L O S "D E R E C H O S H U M A N O S Y LA P O LM IC A E N T R E

IU S N A T U R A L IS M O Y IU S P O S IT IV IS M O
J. Jess

rozco

e n r q u e z

1. Introduccin; 2 . L a diferencia central entre iusnaturalismo

y iuspositivismo; 3 . "D erechos humanos y teora jurdica; 4 . L os
derechos humanos" com o derechos pblicos subjetivos.

S u m a r io :

1. Introduccin
El propsito primordial de este trabajo1 consiste en puntualizar la
diferencia fundamental entre la doctrina del derecho natural y la del
positivismo jurdico con respecto a los llamados derechos humanos.
Cabe advertir que, por obvias razones, no pretendo analizar aqu
cada uno de los postulados sustentados por los distintos autores consi
derados iusnaturalistas o iuspositivistas, sino establecer, sencillamente,
cul es la tesis o las tesis compartidas por los diversos autores
partidarios de la doctrina del derecho natural, por un lado, y los del
positivismo jurdico, por el otro, cuya sustentacin por tales autores
nos permite clasificarlos en una u otra corriente. Una vez que, anal
ticamente, se establezca lo anterior, me permitir exponer cul de los
dos enfoques metodolgicos sobre los llamados derechos humanos
me parece ms satisfactorio, esgrimiendo algunos argumentos en favor
de tal eleccin.
Pues bien, como se sabe, en la historia de la teora general del dere
cho y de la filosofa jurdica ha sido habitual distinguir entre los parti
darios de la doctrina del derecho natural y los del positivismo jurdico,
mismos que han protagonizado una milenaria y apasionada polmica.*
En trminos muy generales y con respecto a la poca moderna, se puede
1 E l cual forma parte de una investigacin ms amplia y en proceso sobre L a s
libertades pblicas en el orden jurdico mexicano, cuya primera parte est integrada
por la conceptualizacin del "derecho a la libertad y, previamente a ello, por la
elucidacin del significado de los derechos humanos , en donde encuadrara el
presente articulo.
2 Para un panorama sobre los principales postulados de los diversos partidarios,
de cada una de estas corrientes, puede consultarse a V e r d r o s s , Alfred, L a filosofa
del derecho del mundo occidental, (traduccin de Mario de la Cueva), 2a. ed.,
Mxico, UNAM, 1983.
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afirmar, por ejemplo, que la doctrina iusnaturalista domin durante los

siglos X V II y X V III; esta ltima, caracterizada por postular la exis
tencia de ciertos derechos innatos al hombre cuya validez era inde
pendiente de lo dispuesto por los sistemas positivos, alcanz sin duda
su mayor expresin en esa poca a travs de la Declaracin Francesa
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.3 Despus de
los severos ataques formulados, principalmente, por Bentham con res
pecto al alcance jurdico normativo de este tipo de "declaraciones, as
como de sus objeciones a la pretensin doctrinal de que hubiera ciertos
"derechos naturales" ajenos a los derechos de carcter positivo,4 el
siglo X I X presenci un paulatino retroceso del iusnaturalismo en favor
del positivismo jurdico; tpico de esta poca, entre la teora jurdica
inglesa, fue el pronunciamiento de Austin: La existencia del derecho
es una cosa, sus mritos o demritos son otra. Si una norma (a law )
es, se trata de una cuestin; si ella debiera ser o si se adeca a ciertos
patrones dados o supuestos, se refiere a otra distinta.5 Asimismo, el
predominio doctrinal del positivismo jurdico perdur buena parte del
siglo X X , donde destaca la influencia de Kelsen especialmente entre
los juristas de los sistemas de tradicin romanista, quien objetaba
el carcter cientfico del iusnaturalismo.6
Sin embargo, despus de la ltima guerra mundial, se apreci un
resurgimiento de la doctrina del derecho natural, primordialmente
como reaccin contra las iniquidades morales que, bajo la tutela del
derecho positivo, fueron cometidas por los ciudadanos y funcionarios
del rgimen de la Alemania nazi. Clebre fue la crtica dirigida, princi
palmente por Radbruch, a la doctrina del positivismo jurdico en el
sentido de que, algunos de sus principios
como el de que la ley es
la ley y ante todo hay que aplicar la ley. , reflejaban una actitud
3 Cuyo artculo 16 establece: "Toute societ dans laquelle la garantie des
droits n'est pass assur, ni la sparation des pouvoirs determine, na point de
constitution.
4 Vid., B e n t h a m , Jeremy, "Anarchical Fallacies: Being an Examination of the
Declaration of Rights Issued During the French Revolution, en T he W orks o l
Jerem y Bentham, vol. II, Ed. por J. Bowring, 1969, pp. 489-534; citado por H a r t ,
Herbert L. A., E ssays on Bentham, Studies in Jurisprudence and Political T heory,
Oxford, Oxford University Press, 1982, especialmente el captulo IV.
5 A u s t i n , John, T h e Province o f Jurisprudence Determined, 2a. ed., New York,
Burt Franklin, 1970, Lecture V I, p. 233.
6 Vid., por ejemplo, K e l s e n , Hans, T eora general d el Estado, (traduccin de
Luis Legar Lacambra), Mxico, Editorial Nacional, 1974; Idem, T eora pura del
d erecho (traduccin de Moiss Nilve), Buenos Aires, EU D EBA , 1971; Idem, T eora
pura del derecho (traduccin de la segunda edicin en alemn por Roberto J. Vernengo), Mxico, UNAM, 1979; cada una de estas obras publicadas originalmente
en alemn, respectivamente, en los aos de 1925, 1934 y 1960.

