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I. PLURALIDAD
DE SISTEMAS JURDICOS
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3 Ehrlich, Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts, I, 3, 1913; Gurvitch, Georges, Le
temps prsent et lide du Droit social, Pars, Librairie Philophique J. Vrin, 1931; id., Lide du
Droit social: notion et systme du Droit social, histoire doctrinale depuis le XVIIe sicle jusqu la fin
du XIXe sicle, Pars, Librairie du Recueil Sirey, 1932; Romano, Santi, El ordenamiento jurdico,
trad. de S. Martn-Retortillo y L. Martn-Retortillo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos,
1963.
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Contrariamente, hoy advertimos un proceso centrado en la globalizacin econmica, social, poltica, cultural y jurdica. Esta realidad origina nuevos mecanismos institucionales de integracin y de
cohesin, y exige que haya una descentralizacin en la toma
de decisiones acompaada de medios de control adecuados. Igualmente, en el campo jurdico se habla de desregularizacin, de unificacin y armonizacin, y de promocin de la normativa privada
entre los grandes agentes econmicos.4 En el ltimo orden de
ideas, se pretende potenciar la ciudadana por la procedimentalizacin del derecho. Habermas sita el problema en el hecho
de evitar que el poder econmico se convierta en poder poltico
sin pasar por el filtro democrtico pertinente, ya que piensa que
la crisis del Estado social se debe a la insuficiencia de la movilizacin de la ciudadana y a la falta de democracia, de lo que se
desprende que esta clase de procedimentalizacin aumenta el poder de participacin en el proceso de produccin de las normas
jurdicas de las personas como ciudadanos. En un sentido no coincidente, Teubner estima que la sociedad est dividida en subsistemas ----el jurdico, el econmico y el poltico----, que la capacidad reguladora del derecho posee lmites intrnsecos, y que la
necesidad procedimentalizadora proviene de esa capacidad, que da
la facultad a los representantes de los grupos de intereses afectados, de determinar el contenido de las normas, y dejar para el
Estado ciertos poderes como el de la regulacin en el proceso de
decisin y aplicacin, o en el proceso de negociacin.5
Entre los fenmenos demostrativos de la relacin heterogeneidad-armonizacin, la Unin Europea, como botn de muestra, es
4 Elkins, David J., Beyond Sovereignty: Territory and Political Economy in the Twenty First Century, Toronto, University of Toronto Press, 1995; Faria, Jos Eduardo, El derecho en la economa
globalizada, trad. de C. Lema An, Madrid, Trotta, 2001; Sousa Santos, Boaventura de,
Reinventar la democracia: reinventar el Estado, trad. de J. Eraso Ceballos, Madrid, Sequitur, 1999.
5 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico en trminos
de teora del discurso, trad. de M. Jimnez Redondo, Madrid, Trotta, 2001, pp. 502 y ss.;
Teubner, Gunther, Law as an Autopoetic System, pp. 68 y ss.; id., Global Bukowina, Legal
Pluralism in the World Society, en id. (ed.), Global Law without a State, Dartmouth, Aldershot,
1997, pp. 3 y ss. Sobre el tema, vase Estvez Araujo, Jos Antonio, La ciudadana europea
en el mundo de la globalizacin, en Capella Hernndez, Juan Ramn (coord.), Transformaciones del derecho en la mundializacin, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, pp.
347 y ss.
