CAPITULO XXIII

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

1. La Jurisdiccin Constitucional
Una materia fundamental para el ordenamiento constitucional y jurdico en
general es el de las garantas constitucionales. Escribe Domingo GARCIA
BELAUNDE que el trmino garantas constitucionales tiene en el Per y en
gran parte de Amrica Latina un doble significado: El primero es el referente
clsico y hoy anticuado, que lo hace equivalente a normas generales, principios
o derechos de las personas, provenientes de la tradicin francesa, filtrados por
el constitucionalismo espaol (oo.) El segundo significado es el moderno, el
cual entiende como garanta algo accesorio, de carcter instrumental, y en
consecuencia relacionado con la parte procesal del derecho, en este caso, del
derecho constitucional873.
Debe recordarse que el constitucionalismo peruano, hasta antes de la dacin
de la Carta de 1979, utiliz indistintamente el trmino garantas
constitucionales para referirse tanto a los derechos fundamentales de las
personas como a las posibilidades procesales de su defensa. Con la
Constitucin de 1979 se ingres a una era de modernizacin doctrinaria, lo que
permiti que se distingan ntidamente los instrumentos procesales, a los que se
denomin, precisamente, garantas constitucionales, de los derechos
fundamentales de la persona, contenidos en la parte dogmtica del texto
constitucional.
La Constitucin de 1993 se allana a esta tendencia, al emplear el concepto de
garantas constitucionales, a las que contina denominando de la misma
manera, y dejando claramente establecido el carcter procesal de stas, en lo
que respecta a la proteccin de los derechos contenidos en el Ttulo 1 de la
Constitucin. Es por ello que coincidimos con Luis SANCHEZ AGESTN74, al
aceptar que la Constitucin tambin debe ser considerada como un derecho
aplicable que determina todo el ordenamiento jurdico.
Este derecho aplicable tiene varias denominaciones en la doctrina. Se le
denomina <justicia constitucional o <jurisdiccin constitucional; sin embargo,
existe coicidencia absoluta en su carcter procedimental, en defensa de los
derechos constitucionales.
___________________________________
873 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Garantas constitucionales en la
Constitucin peruana de 1993. En La Constitucin de 1993. Anlisis y
Comentarios. Comisin Andina de Juristas.
Lima, 1994, p. 253.
874 SANCHEZ AGESTA, Luis: La Justicia Constitucional. En Revista de
Derecho Poltico.
N 16, Madrid, 1983, p. 25.

En esa perspectiva, la justicia constitucional, como bien lo apunta Ricardo

COMBELLAS, asume una importante funcin integradora en el sistema
poltico, en la medida en que impide que la pluralidad no signifique el
desencadenamiento de fuerzas centrfugas desintegradoras, al asegurar la
unidad estatal gracias al despliegue de elementos integra ti vos. As, integra la
Constitucin con el resto del ordenamiento jurdico del Estado, al impregnarle
de unidad de sentido; integra al ciudadano al sistema poltico, al velar por la
proteccin de sus derechos fundamentales; y contribuye, en su labor constante
de precisin de los valores constitucionales, a una interaccin valorativa en
torno a la polity 875 .
Por su parte, Hctor FIX -ZAMUDIO formula otro enfoque respecto de la
jurisdiccin constitucional, con el que coincidimos: Si observamos las
aportaciones de la doctrina, as como tambin la jurisprudencia e inclusive la
legislacin, podemos observar que se utilizan en forma indistinta: justicia,
jurisdiccin, control y derecho procesal, todos ellos con el calificativo de
'constitucional' (..) En esta direccin, podemos afirmar que el trmino control es
el ms amplio, pues desde nuestro punto de vista comprende todos los
instrumentos que se utilizan para lograr el cumplimiento de las disposiciones
constitucionales; medios que no son exclusivamente jurdicos, sino tambin
polticos, sociales y econmicos, los que inclusive pueden confundirse con la
nocin genrica de defensa de la Constitucin876.
Debe precisarse, en adicin, que modernamente se ha consolidado el llamado
Derecho Procesal Constitucional, que es el arma instrumental de la jurisdiccin
constitucional, pero en un sentido ms tcnico, ya que sita el acento sobre
los intrumentos procesales de tutela de los derechos humanos; ya sea ante la
jurisdiccin ordinaria, la especializada o ambas877.
El Derecho Procesal Constitucional es una nueva rama, que se desprende del
Derecho Constitucional y que va adquiriendo, con el paso de los aos,
consistencia lgica y normativa. En efecto, nada impide que, as como se habla
de procesos civiles y penales, se pueda sostener, en base a la amplia gama de
posibilidades consignadas por la Constitucin y la propia legislacin, la
existencia de procesos constitucionales, derivados de la aplicacin de la propia
Constitucin.
_______________________________________
875 COMBELLAS, Ricardo: La Justicia Constitucional. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. 11 Edicin, Fundacin Konrad Adenauer CIEDLA. Colombia, mayo de 1995, p. 24.
878 FIX-ZAMUDIO, Hctor: Jurisdiccin Constitucional y Proteccin de los
DerechoS Fundamentales en Amrica Latina. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano.
11 Edicin, Fundacin Konrad Adenauer - CIEDLA. Colombia, mayo de 1995,
p. 47.
877 FIX-ZAMUDIO, Hctor: Op. cil. p. 50.

2. Las Garantas Constitucionales en la Carta de 1993

El Ttulo V de la Constitucin est exclusivamente reservado a las garantas
constitucionales; es decir, a los mecanismos especialmente concebidos para la
proteccin de la Constitucin y para expresar y hacer valer su supremaca
sobre cualquier otra norma. Las garantas constitucionales son, por tanto,
aquellas acciones destinadas a exigir el cumplimiento de pretensiones de
carcter constitucional. Ellas deben estar basadas en las normas o los
principios que contiene la Constitucin.
Existen muchos otros principios y derechos dentro de cada sistema jurdico que
se hallan establecidos por leyes o normas de rango inferior a ellas. Las
garantas constitucionales no sirven para proteger esos derechos porque no
son de rango constitucional.
Las garantas constitucionales persiguen dos grandes tipos de finalidades
distintas.
As, el primer grupo defiende derechos constitucionales, tanto los establecidos
en el texto constitucional, como aquellos otros que tengan valor, de acuerdo al
art. 3 de la Constitucin. La finalidad esencial de este grupo de garantas es
reponer el derecho violado a la situacin previa a la violacin, o eliminar la
amenaza contra un derecho de esta naturaleza. Estas garantas son tres: el
Hbeas Corpus, el Amparo y el Hbeas Data.
El segundo grupo de garantas defiende la estructura del orden jurdico, su
jerarqua y coherencia. Si una norma infringe a una superior, o si un mandato
no es cumplido, el sustento de todo el sistema jurdico se pone en cuestin
porque su posibilidad de normar las conductas sociales se fundamenta,
precisamente, en esos principios. La finalidad esencial de estas garantas es de
restituir los rangos de las distintas normas jurdicas que son incompatibles
entre s, y hacer que los mandatos jurdicos imperativos se cumplan. Las
garantas que corresponden a este grupo son la de Inconstitucionalidad de las
Leyes; la Accin Popular contra decretos y otras normas de carcter general y
la Accin de Cumplimiento.
. 2.1. El Hbeas Corpus
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
1. La Accin de Hbeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos.
De antigua raigambre y estrechamente ligado a la libertad fsica, el Hbeas
Corpus tiene su antecedente ms antiguo en Inglaterra, hace alrededor de
ocho siglos. De all pas al constitucionalismo contemporneo para conformar
una de sus instituciones ms caracterizadas.
En el Per el Hbeas Corpus ingres no por va constitucional sino legislativa,
a fines del siglo pasado. Posteriormente fue recogido en la Constitucin de

1920 para defender la libertad fsica, y en la Constitucin de 1933 para

defender todos los derechos constitucionales. Esta extensin fue, por cierto,
indebida, porque desnaturaliz su operatividad. Por error, el constituyente de
1933 asimil al Hbeas Corpus ]a Accin de Amparo. Este error fue corregido
por la Constitucin de 1979, que diferenci ntidamente a estas dos
instituciones, dndoles un tratamiento especializado a cada una de ellas. La
Constitucin de 1993 ha mantenido el temperamento de su predecesora.
El Hbeas Corpus es una garanta de trmite inmediato. Su objetivo es
proteger la libertad individual de toda persona que vea amenazado o vulnerado
este derecho.
Como se sabe, la libertad es uno de los valores ms importantes de todo ser
humano;
]a Constitucin, por tanto, protege preferentemente este derecho. En esa
medida -lo recalcamos- la Carta de 1979 fue la que diferenci ntidamente el
Hbeas Corpus de las dems acciones de garanta, especializndolo
nicamente para la proteccin de la libertad indi vidual878.
Para Hctor FIX-ZAMUDIO e] Hbeas Corpus, que tambin recibe]a
denominacin castellana de exhibicin personal, se ha consagrado casi en la
totalidad de las constituciones latinoamericanas, con el significado clsico de
un procedimiento judicial para]a tutela de la libertad y la integridad personales,
en contra de detenciones arbitrarias generalmente de carcter administrati vo y
de manera excepcional se admite respecto de resoluciones judicia]es879.
El Hbeas Corpus, dice la Constitucin, procede ante el hecho u omisin.
Ello es as porque la libertad puede ser agraviada privndose a alguien de ella
-un particular
878 Los diversos aspectos referidos al Hbeas Corpus han sido extensamente
trabajados por Domingo GARCIA BELAUNDE. Son especialmente importantes
dos escritos: El Hbeas Corpus Interpretado (Pontificia Universidad Catlica del
Per, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Lima 1971) Y El Hbeas Corpus en
el Per (Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1979). Ms
recientemente, ha sido publicado otro trabajo de Garca Belaunde:
Garantas Constitucionales en la Constitucin Peruana de 1993 (En La
Constitucin de 1993. Anlisis y Comentarios. Op. cil. Tomo 1). Tambin se
puede consultar un interesante trabajo de Francisco EGUIGUREN: Libertad
Personal, Detencin Arbitraria y Hbeas Corpus. En La Constitucin de 1993.
Anlisis y Comentarios. Op. cil. Tomo 11. Finalmente, otra obra de
indispensable consulta es la de BOREA ODRIA, Alberto: Evolucin de las
Garantas Constitucionales. Editora y Distribuidora Jurdica Grijley. Lima, 1996.
_______________________________________
879 FIX-ZAMUDIO, Hctor: Jurisdiccin Constitucional y Proteccin de los
Derechos Fundamentales en Amrica Latina. En Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano.
Fundacin Konrad Adenauer, CIEDLA. Biblioteca Jurdica Dik, Buenos Aires,
1995, p. 54.

que secuestra a alguien o una autoridad que detiene- o cuando no se toman las
medidas para que una persona recupere su libertad una vez que termin la
razn de la privacin -por ejemplo, el preso a quien no se le otorga la libertad
cuando ha cumplido su condena o cuando lo indultan-. La Accin de Garanta
que comentamos se puede interponer en cualquiera de estas dos posibilidades.
Un punto sumamente importante al tratar del Hbeas Corpus es precisar,
asimismo, que procede contra actos por comisin o por omisin. Para que la
garanta opere, tiene que existir la actuacin de una persona en cualquiera de
las situaciones que comentamos inmediatamente despus, que atente contra la
libertad de otro. Si no se producen estos dos elementos: acto y atentado contra
la libertad, el Hbeas Corpus no puede ser vlidamente utilizado, no
importando cuan grave o antijurdico sea el hecho.
Habr otros medios de proteccin.
La libertad puede ser agraviada por diversas personas en distintas
circunstancias:
- Por la autoridad encargada especficamente de controlar el orden interno de
manera ejecutiva.
- Por funcionarios del Estado que tengan poderes coactivos y que en uso de
ellos atenten contra la libertad de las personas.
- Por personas particulares que de una u otra manera puedan quitar la libertad
a otros.
Un tercer elemento para el anlisis es que el Hbeas Corpus procede cuando
la libertad individual es vulnerada o amenazada. La libertad es vulnerada
cuando se produce un agravio concreto contra ella; es decir, cuando la persona
perjudicada no puede ejercitarla como es su derecho. El concepto de libertad
vulnerada no es fsico sino jurdico, en el sentido de que el agraviado debe
tener el derecho y no poder ejercitarlo.
Esta garanta tambin protege contra amenazas a la libertad individual, es
decir, en aquellas situaciones en que el derecho no ha sido propiamente
vulnerado, pero existe una amenaza inminente y grave de que ocurra.
Si bien el origen y finalidad fundamental del Hbeas Corpus es restituir la
libertad individual en el sentido ms fsico que tiene ese derecho, su
procedimiento fulminante lo hace til en la defensa de otros derechos conexos.
Es as que la legislacin establece, correctamente a nuestro juicio, una lista de
derechos que pueden ser defendidos por esta accin. Debe recordarse, en ese
sentido, la Ley N 23506 publicada el 7 de diciembre de 1982, cuyo arto 12
establece una gama amplsima de posibilidades sobre las cuales se puede
interponer el Hbeas Corpus.
Un caso tpico en el que se suele poner en movimiento la Accin de Hbeas
Corpus es la detencin arbitraria. Esta no slo se puede configurar cuando se
produzca sin el conocimiento del juez, o cuando ste no ha sido notificado de la
misma, sino inclusive cuando medie una resolucin judicial firme. As, la Ley N