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d e r e c h o s

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25

.sin moral y parcialmente responsable del rgimen de Hitler, ya que al

justificar una legislacin como la nacional-socialista, segn dicho autor,
el iuspositivismo haba impedido que se combatiera el contenido arbi
trario e injusto de la misma.7
Es necesario advertir que, como se pretender demostrar ms ade
lante, la posicin atribuida por Radbruch a la doctrina iuspositivista
nada tiene que ver con el positivismo jurdico entendido correctamente,
sino que en realidad tal posicin denominada por Ross cuasipositivismo refleja una controversia entre dos escuelas iusnaturalistas
divergentes.8
Por lo pronto, cabe sealar que lo anterior hace patente que uno
de los problemas ms importantes para abordar la polmica entre iusnaturalismo e iuspositivismo es el carcter marcadamente ambiguo de
ambos trminos en especial de la expresin positivismo jurdico' ,
por lo que se hace indispensable establecer, claramente, qu es lo que
cada uno de esos trminos denota para centrar la discusin.
Uno de los primeros intentos fructferos para identificar y distinguir
las diversas actitudes, tesis, concepciones y doctrinas ocultas bajo los
rtulos iusnaturalismo, o bien, positivismo jurdico, atribuidas a,
y/o sostenidas por pensadores considerados iusnaturalistas, por un
lado, o iuspositivistas, por otro, fue sin duda el realizado por Hart en
1958, bajo el ttulo "Positivism and the Separation of Law and M o
ris.9 En esa misma direccin, en el ao de 1961, se publicaron dos
artculos esclarecedores: Sul positivismo giuridico, de Norberto
Bobbio (el cual se incluy en el libro de dicho autor E l problem a d el
positivism o jurdico, traducido al espaol por Ernesto Garzn Valds
y publicado en 1965),10 as como "Validity and the Conflict Between
Legal Positivism and Natural Law, de Alf Ross.11
As pues, gracias a estos autores, entre otros, se vieron con claridad
cuestiones que hasta entonces se haban sometido a un tratamiento
7 Cfr., R a d b r u c h , Gustav, Leyes que no son derecho y derecho por encima
de las leyes, en D erecho injusto y derecho nulo (traduccin de J. M. Rodrguez
Panlagua), Madrid, Aguilar, 1971, pp. 3-22; en este mismo sentido, vase, F u lle r ,
Lon L., "Positivism and Fidelity to Law A Reply to Professor Hart, en H ar
vard Law Revieiv, Cambridge, Mass., February 1958, vol. 71, nm. 4, pp. 630,
657 y ss.
8 Cfr., Ross, Alf, Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law", en Revista Jurdica de Buenos Aires, Buenos Aires, nm. IV , octubre
diciembre de 1961, pp. 68 y ss.
9 H arvard L aw R eview , Cambridge, Mass., February 1958, vol. 71, nm. 4,
pp. 593-629.
t0 Buenos Aires, EU D EBA , 1965, el captulo II, pp. 37-66.
11 Cfr., op. cit., supra, nota 8, pp. 46-88.

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confuso e inadecuado, con lo cual se pudieron deslindar diversos pro

blemas como independientes, tornando as inteligibles muchas de las
cosas encubiertas por un uso poco cuidadoso de los rtulos iusnaturalismo y positivismo jurdico".
Entre nosotros, una contribucin significativa al esclarecimiento de
los trminos de la polmica fue la del maestro Garca Mynez en el
cursillo impartido en 1967 en el Colegio Nacional y que se public al
ao siguiente bajo el ttulo Positivism o jurdico, realism o sociolgico y
iusnaturalismo.12
Por otra parte, a partir de esa misma poca, se observ un recru
decimiento de las objeciones contra el positivismo jurdico, formuladas
por el jurista y filsofo norteamericano Ronald Dworkin, las cuales
se encuentran reunidas en su libro T aking Rights Seriously, publicado
en 1977,13 reanudndose as el debate, particularmente entre los iusfilsofos del mundo angloamericano. Asimismo, cabe mencionar las im
portantes aportaciones que, con respecto al mismo, han formulado
Genaro R. Carri, en su artculo Dworkin y el positivismo jurdico
(aparecido en espaol en 1981),14 as como Carlos S. Nio, en la
segunda edicin de su libro Introduccin al anlisis d el derecho, de
1980.15 y Javier Esquivel, en su comunicacin al X Congreso Mundial
Ordinario de Filosofa del Derecho y Filosofa Social, celebrado en
esta ciudad en 1981, bajo el ttulo Positivismo jurdico y iusnaturalismo.16
A los anteriores, claro est, cabra agregar otros trabajos como instanciaciones relevantes de alguna de las corrientes aqu examinadas,
pero los mencionados a excepcin del de Dworkin se caracterizan
porque sus autores se preocuparon, adems de establecer su posicin,
por deslindar a travs del mtodo analtico las caractersticas funda
mentales tanto del iusnaturalismo como del positivismo jurdico. De este
modo, como se apunt, se pudieron distinguir problemas que antes, por
tratarse en bloque, provocaban confusin y estriles discusiones, en
tanto que ahora pueden abordarse con mayor claridad, segn corres
pondan, por ejemplo, a la filosofa moral, a la metodologa jurdica o
a la filosofa del derecho.
12 2a. ed Mxico, UNAM, 1977.
13 L o n d o n , Ducknorth, 1978, especialmente el captulo 12, pp. 266-278.
14 Cuadernos d e crtica, Mxico, UNAM, 1981, nm. 16.
15 Buenos Aires, Editorial Astrea, especialmente el captulo I, pp. 11-50.
16 M emoria del X C ongreso Ordinario d e F ilosofa del D erecho y Filosofa
Social, Mxico, UNAM, 1982, vol. V I, pp. 129-131.

