UNIVERSIDAD DE CONCEPCIN - CAMPUS CHILLN

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

APUNTES
DE
INTRODUCCIN AL
DERECHO CIVIL (ACTUALIZADO AO

2013)

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

Conceptos bsicos.
Derecho Pblico:
Son aquellos principios y reglas que establecen la organizacin del Estado, fijan los poderes de
la autoridad pblica y la garanta de los individuos frente a ellos.

Derecho Privado:
Son aquellos principios y reglas que norman y regulan las relaciones de los particulares entre s
y de ellos con el Estado, cuando ste acta como particular.

Norma de Orden Pblico:

Son todas aquellas que se consideran indispensables para el mantenimiento de la organizacin
social.
Las normas de orden pblico pueden encontrarse tanto en el derecho pblico como en el
derecho privado.
El problema es cmo diferenciar las normas de orden pblico de las normas de orden privado.
Uno de los criterios para ello, dice relacin con la posibilidad o imposibilidad de los sujetos de la
relacin jurdica de prescindir de la norma legal y regular por s mismos la relacin.
Por ejemplo, el contrato de compraventa se encuentra reglamentado en el Cdigo Civil, sin
embargo, dichas normas no son imperativas, de manera que los contratantes pueden darse su
propia reglamentacin. En cambio, en el caso del matrimonio, los sujetos son libres para contraerlo
o no, pero una vez que deciden contraerlo (prestado el consentimiento), los cnyuges no pueden
alterar las normas legales que lo regulan, es decir, los derechos y obligaciones a que da lugar el
matrimonio estn sealadas por la ley y los contrayentes no pueden alterarlos ni modificarlos.

El Derecho Civil:
Es una rama del Derecho Privado, pero no sinnimo de l. El Derecho Privado comprende dos
grandes reas, el Derecho Civil y el Derecho Comercial o Mercantil. Ambas formaban un todo, pero
por la evolucin de las relaciones jurdicas y por la especialidad de ciertas actividades, se produjo
su separacin.

Derecho Civil:
Desde un punto de vista descriptivo, el derecho civil es un conjunto de normas jurdicas
reguladoras de las relaciones ordinarias y ms generales de la vida, en que el hombre se
manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y patrimonio, y miembro de una familia, para
el cumplimiento de los fines individuales de su existencia dentro del contexto social (definicin
profesor).
Si lo definimos desde un punto de vista sinttico, podemos definir al derecho civil como el
derecho privado comn y general (Alessandri).
2

Caractersticas del Derecho Civil:

A) Es un derecho comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas privadas de los
hombres que no estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del Derecho, son regidas
por el Derecho Civil; y es comn, en segundo lugar, porque sus principios o normas generales
suplen las lagunas o vacos de las dems ramas del derecho privado cuando ellas no aparecen
inspiradas por principios singulares que contradigan a los del comn.
B) Es un derecho supletorio, en el sentido que las partes, en virtud del principio de la autonoma
de la voluntad pueden fijar las diferentes clusulas de una relacin jurdica. En el caso que las
partes no estipulen alguna disposicin, el Cdigo Civil se va a aplicar en forma supletoria.
C) Es un derecho que se aplica a las personas en cuanto tales, es decir, en su calidad de tales, y
en lo que respecta a su vida privada y relaciones particulares.
D) En general, las normas del derecho civil pueden ser modificadas por la voluntad de las partes.
El derecho civil descansa sobre un gran principio que es el de la Autonoma de la Voluntad, el cual
permite a los particulares regular las situaciones jurdicas en que se vean envueltos, de la forma
que ellos estimen ms conveniente.
E) Es un derecho general. Rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del ser humano
en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesin).

Contenido del Derecho Civil:

1.- Reglas sobre personalidad:
Miran a la persona en s misma y no en sus relaciones (patrimoniales o familiares) con los
dems; disciplinan la existencia, individualizacin y capacidad de las personas fsicas y morales o
jurdicas.
2.- Normas de Familia:
Rigen la organizacin de sta y dentro de ella definen el estado de cada uno de sus miembros.
Estas normas de Familia regulan principalmente dos tipos de relaciones:
a)

Las derivadas del matrimonio.

b)

Las derivadas de la filiacin.