25398, complementaria de la Ley N 23506, establece que se entiende que la

detencin es arbitraria cuando se dilata la liberacin de un detenido, existiendo
mandato judicial para ponerlo en libertad.
Cul es el procedimiento que sigue un Hbeas Corpus? La Ley N 23506
establece, en su art. 13, que puede ejercer esta accin la persona perjudicada
o cualquier otra en su nombre, sin necesidad de poder, papel sellado, boleta de
litigante, derecho de pago, firma de letrado o formalidad alguna. Tambin
puede interponerla el Defensor del Pueblo, de acuerdo al art. 9.2 de la Ley N
26520, el que adems est facultado para intervenir en los procesos de este
tipo para coadyuvar a la defensa del perjudicado.
De acuerdo al art. 14 de la mencionada ley, la accin puede ser ejercitada por
escrito o verbalmente: En este ltimo caso, levantando acta ante el juez o
secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una suscinta relacin de los
hechos para darle curso. Esto a su vez es complementado por el art. 17 de la
Ley N 25398, que dispone que al interponer la accin de Hbeas Corpus, el
recurrente, de ser posible, debe indicar el da y la hora en que se produjo la
detencin y el lugar donde se encuentra el detenido. Por otro lado, conocen de
la causa, segn la Ley Orgnica del Poder Judicial, los juzgados penales.
Debe precisarse que slo es apelable la resolucin que pone fin a la instancia.
El trmino de apelacin es de dos das hbiles. Interpuesta sta, el juez deber
elevar todo lo actuado a la Corte Superior, en cuyo recinto, y dentro de los dos
das hbiles siguientes, se deber sealar la fecha para la vista de la causa,
con citacin de los abogados. Finalmente, procede el recurso de nulidad,
dentro de dos das hbiles de notificado el fallo de la Corte Superior, slo en
contra de la denegacin del Hbeas Corpus. La Sala Penal de la Corte
Suprema citar para la vista del recurso de nulidad dentro de los dos das
hbiles siguientes de recibidos los autos y escuchar los informes a que haya
lugar. Tiene cinco das para resolver.
Finalmente, el preciso concordar el inciso bajo anlisis con el inc. 2 del art. 202
de la Constitucin, que faculta al Tribunal Constitucional a conocer, en ltima y
definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de Hbeas Corpus, Amparo,
Hbeas Data y Accin de Cumplimiento.
2.2. La Accin de Amparo
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems
derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en
el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas
de procedimiento regular 88O.

Hctor FIX-ZAMUDIO recuerda los orgenes de la Accin de Amparo en

Amrica Latina: El proceso de amparo, calificado a veces como juicio y en
otras veces como accin o recurso, surgi en el derecho latinoamericano como
un aspecto de la revisin judicial norteamericana, pues si bien su denominacin
se debe a la tradicin hispnica, los creadores de la institucin en el
ordenamiento mexicano, es decir Manuel Crescencio Rejn en la Constitucin
del Estado de Yucatn de 1841; Mariano Otero en el documento denominado
Acta de Reformas (a la Constitucin federal de 1824), expedida en mayo de
1847, Y finalmente los constituyentes de 1856-1857, que consagraron
definitivamente la institucin en la Carta Federal de 5 de febrero de 1857, se
inspiraron, y as lo reconocen de manera expresa, en el sistema judicial
norteamericano, tal como haba sido divulgado por Alexis de TocquevilIe en su
clsico libro La democracia en Amrica881.
En el Per, el Amparo inicialmente no fue considerado como institucin
autnoma.
Todos los derechos individuales y sociales estaban protegidos por el Hbeas
Corpus 882.
Alberto BOREA sostiene que fue con la Constitucin de 1979 que el Amparo
adquiri su exacta ubicacin jurdica; as lo estipul el arto 295 de esa Carta.
Este precepto distingui claramente el Hbeas Corpus, que quedaba
restringido a su dimensin tradicional de proteccin a la libertad personal, de la
llamada Accin de Amparo, la que qued como mecanismo de tutela de los
dems derechos consagrados por la Constitucin. La propia institucin fue
reglamentada por la Ley N 23505, que luego fue reformada por la Ley N
25398, del 9 de febrero de 1992883.
La Accin de Amparo protege todos los derechos constitucionales que no sean
cautelados ni por el Hbeas Corpus, ni por el Hbeas Data. Descartado el uso
de estos dos, y existiendo un derecho constitucional amenazado o vulnerado,
procede el Amparo.
Marcial RUBI0884 formula una serie de obervaciones preliminares respecto del
Amparo, que es preciso tener en consideracin:
A) La Accin de Amparo no procede contra proyectos de normas en general.
Ello es as porque si un juez toma una decisin por medida cautelar o por
resolucin definitiva contra una norma en proceso, rompe el principio de
separacin de poderes que exige que cada rgano respete las competencias
de los dems. Es el caso tpico de un proyecto de ley que an no ha sido
aprobado por el Congreso. Adems, el proyecto de norma jurdica no cumple
_____________________________________
880 Texto segn la Ley N2 26470, Ley de Reforma Constitucional, publicada el
12 de junio de 1995.
881 FIX-ZAMUDIO, Hctor: Op. cil. p. 55-56.
882 Constitucin Peruana de 1933, arto 69: Todos los derechos individuales y
sociales reconocidos por la Constitucin, dan lugar a la accin de habeas
corpus.
883 BOREA ODRIA, Alberto: Las garantas constitucionales. Hbeas Corpus y
Amparo. Libros Peruanos, Lima, 1992, pp. 223 Y ss.

con las caractersticas de certeza e inminencia que son consustanciales a la

procedencia de la Accin de Amparo por amenaza de un derecho.
B) Si bien es cierto el Amparo no procede contra normas legales estas reglas,
por lo dems ciertas, deben ser sin embargo armonizadas con la existencia de
normas autoaplicativas porque, en la esencia de ellas mismas est el ser
hechos que, si mal concebidos desde el punto de vista constitucional, agravian
derechos (..,) Las normas autoaplicativas son, por ejemplo, las normas que
declaran la nulidad de actos, o que expropian un determinado bien. Si con ellas
se afectara un derecho constitucional, no se necesita que se lleve a cabo el
hecho daoso: ya la ley lo ha establecido jurdicamente (aunque se haga
luego). Por ello se estima que las leyes autoaplicativas pueden ser atacadas
por la Accin de Amparo.
C) Los efectos del control difuso de la constitucionalidad a travs de la Accin
de Amparo producen dos consecuencias: Una, para las partes, en la que no
se aplica la norma incompatible con otra superior, y la que funciona como
precedente para casos futuros, con lo cual, en realidad, se convierte en un
principio general a menos que se modifique posteriormente el sentido
constitucional.
D) La Accin de Amparo y las resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular. El inc. 2 del arto 200 dice que la Accin de Amparo no
procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular:
Como la regla la regla general expresada antes en el mismo texto dice que el
amparo s procede contra todo hecho u omisin de autoridad o funcionario que
lesione los derechos protegidos, debemos concluir que las resoluciones
judiciales que no emanen de proceso regular caen dentro del principio general
y s podrn ser atacadas va en amparo.
En lo que se refiere al anlisis del arto 200, inc. 2, corresponden a la primera
parte de este inciso los comentarios hechos en referencia al Hbeas Corpus
sobre el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza derechos. Nos referimos a ellos para no
duplicados aqu.
Procede el Amparo para proteger los siguientes derechos no expresamente
contenidos en el texto de la Constitucin:
- Aquellos a los que se refiere el artculo 3 de la Constitucin como (...) otros
de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la
forma Republicana de Gobierno. Determinar estos derechos puede ser
problemtico en muchos casos; empero, la garanta del Amparo proceder
porque este artculo les da rango constitucional.
___________________________
884 RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Op.
cit. Tomo VI, pp. 48 Y ss.

- Aquellos derechos que, escritos en nuestro texto constitucional, adquieren un

significado especfico, o uno ms amplio, por aplicacin interpretativa de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas as como
por otros tratados y acuerdos vlidos en el Per, en cumplimiento de la Cuarta
Disposicin Final de la Constitucin que dice:
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y los acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificadas por el Per.
Esta disposicin da rango constitucional a la Declaracin de Naciones Unidas y
a los dems tratados y acuerdos vlidos sobre derechos humanos en el Per.
- Aquellos derechos que emerjan de tratados internacionales que fueron
ratificados constitucionalmente por el Per. Son los casos del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; del Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas; de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa
Rica y del Convenio 151 de la Organizacin Internacional de Trabajo sobre
proteccin del derecho de sindicacin y procedimientos para determinar las
condiciones de empleo en la administracin pblica, todos ellos ratificados por
las disposiciones finales decimosexta y decimostima de la Constitucin de
1979 que, a pesar de haber sido derogada, no pierde validez en este punto.
Para que a estos instrumentos se les quite rango constitucional, tendra que
decirse expresamente que cambian de rango dentro de la legislacin peruana.
Ello no ha ocurrido en la actual Constitucin.
- Aquellos derechos contenidos en los tratados que se aprueben por el
procedimiento de modificacin constitucional, segn el segundo prrafo del
artculo 57 de la Constitucin. .
Como ya explicamos al hablar del Hbeas Corpus, el Amparo no procede
contra normas legales. Para stas existen las garantas de la
Inconstitucionalidad de las leyes o de la Accin Popular, contra normas de
carcter general. La Accin de Amparo debe ser interpuesta, en consecuencia,
contra actos por comisin o por omisin. Nos remitimos a la argumentacin
expuesta a propsito del inciso anterior. La norma aade que el Amparo
tampoco procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular, lo que es correcto, porque tambin como en el caso del Hbeas
Corpus, el Amparo defiende derechos jurdicamente definibles. Si el juez que
dice derecho ha fallado en un procedimiento regular en el sentido que tal
persona no tiene el derecho, entonces no hay forma de reclamar porque el
objeto del Amparo -el derecho constitucional amenazado o vulnerado- no
existe.
Procedimiento regular es aqul que ha sido llevado en cumplimiento de las
reglas de jurisdiccin y competencia, de los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional, y de las dems normas jurdicas imperativas aplicables. Samuel
ABAD sostiene que la expresin procedimiento regular puede asumirse como

aquel que respeta la pautas esenciales de un debido proceso. Si ello no sucede

se puede acudir al amparo885.
Por su parte, Alberto BOREA escribe: Ya en 1984, la Corte Suprema, en el
caso de Vctor Alosilla contra el Juzgado de Primera Instancia de Puno, seal
que no deba confundirse 'el procedimiento regular con las posibles
irregularidades que pueden haberse cometido en l, pues la sola existencia de
ellas, no lo convierte en un supuesto procedimiento irregular y esas
irregularidades que hubieran sido cometidas no dan lugar a Accin de Amparo,
sino a accin de responsabilidad civil y an hasta penal contra los magistrados
respectivos886.
En realidad el prrafo final de este segundo inciso del art. 200 debera ser
aplicable no slo al Amparo sino tambin al Hbeas Corpus y al Hbeas Data.
Est obviamente ubicado en mal lugar. Es un error de tcnica legislati va.
La Ley N 23506 ha legislado tambin sobre los casos en que procede la
Accin de Amparo en sus artculos 24 y 25. A diferencia de la enumeracin
sobre el Hbeas Corpus, en este caso el art. 24 no tiene carcter taxativo pues
deja la posibilidad de amparar a los dems derechos fu.udamentales que
consagra la Constitucin en el arto 24. Los autores, probablemente, y con
razn, han preferido que cualquier vaco sobre la tutela de otros derechos -por
ejemplo las garantas para la administracin de justicia del arto 139- sea
tambin susceptibles de defenderse por la Accin de Amparo. Sostenemos que
ello es as y, en tal razn, los jueces debern ser amplios antes que
restrictivos887.
El procedimiento de la Accin de Amparo es, al igual que el Hbeas Corpus,
rpido y sencillo. Producido un hecho violador de los derechos susceptibles de
esta accin, pueden interponerla el afectado, su representante o el
representante de la entidad afectada (art. 26 de la Ley N 23506). Este
requisito debe complementarse con el arto 140 del Decreto Legislativo N 613,
Cdigo del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, que faculta a
cualquier persona o entidad no gubernamental a interponer el Amparo cuando
exista una violacin o amenaza de violacin de derechos constitucionales de
naturaleza ambiental.
Debe tenerse en cuenta que slo procede en Amparo cuando se hayan
agotado las vas previas, salvo los casos previstos por el arto 28 de la Ley N
25398: cuando una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es
ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; cuando por
efectos del agotamiento de la va previa pudiera convertirse en irreparable la
agresin; cuando la va previa no se encuentra regulada; y cuando no se
resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolucin.
_______________________________________
885 ABAD YUPANQUI, Samuel: Las Garantas Constitucionales en la Carta
Peruana de 1993. En Garantas Constitucionales. Legislacin Vigente.
Comisin Andina de Juristas. Lima, mayo de 1996.
888 BOREA ODRIA, Alberto: Op. cil. p. 76.