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" d erech o s

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2. La diferencia central entre iusnaturalismo y iuspositivismo

Para los efectos del tema que nos ocupa, ser necesario establecer si
hay alguna tesis sobre los llamados derechos humanos que sea sus
tentada y compartida por los partidarios de la doctrina del derecho
natural, misma que, por otra parte, sea rechazada por quienes son
considerados como iuspositivistas. Si tal fuera el caso, pues, sera razo
nable admitir la existencia de dicha polmica, lo cual planteara un
problema relevante para la filosofa del derecho.
Pues bien, aun cuando hay gran diversidad de corrientes entre los
partidarios de la doctrina del derecho natural, se puede caracterizar a
dicha doctrina siguiendo especialmente a H a rt17 y a N i o18
porque sostienen la siguiente tesis: "H ay ciertos principios morales y de
justicia universalmente vlidos, los cuales pueden ser conocidos a tra
vs de la razn humana y, en caso de que algn sistema o norma no
se adecen a tales principios universales, los mismos o podrn ser
considerados como jurdicos.
Para el iusnaturalismo tradicional, pues, por encima del derecho posi
tivo, imperfecto y mutable, hay un derecho natural de carcter univer
sal, el cual constituye el autntico derecho; el primero slo podr ser
considerado como derecho vlido en la medida que se adece a dicho
derecho natural.
Para esta doctrina, los llamados hoy "derechos humanos no repre
sentan ms que una nueva forma de lo que tradicionalmente se deno
minaban derechos naturales, cuya validez se considera independiente
de lo que disponen las normas que integran el derecho positivo. Son
facultades y poderes innatos al hombre, que los tiene por el solo hecho
de serlo y que existiran aun cuando hipotticamente se aboliera la
tcnica de regulacin y motivacin de la conducta humana que es ca
racterstica del derecho positivo. As pues, lo nico que puede hacer
ste con los derechos humanos es reconocerlos y reglamentar su
ejercicio; incluso, si un sistema positivo no lo hiciera as no podra ser
considerado como derecho.
Si bien todos los iusnaturalistas coinciden sustancialmente en defen
der la tesis de que las normas jurdicas (o los sistemas jurdicos) in
morales o injustos no son derecho vlido, discrepan acerca del origen
o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman
17 Cfr H a r t , H.L.A., E l concepto de derecho, (traduccin de Genaro R. Carri),
2a. ed., Mxico, Editora Nacional, 1978, p. 230.
18 Cfr., op. cit. supra, nota 15, pp. 27-28.

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el llamado derecho natural y acerca de cules son tales principios.

En efecto, la naturaleza de la que se han hecho derivar los princi
pios universales ha sido la naturaleza del cosmos, o bien la naturaleza
de Dios, o de la sociedad, o de la historia, pero ms frecuentemente lo
ha sido la naturaleza del hombre, en particular como ser racional. De
.este modo, se puede distinguir, cuando menos, entre un derecho natural
teolgico, otro sociolgico, otro historicista y otro racionalista; pero
todos ellos se caracterizan por sostener la tesis mencionada que, como
seala Bobbio,19 se pronuncia por una definicin valorativa del derecho,
esto es, por una concepcin que no considera al derecho como un mero
hecho, sino como algo que tiene (o realiza) un valor, limitando el uso
del trmino derecho al derecho moral o justo.
Ms difcil de caracterizar resulta, sin embargo, la concepcin posi
tivista del derecho, debido a su intolerable ambigedad, ya que ella
hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que
ver entre s, las cuales, en muchos casos, fueron incluso rechazadas
por algunos juristas considerados positivistas y, en otros, fueron sos
tenidas por ciertos iuspositivistas, pero no como parte esencial del
positivismo por ellos defendido.
La tesis que parece ms plausible es la formulada por Hart, soste
niendo que no hay una conexin necesaria entre derecho y moral,20 y
por Bobbio, en el sentido de que el derecho, esto es, las normas jur
dicas constituyen un fenmeno social condicionado por la experiencia,
razn por la cual el concepto de derecho debe estar determinado segn
propiedades fcticas o descriptivas sin acudir a criterios valorativos.21
En cuanto al primer aspecto, Hart seala expresamente que por
positivismo jurdico se entiende la afirmacin simple de que en ningn
sentido es necesariamente verdad que las normas jurdicas reproducen
0 satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocu
rrir as.22
As pues, es falsa la imputacin habitual y simplista a la doctrina
iuspositivista en el sentido de que sta rechaza toda relacin entre la
moral y el derecho. Es obvio que los hechos jurdicos y morales se
encuentran relacionados entre s de varias maneras. Las ideas morales
son, sin duda, uno de los factores causales que determinan el contenido
de las normas jurdicas, y stas, por su parte, frecuentemente influyen
1 19 C fr., op. cit. supra, nota 10, pp. 83-86.
20 Cfr., op. cit. supra, nota 9, passim, especialmente, pp. 622 y 626; asimismo
op. cit. supra, nota 17, pp. 230 y 256.
21 Cfr., op. cit. supra, nota 10, pp. 83-86.
22 Op. cit. supra, nota 17, p. 230.

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a las ideas y actitudes morales predominantes. No hay impedimento

alguno para que un positivista admita, por ejemplo, esta mutua
dependencia.
Asimismo, es altamente equvoco sostener que lo que caracteriza al
iuspositivismo es la negacin de que existen principios morales y de
justicia universalmente vlidos que puedan ser conocidos por medios
racionales y objetivos. Cierto es que hay juristas positivistas, como
Kelsen 23 y Ross,24 que sostienen esta ltima tesis, pues consideran que
los juicios morales son subjetivos y relativos, en tanto que slo expresan
los estados emocionales de quienes los formulan, y que no se cuenta
con procedimientos objetivos para demostrar la verdad o falsedad de
tales juicios.
Conocida es la crtica de Kelsen a la pretensin iusnaturalista de
hacer coincidir el concepto de derecho con un ideal especfico de jus
ticia, como pudiera ser, por ejemplo, la democracia y el liberalismo.
Esto es, que se incluya como elemento necesario de la definicin de
derecho que en la elaboracin de ste haya participado directa o indi
rectamente toda la comunidad y que el respectivo sistema establezca
cierto minimun de libertad y la posibilidad de la propiedad privada.
Desde el punto de vista cientfico, afirma Kelsen, la democracia y el
liberalismo son slo dos tipos de organizacin posibles, al igual que la
autocracia y el socialismo, por lo que no hay razn cientfica para
excluirlos. Segn este autor, tal pretensin no es cientfica (en tanto
que no busca explicar racionalmente la realidad) sino poltica e ideo
lgica (ya que slo trata de justificar o rechazar la realidad segn
criterios subjetivos, valorativos y actitudes emocionales).25 Con el m
todo de la doctrina del derecho natural sealan Kelsen y Ross es
posible sostener postulados contradictorios; desde un punto de vista
poltico-prctico, las corrientes iusnaturalistas han sido tanto conser
vadoras como evolucionistas y revolucionarias; se puede afirmar que
todos los sistemas polticos, desde el absolutismo extremo hasta la
democracia directa, han sido justificados por los diversos partidarios de
la doctrina del derecho natural. De este modo, la idea de un derecho
natural vlido en todo tiempo y lugar se ha modificado, en la vida
23 Vid.., T eora general del derecho y del Estado, (traduccin de Eduardo Gar
ca Maynez), 2a. ed., Mxico, UNAM, 1979, pp. 3-15.
24 Vid., On Law and Justice, Berkeley, University of California Press, 1958,
pp. 268-275.
25 C[r., op. cit. supra, nota 23, pp. 3-15.