3.- Reglas sobre el patrimonio:

Conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero (cuestin preliminar), y dentro de
ellos encontramos:
a)

Los derechos reales.

b)

Los derechos personales. Derecho de Obligaciones.

4.- Reglas sobre la sucesin por causa de muerte:

Destino de los bienes de una persona al morir. (Por lo general norma de orden pblico)

Evolucin del Derecho Civil:

El origen del Derecho Civil lo encontramos en el derecho romano que se mantiene hasta la
cada del Imperio; despus de ello, al reiniciarse los estudios jurdicos, se mir hacia la
institucionalidad romana desaparecida, profundizndose su estudio por los glosadores y
postglosadores. En esa poca, pasan a ser equivalentes el derecho civil y el Derecho Romano,
existiendo como rama paralela, el Derecho Cannico, suscitndose problemas entre ambas ramas
ya que se reglamentaban en forma diversa las mismas situaciones.
Con la evolucin histrica comienzan a adquirir mayor relevancia los derechos nacionales de
cada estado, producindose la transformacin del Derecho Civil, que pasa a ser sinnimo de
Derecho Privado, comprendindose en una sola rama el Derecho Civil y el Mercantil. Se produce
una gran evolucin, y si bien el Derecho Romano mantiene su influencia, ella se ve aminorada por
la influencia de la costumbre, el Derecho Cannico y la legislacin.
Luego se llega a un periodo de codificacin, siendo una de las codificaciones ms importantes
el Cdigo Civil francs o de Napolen. Este Cdigo pretende ser un compendio general de las leyes
comunes para lo cual rene en un slo cuerpo una gran cantidad de normas jurdicas, influenciadas
por los principios de la Revolucin Francesa de 1789. En esta etapa se produce la identificacin
entre el Derecho Civil y el Cdigo Civil. Pasa a entenderse que el Derecho Civil comprende todas
las normas relativas a las personas y su patrimonio, excluyndose aquello que dice relacin con la
organizacin y estructura del Estado.
Pero al poco tiempo, el Derecho Privado se disgrega en dos mbitos: interno y externo.
Disgregacin Interna:
Se empieza a producir debido a que una gran cantidad de aspectos referentes a las personas,
al patrimonio (a los derechos y obligaciones) o que dicen relacin con los bienes en sus distintas
clases, empiezan a ser reglamentados por otras leyes distintas a las del Cdigo Civil, con lo cual
parte de las normas del Derecho Civil quedan contenidas en el Cdigo Civil, y las dems en leyes
especiales, bastante numerosas.
Por lo anterior, el Cdigo Civil no es el Derecho Civil, sino una parte de l.
Disgregacin Externa:
Se presenta con la aparicin de ramas especializadas del derecho, que entran a regir aspectos
que, tradicionalmente haban pertenecido al Derecho Civil, como sucede con el Derecho Comercial,
el Derecho del Trabajo, etc.

Evolucin del Derecho Civil en Chile.

Se distinguen tres periodos:
A) El llamado Derecho Antiguo, que comprende las normas aplicables en Chile antes de la
Emancipacin Poltica.
B) El Periodo Intermedio, que comprende el lapso que va desde la Independencia, hasta la
promulgacin del Cdigo Civil (1855)
C)

Derecho Nuevo, que va desde la promulgacin del Cdigo Civil, hasta la poca actual.