Interpuesta la demanda de Amparo, el juez competente correr traslado por

tres das al autor de la infraccin. Puede admitirse el apersonamiento de
terceros que tengan el legtimo inters en la resolucin de Amparo. El juez est
facultado, a solicitud del demandante, a la suspensin del acto que dio origen
al reclamo mediante una medida cautelar. Segn el arto 31 de la Ley N 23505,
de la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido
como incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico.
Con la contestacin, el juez o la Corte resolvern dentro del plazo de dos das.
Esta resolucin es recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que
resolver en el plazo de tres das.
De acuerdo al arto 32, con la contestacin de la demanda o sin ella, el juez
resolver la causa dentro de los tres das de vencido el trmino para la
contestacin, bajo responsabilidad. Debe precisarse que esta resolucin es
apelable por cualquiera de las partes, dentro del tercero da y el expediente
deber ser elevado a la Corte Superior.
Recibido el expediente por la Corte Superior, se notificar a las partes y al
Fiscal Superior en lo Civil, dentro del tercero da, para la respectiva expresin
de agravios y dictamen y, en su caso, para el informe oral correspondiente. El
plazo para la resolucin no deber ser mayor de veinte das.
Contra la resolucin de la Corte Superior puede ser interpuesto un recurso de
nulidad, dentro de los tres das de pronunciada la resolucin. En la Corte
Suprema se deber seguir el mismo trmite y plazos que los fijados para la
Corte Superior. Debe puntualizarse, adicionalmente que, por efectos del arto
202 inc. 2 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional puede conocer, en
ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de Amparo. El
trmite correspondiente lo veremos al analizar este precepto.
2.3. El Hbeas Data
Artculo 200.. Son garantas constitucionales:
3. La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin888.
La institucin del Hbeas Data es de reciente incorporacin en el Derecho
latinoamericano. Originalmente aparecida en Alemania en la dcada del
setenta, su concepcin -mantenida en la actualidad- est orientada a la
_____________________________________
887 Sobre la aplicacin concreta de las normas constitucionales y legales es
recomendable la lectura del trabajo elaborado por ABAD YUPANQUI, Samuel:
Seleccin de Jurisprudencia Constitucional. Hbeas Corpus y Amparo.
Comisin Andina de Juristas, Fundacin Friedrich Naumann. Lima, marzo de
1990.

proteccin de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos

de carcter personal. Ello dio pie a que surja un nuevo derecho, el de la libertad
informtica, catalogado por Antonio PEREZ LUO como la posibilidad de
garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las
infonnaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su
calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos
o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisin889.
La Constitucin de 1993 pretende ser innovadora en lo referido al Hbeas
Data.
Segn sus autores, esta Accin deba proteger tres tipos de derechos: a
solicitar la informacin que se requiera y recibida de cualquier entidad pblica
(art. 2, inc. 5 de la Constitucin); a que los servicios infonnticos no suministren
informaciones que afecten la intimidad de las personas (art. 2, inc. 6); y al
honor, la buena reputacin, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificacin de
informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de
comunicacin (art. 2, inc. 7)89.
Tempranamente cuestionada esta amplitud de derechos regulados, se vio la
necesidad de impulsar una reforma constitucional y qued el Hbeas Data
referido solamente a los incisos 5 y 6 del arto 2 de la Constitucin,
eliminndose sus alcances para el inc. 7.
Samuel ABAD sostiene que respecto que, inclusive resultaba innecesaria su
incorporacin en la nueva Constitucin, pues para proteger este derecho
bastaba con regular adecuadamente el proceso de amparo891 .
En concreto, el Hbeas Data ha sido incluido en la Constitucin para proteger
los derechos establecidos en los incisos 5 y 6 del artculo 2 de la Constitucin y
que son los siguientes:
- A solicitar, sin expresin de causa, la informacin que se requiera ya recibida
de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el
pedido.
La informacin con la que cuentan las entidades pblicas, salvo las
excepciones que menciona el inciso, deben ser de conocimiento pblico. Esto
corresponde, en primer lugar, al derecho de ejercer la libertad de informacin
establecida en el inciso 4 del artculo 2 de la Constitucin. En segundo trmino,
corresponde tambin al derecho de participacin poltica establecido tanto en el
inciso 17 del artculo 2, como en el 31 de la Constitucin. Por ltimo, tiene que
ver tambin con el derecho de demandar rendicin de cuentas (artculo 31 de
la Constitucin), porque sin la informacin necesaria, es prcticamente
________________________________
888 Texto segn la Ley N2 26470, Ley de Reforma Constitucional, publicada
el12 de junio de 1995.
889 PEREZ LUO, Antonio: Los Derechos Humanos en la sociedad
tecnolgica. En Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 140.

imposible hacerlo con propiedad. La garanta del Hbeas Data permite

combinar todas estas normas con eficacia coercitiva y, dado el caso, coactiva.
Al ejercitar la accin, no se tiene la obligacin de sealar la causa por la que se
solicita la informacin. Esto se debe a que el principio general consiste en que
la informacin que tienen las entidades pblicas puede ser conocida por todos
y que lo contrario es la excepcin.
La garanta del Hbeas Data es dirigida, en lo que atae al tema que tratamos
-y que pertenece al inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin- contra entidades
pblicas, no contra privadas, cuya informacin no se rige por los principios de
presuncin de publicidad antes mencionados.
La entidad pblica contra la cual se interpone el Hbeas Data podr alegar una
excepcin a la entrega de la informacin en los dos supuestos establecidos en
el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin:
a. Cuando al divulgar la informacin se afecte la intimidad personal que es, a
su vez, derecho protegido por el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin. En
caso de conflicto entre el derecho a informarse de una persona y el de la
intimidad del otro, debe protegerse este ltimo; el primero llega a uno de los
bordes que no puede atravesar: el derecho de uno termina donde comienza el
derecho de otro.
El juez deber decidir si procede o no la excepcin. El procedimiento que se
establezca deber considerar el derecho de presentarse a proceso, de aqul
cuya intimidad est en juego.
b. Tambin se podr negar la informacin por razones de seguridad nacional.
Existe norma jurdica que permite clasificar la informacin en diversos grados
de reserva. Tambin existen disposiciones especficas sobre la reserva de
informacin de ciertos organismos del Estado. El juez podr conocer el
cumplimiento de estas normas en el caso y determinar si procede o no la
excepcin.
c. El secreto bancario y la reserva tributaria no estn sujetas a limitacin por la
garanta del Hbeas Data; es decir, la informacin que protegen no puede ser
exigida por su intermedio. Slo puede ser levantada en los supuestos y para
efecto de las investigaciones que, por su funcin, estn realizando los
juzgados, el Ministerio Pblico o las comisiones del Congreso 892.
- El Hbeas Data protege tambin lo dispuesto por el inciso 6 del artculo 2, en
el sentido que los servicios informtico s no suministren informacin que afecte
la intimidad personal y familiar. En este caso, la garanta del Hbeas Data
________________________________
890 Ver al respecto TORRES Y TORRES LARA, Carlos: La nueva Constitucin
del Per. Op. cil. pp. 26-30.
891 ABAD YUPANQUI, Samuel: Hbeas Data y conflicto entre rganos
constitucionales. Dos nuevos procesos constitucionales. En La Constitucin de
1993. Anlisis y Comentarios. Tomo 1. Op. cil. p. 266.

tendr el efecto de inhibir la comunicacin de la informacin almacenada a

terceros. Como puede verse, no funcionar para impedir que se recoja y
guarde informacin sobre la intimidad. Si alguna proteccin se dar al respecto,
ser a travs de la proteccin de tal derecho, contenido en el inciso 7 del
artculo 2, mediante la garanta del Amparo.
Para la interposicin de la garanta, en este caso, basta con que se trate de un
servicio de informacin. Puede ser un registro obligatorio o facultativo, el
archivo de una institucin (colegio o universidad, por ejemplo), la historia
personal recogida por razones profesionales (historias clnicas) o el archivo
sistemtico de informacin (de investigadores sociales, agencias de noticias,
medios de prensa, etc). Se entiende que la existencia de los servicios es en s
legtima, y que la finalidad para la que fueron creados tambin. En eso no hay
limitacin de funcin posible. La limitacin ocurre cuando estos servicios dan
informacin a terceras personas no vinculadas a ellos por la funcin.
La Constitucin, en este caso -asumimos por interpretacin pues el texto no
tiene claridad gramatical- no hace diferencia entre la naturaleza pblica o
privada, ni entre el uso de computadores u otras formas de archivo. Todos los
servicios quedan sujetos al ejercicio de la garanta.
El juez ameritar, en cada caso, si se est o no violando la intimidad.
En lo que se refiere a los conceptos de hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, sirven en este caso los
comentarios sobre los mismos temas, hechos a propsito del Hbeas Corpus.
A ellos nos remitimos.
Debe recordarse tambin que existe una norma especfica sobre el Hbeas
Data. Se trata de la Ley N 26301, del 3 de mayo de 1994, que si bien es cierto
es un primer intento de regulacin, constituye un esfuerzo transitorio,
coyuntural e incompleto que, si bien aclara algunos aspectos (competencia,
aplicacin supletoria del procedimiento de Amparo, etc.), confunde otros. Por
ejemplo, considerar como 'va previa' la rectificacin ante un medio de
comunicacin, asimilndola a los supuestos del proceso de Amparo893.
La referida norma establece que el Hbeas Data se tramita ante el Juez de
Primera Instancia en lo Civil de turno del lugar donde tiene su domicilio el
demandante, o donde se encuentran ubicados los archivos mecnicos,
telemticos, magnticos, informticos o similares. La sentencia consentida o
ejecutoriada se limitar a ordenar la publicacin de la rectificacin previamente
solicitada por el demandante. La discrepancia en torno a la rectificacin, su
proporcionalidad y su contenido, ser decidida por el Juez o la Sala Civil
correspondiente, previo traslado al demandado por el trmino del tercero da.
________________________________
892 Cfr. Constitucin Poltica, parte final del inciso 5 del artculo 2.
893 ABAD YUPANQUI, Samuel: Op. cit. p. 270.

