un bien pblico y no solamente privado. La

eficiencia se asegura a travs del diseo inteligente, la

asignacin correcta, la aplicacin confiable y la
financiacin pblica de los derechos individuales.
El costo de los derechos no plantea solamente cuestiones de
control democrtico y transparencia en el proceso de asignacin
de recursos, seala tambin el problema tico de la equidad
en la distribucin. Al describir los derechos como inversiones
pblicas se indica que stas no solo deben ser prudentes sino
tambin equitativas. Lleva a preguntarse si las asignaciones de
recursos que hacen la legislacin y los reglamentos benefician a
la sociedad en su totalidad o solamente a grupos de inters que
tienen un buen contacto poltico con legisladores y gobernantes.
Indica si las prioridades de nuestra legislacin van dirigidas
hacia grupos poderosos o en defensa del bienestar general. El
estudio de los costos es un mecanismo que lleva a la reflexin
sobre estas cuestiones porque pone en evidencia el carcter
distributivo que tiene toda asignacin de derechos. La regla
aplicable es que, en caso de conflicto sobre la asignacin de
recursos, la toma de decisiones no debe ser oculta sino de una
manera abierta y democrtica.
La deliberacin publica, incluyendo las decisiones judiciales,
sobre los derechos individuales y los recursos que se asignan a
su implementacin debe concentrarse en las siguientes
cuestiones.
1) Cuantos recursos pblicos deseamos gastar en cada
derecho?
2) Cul es conjunto ptimo de derechos, teniendo en
cuenta que los recursos que se asignan para proteger un
derecho no estarn disponibles para proteger a los dems?
3) Cules son las mejores formas para conceder la mayor
proteccin de derechos al menor costo?
4) Redistribuyen los derechos, tal como estn definidos y
aplicados en la actualidad, la riqueza de una manera que pueda
ser justificable pblicamente?

Las respuestas que se den a estas preguntas determinarn

que los juicios de valor que se hagan sobre los derechos
puedan hacerse en forma informada y de esta manera
puedan ser sometidos a anlisis crtico y a debate pblico.
La asignacin de recursos en los derechos individuales.
La asignacin de los poderes constitucionales crea incentivos
para que los funcionarios electos provean los bienes pblicos
que los ciudadanos prefieren, de esta manera aumentando la
utilidad general. A veces, sin embargo, algunos ciudadanos 759
prefieren restringir la libertad de otros ciudadanos. Esto puede
ser porque pertenezcan a una minora antiptica o porque
tengan medios econmicos de los que los dems quieren
apoderarse o porque son dbiles y no pueden defenderse dentro
del proceso poltico. En estas circunstancias, los individuos
vulnerables necesitan la proteccin frente al proceso poltico. El
establecimiento de los derechos individuales en la Constitucin
provee alguna proteccin frente a la poltica. Pero en una
democracia, circunscribir el poder de la mayora de los
ciudadanos o de sus representantes electos, requiere de alguna
justificacin.
Los derechos son una palabra con propsitos variados dentro
de los conceptos jurdicos. Algunos derechos son ttulos creados
por la obligacin de otro. Es el caso de un contrato de mutuo.
En este caso, alguien tiene derecho a un beneficio porque algn
otro tiene la obligacin de proveerlo. A diferencia de un contrato,
una ley puede imponer un deber general estableciendo un
derecho. Pueden existir deberes sin derechos, por ejemplo es el
deber de un polica proteger a los ciudadanos, pero los
ciudadanos pueden no tener el derecho a la proteccin policial.
Porque lo que caracteriza al derecho es que quien es titular de
ese derecho puede tener un remedio legal a la violacin del
deber correlativo. Imponer el cumplimiento del deber asociado a
un derecho es generalmente funcin judicial. Es por ello que la
extensin de los derechos constitucionales est asociada al
remedio judicial que dispongan para su cumplimiento.

Los derechos individuales establecidos en las constituciones a

partir del siglo XVIII tienen el fin de proteger la autonoma de
las personas y de su voluntad. Los derechos constitucionales
dan al individuo una zona de discrecin para hacer las
decisiones fundamentales de su vida sin la dominacin o
manipulacin por el estado. Los derechos individuales proveen
el fundamento legal para una sociedad de personas autnomas.
La apreciacin de una vida autnoma y de una sociedad de
individuos provee de un motivo para establecer los derechos
individuales en la Constitucin. Los derechos individuales que
proveen esta autonoma a las personas son llamadas libertades.
Dos aspectos del derecho aseguran estas libertades, la primera
es que el individuo que tiene una libertad no est obligado ni
tiene prohibido, hacer una actividad. El segundo es que las
dems personas tienen prohibido interferir con el ejercicio de la
libertad.
Para expresar estos hechos en una forma ms abstracta, se
puede hacer una definicin de libertades sencilla. Si x denota
una actividad como hablar, publicar, reunirse, podemos
decir que en general una persona tiene la libertad x si no est
obligada a o tiene prohibido x y si los dems tienen prohibido
interferir con su x. Una persona que no est obligada, si tiene
prohibido x, tiene permiso a x. Prohibir a los dems de interferir
con x lo protege. Por lo tanto, una libertad puede ser definida
como un permiso protegido. El objetivo de los derechos
individuales es el de proveer a la base legal de la autonoma, y
su estructura lgica son los permisos protegidos.
Cul es el valor de los derechos individuales? Si un gobierno
viola los derechos constitucionales, se puede demandar por un
resarcimiento373.
En ese caso, un tribunal pone un precio sobre el derecho
individual violado. En el caso Pembaur vs. City of
Cincinnati, 475 vs. 469, 483 (1986), la Corte Suprema
estableci el requisito de la decisin poltica para