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prctica, en un derecho natural variable, segn las circunstancias o

segn la ideologa del sustentante.26
Sin embargo, es necesario advertir que el escepticismo tico de los
juristas mencionados constituye una tesis de filosofa moral indepen
diente de la tesis de carcter metodolgico que, como seal, permite
identificar al iuspositivismo. Al respecto, cabe mencionar que hay au
tores considerados ampliamente como positivistas que no comparten di
cha tesis de filosofa moral; pinsese, por ejemplo, en Bentham 27 y
Austin,28 de quienes se puede afirmar que son los fundadores del ius
positivismo moderno, pero crean en la posibilidad de justificar racio
nalmente un principio moral de validez universal, como el principio
de utilidad", del cual se derivaban todos los juicios valorativos; el
propio Hart, uno de los ms destacados positivistas contemporneos,
es claro que no es un escptico en materia tica.29 Incluso Kelsen y
Ross, si bien sus postulados sobre el relativismo moral los utilizan como
apoyo para defender su posicin positivista, ellos no identifican sta
con su escepticismo tico.
Antes de insistir en la tesis que caracteriza al iuspositivismo en tan
to enfoque metodolgico y a sus efectos con respecto a los llamados
derechos humanos, considero conveniente distinguirlo, siguiendo a
Bobbio,30 de otros dos significados habituales de la expresin "positi
vismo jurdico.
En efecto, hay ocasiones en que la expresin positivismo jurdico
se utiliza tambin para designar un conjunto de teoras, concepciones
y tesis acerca, por decirlo as, de la naturaleza del derecho positivo,
o de las normas jurdicas, o de las llamadas fuentes del derecho, o
de las caractersticas del orden jurdico, o de los mtodos de aplicacin
del derecho positivo a casos concretos, etctera, varias de las cuales se
identifican con lo que se conoce como formalismo jurdico. A este sig
nificado Bobbio lo denomina positivismo jurdico como teora.31 Sin
26 Cfr., por ejemplo, K e l s e n , Hans, La doctrina del derecho natural y el positi
vismo jurdico, en Revista Jurdica d e Buenos Aires, Buenos Aires, octubre-diciem
bre de 1961, nm. 4, pp. 35-41; asimismo, Ross, Alf, op. cit supra, nota 8, pp. 57-61.
27 Vid. Fragm ento sobre el gobierno, (traduccin de Julin Larios Ramos).
Madrid, Aguilar, 1973, pp. 30-31; Idem, T h e Principies of M oris and Legistation,
New York, Hafner Press, 1948, pp. 4-7.
28 Vid., op. cit., supra, nota 5, pp. 31-37 y 101-104.
29 Vid., por ejemplo, D erecho y moral: contribuciones a su anlisis, (traduccin
de Genaro R. Carri), Buenos Aires, Ed. Depalma, 1962; Idem, Entre el principio
de utilidad y los derechos humanos, en Revista d e la Facultad d e D erecho d e la
Universidad Complutense, Madrid, 1980, nm. 58, pp. 7-28.
30 Vid., op. cit., supra, nota 10, pp. 39-62.
31 C fr., ibidem, pp. 46-49.

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d erech o s

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31

embargo, la adopcin del positivismo jurdico como enfoque metodo

lgico la tesis de que el derecho es un fenmeno social y de que no
existe conexin necesaria entre el derecho y la moral no nos com
promete a aceptar como verdaderas ninguna de las tesis o concepciones
que caracterizan al positivismo jurdico como teora, por lo que para
los efectos de este trabajo no se insistir en l.
El otro significado, como apunta Bobbio, alude al positivismo jur
dico como ideologa.32 En efecto, es frecuente que se atribuya al iuspositivismo la adopcin de una actitud valorativa frente al derecho
positivo, segn la cual existe un deber moral de obedecer el derecho po
sitivo independientemente del contenido de sus normas. Sin embargo,
esta posicin padece una seria incongruencia, ya que combina la tesis
de que se debe definir al derecho en trminos puramente fcticos,
como la que los positivistas propugnan, con la idea iusnaturalista de
que toda norma jurdica tiene fuerza obligatoria moral. En realidad, el
positivismo ideolgico es una posicin valorativa que postula que los
rganos jurdico-aplicadores deben tener en cuenta un solo principio
moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho positi
vo. Cabe advertir, al respecto, que no hay un solo positivista impor
tante que sostenga esta posicin. Alf Ross llama a esa ideologa cuasipositivismo y la desenmascara como una forma perversa de
iusnaturalismo.33
Para ilustrar la controversia podra tomarse como ejemplo el sistema
jurdico positivo de la Alemania nazi: los iusnaturalistas (como Radbruch) diran que eso no era derecho y no deba ser obedecido; los
cuasipositivistas afirmaran que eso era derecho y deba ser obedecido;
en tanto que los iuspositivistas sostendran, como Hart, que lo que
hay que decir es Esto es derecho; pero es demasiado inicuo para ser
aplicado u obedecido. 34
De lo anterior se desprende que la polmica entre iusnaturalismo y
iuspositivismo se centra sobre el mtodo para definir el derecho, esto
es, si el concepto de derecho debe estar determinado segn criterios
valorativos, o bien, de conformidad a propiedades tcticas o des
criptivas.
Esta discusin, a diferencia de la controversia sobre la objetividad
de los principios morales y de justicia, no es un problema de la tica
32 Cfr., ibidem, pp. 51-55.
33 Cfr., op. cit., supra, nota 8, pp. 75-79.
'M Op. cit., supra, nota 17, p. 256: dem., op. cit., supra, nota 9, p. 626.