Esta decisin, finalmente, es apelable en un slo efecto o sin efecto

suspensivo.
2.4. La Accin de lnconstitucionalidad
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el
fondo.
La Accin de Inconstitucionalidad se interpone con la finalidad de que al ser
declarada fundada, se deje sin efecto la norma contra la cual va dirigida, esto
es, se produzca un efecto anlogo a la derogacin.
Las normas cuya validez puede ser impugnada mediante la garanta de
inconstitucionalidad tienen rango de ley y son:
- La ley, norma aprobada por el Congreso, promulgada y publicada. Slo as es
una ley perfecta y queda sujeta a esta garanta. Se entiende que la accin de
invoca contra la ley, cualquiera sea su nomenclatura.
- El decreto legislativo, que es el que aprueba directamente el Poder Ejecutivo
por delegacin de la facultad legislativa del Congreso, o en los casos de los
artculos 80 para el Presupuesto y 81 para la Cuenta General.
- El decreto de urgencia, que es emitido por el Poder Ejecutivo en materia
econmica o financiera, segn los requisitos establecidos en los artculos 118
inciso 19, y 125 inciso 2 de la Constitucin.
- Tratados. Hay aqu una evidente falta de concordancia entre ste y los
artculos 56 y 57 de la Constitucin. Segn los dos ltimos, existen dos y no
slo un tipo de tratados en cuanto a aprobacin: los de las materias indicadas
en el artculo 56 por el Congreso y los dems (artculo 57) por el Presidente de
la Repblica.
En la medida que la funcin legislativa reside en el Congreso (artculo 102
inciso 1 de la Constitucin), que el Poder Ejecutivo slo la ejerce cuando le es
delegada (artculo 104 de la Constitucin) o cuando la misma Constitucin as
lo establece (artculos 80 y 81), debemos concluir que los tratados que aprueba
el Congreso tienen rango de ley, y que los que aprueba el Presidente tienen
rango de norma ejecutiva (dictados por Decreto Supremo).
Estando esta garanta destinada a impugnar normas con rango de ley segn su
propio texto, concluiremos que por ella slo se impugnar tratados que apruebe
el Congreso segn el artculo 56. Los que apruebe el Presidente sern
impugnados por la garanta de Accin Popular contenida en el inciso siguiente.
Del mismo modo, los tratados indicados en el segundo prrafo del artculo 57

de la Constitucin no podrn ser impugnados porque su trmite de aprobacin

les da rango constitucional. En efecto, por referirse el tratado a materia
constitucional, la norma del prrafo indicado pide que sea aprobado por el
procedimiento de reforma constitucional, de manera que, si hubiera alguna
incompatibilidad, primar la norma del tratado que no slo es posterior a la
Constitucin, sino tambin un acuerdo con otros Estados que no debe ser, en
principio, impugnado por razones constitucionales internas.
Por tanto, al haber sido aprobado de esta forma, ese tratado ya tiene rango
constitucional en el Derecho interno y no podr ser impugnado por
inconstitucionalidad. Puede verse, de estos comentarios, la gran inconsistencia
que existe entre los artculos 56 y 57 Y el inciso que comentamos.
- Reglamentos del Congreso. Segn el artculo 94 de la Constitucin, el
Reglamento del Congreso tiene fuerza de ley, por lo que es razonable incluido
en el grupo de normas sujetas a la garanta de inconstitucionalidad. El hecho
que en el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin se diga los reglamentos, en
plural, parece ser slo un error de redaccin (que probablemente se debe a
que se copi el artculo respectivo e la Constitucin de 1979 que hablaba en
plural porque entonces haba un Reglamento para el Congreso y uno ms para
cada Cmara). Hoy, con el Congreso unicameral, slo existe un Reglamento
dentro de l, salvo, claro est, que se incluya en la mencin a la Comisin
Permanente y su reglamento.
- Normas regionales de carcter general. Sern, probablemente, normas
generales dictadas por los Consejos de Coordinacin Regional establecidos en
el segundo prrafo del artculo 198 de la Constitucin. En materia de
organizacin y atribuciones de las regiones habr que esperar las leyes
respectivas porque la Constitucin es, ms bien, confusa respecto de todo el
asunto regional referido a la organizacin del Estado.
- Ordenanzas municipales, que tienen rango de norma general del organismo
legislativo del gobierno local. Hay que tener en cuenta que el inciso 5 del
artculo 203 de la Constitucin establece un requisito de firmas ms flexible,
para que los ciudadanos ejerzan esta garanta contra las ordenanzas en los
municipios de pocos habitantes.
La garanta procede cuando cualquiera de estas normas contravenga la
Constitucin por la forma o por el fondo.
La contravencin por la forma ocurre cuando no se cumplen los procedimientos
debidos, por ejemplo, si se dicta un decreto de urgencia sin que lo apruebe el
Consejo de Ministros conforme establece el inciso 2 del artculo 125 de la
Constitucin.
La contravencin por el fondo ocurre cuando la norma con rango de leyes
incompatible con la Constitucin en su contenido. El concepto de
incompatibilidad ha sido tratado al comentar el segundo prrafo del artculo
138. Nos remitimos a ese comentario.

Tanto la contravencin por la forma, como la que ocurre por el fondo,

contradicen el principio consagrado en el artculo 51 de la Constitucin que
dice: La Constitucin prevalece sobre toda otra norma legal (...)>>.
El efecto de la garanta de constitucionalidad que comentamos, est dicho en el
artculo 204 de la Constitucin:
La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se
publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda
sin efecto (...)>>.
Como puede apreciarse, sta es una garanta que no protege directamente
derechos -como s lo hacen las tres anteriores-, sino el principio de
constitucionalidad del sistema jurdico. En otras palabras, la garanta de
inconstitucionalidad colabora a mantener la estructura y las jerarquas dentro
del sistema jurdico en la relacin de coherencia entre el rango constitucional y
el de la ley.
2.5. La Accin Popular
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
5. La Accin Popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley,
contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de
carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
La garanta de la Accin Popular procede por infraccin tanto de la Constitucin
como de la ley, por lo que se interpone para impugnar la validez de normas
generales con jerarqua inferior al rango de ley 894.
Esta accin no se dirige a impugnar actos sino reglas generales. Una
resolucin que contenga norma particular no puede ser impugnada mediante la
garanta de Accin Popular. Lo ser, segn el caso, mediante el Hbeas
Corpus, el Amparo, el Hbeas Data o la accin contencioso-administrativa
contemplada en el artculo 148 de la Constitucin.
En consecuencia, las normas generales que estimamos impugnable s mediante
esta accin son las siguientes:
-Reglamentos, decretos y resoluciones de carcter general que emita el Poder
Ejecutivo mediante la autorizacin existente en el inciso 8 del artculo 118 de la
Constitucin:
Artculo 118. - Corresponde al Presidente de la Repblica:
8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones.
_________________________________
894 Ver la enumeracin de normas descrita en el comentario del inciso anterior
y en el del artculo 51 de la Constitucin.

Puede verse del propio texto que ninguna de estas normas puede ir contra el
rango de la ley. Por lo tanto, si de vienen en incompatibles con l -o a fortiori
con el rango constitucional- podrn ser impugnadas por invlidas.
Estn comprendidos aqu los decretos supremos y las resoluciones de
contenido general que suelen dictar los ministros y, an, varios rangos
directorales inferiores a ellos dentro de los ministerios.
- Las resoluciones con normas generales que dictan instituciones pblicas
especialmente autorizadas para ello. Por ejemplo, las resoluciones del Banco
Central de Reserva en ejercicio de sus atribuciones constitucionales de regular
la moneda y el crdito del sistema financiero (artculo 84, tercer prrafo).
Tambin podrn ser impugnadas por esta va las resoluciones que adopte la
Oficina Nacional de Procesos Electorales, conteniendo instrucciones y
disposiciones para el mantenimiento del orden y la proteccin de la libertad
personal durante los comicios895.
- Las normas generales de carcter ejecutivo que puedan dictar los presidentes
de las regiones, autorizados a ello por la ley de la materia.
- Las normas generales de carcter ejecutivo a ser dictadas por los alcaldes
mediante los decretos que autoriza la Ley Orgnica de Municipalidades.
La finalidad de esta garanta consiste en quitar validez a la norma frente a la
cual la accin interpuesta fuere declarada fundada. Su efecto es, pues, anlogo
al de una derogacin.
Finalmente, debe tenerse en cuenta la vigencia de la Ley N 24968,
promulgada el 20 de diciembre de 1988, que contiene la Ley Procesal de la
Accin Popular. Un punto importante y a la vez contradictorio de esta norma es
el que precisa que es admisible la demanda de Accin Popular contra las
normas formalmente aprobadas que no han sido an publicadas oficialmente,
siempre que del conocimiento extraoficial de las mismas se prevea que
lesionan o amenazan con lesionar el orden constitucional y/o legal o
contravenir el principio de jerarqua normativa.
Compartimos el criterio de Marcial RUBI0896, en el sentido de que esta es una
disposicin equivocada porque la norma no tiene validez antes de su
publicacin y, por consiguiente, no es norma jurdica (...) El hecho que la ley
haya sido aprobada antes de la Carta que nos rige no afecta en lo ms mnimo
la observacin porque la disposicin sobre la exigencia de publicacin de las
normas jurdicas para su validez tambin se encontraba en el art. 87 de la
Constitucin de 1979.
2.6. La Accin de Cumplimiento
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
______________________________________
895 Cfr. Constitucin Poltica, artculo 186.

6. La Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o

funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.
La garanta de la Accin de Cumplimiento est orientada a que la autoridad
pblica cumpla con la disposicin legislativa o el acto administrativo cuyas
consecuencias est obligado a cumplir, pero no lo hace.
Csar LANDA escribe que la Accin de Cumplimiento es una garanta
constitucional que presupone fundamentalmente la vigencia de dos derechos
constitucionales objetivos:
primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y segundo, la legalidad
de los actos administrativos. Agrega LANDA que no basta que una norma con
rango legal o un acto administrativo sean aprobados cumpliendo los requisitos
formales y estn adems conforme a las disposiciones sustantivas establecidas
en la Constitucin y en la ley, sino que la accin de cumplimiento
esencialmente busca asegurar la eficacia de las normas legales y los actos
administrativos, es decir, el cumplimiento de las mismas se convierte as en un
derecho fundamental de los ciudadanos897.
La ejerce cualquier persona que tiene un derecho actual, esto es, ejercitable,
pero que necesita del acto de autoridad que lo haga viable. Por ejemplo, quien
ha cumplido dieciocho aos y, a pesar de ello, no puede lograr que lo inscriban
en el padrn electoral y le expidan su libreta electoral. En este caso, tiene un
derecho emanado de norma constitucionap98. Otras veces, el derecho se
puede otorgar por acto administrativo, como por ejemplo si un ministro ordena
por resolucin ministerial que se haga un pago debido a un contratista, pero la
administracin no le expide el pago.
En realidad, la Accin de Cumplimiento es un proceso de orden ejecutivo, para
que la administracin cumpla con un deber frente al cual es renuente a actuar.
Por ello, la parte final del prrafo marca diferencia con las eventuales
sanciones que hubiera que aplicar: ellas sern parte de un procedimiento
administrativo o judicial distinto, porque la finalidad de la de Accin de
Cumplimiento no es sancionar sino obligar a la ejecucin debida parla
autoridad pblica.
Marcial RUBIO resume este criterio: Se supone que el derecho que se ejercita
a travs de la accin de cumplimiento es actual y probado. Actual porque ya se
tiene, probado porque a la demanda de accin de cumplimiento deber
adjuntarse la documentacin que lo acredita. Si el derecho est en discusin, o
si le faltan elementos para quedar perfeccionado, o si la situacin de actualidad
no puede quedar fehacientemente probada, entonces no ser posible declarar
fundada la demanda899.
______________________________________
896 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cito Tomo VI, p. 91.