diferenciar la accin ilcita individual de funcionarios, de la

accin de los gobiernos responsables. En este ltimo caso el
responsable que debe indemnizar es el gobierno que viol los
derechos individuales.
El aumento de la extensin de un derecho puede significar la
disminucin de la extensin de otro derecho. El equilibrio entre
derechos puede ser descripto como una evaluacin del costo de
oportunidad de un derecho en los trminos de otro derecho. 374
Un tribunal que otorga un resarcimiento o que tiene que
equilibrar derechos en competencia debe establecer un valor a
cada uno de ellos. Luego de discutir el precio de la libertad
debemos considerar su costo. La definicin de una libertad
como un permiso protegido sugiere dos tipos de costos. Primero,
proteger la libertad requiere recursos como son, entre otros, los
de polica y fuerzas armadas, as como los costos de educacin
para la libertad. Segundo, aumentar la libertad puede significar
sacrificar otros valores, de manera que la libertad tiene un costo
de oportunidad. Por ejemplo, aumentar la libertad de los
propietarios de desarrollar sus terrenos les permitira construir
edificios elevados que reducen la luz de sus vecinos.
En principio, el aumento de una libertad no interfiere
necesariamente con otra libertad. Es por ello que las
definiciones de cada libertad son sencillas. Pero eventualmente
una libertad se expande en su utilizacin hasta que el aumento
de un derecho significa el conflicto con otro que decrece. De all,
que a pesar de las definiciones claras de los derechos los casos
que de su definicin en el margen, es decir, en conflicto con
otros derechos, suponen situaciones complejas. Cuando la
expansin de una libertad o de un derecho entra en conflicto
con otra libertad, ese plexo de derechos aumenta su frontera.
En esta frontera de la libertad, se hace un intercambio y el valor
de un derecho se mide en el valor con el intercambio de otro
derecho. En general, el costo de oportunidad de aumentar la

extensin de una libertad equivale al valor en la disminucin

resultante de otras libertades.
El anlisis de costo beneficio mide el valor por su precio y
costo, si un tribunal aplica este mtodo para decidir la
extensin de una libertad dada al ciudadano por el derecho, el
tribunal podra encontrar la extensin ptima de la libertad al
comparar la demanda de ella por los ciudadanos y el costo de
aumentar su oferta.
Las libertades como bienes pblicos.
En el anlisis precedente se analiz la libertad como bien
privado. Esta descripcin puede llevar a alguna confusin ya
que cada persona puede tener una cantidad diferente del mismo
bien privado. Sin embargo, las instituciones democrticas
tpicamente garantizan las mismas libertades para todos.
Teniendo en cuenta la limitacin de la igualdad, la libertad de
una persona no puede cambiar sin un cambio similar en la
libertad de todos. Mi libertad de expresin no puede cambiar
sin un cambio similar en la libertad de todos.
Esto plantea que una persona tenga la voluntad de pagar ms
que lo que ahora puede por tener ms libertad y podra hacerlo
si tuviera ms riqueza. Esto lleva a pensar dnde elegir un
punto equilibrado entre diferentes aspiraciones de derechos
para diferentes posiciones de riqueza.
En el caso de los bienes pblicos, todos recibimos la misma
cantidad del bien pero las diferentes personas lo valoran
diferentemente. Esta es una caracterstica de los bienes
pblicos como la seguridad, el aire puro o la utilizacin de una
plaza. En cambio, la demanda de bienes privados como zapatos
o automviles, cada uno en un mercado libre paga el mismo
precio y diferentes personas compran cantidades diferentes.
Tratar a las libertades como bienes pblicos enfatiza la
limitacin de la igualdad de acuerdo con la cual todos tienen la
misma cantidad de cada libertad proporcionada por el estado,