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JE S S OROZCO HENRQUEZ

sino de la filosofa del derecho, en tanto que se trata de determinar

el concepto mismo de derecho.
3. D erechos humanos" y teora jurdica
Una vez establecida la diferencia fundamental entre ambas corrien
tes, cabe sealar que los partidarios del positivismo jurdico en cuanto
tal es decir, en tanto enfoque metodolgico-- no se oponen a la idea
de que pueda haber ciertos derechos humanos" con las caractersticas
que los iusnaturalistas les asignan (es decir, que son inherentes a la
persona humana y que su existencia es independiente de su reconoci
miento por el Estado); pero sostendrn que tales derechos son va
lores m orales y no autnticos derechos jurdicam ente considerados. Los
lmites y la jerarqua de esos derechos humanos" dependern, pues,
de su fundamentacin en alguna concepcin de filosofa moral o pol
tica,35 o incluso metafsica,36 pero cuyo desarrollo no representa, estric
tamente, una tarea de la filosofa del derecho.
Como apunta el profesor Nio, el significado descriptivo que los
positivistas asignan a la expresin derecho implica que las proposi
ciones acerca de derechos subjetivos, d f carcter jurdico, requieren
verificarse en trminos de lo que determinadas normas jurdicas (po
sitivas) disponen.37 De este modo, no puede decirse que los habitantes
de un pas tienen, por ejemplo, el derecho jurdico de practicar libre
mente su culto cuando las normas del sistema jurdico respectivo proh
ben las prcticas religiosas o imponen un culto oficial; algunos positi
vistas sostendran que, en este caso, el derecho humano o, mejor
dicho, el valor m oral de practicar libremente el culto no fue reconocido
por el sistema jurdico y, por tanto, no se refleja en un derecho
jtirdico correlativo; tal situacin puede afectar negativamente la justi35 Pinsese, por ejemplo, en alguna filosofa basada en alguna forma de utili
tarismo, como las de John Stuart Mili (O n Liberty, en G reat B ooks o f the W estern
W orld, Chicago, Encyclopaedia Britannica, Inc., 1971, vol. 43, pp. 267-323) o de
John Rawls (A T heory o f fustice, Cambridge, Mass., The Belknap Press of the
Harvard University Press, 1971); o bien, en una doctrina basada directamente en
los "derechos humanos fundamentales, como las de Robert Nozick (Artarchy, State
and Utopia, Oxford, 1974) o Ronald Dworkin (op. cit., supra, nota 13). Un anlisis
sobre la plausibilidad, precisamente, de estas doctrinas, puede consultarse en H a r t ,
op. cit., supra, nota 29.
36 Al respecto, puede consultarse a V i l l a n u e v a , Enrique, La fundamentacin
metafsica de los derechos humanos, en M emoria del X Congreso Mundial Ordi
nario d e Filosofa d el D erecho y F ilosofa Social, Mxico, UNAM, 1982, vol. V I,
pp. 87-95.
37 Cfr-, op. cit., supra, nota 15, pp. 195-198.

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d e r e c h o s

h u m a n o s

33

ficabilidad y fuerza obligatoria moral del sistema en cuestin, pero

no impide a diferencia de lo que sostienen los iusnaturalistas que
el sistema sea considerado como jurdico.
Para el positivismo metodolgico, pues, los llamados derechos hu
manos tienen un carcter primordialmente moral, sin perjuicio de que
pueda haber derechos jurdicos correlativos en los sistemas jurdicos
positivos, ya sean el de carcter internacional o alguno estatal. Lo
que el iuspositivismo rechaza, a diferencia del iusnaturalismo, son pro
posiciones acerca de derechos subjetivos jurdicos que no sean emp
ricamente verificables sobre la base de normas jurdicas positivas.
As pues, por lo menos en este ltimo punto, se puede afirmar la
vigencia de la polmica entre iusnaturalismo y iuspositivismo con res
pecto a los llamados "derechos humanos, la cual no hace sino refle
jar su disputa central sobrrt cmo se debe determinar el concepto de
derecho.
En mi opinin, hay razones importantes en favor de la posicin
sostenida por los iuspositivistas en cuanto a la conveniencia de que el
concepto de derecho se determine segn propiedades fcticas o des
criptivas, sin tomar en cuenta criterios valorativos.
Entre los argumentos que apoyan el enfoque iuspositivista se pueden
mencionar, brevemente y en primer lugar, que la pretensin iusnaturalista de slo considerar como derecho el que sea justo o moral implica
un reduccionismo que no favorece propsito alguno de carcter terico
o cientfico, sino que provoca incluso confusin al dejar a otra disciplina
el estudio de aquellas normas que no obstante satisfacer ciertas con
diciones empricas son moralmente inicuas; a diferencia de la posicin
iuspositivista que usa o sostiene un concepto amplio de derecho que
abarca el estudio, incluso, de normas jurdicas injustas o inmorales.
Como afirma Hart, un concepto de derecho que permite distinguir
entre la invalidez de las normas jurdicas y su inmoralidad, nos habilita
para ver la complejidad y variedad de las distintas cuestiones morales
y polticas que entran en juego para resolver los problemas de obe
diencia, en tanto que un concepto restringido que niega validez jur
dica a las normas inicuas puede cegarnos frente a ellas.38
Por otra parte, sin pronunciarnos sobre la tesis de filosofa morar
relativa a la existencia o inexistencia de principios morales y de justicia
objetivos pues excede a los propsitos de este trabajo cabe adver
tir que, incluso si hipotticamente se aceptara su existencia, en la
prctica la gente difiere acerca de cules son esos principios. Por
38 C/V.. op. cit., supra, nota 17, p. 261.