Debe tenerse presente, finalmente, que la Ley N 26301, publicada e12 de

mayo de 1994, destinada a regular el Hbeas Data, establece que la Accin de
Cumplimiento se rige por sus normas en lo que fueren aplicables, hasta que se
dicte la ley adecuada.
Artculo 200 (...)
Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas y los efectos de la
declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende
durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo
137 de la Constitucin.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos
restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez
cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio.
La Constitucin exige una ley orgnica para regular el uso de las garantas
comentadas, que deber ser dictada segn los requisitos del artculo 106, es
decir, con el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del
Congreso. Segn los artculos 101 inciso 4 y 104 de la Constitucin, no se
puede delegar la atribucin legislativa para dictar estas normas mediante
decreto legislativo.
Dice la Constitucin, adems, que esta ley orgnica regular los efectos de la
declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. Respecto de la
garanta de inconstitucionalidad de las leyes, la regla bsica ya ha sido fijada
por el artculo 204, que establece la invalidacin de la norma mediante
sentencia publicada del Tribunal Constitucional, la que no tiene efecto
retroactivo. Para el caso de la garanta de Accin Popular, la normatividad
existente al momento de escribir este trabajo tambin da como consecuencia la
invalidacin de la norma.
Probablemente, siguiendo la tradicin en esta materia, lo propio ser
establecido en la nueva ley que se dicte.
El penltimo prrafo del artculo 200 es muy importante porque cambia la
concepcin que exista en el pas respecto de la situacin de las garantas que
defienden derechos, durante la vigencia de los estados de excepcin. Hoy, la
propia Constitucin establece que dichas garantas -Hbeas Corpus y Amparopermanecen habilitadas. Sin embargo, una vez interpuestas en relacin a
_______________________________________
897 LANDA ARROYO, Csar: Del Tribunal de Garantas al Tribunal
Constitucional. El caso peruano. En Pensamiento Constitucional. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Escuela de Graduados. Lima, diciembre de
1995, p. 110.
898 Cfr. Constitucin Poltica, artculo 30.
899 RUBIO CORREA, Marcial: Op. ci!. Tomo VI, p. 93.

derechos que han sido recortados por el estado de excepcin, las reglas
aplicables son las siguientes:
- El rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y
proporcionalidad del acto restrictivo del derecho. La razonabilidad tiene que ver
con la vinculacin que pueda establecerse entre la causa de la declaracin del
estado de excepcin y los hechos que rodean al sujeto. Si encuentra que es
razonable la privacin del derecho, declarar infundada la garanta interpuesta.
Por el contrario, la privacin del derecho fuera arbitraria, declarar fundada en
todo o en parte la accin.
La proporcionalidad tiene que ver con el cunto, es decir, si la dimensin de la
vulneracin del derecho es adecuada a las circunstancias. Nuevamente, si el
rgano
jurisdiccional encuentra proporcionalidad declarar infundada la
garanta y en caso contrario la declarar fundada en todo o en parte.
- La segunda regla aplicable consiste en que el juez no puede cuestionar la
declaracin de estado de excepcin, que es un acto de gobierno cuya
competencia corresponde constitucionalmente y de manera exclusiva al Poder
Ejecutivo, segn el artculo 137 de la Constitucin.
La validez de las acciones de garanta durante la vigencia de los regmenes de
excepcin es una materia regulada por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, a travs de las garantas previstas en los instrumentos
internacionales de los que el Per forma parte. As por ejemplo, la Convencin
Americana seala una serie de derechos que no se pueden suspender, as
como tambin las garantas judiciales indispensables para la proteccin de
cualquiera de estos derechos 900.
Como lo recuerda Hctor FAUNDEZ 901, al determinar el sentido y alcance de
las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los otros derechos
que no se pueden suspender. la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha subrayado que, como no todos los derechos consagrados en la Convencin
pueden ser objeto de una suspensin transitoria, es necesario que subsistan
las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos902.
Sobre el particular, creemos pertinente recordar un asunto, surgido en el Per,
que provoc una sentencia de la Corte Interamericana. Con motivo de dos
decretos supremos que declararon en estado de emergencia en las provincias
de Lima y el Callao y zona militar restringida en tres penales peruanos (entre
ellos el de San Juan Bautista), fue emplazado en Estado peruano por los
familiares de las presuntas vctimas de un motn en ese penal, en el sentido
que no tenan allanada la va para interponer una Accin de Hbeas Corpus.
En efecto, en el caso Neira Alegra y otros 903, la Corte sostuvo que con la
aplicacin de estos decretos, que entregaron a las Fuerzas Armadas el control
y la jurisdiccin del citado penal, el gobierno del Per infringi el arto 27.2 de la
Convencin Americana pues, aunque dichos decretos no suspendieron de
manera expresa la Accin de Hbeas Corpus, de hecho, el cumplimiento que
se dio a ambos produjo la ineficacia del citado

instrumento tutelar y, por ende su suspensin en perjuicio de las presuntas

vctimas que se encontraban en el interior del penal San Juan Bautista,
impidiendo que se pudiese investigar y conocer el paradero de las mismas
despus de las acciones realizadas por la Marina peruana para controlar el
motn de parte de los reclusos de ese establecimiento penal.
3. El Tribunal Constitucional
3.1. Antecedentes
El tema de la jurisdiccin constitucional ha estado presente constantemente en
la doctrina moderna. Planteado el principio de la necesaria proteccin de los
preceptos constitucionales y su salvaguarda frente a aquellos actos lesivos que
en la forma o en el fondo los contravengan, surge al interior de la doctrina
constitucional la necesidad de promover la aparicin de un organismo que, a la
vez de controlar la vigencia de la Constitucin, sea tambin un rgano
jurisdiccional premunido de facultades decisorias.
Es en el contexto expuesto que surge la institucin del Tribunal Constitucional:
su finalidad especfica es el control de la constitucionalidad. Conforme se
disearon sus roles, se definieron tambin dos tipos de sistemas. El primero, el
llamado control difuso proveniente de la doctrina norteamericana, que implica,
a decir de FERNANDEZ SEGADO, que todos los jueces estn habilitados
para inaplicar aquellas leyes que juzguen contrarias a la Constitucin. El
segundo, el modelo kelseniano o austraco, plasmado en un control
concentrado que se confa a un solo rgano, el Tribunal Constitucional, nico
competente para declarar la inconstitucionalidad de una norma904.
Es este ltimo modelo el que ha tomado la Constitucin peruana, aun cuando
ella misma admite la posibilidad de que los jueces ejerciten el control difuso, en
virtud de lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 138. Larga es la
discusin sobre si debe dejarse el control a los tribunales ordinarios, o si debe
crearse uno especial. Los partidarios de confiarla al Poder Judicial sealan,
entre otras razones, que la resolucin de estos asuntos es eminentemente
judicial y que los tribunales son el poder del Estado que, tradicionalmente, se
ha ocupado de esta tarea. Adems mencionan la exitosa experiencia
norteamericana de lajudicial review, evidentemente tributaria del control difuso
exclusivo. Quienes defienden al Tribunal Constitucional como rgano autnomo
___________________________________
900 Cfr. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 27.
901 FAUNDEZ LEDESMA, Hctor: El Sistema Interamericano de Proteccin de
los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Op. cito p. 88.
902 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: El Hbeas Cor.pus bajo
suspensin de garantas (arts. 27.2, 25.1 Y 7.6 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-8/87, del 30 de enero de 1987,
prrafo 27.
903 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Neira Alegria y
otros. Sentencia del 19 de enero de 1995, prrafos 77 y 84.

expresan tambien di versas razones, destacando la de crear un organismo

jurisdiccional especializado en problemas constitucionales.
A nuestro juicio, la discusin terica tiene su lugar e importancia, pero
tratndose.
de elaborar una Constitucin concreta para un pas determinado, debe siempre
primar la adecuacin de las normas a la realidad que se pretende regimentar.
Desde este punto de vista, consideramos que la pasada historia del Hbeas
Corpus y la Accin Popular en el Per, por citar slo dos ejemplos, demuestra
las limitaciones que tiene nuestro Poder Judicial para cumplir esta tarea a
cabalidad. Es por ello que un Tribunal Constitucional autnomo tanto en su
origen como en su funcionamiento resulta de importancia fundamental en el
Per. Adems, est siempre presente el factor de estabilidad poltica y el
respeto de la constitucionalidad, aspectos ambos tan poco respetados por
opciones autoritarias de poder.
Sin embargo, ha sido siempre una constante preocupacin de los estudiosos
del sistema de jurisdiccin constitucional concentrado, la influencia de la
poltica en la jurisprudencia constitucional. Precisamente, una de las crticas al
modelo austraco ha sido el de la denominada politizacin de la justicia, ya
denunciada por el propio Karl SCHMITT en su clsica controversia con el
creador del Tribunal austraco, el jurista Hans KELSEN905.
Obviamente se trata de un problema que no es exclusivamente peruano. El
asunto, en verdad, plantea las relaciones entre la poltica y el Derecho dentro
del Estado Constitucional. Javier PEREZ ROYO seala cuando menciona este
problema, hasta dnde se puede encuadrar la <juridificacin de la poltica.
Este aspecto es difcil de definir, atendiendo a que justamente el Estado es en
puridad una manifestacin del poder poltico, aunque ste no lo abarca en
todos sus elementos 906.
________________________________
904 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Espaol.
Op. cit. p. 1036.
905 Sobre este tema ver: FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Reflexiones en
torno a la Composicin del Tribunal Constitucional en Espaa. En THEMIS.
Nueva Epoca, NQ 26, Lima, 1988, p. 18.
906 PEREZ ROYO, Javier: Tribunal Constitucional y Divisin de Poderes.
Editorial Tecnos.
Madrid, 1988, pp. 14-15.
907 GARCIA PELAYO, Manuel: Estado Legal y Estado Constitucional de
Derecho. En El Tribunal de Garantas en Debate. Consejo Latinoamericano de
Derecho y Desarrollo, Fundacin Friedrich Naumann. Lima, diciembre de 1986,
p. 23.
908 HERDEGEN, Matthias: La Jurisprudencia Constitucional en el Derecho
Comparado. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Op. cit. p.
43.

No se concibe, pues, la existencia de un Estado Constitucional de Derecho sin

la presencia de algn rgano que efectivice el control de la constitucionalidad. .
Sin embargo, es Manuel GARCIA PELA YO quien clarifica el panorama, al
apuntar que la existencia de una jurisdiccin constitucional, dentro de un
sistema poltico jurdico, significa la culminacin del proceso de desarrollo del
Estado de Derecho o, dicho de otro modo ms preciso, la transformacin del
Estado legal de Derecho en Estado Constitucional de Derecho907.
En los distintos escenarios -ha dicho Matthias HERDEGEN- el
constitucionalismo no puede permitir que haya razn de Estado encima o en
contra de la razn constitucional908. En esa perspectiva, debe quedar
perfectamente definido que el Tribunal Constitucional interpreta jurdicamente la
Constitucin, a diferencia de los otros rganos del Estado cuya interpretacin
es esencialmente poltica909. Adems, como bien lo anota Samuel ABAD 910,
resulta adecuado para un eficaz control de los actos de los poderes pblicos,
especialmente del Poder Ejecutivo -cuyas atribuciones han sido excesivamente
robustecidas en la nueva Constitucin- contar con un rgano independiente e
imparcial que proteja a los ciudadanos frente a sus excesos.
3.2. El Tribunal Constitucional en el Per
En el Per la instalacin del Tribunal Supremo de la constitucionalidad se
produjo con la Constitucin de 1979, que emple la denominacin Tribunal de
Garantas Constitucionales. Las expectativas que acompaaron su
implementacin fueron sin embargo defraudadas, tanto por aspectos de
deficiente concepcin constitucional, como por la ineficacia del Tribunal, que se
agot entre tensiones de sus miembros y falta de independencia ante el poder
poltico.
La frmula que apareca en la Constitucin de 1979911 desnaturalizaba su
objetivo y no diferenciaba sustantivamente su actuacin de la del Poder
Judicial, en el sentido de eficacia y proteccin oportuna de los derechos
ciudadanos. Coincidimos por ello con el juicio crtico formulado por Csar
LANDA, cuando sostiene que la dcada del ochenta inaugur un amplio
escenario democrtico ad-hoc para la reflexin jurdica y poltica, antes que en
la realidad, sobre todo por el establecimiento de un moderno diseo
constitucional democrtico y social, donde destac la creacin de la jurisdiccin
constitucional: derechos humanos y jurisdiccin supranacional, garantas
constitucionales y Tribunal de Garantas Constitucionales.
______________________________
909 Sobre el particular ver DANOS ORDOES, Jorge: Aspectos Orgnicos del
Tribunal Constitucional. En La Constitucin de 1993.Anlisis y Comentarios.
Tomo \. Op. cil. pp. 283-296.
910 ABAD YUPANQUI, Samuel: La Jurisdiccin Constitucional en la Carta
Peruana de 1993. En Una Mirada a los Tribunales Constitucionales. Las
Experiencias Recientes.
Comisin Andina de Juristas, Fundacin Konrad Adenauer. Serie Lecturas
Constitucionales Andinas NQ 4. Lima, setiembre de 1995. p. 239.
911 Cfr. Constitucin Poltica de 1979, artculos 296 y 297.