Derecho Antiguo:
Regan durante este periodo, la legislacin dictada por el Rey de Espaa para el reino de Chile
en particular, o para las Indias en general.
Por razones administrativas, el rey cre el llamado Consejo de Indias que tena a su cargo la
consulta, estudio y revisin de las normas para la administracin y gobierno de las colonias de
Espaa.
Las normas fueron tantas, que se haca engorrosa tanto su consulta como su aplicacin, por lo
que el Rey Felipe II dispuso que ellas se recopilaran en un solo texto que se promulg el ao 1680
y que se denomin Recopilacin de las Leyes de los Reinos de Indias, o en forma ms abreviada
Recopilacin de Indias.
Despus de esta recopilacin, se siguieron dictando normas legales que tambin alcanzaron
un gran nmero, por lo que se estableci un orden de prelacin en el llamado Ordenamiento de
Alcal, segn el cual la normativa se aplicaba de la siguiente forma:
Primero se aplicaban las normas legales dictadas por el Rey o comunicadas por el Consejo de
Indias a las Colonias americanas despus de 1680.
-

Luego, se aplicaba la recopilacin de Indias.

Luego, la Novsima Recopilacin de leyes de Espaa.

.
-

Enseguida, las Leyes de Estilo

Despus, el Fuero Real.

Por ltimo, las Siete Partidas.

Luego, Leyes de Toro

Periodo Intermedio:
Subsiste la mayor parte de la legislacin civil espaola y slo se procede a dictar ciertas leyes
destinadas a introducir las reformas ms urgentes para conciliar la legislacin con la nueva forma
de gobierno vigente, as como para llenar los vacos existentes.

Derecho Nuevo:
Comienza con la promulgacin del Cdigo Civil el 14 de Diciembre de 1855, y se prolonga
hasta nuestros das.

Gnesis del Cdigo:

4 proyectos:

Proyecto 1841 - 1845.

Proyecto 1846 - 1847.

Proyecto 1853.
5


Proyecto indito (Proyecto 1853 despus de la 1a revisin). De ah nace el proyecto definitivo
(Que es el proyecto 1853 despus de la 2 revisin). 1

Fuentes del Cdigo:

Fuentes Legislativas:
El Derecho Romano, el Cdigo Civil francs, ciertas leyes espaolas derivadas de las 7
partidas, la Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de
Prusia, de las dos Sicilias, del Cantn Vud, Holands y Bvaro.
Fuentes Doctrinarias:
El alemn Carlos Federico Savigny. Los franceses Delvincourt, Rogrn, Mourln, Roberto Jos
Pothier. Los espaoles Gregorio Lpez, Tapia, Molina, Gmez, Matienzo, y muy especialmente,
Florencio Garca Goyena, debido a que su obra Concordancias y Comentarios al Cdigo Civil
espaol (proyecto), publicados en 1852, fueron en muchas materias ms seguidos de lo que
generalmente se cree.
Estructura del Cdigo:
Los Cdigos decimonnicos, en su mayora se dividieron en Libros, Ttulos, Prrafos, Artculos
e Incisos. (Tambin se puede incluir en algunos artculos los nmeros)
El Cdigo Civil comprende un ttulo preliminar y cuatro libros, seguidos del ttulo final. El Cdigo
contiene 2524 artculos y 1 artculo final, dedicado a la observancia del Cdigo, como se ver ms
adelante.
a)

Ttulo preliminar:
Trata lo relativo a la ley, y a la definicin de ciertas palabras (art. 1 - 53).

b)

Libro I:
De las personas (art. 54 - 564).

c)

Libro II:
De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce (art. 565 - 950).

d)

Libro III:
De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos (art. 951 - 1436).

e)

Libro IV:
De las obligaciones en general y de los contratos (art. 1437 - 2524).

f)

Ttulo final.
De la observacin de este cdigo.

Principales Leyes Complementarias y Modificatorias del Cdigo Civil.

1

Para profundizar leer Libro de Alessandri pg. 86 - 89

Dentro de las principales leyes complementarias tenemos:

a)

Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes (L.E.R.).

b)

Ley de Matrimonio Civil de 1884.

c)

Ley de Registro Civil de 1884, modificado por la Ley 4.808 de 10 de Febrero de 1930.

d)

Las leyes 7.613 de 1943, ley 16.346 de 1965 y ley 19.620 de 1999, sobre adopcin.

e)

La Ley 17.336 de 1970 sobre propiedad industrial. Etc.

f)

Nueva Ley de Matrimonio Civil, N 19.947, de 17 de Mayo de 2004.