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tanto, si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propie

dades valorativas, es decir, si para identificar un orden jurdico hubiera
que determinar su conformidad con ciertos principios morales y de
justicia, la gente diferira grandemente en su identificacin de los sis
temas jurdicos. Esto transformara al concepto de derecho en una no
cin subjetiva o relativa, lo cual traera graves problemas para la
comunicacin, en particular entre los juristas.
Asimismo, slo se puede calificar a un sistema jurdico como justo
o injusto, bueno o malo, si previamente se reconoce la existencia inde
pendiente del sistema jurdico, tal como lo propone la doctrina del posi
tivismo jurdico al distinguir entre el derecho que es, del derecho que
debe ser.
Por ltimo, si bien pudiera haber algn otro argumento en favor del
enfoque iuspositivista, es claro que los diversos sistemas normativos
que han existido y son conocidos como jurdicos, independientemente
de su valor o disvalor moral, presentan rasgos fcticos o caractersticas
empricas comunes que son relevantes para todo anlisis social (como
el que realizan historiadores, abogados, socilogos, antroplogos, et
ctera), que se hace necesario agruparlos conceptualmente en una
misma clase, distinguindolos de otros fenmenos sociales (como la
moral, la poltica, la religin, etctera). Si no se utilizara la expresin
"derecho para referirse a tales fenmenos, sera necesario inventar
otra palabra que cumpliera la misma funcin, pero me parece que no
hay una razn de peso para substituir el uso amplio que ya tiene el
trmino derecho para hacer referencia a esos fenmenos sociales que
presentan determinadas caractersticas empricas comunes.
4. L os "d erech os hum anos com o d erech os pblicos subjetivos
Siguiendo el enfoque iuspositivista, pues, slo podr hablarse con
propiedad de la existencia jurdica de ciertos d erech os humanos cuando
los mismos hayan sido establecidos por determinadas normas jurdicas
(positivas), ya sea que pertenezcan a alguno de los diversos ordena
mientos jurdicos nacionales o a aquel que constituye la comunidad
internacional. En este orden de ideas, slo existir determinado derecho
o libertad jurdica en un Estado especfico en tanto que el orden
jurdico que lo conforma as lo establezca; slo habr la libertad jurdica
de expresin o reunin en cierto orden si una norma jurdica pertene
ciente al mismo establece el derecho a la libertad respectiva.
Ahora bien, es claro que la funcin del derecho positivo ha sido, y

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sigue siendo, la de garantizar jurdicamente determinados valores que

afectan la convivencia humana. En este sentido, por ejemplo y de
acuerdo con los postulados del sistema poltico denominado democracia
constitucional,39 se ha considerado primordial el establecimiento y pro
teccin de ciertos derechos y libertades a nivel constitucional, los cuales
frecuentemente reciben el calificativo de derechos humanos o, ms
recientemente, de derechos fundamentales. Al respecto, cabe advertir
como apunta Gregorio Robles que los derechos humanos positivados en normas jurdicas no son sino derechos subjetivos a los cuales
la organizacin poltica concede gran relevancia, elevndolos, en con
secuencia, por encima de otros derechos subjetivos que considera menos
importantes. El que sean incluidos o no en el ordenamiento jurdico
depende, por consiguiente, de una decisin poltica, pero en ello no se
diferencian tampoco de cualquier otro derecho subjetivo; como pro
ducto de una decisin poltica pueden cambiar e incluirse hoy los que
ayer fueron excluidos y viceversa. Lo que no cambia es su estructura
formal; la de constituir derechos subjetivos.40
Conforme a lo que antecede, esos derechos humanos positivados no
son sino una especie de los derechos subjetivos; esto es, a travs de
esa expresin no se hace referencia alguna a un supuesto derecho
natural ni a un presunto derecho de carcter extra jurdico, sino tan
slo a aquellos derechos subjetivos que, segn tesis clsica del iuspositivismo, son establecidos por normas jurdicas cuya validez puede
predicarse, entre otros aspectos, previa verificacin emprica (verbi
gracia, histrica) de la existencia real de un acto de creacin por
parte del rgano que sea.
El objetivo de los derechos humanos o libertades fundamentales
positivados a nivel constitucional es impedir la intervencin de los
rganos del Estado en cierta esfera de actividad de los individuos que
integran la comunidad respectiva; tienden a definir para stos una zona
de actividad autnoma en la que tales rganos no pueden vlidamente
intervenir.41 Cuanto ms amplias sean estas zonas prohibidas y ms
intensa sea su proteccin, tanto menos peligro existir para que se
produzca una concentracin del poder. Reconocimiento y observancia
de las libertades fundamentales separan al sistema poltico de la de
mocracia constitucional 'orientada hacia la distribucin del poder para
39 Vid., L o e w e n s t e i n , Karl, T eora d e la constitucin, (traduccin de Alfredo
Gallego), 2a. ed. Barcelona, Editorial Ariel, 1976, pp. 390-392.
40 Ctc., Epistem ologa y derecho, Madrid, Editorial Pirmide, 1982, pp. 267-268.
41 C[r D u v e r g e r , Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, 5 a .
ed., Barcelona, Editorial Ariel, 1970, p. 93.