Sin embargo, a decir de LANDA, esta realidad se vio compulsada: Por un

lado, por la aparicin de corrosivas prcticas contrasistmicas, como el
terrorismo y la crisis econmica, que abrieron una vez ms la brecha entre el
texto constitucional y la realidad, poniendo en evidencia la precaria vida
constitucional y lbil conviccin en la justicia constitucional del pas; y, por otro
lado, por la debilidad del propio Tribunal, debido a las mnimas competencias
asignadas en la Constitucin, a la escasa demanda de los justiciables y a la
reiteracin de los vicios de la justicia ordinaria en la justicia constitucional912.
La Constitucin de 1993 pretendi corregir estos errores. En efecto, se han
incrementado las funciones del Tribunal, en el sentido de que puede resolver
conflictos de competencia, conocer los casos como instancia de fallo, entre
otros. Adems, coincidimos con Jorge DANOS cuando sostiene que la
innovacin ms importante estriba en que se amplan los sujetos u rganos
legitimados para instar el control de constitucionalidad, lo que le otorga ms
posibilidades de actuacin913.
Sin duda alguna, la propia instalacin del Tribunal Constitucional gener
muchas expectativas. El nombramiento de sus magistrados fue, en ese sentido,
una prueba de fuego para el nuevo sistema diseado por la Constitucin. Fue
recin en los primeros meses del ao 1996 en que la mayora del Congreso
decidi darle trmite a esta nombramiento que, con el paso de los meses y
debido a un evidente vaco en el control de la constitucionalidad, se converta
en indispensable.
Debe recordarse que hubo varios intentos de nombramiento, muchos de ellos
infructuosos, debido principalmente a la falta de acuerdo poltico entre la
mayora y la oposicin. Obviamente, el requisito establecido en el tercer prrafo
del arto 201, que pide el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de
miembros del Congreso, era un obstculo difcil de salvar debido,
principalmente, a la intransigencia del oficialismo.
Las candidaturas propuestas, unas tras de otras, no alcanzaban el consenso
requerido.
Ante este entrampamiento, el Congreso se vio obligado a expedir la Ley N
26622, del 14 de junio de 1996, que autorizaba a una convocatoria
complementaria por invitacin para elegir a los magistrados del Tribunal
Constitucional. Fue mediante este mecanismo que se pudo elegir, finalmente, a
los miembros de este rgano. La Resolucin 00 1-96-CR del 19 de junio de
1996 as lo reconoci.
______________________________________
912 LANDA ARROYO, Csar: Del Tribunal de Garantas al Tribunal
Constitucional. El caso peruano. En Pensamiento Constitucional. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Escuela de Graduados. Lima, diciembre de
1995, p. 75.
913 CANOS ORCOEZ, Jorge: Aspectos orgnicos del Tribunal Constitucional.
En La Constitucin de 1993. Anlisis y Comentarios. Op. cil. Tomo 1, p. 284.
914 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo VI, p. 106.

El Tribunal qued, como lo escribe RUBIO, con la composicin que quera la

mayora: dos personas de su total confianza quienes, mediante el sistema de
seis votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, le
pudieran garantizar que no seran declaradas fundadas las demandas que
dicha mayora oficialista no deseara914. El Tribunal, entonces, naci enfermo.
Pero no slo ellos conforme lo detallaremos ms adelante, los propios
magistrados, los de la mayora independiente, sufrieron en carne propia el
atropello de un rgimen que, da tras da, mostraba su rostro autocrtico.
3.3. Aspectos Orgnicos
Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la
Constitucin. Es autnomo e independiente. Se compone de siete
miembros elegidos por cinco aos.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos
que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal
Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que
los congresistas.
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reeleccin inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la
Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus
miembros.
No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o
fiscales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin.
El Tribunal Constitucional es uno de los rganos de la Constitucin que tiene
reconocida la atribucin jurisdiccional, con competencia nacional, para efectos
de control de la constitucionalidad del sistema jqrdico y de la vida social y
poltica. Dada su importancia para el sistema de proteccin constitucional se ha
reiterado su funcionamiento en la actual Constitucin.
Como veremos posteriormente, al tratar el artculo 202, sus atribuciones son la
de ser ltima y definitiva instancia en el conocimiento de las garantas que
protegen derechos constitucionales; ser la nica instancia que conoce la
garanta de inconstitucionalidad; y, resolver los conflictos de competencia o de
atribuciones asignadas por la Constitucin. Tiene, as, un marcado carcter de
Corte Constitucional.
El Tribunal Constitucional es, ante todo, el rgano de control de la
constitucionalidad.
Segn lo sostiene Anbal QUIROGA, esto significa que la Constitucin
peruana de 1993, al consagrar su existencia dentro del Ttulo V 'De las
Garantas Constitucionales' ha optado de manera clara y meridiana por el
denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, o tambin conocido como
el 'modelo europeo' o de 'justicia constitucional concentrada', con todo lo que
ello implica en su gnesis, historia, desarrollo, evolucin y alcances.

Agrega QUIROGA que siendo el Tribunal Constitucional el rgano de control

de la Constitucin, le corresponden dos facultades que son implcitas al poder
de control:
i) la interpretacin de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habr de
hacer la labor de control constitucional, como referente obligado y obligante a s
mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y, ii)
dentro de la tarea interpretativa de la Constitucin, y como consecuencia de la
misma, le corresponde la facultad de disear y definir los alcances de los
dems rganos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de
modo tal que se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determine
el slido cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nacin...915.
Por otro lado, la Constitucin dice que el Tribunal es autnomo en el sentido
que no depende administrativamente de ningn otro rgano del Estado,
estando sometido solamente a las normas generales que rigen la vida del
Estado (ley de presupuesto, carrera administrativa, etc.). Tambin es
independiente, lo que equivale a decir que sus decisiones son tomadas sin
influencia ni sujecin alguna a otros elementos que no sean la Constitucin, la
ley y la conciencia de sus magistrados.
Para ejercitar la funcin jurisdiccional, el Tribunal Constitucional debe observar
en sus procedimientos los principios y derechos de tal funcin establecidos en
el artculo 139 de la Constitucin, salvo los que por mandato constitucional no
le sean expresamente aplicables916. .
El Tribunal Constitucional tiene ahora siete miembros -en la Constitucin de
1979 eran nueve los integrantes- elegidos por cinco aos con los mismos
requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Esto es, segn el artculo
147 de la Constitucin deben cumplir lo siguiente:
- Ser peruano de nacimiento, lo que queda establecido en el artculo 52 de la
Constitucin.
- Ser ciudadano en ejercicio.
- Ser mayor de cuarenta y cinco aos.
- Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez
aos, o haber ejercido la abogaca o la ctedra universitaria en materia jurdica
durante quince aos.
_____________________________________
915 QUIROGA LEON, Anbal: Control difuso y control concentrado en el
Derecho Procesal Constitucional Peruano. Texto indito. Lima, mayo de 1997,
pp. 2-3.
916 Como, por ejemplo, el principio de la doble instancia para el caso de la
garanta de accin de inconstitucionalidad, que se ver en instancia nica
segn el inciso 1 del artculo 202 de la Constitucin, a pesar de lo dispuesto
como norma general en el inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin.

Las prerrogativas que corresponden a los miembros del Tribunal Constitucional,

correspondientes a los congresistas, son en nuestro criterio las siguientes:
- La inviolabilidad, que est consagrada en el segundo prrafo del artculo 93
de la Constitucin: No son responsables ante autoridad ni rgano
jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus
funciones. En ese sentido, un magistrado del Tribunal no puede ser
jurdicamente atacado por las opiniones que exprese en el ejercicio de su
funcin. Obviamente, esta inviolabilidad corresponder a los actos que realicen
como miembros del Tribunal, no en otras funciones o situaciones jurdicas.
- La inmunidad, que consiste en no poder ser procesado ni preso sin previa
autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente desde que es elegido
hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, excepto por delito
flagrante, caso en el cual es puesto a disposicin del Congreso o de la
Comisin Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice
o no la privacin de la libertad y el enjuiciamiento 917.
Como en el caso del Defensor del Pueblo, no creemos que sean aplicables
aqu tampoco las normas sobre irrenunciabilidad y sobre no revocatoria de la
representacin, porque estas disposiciones se refieren justamente al carcter
representativo del congresista, que no tienen los miembros del Tribunal
Constitucional por su forma de eleccin.
Las incompatibilidades de la funcin de congresista estn en el artculo 92 de la
Constitucin. Le son a nuestro juicio aplicables a los miembros del Tribunal
Constitucional, inclusive la de no desempear la profesin de abogado, aunque
lo razonable es que la ley del Tribunal les exija la imposibilidad absoluta de
ejercerla918.
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional otorga a sus miembros una serie
de prerrogativas que concuerdan con el nivel de su cargo: no estn sujetos a
mandato imperativo; no reciben instrucciones de ninguna autoridad; gozan de
inviolabilidad; no responden por los votos u opiniones emitidas en el ejercicio
de su cargo; gozan de inmunidad; y no pueden ser detenidos ni procesados sin
autorizacin del Pleno del Tribunal, salvo flagrante delit0919. Debemos
recordar que el artculo 39 de la Constitucin da a los miembros del Tribunal
Constitucional el mismo nivel que a los congresistas en el servicio a la Nacin.
________________________________________
917 Cfr. Constitucin Poltica, segundo prrafo del artculo 93.
918 As sucede, en efecto. El arto 12 de la Ley N 26435, Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional seala que la funcin de Magistrado del Tribunal es a
dedicacin exclusiva, a excepcin de la docencia universitaria. Los magistrados
estn impedidos, asimismo, de defender o de asesorar pblica o privadamente,
salvo en causa propia, de su cnyuge, ascendientes o descendientes.
919 Cfr. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, artculo 13.

El requisito de eleccin es el de dos tercios del nmero legal de miembros del

Congreso y-no existe reeleccin inmediata. La parte final del artculo establece
la condicin de inelegibilidad que es la de los jueces o fiscales que no dejaron
el cargo con un ao de anticipacin.
Debe recordarse que la composicin del Tribunal en la Constitucin de 1979
estaba regido por un sistema que otorgaba la designacin de tres miembros
por el Poder Ejecutivo, tres por la Corte Suprema y tres elegidos por el
Congreso. La Constitucin actual ha cambiado el criterio al entregarle al
Congreso la responsabilidad de elegir a los siete miembros. El resultado debe
calificarse de negativo. A casi tres aos de promulgada la Constitucin el
Tribunal recin pudo instalarse en junio de 1996, debido a los entrampamientos
y manipulaciones polticas del Congreso para elegir a los miembros del
Tribunal, con sujecin a los intereses de la mayora que en el perodo 19952000 controla el Parlamento. La politizacin para elegir a los miembros del
Tribunal aconseja revisar el criterio y buscar una modalidad que garantice la
independencia de este rgano.
Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
La garanta de Accin de Inconstitucionalidad es la contenida en el inciso 4 del
artculo 200 de la Constitucin, a cuyo comentario nos remitimos para los
detalles correspondientes.
Sobre esta garanta el Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva que
no comparte en forma alguna con el Poder Judicial, ni con ningn otro rgano
del Estado.
Al establecerlo como instancia nica, la Constitucin hace tambin excepcin al
principio de doble instancia recogido en el inciso 6 del artculo 139 de la
Constitucin. Salvo esta . excepcin expresa, los dems principios y derechos
de la funcin jurisdiccional debern ser cumplidos por el Tribunal Constitucional
al resolver sobre esta garanta. Ello en virtud, precisamente, del ejercicio de la
funcin jurisdiccional del Estado.
Un asunto que llama la atencin es el referido al plazo para interponer una
accin de inconstitucionalidad. Originariamente, el arto 26 de la Ley N 26435,
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, estableca que la accin poda
interponerse dentro del plazo de seis aos contados a partir de su publicacin.
Esta era una sana medida, pues daba lugar a que, en la posibilidad de que por
razones de manejo poltico durante el perodo de un determinado gobierno no
se pudiese declarar la inconstitucionalidad de algunas normas, el trmino para
hacerlo no prescribiera, por lo menos en lo inmediato.
Sin embargo, y quiz previendo esta posibilidad nada alejada de la realidad, la
mayora oficialista del Congreso dict la Ley N 26618, del 8 de junio de 1996,
en virtud de la cual se reform el arto 28 de la Ley Orgnica y se rebaj el
plazo para la interposicin de una accin de inconstitucionalidad a seis meses.
Es decir, los seis aos se convierten en seis meses; con ello, todas las normas

dictadas por el gobierno de turno que pudieran tener vicios de

inconstitucionalidad, quedarn a buen recaudo. Astuta manera de evadir la
legalidad y el control constitucional.
Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
La Constitucin establece que el Tribunal es instancia ltima y definitiva en
materia de Hbeas Corpus, Hbeas Data, Amparo y Accin de Cumplimiento,
lo que quiere decir que interpuesto el respectivo recurso impugnatorio, tomar
conocimiento y ejercer jurisdiccin sobre fondo y forma del asunto, emitiendo
la ltima resolucin que pasar, as, en calidad de cosa juzgada.
Interviene aqu como instancia jurisdiccional y, por tanto, deber cumplir con los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional establecidos en el artculo 139
de la Constitucin, en lo que fueren aplicables.
Debe apuntarse que la Disposicin Transitoria Cuarta de la y Orgnica del
Tribunal Constitucional prev un procedimiento transitorio, en tanto se unifique
y actualice la legislacin sobre las acciones de garanta. As, deben tenerse en
cuenta los siguientes criterios:
A) Las acciones de garanta se interponen ante el Juzgado Civil o Penal, segn
corresponda.
B) La Corte Superior conoce los procesos de garanta en segunda y ltima
instancia, en va de apelacin. Contra la resolucin denegatoria que sta
expide procede el recurso extraordinario previsto en el arto 41 de la Ley N
26435.
C) Tratndose de la Accin de Hbeas Corpus, si la afectacin de derechos se
origina en una orden judicial, el proceso se inicia y se tramita conforme a lo
previsto en el art. 15 de la Ley N 23506. Contra la resolucin denegatoria que
expide el Tribunal Correccional procede el recurso extraordinario previsto en el
arto 41 de la Ley N 26435.
D) Tratndose de la Accin de Amparo, si la afectacin de derechos se origina
en una orden judicial, el proceso se inicia y tramita conforme a lo dispuesto en
el arto 29 de la Ley N 23506. Contra la resolucin denegatoria que expida la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema procede recurso
extraordinario, conforme a lo previsto en el arto 41 de la Ley N 26435.
Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitucin, conforme a ley.