Dentro de las principales leyes modificatorias del Cdigo Civil encontramos:

a)

Ley 5.020 de 1931, sobre adquisicin y conservacin de bienes races por las corporaciones.

b)

Ley 5.521 de 1935, que iguala a la mujer chilena ante el derecho.

c) Ley 6.612 de 1938, que introduce diferentes modificaciones, principalmente reduciendo los
plazos de prescripcin.
d) Ley 10.271 de 1952, muy importante, ya que contiene una serie de modificaciones en materia
de matrimonio, filiacin, guardas, sucesiones, derecho de los hijos naturales.
e) Ley 18.802 de 1989 que otorga plena capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal.
f)

Ley 19.335, que introduce el rgimen de participacin en los gananciales.

g) Ley 19.585, sobre filiacin que establece la igualdad entre todos los hijos, modificando tambin
algunas normas sucesorales.

Fuentes del Derecho Civil:

a)

La ley.

b)

La costumbre.

c)

La jurisprudencia.

d)

La doctrina.

e)

Los principios generales de Derecho.

f)

La equidad

La Costumbre como Fuente Formal del Derecho:

7

La costumbre es la repeticin constante y uniforme de una regla de conducta, por los miembros
de una colectividad o grupo social, unido a la conviccin de que responde a una necesidad jurdica.

En la costumbre encontramos dos elementos:

-

El elemento objetivo o externo:

Que se refiere a la generalidad, constancia y uniformidad de una determinada conducta.

El elemento subjetivo o interno:

Es la conviccin que tiene este grupo social, que esta actuacin responde a una necesidad
jurdica. Es lo que se denomina la opinio iuris.

Clasificacin de la Costumbre:
a)

Costumbre segn la ley o Segumdum Legem:

Es la que adquiere el carcter de norma jurdica en razn de llamarla la propia ley a regir una
materia dada.
1.- La costumbre segn la ley en el Derecho Civil:
Se encuentra regulado en el Art. 2 del Cdigo Civil, el cual dispone que: La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. El Cdigo no se refiere a la
costumbre, sino en materias de escasa importancia, lo que ha hecho decir que la costumbre no
tiene prcticamente aplicacin en materia civil. As, a modo de ejemplos tenemos el Art. 1986, sobre
arrendamiento, que establece que si nada se ha estipulado sobre el tiempo en que ha de pagarse
la renta de arrendamiento de un predio rstico, se observar la costumbre del departamento
(comuna); la que se refiere a las reparaciones locativas, que segn lo dispone el art. 1940, inc. 2,
segn la costumbre del pas son de cargo del arrendatario; el art. 2117, que seala que la
remuneracin del mandatario es determinada por la convencin de las partes, antes o despus del
contrato, por la ley, la costumbre o el juez, o segn dispone el art. 1938, inciso 1.
Pero existe una disposicin que ampla en mucho el mbito de aplicacin de la costumbre en
materia civil, que es la norma contenida en el Art. 1546 del Cdigo Civil, el cual dispone que Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Segn seala Carlos Ducci, por expresa disposicin de
la ley, la costumbre pasa a formar parte del contenido de los contratos y a constituir un elemento de
lo que se ha denominado la ley del contrato. En efecto, el art. 1545 del Cdigo Civil dice que:
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (). Conviene sealar que
no es necesaria ninguna declaracin de los contratantes para que las costumbres en vigencia a la
poca de celebrarlo pasen a formar parte de l; tampoco es necesario que tengan conciencia de
que dichas costumbres existen: ellas se incorporan al contrato por el solo ministerio de la ley.
2.