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impedir su perversin de la autocracia

caracterizada por el mono
polio del poder en un solo individuo.42
En un sentido estrictamente jurdico, advierte Hans Kelsen, los
lmites impuestos al Estado y que aparecen como prohibiciones de
violar a travs de una ley (o por disposiciones con fuerza legal) los
derechos o libertades fundamentales constitucionalmente consagradas,
no consisten en imponer al rgano legislativo la obligacin jurdica de
no dictar tales leyes,43 sino se reducen a que esas leyes, si hubieran
sido promulgadas, puedan ser anuladas por inconstitucionales mediante
un procedimiento especial previsto para ese efecto. Las garantas cons
titucionales de los derechos y libertades fundamentales son, as, dis
posiciones de la constitucin que determinan, en forma negativa, el
contenido de las leyes, y que prevn un procedimiento por el cual las
leyes que no se adecen a esas disposiciones puedan ser anuladas.44
En otros trminos, los derechos y libertades fundamentales vienen a
ser las determinaciones constitucionales que limitan materialmente las
competencias conferidas a los rganos estatales, fijando el contenido
que de modo necesario deben tener las normas jurdicas de menor
jerarqua o aquel del que stas se deben abstener.45
Es importante observar que, conforme al modelo kelseniano, un
derecho fundamental, o libertad bsica, slo constituye un derecho
pblico subjetivo en cuanto poder jurdico aunque no sea para ob
tener la satisfaccin por el incumplimiento de la obligacin jurdica
cuando el orden jurdico otorga al individuo que es afectado por la ley
inconstitucional, un poder jurdico para iniciar el procedimiento que
conduzca a la supresin general o individual de la misma.46 En este
42 C fr., L o e w e n s t e in , K a r l, op. cit., supra, n o ta 39, p. 392.
43 Obligar jurdicamente a un rgano legislativo a no dictar leyes inconstitucio
nales es ya casi imposible por motivos tcnicos y, de hecho, no se impone tal obli
gacin. En cambio, es posible, y as ocurre en la realidad, que el jefe de Estado
que debe promulgar las decisiones legislativas del parlamento y los miembros del
gabinete ministerial que deben refrendar los actos del jefe de Estado, sean hechcs
responsables por la constitucionalidad de las leyes que ellos promulgan o refren
dan. C fr., K e l s e n , T eora pura del derecho, (traduccin de la segunda edicin en
alemn por Roberto J. Vernengo), Mxico, UNAM, 1979, p. 155.
44 Cfr., ibidem, p. 153; es claro que los derechos y libertades fundamentales
pueden ser lesionados no slo por leyes (y disposiciones con fuerza legal) sino
tambin por reglamentos de aplicacin, actos administrativos y sentencias judiciales,
por lo que estos tambin, si tienen contenidos contrarios a la constitucin, pueden
ser anulados.
45 Cfr., S c h m il l , Ulises, E l sistema de la constitucin mexicana, 2a. ed., Mxico,
Librera de Manuel Porra, S.A., 1977, p. 109.
48
Puesto que el sentido del acto mediante el cual se elimina una norma es, l
mismo, una norma, la libertad garantizada consiste en el poder jurdico de participar

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sentido, una proteccin eficaz de los derechos y libertades fundamen

tales slo se consigue mediante esta autorizacin para iniciar el pro
cedimiento que permita la eliminacin de los actos inconstitucionales, lo
cual constituye una caracterstica esencial del Estado democrtico
constitucional o del llamado Estado de derecho en sentido tcnicojurdico.47 As, el mero reconocimiento de la existencia de ciertos
derechos fundamentales o libertades bsicas, en un documento solem
ne llamado constitucin, no proporciona una proteccin adecuada si
no se proveen simultneamente instrumentos al ciudadano para anular
las posibles invasiones del poder pblico a su esfera autnoma.
Asimismo, una garanta eficaz de los denominados derechos y liber
tades fundamentales slo se da cuando la constitucin que los garantiza
no puede ser enmendada mediante legislacin ordinaria, sino slo a
travs de un procedimiento especial .en cuanto requiera la satisfaccin
de condiciones ms severas para las reformas constitucionales, como la
existencia de un rgano especial, una mayora calificada en el rgano
legislativo en lugar de una mayora simple, etctera distinto del
procedimiento legislativo ordinario.48 Por lo que las constituciones que
restringen el ejercicio de las libertades fundamentales dentro de los
lmites de las leyes generales, o bien, permiten excepciones a travs
de una ley, proporcionan una proteccin ms formal que material. Si
bien exteriormente brilla el emblema de los inviolables derechos fun
damentales, apunta Loewenstein, el legislador y, con su autorizacin,
la censura y la polica puede prcticamente invadir las zonas "prohi
bidas al poder pblico. Aun cuando exista un control judicial en estos
casos, no supone ello ayuda alguna, ya que la constitucin misma auto
riza tales intervenciones legales. La proteccin de las libertades funda
mentales depende, as, de la buena voluntad y de la autolimitacin de
los detentadores del poder, lo que en realidad significa una proteccin
muy dbil.49
Por otra parte, es conveniente advertir que, en todo caso, para pro
nunciarse si en determinado sistema existe el derecho o libertad funda
mental para hacer algo, no basta el mero anlisis formal de un docuen la produccin de esas normas. La ley "inconstitucional, por su parte, es hasta
su derogacin .sea una derogacin particular, limitada a un caso concreto, o una
derogacin general una ley vlida. As, esta ley, no es nula, sino slo anulable,
vid., K e l s e n , op. cit., supra, nota 43, pp. 277-284.
47 Vid., C a p p e l l e t t i , Mauro, ]udicial Review in the Contem porary W orld,
Indianapolis, 1971, pp. 89 y ss. L o e w e n s t e in , Karl, op. cit. supra, nota 39, pp.
390-392; S c h m il l , op. cit. supra, nota 45, pp. 57-62.
48 Vid., K e l s e n , op. cit., supra, nota 43, p. 154.
49 Cfr., L o e w e n s t e in , Karl, op. cit., supra, nota 39, pp. 397-398.