an cuando personas diferentes valoren las libertades en forma

diferente.
El costo de los derechos y el proceso judicial.
El pleno ejercicio de los derechos constitucionales supone que
puedo ir a un juez para que, mediante un procedimiento
establecido previamente, stos sean reconocidos. La pregunta
siguiente es Qu ocurre si este procedimiento es tan
complicado y lento que no hace posible un rpido y pleno
reconocimiento de los derechos constitucionales?
Supone que puedan existir medios procesales que permitan la
rpida solucin de los procesos cuando el derecho
constitucional mencionado es reconocido. Al mismo tiempo debe
siempre mantenerse plenamente el carcter dilogico del
proceso judicial, lo que excluye medidas cautelares inaudita
parte. Debe tenerse en cuenta que stas, las medidas
cautelares inaudita parte, tienen una sospecha de
constitucionalidad si asignan medidas gravosas sin que fuera
escuchada la parte demandada y solamente pueden concederse
en circunstancias muy excepcionales.
La solucin es fortalecer los acuerdos conciliatorios como
el modo habitual de conclusin del proceso. Es el
llamado ante juicio.
El Ante juicio o pre trial es una aplicacin organizada la
autonoma de la voluntad al procedimiento judicial. 375 El ante
juicio asegura una solucin eficiente al conflicto ya que
las partes al acordar un resultado se encuentran en una
situacin mejor que la que se encontraban antes del
acuerdo.
Hay casos que no son resueltos por una transaccin entre las
partes, por las dificultades que podemos citar:
1. casos que requieren una decisin judicial para ser resueltos,
por tratarse un punto de derecho litigioso complejo;
2. casos que son baratos para tramitar lo que reduce los
incentivos para una transaccin;

3. que una de las partes ponga un valor especial en tener una

decisin judicial sobre el tema por razones como obtener un
precedente para casos anlogos o por reputacin profesional;
4. casos que incluyen una cuestin que no es fcilmente
negociable como podra ser un valor fundamental y,
5. por la existencia de altos costos de transaccin asociados con
un acuerdo si se lo compara con buscar una solucin en un
tribunal.
En todos los dems casos la solucin del ante juicio es
preferible a la decisin judicial.
La solucin del ante juicio ocurre cuando las partes ya han
iniciado el juicio, un acuerdo previo a la iniciacin del pleito no
lo es estrictamente. Son acuerdos logrados entre las partes con
la participacin del juez en cualquier momento entre la
iniciacin del juicio hasta el dictado de la sentencia.
Pueden abarcar temas variados, generalmente un acuerdo sobre
la prueba a producir, para evitar la que es costosa o
innecesaria, hasta un acuerdo que termina el pleito.
Uno de los elementos son las conferencias de ante juicio,
son las que el juez, o en algunos casos su representante, tiene
con las partes en cualquier momento del juicio. Estas
conferencias son generalmente convocadas cuando el juez
considera que puede haber una conciliacin en algn tema
considerado en el proceso. Esto puede ser la aceptacin de un
medio de prueba, la transaccin sobre alguna parte de la
pretensin original o la conciliacin del pleito entablado. La
Rule 16 (a) de las Normas del procedimiento civil federal de
los Estados Unidos, conceden a los jueces de distrito el poder
discrecional para solicitar a los abogados y a las partes
para que comparezcan ante el tribunal para estas
conferencias de ante juicio. La 16 (c) requiere que cada
parte este disponible ante al juez, aunque sea por va
telefnica, para considerar un acuerdo posible en una
conferencia de ante juicio. El artculo 16 (a) especifica las
siguientes objetivos y objetivos de las conferencias:

1. hacer expeditiva la disposicin de la accin.

2. establecer un control temprano y continuo para que el caso
no se extienda indebidamente por falta de administracin.
3. des incentivar actividades que dilapiden recursos.
4. mejorar la calidad del juicio a travs de una preparacin
adecuada, y
5. facilitar la conciliacin del caso.
Los letrados participantes no pueden alegar que no estn
autorizados para participar en mociones de ante juicio, porque
la Regla 16 (c) dice que al menos uno de los letrados de cada
parte que participan en una conferencia deben tener
autoridad para acordar estipulaciones y hacer
admisiones referidas a todas las materias que los
participantes pudieran anticipar razonablemente que
pudieran ser discutidas.
Los jueces pueden dictar rdenes de ante juicio que son las que
resuelven una cuestin antes de la sentencia
371 Stephen Holmes & Cass Sunstein. The Cost of Rights. Why Liberty depends
on Taxes. New York, Norton. 1999. p. 21.
372 Holmes & Sunstein, op. cit. pag. 194.
373 ver el 42 US Code 1983 que menciona la posibilidad de demandar tambin
a las personas que priven a un ciudadano de cualquier derecho, privilegio o
inmunidad asegurado por la Constitucin y las leyes
374Costo de oportunidad. El costo alternativo de oportunidad de la produccin
de una unidad del bien x es la cantidad del bien y que debe sacrificarse para
utilizar los recursos en la produccin de x en lugar de y. Este es el costo social
de la produccin de x
375 En la justicia federal civil en EEUU, ms del 90% de los casos son
acordados entre las partes antes de la sentencia.