Esta funcin le permite al Tribunal Constitucional crear jurisprudencia y

precedentes sobre la distribucin de competencias y atribuciones asignadas
por la Constitucin.
La entidad pblica que considere invadida su esfera de atribuciones
constitucionales por otra, podr recurrir ante el Tribunal para que tome decisin
obligatoria y definitiva sobre el punto; es decir, no apelable y de obligatorio
cumplimiento para todas las partes 92.
La legislacin de desarrollo constitucional y el ejercicio mismo de la funcin
jurisdiccional del Tribunal debern prever que los principios generales que
puedan extraerse de resoluciones que se tome en estos casos, servirn de
precedente vinculatorio, aunque el Tribunal podr apartarse del sentido de
resoluciones anteriores, siempre que explique las razones de dicho cambio.
Hasta ahora, el rgano que resolvi este tipo de disputas fue el que tena ms
fuerza y jerarqua de entre los contendientes. En este sentido, y si es utilizada
adecuada y responsablemente por el Tribunal, esta atribucin puede contribuir
a desconcentrar el .poder dentro del Estado de manera muy importante.
Mediante el precepto que comentamos el Tribunal administra justicia, y debe
aplicar los principios y garantas establecidos en el artculo 139 de la
Constitucin en lo que fueren aplicables.
Artculo 203.- Estn
inconstitucionalidad:

facuItados

para

interponer

accin

de

1. El Presidente de la Repblica;
2. El Fiscal de la Nacin;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, est facuItado para
impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial,
siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente
sealado.
6. Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin
Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias
de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
_______________________________________________
920 Cfr. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, artculo 52.

El artculo transcrito establece la legitimacin procesal para interponer la

garanta de Accin de Inconstitucionalidad.
Cabe comentar, en nuestro criterio, dos de los incisos pues los dems
aparecen suficientemente claros:
- El requisito de cinco mil firmas para la presentacin de la accin por los
ciudadanos (inciso 5) aparece razonable y al alcance de la participacin posible
de aquellos que tengan inters en cuestionar la norma. Requisitos mayores
hacen necesaria una organizacin para la recoleccin de firmas, que slo
grupos poderosos de inters u organizaciones polticas son capaces de llevar a
cabo.
- El requisito del 1 % de los ciudadanos del mbito territorial-que sin embargo,
tendr como tope mximo el nmero de cinco mil firmas (inciso 5), para utilizar
la garanta contra las ordenanzas- tambin es adecuado porque existen
muchos municipios de muy poca poblacin y, varios, no alcanzan el nmero
total de cinco mil votantes, con lo que nunca podran utilizar la garanta.
- El inciso 7 autoriza a interponer la garanta a los colegios profesionales en
materia de su especialidad. Estas instituciones son las reguladas en el artculo
20 de la Constitucin y, para existir, debern tener ley de creacin por ser
personas de derecho pblico. Desde luego, la interposicin de la garanta
deber ser aprobada de acuerdo a sus normas internas.
El requisito de que interpongan la garanta en materia de su especialidad
requiere de interpretacin extensiva, en la medida que una ley puede tocar a
una determinada profesin desde muy distintas aristas: el tema de fondo en s
mismo, el mbito laboral y las condiciones institucionales en que esa profesin
se ejercita, la libertad y lmites del ejercicio profesional, etc. En todo caso, es
una ampliacin positiva que democratiza, en el mejor sentido del trmino, la
defensa de la Constitucin.
Artculo
204.La
sentencia
del
Tribunal
que
declara
inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial.
Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del
inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

Tribunal

que

la

declara

Declarada fundada la garanta de inconstitucionalidad interpuesta y cumplidos

los trmites indicados en este artculo, la consecuencia de la sentencia es dejar
sin efecto la norma impugnada. Produce, entonces, los mismos resultados que
una derogacin, pero por sentencia que, al ser dictada en ejercicio de la
funcin jurisdiccional, pasa en calidad de cosa juzgada. Esto equivale a decir
que, mientras la Constitucin no sea modificada, los organismos competentes
no podrn dictar otra norma semejante.

Para tener validez y efecto, la sentencia del Tribunal debe ser publicada en el
diario oficial. Se le da, as, tratamiento anlogo al de una norma legislativa (ver
parte final del artculo 51 de la Constitucin), lo que es razonable desde que su
efecto es tambin anlogo. La publicacin, como en el caso de las leyes (ver el
artculo 109 de la . Constitucin) produce sus efectos de invalidacin de la
norma desde el da siguiente.
El segundo prrafo del artculo prohbe efecto retroactivo a la sentencia de
inconstitucionalidad, con lo cual se quiere decir dos cosas:
- Que son vlidos los hechos ocurridos entre el inicio de la vigencia de la ley
declarada inconstitucional y el momento en que la sentencia produce sus
efectos.
- Que los efectos pendientes de la norma declarada inconstitucional, o de los
actos emanados de ella, sern invalidados desde el momento en que la
sentencia de inconstitucionalidad produzca efectos.
Al propio tiempo, se presentan dos problemas de aplicacin en el tiempo de
este artculo que son:
- Segn el artculo 103 de la Constitucin, Ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. Tienen efecto
retroactivo las sentencias que declaran fundada la garanta de
inconstitucionalidad cuando favorece al reo?
La respuesta no es sencilla. Si negamos el valor retroactivo contradecimos el
texto y el principio del artculo 103 de manera muy clara en un asunto anlogo
y de resultados equivalentes. Si damos el efecto retroactivo respetamos
literalmente el espritu del artculo 103 pero vamos contra el texto del artculo
204.
Cmo debe procederse a interpretar en este caso? Consideramos que nos
deben guiar dos principios. El primero, que la Constitucin es un todo
armnico, lo que corresponde al principio de no contradiccin del legislador,
salvo prueba en contrario. El segundo, que la interpretacin constitucional no
es puramente literal sino ms bien institucional y sistemtica.
De acuerdo a ello, consideramos que la institucin de la retroactividad benigna
en materia penal forma parte constitutiva, no slo de la teora reconocida, sino
de la propia concepcin de la Constitucin. Al propio tiempo, en materia de
derechos, la proteccin debe ser extensiva y la retroactividad benigna en
materia penal contribuye a lograr dicho objetivo.
Por consiguiente, somos de la opinin que las sentencias de este tipo que
favorezcan al reo, deben ser aplicadas retroactivamente. Nos apoyamos en la
ratio legis y en la interpretacin sistemtica, que debe sobreponerse a una
interpretacin puramente literal del artculo 204 de la Constitucin.

- El segundo problema se plantea en relacin al artculo 62 de la Constitucin.

Podemos ejemplificar al respecto: si se hace un contrato con efectos para
varios aos bajo la vigencia de una ley que, al poco tiempo, es declarada
inconstitucional.
A partir del efecto de la sentencia de inconstitucionalidad: el contrato sigue
siendo vlido o pasa a ser invlido?
Segn el texto del artculo 62 ese contrato mantendr su validez: Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Salta a la vista que el constituyente no se dio cuenta que
deba concordar estos dos artculos y que no lo hizo.
A pesar que una interpretacin literal nos llevara a dar validez al contrato,
pensamos que no debe tenerla y que la sentencia lo anula al adquirir efectos,
porque esa norma no era vlida y, si se le reconoce validez hasta el efecto de
la sentencia, es slo para dar seguridad jurdica a las personas que la cumplen.
Sin embargo, parece absurdo que la seguridad jurdica sea tambin el principio
que d validez permanente a un contrato que fue y ser fundado en una norma
declarada inconstitucional. El contrato es contrario a Derecho y no puede
subsistir. No se trata de observar ciegamente el texto del artculo 62 de la
Constitucin sino de atender a la significacin hermenutica del principio de no
contradiccin de norma inferior con la Constitucin 921 .
Consideramos, por tanto, que el contrato debe ser anulado por interpretacin
sistemtica y de ratio legis, y que debe descartarse una interpretacin
puramente literal del artculo 62 en esta materia. Se producira la inicua
situacin de legitimar una inconstitucionalidad en base al principio de seguridad
jurdica, asunto verdaderamente contradictorio.
Como podemos ver, la interpretacin de este artculo muestra las grandes
inconsistencias a que llevara hacer una interpretacin puramente literal de la
Constitucin.
3.4. El caso de la destitucin de los magistrados del Tribunal Constitucional
Concluimos el anlisis del Captulo referido al Tribunal Constitucional, con un
breve anlisis sobre la complicada coyuntura que les toco afrontar a los
magistrados elegidos por el Congreso, poco tiempo despus de asumido sus
cargos, y que termin con su injusta destitucin.
3.4.1. Los hechos previos
Como lo sealamos en el comentario introductorio al tema, dos de los siete
miembros del Tribunal fueron designados con el nico fin de bloquear las
probabilidades del control constitucional, que s podan garantizar, con plena
independencia, cuatro de los siete miembros restantes, distinguidos
profesionales del Derech0922.
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921 Cfr. Constitucin Poltica, artculo 51.
922 Era el caso particular del doctor Ricardo Nugent, Presidente del Tribunal
Constitucional, y de los doctores Guillermo Rey Terry, Juan Aguirre Roca y
Delia Revoredo de Mur.