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cmo deben producirse las restantes del orden que sustenta. Una
norma pertenece a este orden en cuanto haya sido producida de
la manera determinada por la norma fundante bsica, y no por
reunir cierto contenido. Aqulla otorga el fundamento de validez,
y sus contenidos nicamente pueden ser explicitados por actos mediante los cuales la autoridad que ostenta la facultad dada, y posteriormente las autoridades facultadas por la misma, establecen las
normas positivas de ese sistema. Ms el acto de promulgacin es
la condicin, no el fundamento de la validez. Estado y derecho
se identifican, con lo que todo acto estatal es un acto jurdico, lo
que convierte a las normas de un ordenamiento en un todo coordinado es la delegacin de autoridad entre ellas, que emanan de
la norma fundamental.12
Adscrito al normativismo analtico, Hart plantea el sistema
jurdico desde la unin compleja de unas reglas primarias y secundarias que actan recprocamente y que son las que nos ayudan a comprender el criterio que delimita lo prejurdico de lo
jurdico. Las reglas primarias ----dice---- son las que establecen
lo que los individuos deben hacer y lo que no deben hacer, y
estn dotadas de una fuerza compulsiva. Las secundarias se refieren a que los individuos pueden, haciendo o declarando algo, introducir reglas primarias nuevas, modificar o extinguir las existentes, determinar su efecto o controlar su situacin. Las reglas
primarias y secundarias se coronan por una regla de reconocimiento que sirve de criterio identificador de las normas que forman el sistema. A todo esto, Hart aade dos condiciones mnimas
para que el sistema jurdico exista. Las reglas de conducta vlidas
han de ser obedecidas generalmente; y las reglas de reconocimiento, especificadoras de los criterios de validez, junto a las de cambio
y adjudicacin, tienen que aceptarse efectivamente por los funcionarios. De este modo, se entiende que la definicin del sistema
tiene como fruto la distorsin del derecho, pues reduce los enunciados que integran un esquema uniforme. As se adopta la pos12 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, trad. de E. Garca Mynez, Mxico,
UNAM, 1995, pp. 133 y ss.; id., Teora pura del derecho, trad. de R. J. Vernengo, Mxico, Porra,
2002, p. 204.
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tura artificial de considerar a todos los enunciados que no prescriben sanciones como parte del antecedente de normas genuinas, cuyo consecuente prescribe un acto coercitivo.13
Otra postura es la de Raz, que matiza a Kelsen y a Hart,
declarando que el criterio de pertenencia a un sistema es la cadena de validez de una norma(s) que forma(n) parte de l. La
cadena de validez exterioriza un conjunto en el que la norma
inferior ha de estar permitida por la superior, y cada una autorizar la creacin de alguna del resto, excepto aquella que no autoriza a ninguna. Raz agrega que los criterios de individualizacin
y pertenencia no deben cimentarse en la identidad de un rgano
creador, ni tampoco en la individualizacin de cierta norma o
regla primitiva, sino en los rganos que las aplican a casos particulares. En consecuencia, es el reconocimiento de los rganos,
que ampliamente configuran los jueces, lo que parece ser fundamental para dar unidad y para afirmar o negar que una norma
concreta forma parte del sistema.14
Desde el pensamiento institucionalista, la nocin clave se traslada a la institucin, configurando la organizacin y el ordenamiento jurdico. Romano patentiza, segn lo ya visto, que
el derecho objetivo no se reduce a normas, ya que no incluyen
las instituciones que representan, la forma estable de un sector de
relaciones sociales reguladas. La sociedad se estructura en grupos
organizados, regulados por ordenamientos jurdicos, lo que atestigua la pluralidad de fuentes materiales y formales del derecho que
no se identifican plenamente con la teora normativista y que la
complementan. El ordenamiento es un conjunto unitario y vivo,
destacando una organizacin en donde las normas son una parte
de la actividad desempeada por l, no una parte de su estructura.
El papel que desempean las instituciones es el de ser fuente del
derecho; son entes o cuerpos sociales que tienen una existencia
13 Hart, Herber Lionel Adolphus, El concepto de derecho, trad. de G. R. Carri, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 99 y ss.; cfr. el comentario de Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 105 y ss.
14 Raz, Joseph, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System,
Oxford, Clarendon Press, 1997, pp. 105 y ss. (edicin en castellano: El concepto de sistema
jurdico. Una introduccin a la teora del sistema jurdico, trad. de R. Tamayo y Salmorn, Mxico,
UNAM, 1986) y Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 13, pp. 124 y ss.