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ment llamado constitucin o de diversos textos legales, sino que se

hace indispensable indagar cmo han resuelto los rganos jurdicoaplicadores, particularmente los tribunales, los casos respectivos. As,
por ejemplo, a pesar de que el texto del artculo 6o. de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos no se ha modificado desde
1917 (salvo la adicin de 1977 para establecer que el derecho a la
informacin ser garantizado por el Estado ),60 el alcance normativo
de la libertad de expresin que dicho artculo consagra ha variado
con el transcurso del tiempo; en efecto, mientras que en la dcada
de los treinta la Suprema Corte de Justicia61 sostuvo que la difusin de
ideas y propaganda en favor de una doctrina extranjera, como la
sovitica, se encontraba consagrada dentro del artculo 6o. constitu
cional en tanto que no trastornara el orden pblico, considerando in
constitucional cualquier restriccin al respecto; posteriormente, durante
las dcadas de los cincuenta y sesenta, la propia Corte 52 resolvi que
50 "Artculo 6? La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisi
cin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos
de tercero, provoque algn delito o perturbe el orden pblico; el derecho a la
informacin ser garantizado por el Estado.
51 " . . .el formar parte de una manifestacin de tipo comunista, llevando carteJones con inscripciones alusivas tendientes a propagar la doctrina sovitica; pro
nunciar discursos exaltando esas ideas y denominar funcionario fascista al presi
dente de la Repblica, lanzando mueras en su contra, para exteriorizar la inconfor
midad de los manifestantes, con el sistema de gobierno atacado, no constituye pro
piamente un conjunto de actos que trastornen el orden pblico, ya que tienen por
objeto principal hacer proslitos y atraer adeptos a la doctrina sovitica" (sic.);
Amparo directo 4709/1931, Sem anario Judicial d e la Federacin, quinta poca, t.
X X X V III, p. 221.
52 Toda vez que si, como se ha dicho, toda la literatura comunista impresa da
consigna a todos los miembros acerca de la forma y modo como deben actuar para
lograr como fin ltimo el establecimiento del Estado socialista y que esencialmente
consiste en incrustarse en las masas trabajadoras con el fin de agitarlas bajo el
pretexto de que deben obtener la reivindicacin plena de todos su derechos de clase
que la propia Constitucin actual les reconoce, no con el laudable propsito de bene
ficiarla desinteresadamente, sino para obtener de este modo su control y usarla
como arma invencible que los lleve a la conquista del poder pblico, para de ese
modo destruir posteriormente la estructura del Estado en la forma en que se encuen
tra y construir en su lugar el Estado socialista segn est concebido en pases como
China, la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, Polonia, etctera, es jurdico
concluir que la conducta asumida en este caso por la parte quejosa induciendo a
los trabajadores a subvertir la vida institucional del pas mediante las huelgas y
paros efectuados fuera de todo procedimiento legal, ya que haban sido declarados
inexistentes por la Junta de Conciliacin y Arbitraje, enfrentndolos directamente a
la autoridad del Estado, encuadra sin lugar a duda en la hiptesis prevista en el
artculo 145 del Cdigo Penal.. . (Amparos directos nmeros 6134/64, promovido
por Dionisio Encina Rodrguez; 5980/64, promovido por Valentn Campa Salazar;
5982/64, promovido por Enrique Hernndez Camarena; 6620/64, promovido por
Gilberto Rojo y coagraviado; 6956/64, promovido por Enrique Ortega Arenas

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39

no se encontraba garantizada por dicho artculo la difusin de ideas,

programas o normas de accin de un sistema extranjero de carcter
comunista, confirmando la constitucionalidad del antiguo delito lla
mado de disolucin social, previsto por el artculo 145 del Cdigo
penal,53 ya derogado.54
As pues, slo se podr sostener la existencia jurdica de cierto
derecho humano o libertad fundamental en tanto que as lo esta
blezca una norma jurdica positiva que pertenezca a un orden jurdico
especfico; incluso, para estar en aptitud de determinar en forma ade
cuada el alcance normativo y el grado en que se encuentra efectiva
mente protegido el respectivo derecho o libertad fundamental, se hace
indispensable esclarecer cmo han resuelto sobre el particular los
rganos jurdico-aplicadores, especialmente los tribunales, los casos en
que han sido instalados para ello. Tarea esta ltima que, como se indi
c anteriormente y en lo que respecta al orden jurdico mexicano,
actualmente se encuentra en proceso.

como defensor de Demetrio Vallejo Martnez y coagraviados; 7494/64, promovido

por Alberto Lumbreras; y 7634/64, promovido, por su propio derecho, por Demetrio
Vallejo Martnez y coagraviados, Sem anario Judicial d e la Federacin, sexta poca,
segunda parte, Sala Penal, 24 de marzo de 1966, vol. 105, pp. 11 y ss.
53 La seccin ms impugnada del artculo respectivo estableca: "Las penas de
este artculo se aplicarn a cualquier extranjero o nacional mexicano que en forma
hablada o escrita, o por cualquier otro medio, realice propaganda poltica entre
extranjeros o entre nacionales mexicanos, difundiendo ideas, programas o normas
de accin de cualquier gobierno extranjero que perturben el orden pblico o afecten
la soberana del Estado Mexicano ".
54 En julio de 1970, por iniciativa del entonces presidente Gustavo Daz Ordaz
sin la gua del organismo judicial, sino tomando en cuenta, primordialmente, la
inconformidad manifestada en diversos foros de abogados y otros de carcter
poltico, as como el movimiento estudiantil de 1968, el Congreso de la Unin
finalmente derog el delito de disolucin social; si bien se estableci un nuevo
ttulo en el Cdigo Penal, denominado "Delitos contra la seguridad de la Nacin,
que conserv mucho del antiguo estilo impreciso, excesivamente amplio y vago
respecto de la libre manifestacin de las ideas, lo cual puede seguir resultando un
tanto inhibitorio para ciertas expresiones constitucionalmente protegidas ( vid.,
O r o z c o H e n r q u e z , Jos de Jess, Seguridad estatal y libertades polticas en
Mxico y Estados Unidos", en Boletn M exicano d e D erecho Com parado, Mxico,
mayo-agosto 1982, nueva serie, ao X V , nm. 44, pp. 537-566).