Costumbre segn la ley en el Derecho Mercantil:

El Cdigo de Comercio no contiene normas sobre la costumbre segn la ley, sin embargo, hay
que tener en consideracin lo sealado en el Art. 2 de dicho Cdigo, que dispone que: En los
casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del
Cdigo Civil. Luego, por aplicacin de esta norma, debemos acudir nuevamente al Art. 2 del
Cdigo Civil que establece la costumbre segn la ley.
b)

La costumbre en silencio o fuera de la ley (o Praeter Legem):

8

Es la que rige un asunto sobre el cual no hay ley. Este tipo de costumbre no se encuentra
regulado en el Cdigo Civil. Ello no quiere decir que no se encuentre reconocido por el Derecho
Chileno, ya que hay norma expresa que la reconoce en el Art. 4 del Cdigo de Comercio, el cual
dispone que: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio.
c)

La costumbre contra de la ley o contra legem:

Es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su
inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En cualquiera
de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa. Este tipo de costumbre no se
encuentra regulado en el Cdigo Civil ni en el Cdigo de Comercio.

Prueba de la Costumbre:
La costumbre es una repeticin de hechos, los cuales, segn las reglas sustantivas de prueba,
deben ser probados. En materia civil, no hay reglas especiales relativas a la prueba de la
costumbre, por lo cual puede probarse por cualquiera de los medios probatorios establecidos por la
ley, segn lo dispone el Art. 1698 2 del Cdigo Civil, en relacin con el Art. 341 del Cdigo de
Procedimiento Civil: Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: instrumentos;
testigos; confesin de parte; inspeccin personal del tribunal; informe de peritos; y presunciones.
En materia comercial la situacin es diferente, ya que el Art. 5 del Cdigo de Comercio dispone
que: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2.- Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.
La costumbre mercantil como regla de interpretacin:
El Art. 6 del Cdigo de Comercio establece que la costumbre mercantil puede servir como
elemento de interpretacin. La norma dispone que: Las costumbres mercantiles servirn de regla
para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles. Luego, en materia interpretativa, la costumbre mercantil juega
un doble rol:
-

Uno, para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y

dos, para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

La Jurisprudencia como Fuente de Derecho:

2

Incumbre probar las obligaciones o su extincin al que alega aqulla o sta. Las pruebas consisten en instrumentos
pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento diferido, e inspeccin personal del juez.

Se entiende a la jurisprudencia como un conjunto de fallos dictados por los Tribunales de

Justicia en una misma clase de materias y en un mismo sentido. Ntese que un fallo cualquiera no
constituye jurisprudencia. Debe referirse a una serie de fallos que resuelven un asunto en un mismo
sentido.
El problema que se plantea es si la jurisprudencia constituye o no Derecho. Se ha sealado
tradicionalmente por la doctrina y por los propios Tribunales de Justicia que la Jurisprudencia no
constituye fuente de Derecho. Se fundan en lo que seala el Art. 3, inc. 2 del Cdigo Civil, que
dispone que: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren. Es lo que se denomina el efecto relativo de la sentencia.
Sin embargo, parte de la doctrina nacional no est de acuerdo con esto. Es as como el
Profesor Alejandro Romero Seguel seala que la jurisprudencia s constituye una fuente de
Derecho. El Art. 3 no es impedimento para sealar que no es fuente, debido a que ella no se refiere
al efecto relativo de la sentencia, sino ms bien al efecto de cosa juzgada, en el sentido que dicha
causa no se vuelva a discutir nuevamente. Adems seala que la jurisprudencia en muchos casos
ha creado Derecho, sealando como ejemplo, el caso del precario, la indemnizacin por dao moral
derivado de contrato, la doctrina de los actos propios, etc.

La Doctrina como Fuente de Derecho:

Es la opinin, comentario y en general los trabajos de los juristas relativos a las materias de
Derecho. En Chile, la doctrina no constituye fuente de derecho de manera directa. No obstante
aquello, en forma indirecta la doctrina tiene una gran fuerza debido a que otorgan a los jueces y a
los litigantes las armas para resolver un litigio o para defender los intereses de sus clientes,
respectivamente. As por ejemplo, hay profesores de Derecho Civil que han hecho escuela en el
derecho chileno, citando entre otros a Claro Solar, Alessandri, Domnguez, Peailillo, etc.
Dentro de los trabajos de los juristas debemos distinguir entre otros a los tratados, libros
especializados y los artculos de revistas.