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objetiva y especfica que manifiesta la naturaleza social del hombre. Son entes cerrados con identidad propia, unidades permanentes que no cambian su entidad aunque se modifiquen los elementos que las integran.15
Enumeradas algunas de las concepciones que intentan dar luz
sobre lo que son los sistemas jurdicos, parece claro que pueden
establecer relaciones entre s y con el exterior, o permanecer
aislados formando compartimentos estancos, situaciones que indican el grado de apertura y flexibilidad que conllevan. Siguiendo
a Bobbio, el primer requerimiento es que existan al menos dos.
Los tipos de referencia entre sistemas no estatales se clasifican en
cuatro grupos: supra-estatales, infra-estatales, colaterales al Estado y antiestatales. Paralelamente, los tipos de relacin general son: de coordinacin, que tienen lugar entre los Estados soberanos y que engendran ese rgimen jurdico, siendo caractersticos los pactos en
los que las reglas de coexistencia son el producto de una autolimitacin recproca; y de subordinacin (o recprocamente de supremaca), que son los que se dan entre los sistemas de naturaleza
estatal y los sociales parciales que abarcan estatutos propios con
una validez derivada del reconocimiento del Estado.
En cuanto a la extensin recproca de la validez, nacen relaciones
de exclusin total, reveladoras de que las esferas sistmicas estn
delimitadas de modo que no se sobreponen en ninguna de sus
partes; de inclusin total, en caso de que uno de los sistemas tenga
un mbito de validez inscrito en el otro de forma total; y de
exclusin parcial (o inclusin parcial), es decir, que dos sistemas tengan
una parcela en comn y otra que no lo es. Por su parte, si atendemos a las conjunciones entre los sistemas, tomando el valor que
uno de ellos atribuye a las reglas de otros con los que est en
contacto, encontramos la indiferencia, en sta uno estima admisible lo
que en otro es obligatorio; el rechazo, en donde uno constata prohibido lo que en otro es obligatorio o viceversa; y la absorcin, por
la cual un sistema adopta la forma de reenvo y de recepcin.16
Romano, Santi, op. cit., nota 3, pp. 25 y ss.
Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, trad. de E. Rozo Acua, Madrid, Debate,
1998, pp. 253 y ss. En estos casos, hay que indicar que Bobbio habla de ordenamientos
jurdicos.
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II. IUSCOMPARATISMO
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Y ARMONIZACIN
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25 Arnaud, Andr-Jean, Pour une pense juridique europenne, Pars, Presses Universitaires de
France, 1991, pp. 27 y ss., 299 y ss., 248 y 249; id. y Farias Dulce, Mara Jos, Sistemas
jurdicos: elementos para un anlisis sociolgico, trad. de la segunda parte por R. Escudero Alday,
Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletn Oficial del Estado, 1996, pp. 279 y ss.;
Delmas-Marty, Mireille, Raissoner la raison dtat vers une Europe des droits de lhomme, Pars,
Presses Universitaires de Frances, 1989.
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las aplicaciones lgico-denticas a la ciencia jurdica, con la diferencia de que, en vez de formalizar un lenguaje normativo, se
analizan usos lingsticos como modo de abordar los problemas.
Contemporneamente, no hay que obviar la nueva dogmtica,
o lgica de la investigacin activa y productiva. Los partidarios
de la corriente no formalista otorgan al razonamiento jurdico un
lugar en el campo de lo racional, para lo cual recusan la etiqueta
de la lgica y la desvalorizan, disendola con un nuevo sentido.
Por ejemplo, Perelman conserva la calificacin para los razonamientos de los juristas, aun con su alejamiento de lo formal, e
insiste en que dichos razonamientos no se desenvuelven en el mundo de lo irracional. Otros autores, como Recasns Siches, hablan
de lgica vital, material o de lo razonable.32 De ah que
lleven a cabo un papel relevante los principios generales del derecho, los cuales representan una normatividad ms general que
la de la articulacin de los cdigos y las leyes, con una estructura
que impone el que los actos jurdicos deben ser realizados con
respeto al valor que contienen. Sucintamente, esos principios y
valores no son dispares si atendemos a su eficacia, aunque tienen
una fuerza prescriptiva que no coincide, residida en que los primeros desempean una funcin normativa por s, y los segundos
operan como modelos axiolgicos. Con lo que los principios generales fundamentan el sistema jurdico, y son una prescripcin
interpretativa y una fuente supletoria con justiciabilidad directa.
