La custodia compartida y el inters prevalente del menor

Mauricio Bueno Jimnez.

Abogado
mayo de 2015
El art. 92.5 del Cdigo Civil, en su primer inciso, seala, segn su redaccin dada por la
Ley 15/2005, de 8 de julio, que
se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando as lo
soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a
este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
As pues, dicho artculo permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea
pedida por ambos progenitores (prrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta
circunstancia, se acuerde para proteger el inters del menor de forma ms eficaz
(prrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe
ser favorable en el supuesto previsto en el prrafo. 8, se debe or a los menores cuando
tengan suficiente juicio, as como tener en cuenta el informe de los equipos tcnicos
relativos a 'la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del rgimen
de custodia' [STS 28/09/2004; en este punto debe aclararse que el inciso "favorable"
contenido en el apartado 8. del art. 92, segn redaccin dada por la Ley 15/2005, de 8
de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de
octubre de 2012, por ser contrario a los arts. 117, 24.1, 14 y 39 CE].
A este respecto, tiene sealado el Tribunal Supremo, como doctrina jurisprudencial, que
debe estar fundada en el inters de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar, que se acordar cuando concurran criterios tales como la
prctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el nmero de
hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relacin con
los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes
exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una
vida adecuada, aunque en la prctica pueda ser ms compleja que la que se lleva a
cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 04/10/2009 y 29/04/2013, entre
otras).
El Alto Tribunal seala, as mismo, que la redaccin del art. 92 no permite concluir que
se trate de una medida excepcional, sino que al contrario,
habr de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (SSTS
25/04/2014, 30/10/2014 y 18/11/2014).

Como precisa la propia Sala,

se prima el inters del menor y este inters, que ni el art. 92 CC ni el art. 9 de la Ley
Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, definen ni
determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboracin de sus
progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de
normalidad familiar que saque de la rutina una relacin simplemente protocolaria del
padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboracin del otro, termine por
desincentivarla tanto desde la relacin del no custodio con sus hijos, como de estos
con aquel (SSTS 19/07/2013 y 24/04/2014).
Del mismo tenor se afirma que la guarda compartida est establecida en inters del
menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia
general o no de esta forma de proteccin de los hijos en los casos de ruptura
matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y
todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la
posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las
circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificacin de medidas (STS
15/10/2014), pues la custodia compartida lo que pretende es
aproximar este rgimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo
los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de
participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo
que parece tambin lo ms beneficioso para ellos (STS 16/02/2015).
As pues, la custodia compartida no debe ser una excepcin, sino ms bien una
generalidad, pues lo que se busca es que el menor sufra lo menos posible la ruptura de
sus padres, y que contine en su actividad tanto educacional y formativa, como
sentimental a modo igual que antes de procederse a la crisis matrimonial, y ello
porque, como bien tiene sealada la Ley, y asentada la jurisprudencia, lo que prima por
encima de todo es el inters prevalente del menor, que constituye un principio rector de
la actuacin de los poderes pblicos cuando se resuelven cuestiones que afectan al
mismo (art. 3.1 de la Convencin de Naciones Unidas sobre los derechos del nio, de
20 de noviembre de 1989, ratificado por Espaa el 30 de noviembre de 1990; art. 2 de
la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero de Proteccin Jurdica del Menor) (SSTC
124/2002, de 20 de mayo y 221/2002, de 25 de noviembre; STS 632/2004, de 28 de
junio), recalcndose por la Sala que siempre deber tenerse en cuenta que el inters del
menor constituye una cuestin de orden pblico. Se trata de procurar que los derechos
fundamentales del nio resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y
preferente a los de los dems implicados, debido a la falta de capacidad del menor para
actuar defendiendo sus propios intereses (SSTS 10/12/2012 y 31/01/2013), de lo que es
garante de su cumplimiento el propio Alto Tribunal, a tenor de los arts. 53 CE y 5 LOPJ
(SSTS 11/02/2011, 25/04/2011, 21/07/2011, 22/07/2011 y 09/03/2012).
Y es que este inters prevalente del menor
es la suma de distintos factores que tienen que ver no slo con las circunstancias
personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura,
de lo que es corolario lgico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras

circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales del nio, y que

a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar, s parecido
al que disfrutaba hasta ese momento, y esto se consigue no slo con el hecho de
mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar (SSTS
17/06/2013 y 17/10/2013).
Pero el inters en abstracto no basta: es el inters
de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido
y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y econmico que
debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso (STS 13/02/2015).
Por tanto, y como criterio general,
esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la
necesidad de que entre los padres exista una relacin de mutuo respeto que permita la
adopcin actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su
desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga
un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armnico de su
personalidad (STS 30/10/2014).
Por su parte, el art. 92.6 CC y el art. 9 de la Ley de Proteccin Jurdica del Menor
declaran el derecho de los menores a ser odos antes de determinar el rgimen a aplicar:
En todo caso, antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el Juez deber
recabar informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente
juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros
del Equipo Tcnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes
vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relacin que los
padres mantengan entre s y con sus hijos para determinar su idoneidad con el
rgimen de guarda
de tal manera que si no se da audiencia a los menores de 12 aos y a aqullos que
tengan suficiente juicio, puede decretarse la nulidad del proceder (STS 20/10/2014).
Ms el hecho de solicitarse la guarda y custodia compartida no imprime al Juzgador la
obligacin de concederla, pues el art. 91 CC
permite al Juez una amplia facultad para decidir cul debe ser la solucin adecuada
a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos
judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la
Exposicin de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el art.
752.1,2 LEC. Adems en relacin con la guarda y custodia compartida, el art.
92.6 CC, establece que el juez debe 'valorar las alegaciones de las partes vertidas en
la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relacin que
los padres mantengan entre s y con sus hijos para determinar su idoneidad con el
rgimen de guarda' (SSTS 28/09/2009 y 10/01/2012).
A modo de sntesis, es deseable y recomendable que la guarda y custodia de los
menores sea compartida por ambos progenitores, y ello en aras de un mejor desarrollo

de stos, que son, a la postre, los grandes perjudicados de las crisis matrimoniales. Pero
este deseo no puede ser aplicado de manera genrica, sino que el Juzgador habr de
entrar a conocer pormenorizadamente las circunstancias personales, sociales, familiares
y ambientales del menor, requerir su presencia si tiene el suficiente uso de razn, para
que responda a las cuestiones que se le planteen y para que pueda opinar en el
procedimiento, de tal manera que ltima instancia el Resolvente pueda adoptar la
medida ms beneficiosa para el menor, sujeto acreedor de toda la proteccin.