Los Principios Generales del Derecho como Fuente de Derecho:

Son las pautas o directrices que informan y orientan a todo un ordenamiento jurdico. As, en
uno y otro ordenamiento jurdico se determinar si se le da o no valor a ellos.
a)

El principio de autonoma de la voluntad (art. 1545):

Segn Lpez Santa Mara, decir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre para
crear los derechos y obligaciones que le plazcan.
Sub-principios:
-

Libertad contractual:
Que las partes contratantes son libres o no para celebrar un contrato.

Efecto obligatorio del contrato:

Hecho contrato para que se cumpla.

Efecto relativo del contrato:

Solo genera derechos y obligaciones para las partes que contratan y no para terceros.

Limitaciones:
10

La ley:
No se puede contrariar la ley. (Ej: si contrato tiene causa ilcita (art. 1445)

Las buenas costumbres y el orden pblico:

No se deben afectar el orden y buenas costumbres. (art. 548 y 880 C.C.)

El derecho de terceros:
Contratos no deben ir contra terceros. (Ej. compensacin. Art. 1661 y 12 C.C.)

b)

La proteccin de la buena fe:

El art. 706 del Cdigo Civil define la buena fe en materia posesoria, sealando que es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de
todo otro vicio. Adems se establece en otro sentido, como requisito del matrimonio putativo. Pero
es el art. 1546 del Cdigo Civil el que consagra la norma general de buena fe como conducta, el
cual dispone que: Los contratos deben ejecutarse de buena fe. As entonces resulta que nuestro
Derecho protege la buena fe, y la sancin de la mala fe es evidente que no cuenta con esa
proteccin.
La legislacin civil parte de la base que las partes actan de buena fe en sus relaciones
jurdicas. Es as como el art. 707 establece que: La buena fe se presume, excepto en los casos en
que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe debe probarse.
c)

El repudio al enriquecimiento sin causa:

En cuanto a principio, consiste en que el derecho repudia el enriquecimiento a expensas de
otro sin una causa que lo justifique. Su fundamento justificacin radica en la equidad, que impone la
necesidad de evitar que alguien se enriquezca indebidamente a costa de otro.
En nuestro Derecho no existe una regla expresa que consagre este principio. Es la doctrina la
que se ha encargado de sealar algunas normas en donde se podra extraer este principio. As se
seala a modo de ejemplo el pago de lo no debido (art. 2295) y la agencia oficiosa (art. 2286), las
recompensas en la sociedad conyugal, la lesin en la compraventa, etc.
d)

La libre circulacin de la riqueza:

Es un principio fundamental del derecho de bienes y consiste en que la ley otorga una amplia
libertad para que las personas puedan adquirir y transferir toda clase de bienes, sin ms
limitaciones que las establecidas por la ley. Este principio tambin tiene consagracin constitucional
en el Art. 19, N 23 y 24 de la Constitucin.
Tanto es la libertad que incluso no existe diferencia en la adquisicin y goce de derechos
regulados por el Cdigo entre chilenos y extranjeros.
e)

La proteccin de la familia legtima:

Debe ser ste uno de los principios ms importantes del Derecho Civil. Los profesores
Domnguez sealan que para el Cdigo Civil, la nica familia que recibe proteccin legal es la que
proviene del matrimonio, y esa es la denominada Familia Legtima.
Sin embargo, en la actualidad este principio inspirador del Derecho Civil ya ha pasado a un
segundo plano, o no est concebido como lo haba hecho el legislador.

La Equidad como Fuente de Derecho:

11

Podemos definir a la equidad como la justicia para el caso concreto. En el Derecho chileno la
equidad podemos encontrarlo en dos funciones:
a)

Como elemento de interpretacin.

b)

Como elemento integrador de vacos o lagunas legales:

Nos referiremos slo a este ltimo caso. Su fuente legal se encuentra en el Art. 170, N 5 del
Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone que en Las sentencias definitivas de primera o
nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva los otros
tribunales, contendrn: N 5: La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (). Luego, para el caso en que la ley no
pueda resolver un caso determinado, hay que acudir a la equidad para resolverlo. En Chile existe el
principio de inexcusabilidad, en virtud de la cual, los Tribunales de Justicia no pueden excusarse
de ejercer su autoridad, ni an por falta de ley que resuelva los asuntos sometidos a su decisin.
Art. 76 de la Constitucin y art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales 3.