En la esfera de la armonizacin de sistemas, conviene destacar los
principios que son comunes y la eficacia de las normas.33
32 Klug, Ulrich, Lgica jurdica, Santa Fe de Bogot, Temis, 1990; Wright, Georg Henrick
von, Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. de P. Garca Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979;
Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de L. Dez-Picazo, Madrid, Civitas,
1988; id. y Olbrechts-Tyteca, Lucie, Tratado de la argumentacin: la nueva retrica, trad. de J.
Sevilla, Gredos, Madrid, 2000; Recasns Siches, Luis, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa
y lgica razonable, Mxico, Fondo de Cultura Econmica-UNAM, Instituto de Investigaciones Filosficas, 1971.
33 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia. De la teora general del derecho, de las decisiones
e interpretaciones de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y la prctica,
trad. de C. Ferrari, Barcelona, Gedisa, 1992, pp. 15 y ss.; id., Los derechos en serio, trad. de
M. Guastavino, Barcelona, Ariel, 2002, pp. 72 y ss.; Beladez Rojo, Margarita, Los principios
jurdicos, Madrid, Tecnos, 1994, pp. 139 y ss.; Garca de Enterra, Eduardo, Reflexiones sobre
la ley y los principios generales del derecho, Madrid, Cuadernos Civitas, 1986, pp. 63 y 64.
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co-constructivo examine las normas positivas para obtener conceptos cada vez ms amplios, ordenados jerrquicamente.36
Por su parte, la teora general del derecho culmina la accin
del derecho comparado, y comprende los conceptos jurdicos bsicos y generales del derecho positivo. En algunos casos constituye
la expresin que conjuga las vertientes normativa, sociolgica y
axiolgica, pero, al ser una teora general, no dedica su atencin
a las normas e instituciones concretas, ni tampoco a los conceptos
de un sector. Por medio de aqulla captamos los elementos comunes de los que participan las normas de un sistema por un
proceso de eliminacin de lo accidental y variable, y de unificacin
y descripcin de lo uniforme, configurndose como una sntesis
que descubre sus supuestos. Este propsito se apoya en una idea
previa, la de que en todo sistema existen ciertas estructuras. Tres
son los niveles que comprende: a) El estudio de los problemas
tericos del momento de la creacin del texto jurdico, o teora
de la decisin jurdica; b) el estudio de aquellos problemas tericos
que conlleva la tarea de comprensin del texto ya creado, o teora
de la dogmtica jurdica; y c) el anlisis formal del lenguaje jurdico que estudia el mtodo lgico-lingstico.37
La operacin lgico-inductiva aspira a reducir la unidad para
su comprensin como un todo, poniendo en relacin las normas,
de modo que formen un sistema lgicamente carente de contradicciones y sin lagunas, en el que entra en juego el argumento
analgico. La analoga es estimativa de una semejanza exterior e
inmediata de los casos, pero es necesario, para que podamos encontrar la identidad de razn entre dos supuestos, que empleemos
un mtodo diferente a la deduccin y a la induccin, porque mientras la deduccin se desenvuelve de lo general a lo particular y
36 Daz Garca, Elas, Sociologa y filosofa del derecho, Madrid, Taurus, 1993, pp. 72 y 73;
varios autores, Dommatica, Teoria generale e Filosofia del Diritto, Rivista Internazionale di
Filosofa del Diritto, Miln, vol. XLI, nms. I y II, enero-abril de 1964.
37 Robles Morchn, Gregorio, Introduccin a la teora del derecho, Madrid, Debate, 1996,
pp. 161 y ss.; Carnelutti, Francesco, Teora general del derecho, trad. de F. J. Osset, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 13; Dreier, Ralf, Concepto y funcin de la
teora general del derecho, trad. de G. Robles Morchn, Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, nm. 52, 1978, pp. 111 y ss.; Hernndez Marn,
Rafael, Teora general del derecho y de la ciencia jurdica, Barcelona, PPU, 1989, p. 31.
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