Es as que, percibido el nivel de independencia de estos magistrados, el

gobierno de turno comenz a dar seales de hostigamiento poltico hacia ellos.
Esta actitud adquiri ribetes alarmantes conforme se acercaban los das para
que el Tribunal resolviese la accin de inconstitucionalidad contra la Ley N
26657, interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima. Como se sabe, esta
norma pretenda interpretar de modo autntico el arto 112 de la Constitucin,
para permitir la postulacin del Presidente de la Repblica, Alberto Fujimori, a
una nueva reeleccin en las elecciones generales del ao 2000. La evidente
inconstitucionalidad e impertinencia de esta norma ya ha sido analizada al
estudiar el arto 112.
De manera resumida, detallaremos a continuacin los hechos que ocurrieron
posteriormente.
A) La Accin de Inconstitucionalidad fue presentada en el mes de noviembre de
1996. El Tribunal Constitucional, siguiendo sus propios trmites internos,
nombr al magistrado Guillermo Rey Terry como ponente de la accin, quien
expuso el 23 de diciembre de 1996 ante el Pleno la propuesta sobre
inaplicabilidad de la ley mencionada, va control difuso. .
B) Posteriormente (el 15 de enero de 1997), un grupo de congresistas de la
mayora parlamentaria envi una carta al Tribunal en la que le solicitaban
resuelva la demanda interpuesta, declarndola fundada o infundada. Era una
clara intromisin del poder poltico en una decisin que slo competa al
Tribunal Constitucional. Adems, esta comunicacin transgreda el arto 201 de
la Constitucin, que le otorga a este rgano la debida independencia y
autonoma en el ejercicio de sus funciones.
C) El 17 de enero de 1997 el Tribunal emite sentencia, con tres votos a favor
(Revoredo, Rey Terry y Aguirre) y cuatro abstenciones, declarando inaplicable
la Ley 26657 para el caso concreto de una nueva postulacin a la Presidencia
de la Repblica, en el ao 2000, del actual Jefe de Estado923.
D) El Decano del Colegio de Abogados de Lima solicita al Tribunal,
equivocadamente a nuestro parecer, que sea aclarada la sentencia (21 de
enero de 1997). Los magistrados comprometidos con la sentencia, autorizados
previamente por el Pleno del Tribunal, declaran que no hay nada que aclarar,
puesto que el sentido de la resolucin figuraba en su propio contenido (22 de
enero de 1997).
E) Se forma una comisin investigadora en el Congreso, para investigar la
sustraccin de documentos al interior del Tribunal Constitucional, hecho en el
que haba estado comprometido el doctor Jos Garca Marcelo, segn la
denuncia de la magistrada afectada. La Comisin, inesperadamante, tambin
acuerda investigar asuntos jurisdiccionales de este organismo y propone una
acusacin
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923 Ver el anlisis y alcances de esta resolucin en el comentario al arto 112
de la Constitucin.

constitucional en contra de cuatro miembros del Tribunal: Nugent, Revoredo,

Rey Terry y Aguirre (mayo de 1997), bajo la acusacin de haber hecho ejercicio
ilegtimo de sus funciones.
Obviamente, se trataba de una vef1fktta poltica por el asunto de la reeleccin
presidencial.
F) Se forma en el Congreso otra sub comisin, la que denuncia ante la
Comisin Permanente a los magistrados con el cargo de usurpacin de
funciones. Esta ltima hace suya la denuncia y la sustenta ante el Pleno del
Congreso, el que destituye de sus cargos a los cuatro magistrados el 28 de
mayo de 1997.
3.4.2. El contenido de la acusacin
La acusacin constitucional formulada en el Congreso de la Repblica en
contra de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, se apoy en el arto 99
de la Constitucin, que establece que corresponde a la Comisin Permanente
acusar ante el Congreso a los miembros del Tribunal por infraccin de la
Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones.
Cules eran, en criterio de la Comisin Permanente, estas infracciones?
En primer lugar, se acus al doctor Ricardo Nugent, Presidente del Tribunal, de
infringir la Constitucin al facilitar la actuacin ilegal de los magistrados Aguirre
Roca, Revoredo y Rey Terry; no convocar al Pleno del Tribunal para resolver el
recurso de aclaracin solicitado por el Colegio de Abogados de Lima, y por
justificar la infraccin constitucional cometida por dichos magistrados en lugar
de adoptar las medidas rectificatorias que le fueron solicitadas por otros
magistrados.
Por su lado, a los magistrados Aguirre Roca, Revoredo y Rey Terry se les
acus de usurpacin de funciones pues, en criterio de la Comisin
Permanente, se atribuyeron atribuciones del Tribunal al presentar una simple
ponencia (sobre el control difuso de la ley interpretativa) como si fuera ya una
sentencia discutida y aprobada por el Pleno.
Adems, se acus a estos tres magistrados por emitir una resolucin a nombre
del . Tribunal Constitucional sobre el recurso de aclaracin solicitado por el
Colegio de Abogados de Lima, sin que dicha resolucin hubiera sido materia de
convocatoria, deliberacin del Pleno y aprobacin con el qurum y mayora
previstos por ley.
3.4.3. lA insubsistencia de una acusacin
Interesa observar el carcter del procedimiento afectuado en la va
parlamentaria. La Constitucin de 1993 ha diseado un procedimiento especial
para acusar a los ms altos dignatarios y funcionarios de la Nacin, que
cometen infraccin contra ella o delito en el ejercicio de sus funciones.
Este proceso tiene una doble y complementaria vertiente: la acusacin
constitucional, que corresponde formular a la Comisin Permanente (art. 99), Y

el juicio poltico, que implica un anlisis por parte del Pleno del Congreso sobre
la acusacin constitucional presentada por la Comisin Permanente, que puede
desenvocar en una serie de sanciones previstas por el arto 100 de la Carta.
El arto 99 de la Constitucin se refiere a la infraccin de la Constitucin,
causal que fue invocada por la acusacin constitucional. Este es un concepto
que se remonta a la Constitucin de Cdiz de 1812, en un sistema donde no se
admita el control jurdico de las leyes pues, al ser expedidas por el Congreso
-que representaba la soberana del pueblo- no podan ser cuestionadas por
otra institucin que no fuera el propio Congreso. Si la norma era
inconstitucional, nadie poda declarada as, excepto el propio Congreso, que
las poda derogar.
Las infracciones constitucionales no deben entenderse, entonces, como
infracciones de tipo jurdico sino como infracciones de tipo fctico a la
Constitucin; es decir, respecto de hechos y no respecto a normas. La comisin
de una infraccin constitucional implica una responsabilidad poltica y
generalmente una sancin: la destitucin del cargo.
Surge el debate sobre si para sancionar a alguien por cometer infracciones
constitucionales, deben encontrarse stas previamente tipificadas. Hasta 1993
la respuesta es afirmativa. Antecedentes legislativos ayudan a esta materia. As
por ejemplo, la ley de Acusacin Constitucional de 1834 tipific algunas
infracciones constitucionales: ataque a la seguridad de las personas,
vulneracin de los derechos de imprenta, entre otras, y previ las sanciones
respectivas.
La Constitucin de 1993 no menciona nada al respecto ni existe una relacin
de hechos que puedan ser calificados como infracciones constitucionales.
Cualquier intento de aplicar una sancin bajo el argumento de cometerse una
infraccin constitucional se encuentra en contradiccin de principios
constitucionales, como el que establece que Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado por ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley (art. 2, inc. 24-d de la Constitucin).
Principios como ste buscan evitar la arbitrariedad en materia de sanciones.
En consecuencia, sostenemos que no es posible acusar constitucionalmente a
nadie por cometer una infraccin constitucional sino slo por la comisin de
delitos que se cometan en el ejercicio de determinadas funciones. Contribuye a
sustentar esta afirmacin lo dispuesto en el Reglamento del Congreso sobre
las labores de las Comisiones Investigadoras y el Procedimiento de Acusacin
Constitucional, en donde no se mencionan para nada las infracciones
constitucionales. En cambio, s se hace referencia al proceso de acusacin
constitucional por la comisin de delitos (art. 88, incs. g y <~). Asimismo, de
la lectura del arto 89 del Reglamento (Procedimiento de Acusacin
Constitucional) se desprende que no hay ninguna referencia a las infracciones
constitucionales.

Por otro lado, y demostrada la improcedencia de la destitucin, an as, se

percibe un serio vicio procesal en el momento de efectuarla. En efecto, los
magistrados han sido destituidos por los votos de una mayora simple de
congresistas, cuando fueron elegidos por mayora calificada (dos tercios de los
votos). Reza un viejo apotegma jurdico, proveniente del Derecho Romano, que
los actos jurdicos se deshacen de la misma forma en que se hacen. Una
elemental lectura sistemtica de la Constitucin sugiere que era requisito
ineludible la mayora calificada para este tipo de votacin. A mayor
abundamiento, debe recordarse que el tercer prrafo del art. 161 de la
Constitucin establece, correctamente, que El Defensor del Pueblo es elegido
y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su nmero legal.
En conclusin, el Congreso no puede procesar o sancionar a los que cometen
infracciones a la Constitucin que no estn previamente especificadas y
precisadas legalmente. En el caso del Tribunal Constitucional, las causas que
se imputan como infracciones a la Constitucin, podran ms bien, en un caso
extremo, considerarse actos de negligencia, e incluirse como algunas de las
causales de vacancia previstas en el arto 15 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, como por ejemplo, incurrir en culpa inexcusable en el
cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo.
Correspondera en este caso al Pleno del propio Tribunal declarar la vacancia.
Respecto al delito de usurpacin de funciones imputado a los magistrados,
seala el arto 361 del Cdigo Penal: El que usurpa una funcin pblica sin
ttulo o nombramiento (...) o el que ejerce funciones correspondientes a cargo
diferente del que tiene, ser reprimido (...)>>. Como puede apreciarse, ninguno
de los magistrados acusados caa inmerso en estas causales, pues todos ellos
tenan el nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional y ocupaban
ese cargo al momento de la acusacin.
3.4.4. El procedimiento de la Acusacin Constitucional
El procedimiento de la acusacin constitucional est contenido en el arto 89 del
Reglamento del Congreso. Las denuncias constitucionales pueden ser
presentadas por cualquier congresista o cualquier persona que se considere
directamente agraviada.
Para el caso de los magistrados, intervino la Comisin Especial Calificadora.
La denuncia de los referidos magistrados fue presentada por cinco
congresistas que integraron una Comisin Investigadora del Congreso,
formada para esclarecer la denuncia de la doctora Delia Revoredo en torno a la
presunta sustraccin, de la sede del Tribunal Constitucional, del borrador de un
fallo sobre la accin de inconstitucionalidad en contra de la ley de interpretacin
autntica de la Constitucin sobre la reeleccin presidencial.
Tambin se le encomend a esta Comisin investigar las supuestas presiones
externas contra magistrados de ese organismo en torno a la referida accin de
inconstitucionalidad.
Se acord, adems, que ninguna de las investigaciones deba guardar relacin
con las decisiones adoptadas en las sentencias del Tribunal Constitucional.

Como ya se seal, de acuerdo al arto 88, letra g) del Reglamento del

Congreso, cuando de las investigaciones que realizan las comisiones
investigadoras aparezca la presuncin de la comisin de delito, el informe de la
Comisin establece hechos y consideraciones de derecho, con indicacin de
las normas de la legislacin penal que tipifiquen los delitos que se imputan al
investigado o a los investigados, concluyendo con la formulacin de denuncia
contra los presuntos responsables. Si los imputados fueran altos funcionarios
del Estado, comprendidos en el mencionado art. 96 de la Constitucin, el
informe debe concluir formulando denuncia constitucional.
Al respecto, es importante subrayar que la denuncia que se formule luego de la
investigacin debe guardar relacin directa con sta. No es otra la lectura del
citado art. 88, letra g) del Reglamento, sobre todo si se toma en cuenta que la
investigacin haba versado sobre determinados temas, y sobre ellos es que la
Comisin cit a las personas y sobre las cuales stas emitieron sus respuestas
a la Comisin. Por consiguiente, la responsabilidad por sustraccin de
documentos y presiones externas, de haberse encontrado responsables, es lo
que debi sealarse en el informe de la Comisin, y no otra clase de
imputaciones ajenas a la investigacin, como as efectivamente ocurri.
Esta interpretacin se sustenta adems en la necesidad de evitar que, en el
uso de sus atribuciones, el Congreso o las comisiones investigadoras paralicen
la actividad de otros organismos del Estado, ms an si tienen la facultad de
destituir a integrantes de instituciones jurisdiccionales. Por ende, sus facultades
deben interpretarse de manera restrictiva en estos supuestos.
De otro lado, es importante sealar que las denuncias, en este caso, se
encontraban contenidas en el informe de una Comisin Investigadora, que
debi ser aprobado por el Pleno del Congreso antes que se adopte cualquier
otra medida. Esto se desprende de los artculos 88, letras h), i) Y j) del
Reglamento.
De los argumentos anteriores puede concluirse que la Comisin Investigadora
para el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional se excedi en sus
mrgenes de investigacin y no someti al Pleno su informe, antes de que ste
pase a la Comisin Permanente, lo cual era un vicio evidente en todo el
proceso. Esto poda generar -como de hecho as sucedi luego de la
destitucin de los magistrados una Accin de Amparo alegando irregularidades
en el proceso respectivo e invocando el desconocimiento del debido proceso.
Cules han sido las funestas consecuencias de la inconstitucional destitucin
de los magistrados? En primer lugar, el Tribunal Constitucional se encuentra
prcticamente paralizado hasta que se designen nuevos magistrados. Adems,
ningn profesional serio va a querer postular y formar parte de un Tribunal
desprestigiado, impedido de actuar y dependiente del poder poltico.
Finalmente, los nuevos magistrados que se elijan se podran sentir intimidados
de resolver ante la eventualidad de una acusacin constitucional.

Pero la que ha quedado herida con todo este proceso es la democracia

peruana.
Quiz esa va a ser la principal admonicin que con severidad recordar la
historia a quienes de prestaron para tamaa patraa poltica.