Teora de la Ley:
La ley en sentido riguroso y tcnico, es la norma jurdica emanada del Poder legislativo. Rene
en s dos elementos: uno material o sustancial y otro formal.
-

El material o sustancial:
No es otro que la norma jurdica, es decir, un mandato general, abstracto y permanente. Es
general, por cuanto la ley no se dicta para un caso en particular, sino que ella es aplicable a todas
las situaciones previstas por la ley. Es abstracta por su formacin misma ya que se funda en
principios formulados en forma abstracta. Y es permanente porque se aplica a todos los casos que
se suceden durante su vigencia.
-

El elemento formal:
Est constituido por el Poder Legislativo que le genera y por el procedimiento especfico
asignado a su formacin.

Concepto del Cdigo Civil Chileno:

La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por
la Constitucin, manda, prohbe o permite. (art. 1 del Cdigo Civil)
Requisitos Externos e Internos de la Ley.
Externos:
-

Declaracin de la voluntad soberana

Manifestada en la forma prescrita por la Constitucin.

Internos:
3

Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para
proceder de oficio. Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de
ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin.

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En cuanto a los requisitos internos de la ley, son aquellos que dicen relacin con el contenido
de la norma, estos es, que la norma manda, prohbe o permite. Toda ley, por el slo hecho de ser tal
implica un mandato, pero las leyes contienen mandatos de diversa especie; algunos imperativos,
otros prohibitivos o permisivos.
Normas de carcter civil en formacin de la Ley:
Art. 6 del Cdigo Civil establece: La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a
la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen
La Promulgacin es el acto por el cual el Jefe de Estado, Presidente de la Repblica, atestigua
o certifica al cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecucin, es decir, le otorga fuerza
coercitiva. La promulgacin se hace a travs de un Decreto Supremo. Pero, adems, para que la
ley tenga fuerza obligatoria, es necesaria su publicacin. Este es el medio por el cual se da a
conocer la ley a los habitantes del territorio nacional. De acuerdo con el artculo 7 del Cdigo Civil:
La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste
se entender conocida de todos y ser obligatoria
Asimismo, el mismo artculo seala como regla general, que: Para todos los efectos legales, la
fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrn
establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar
en vigencia (art. 7, inciso 2). En otras palabras, si no se seala alguna forma especial de
publicacin, esta se har mediante su insercin en el Diario Oficial. Si no se seala en la ley
expresamente cuando ha de entrar en vigencia, se entender que entra en vigencia el da de su
publicacin en el Diario Oficial.
Agrega el artculo 8 del Cdigo Civil que: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que
sta haya entrado en vigencia.

Clasificacin de la Ley:
El artculo primero de Cdigo Civil, en la definicin de ley, establece una clasificacin de las
leyes distinguiendo en:
a)

Leyes Prohibitivas,

b)

Leyes Imperativas, y

c)

Leyes Permisivas.

a)

Leyes Prohibitivas:
Se pueden definir como aquellas que impiden la ejecucin de un hecho o la celebracin de un
acto en todo respecto y bajo toda circunstancia.
Para ver si es prohibitiva, lo que hay que analizar si el acto al cual ella se refiere puede
realizarse o no sin que sea relevante la forma gramatical en que la prohibicin est expresada.
Debe atender al contenido de la norma y no a su redaccin. Ej. Si existe una norma que dice
que el contrato de compraventa es nulo entre hermanos salvo que estos sean mayores de edad, en
un principio podra ser que fuese prohibitiva pero se observa que el acto se permite bajo una cierta
circunstancia (podra ser que fueran mayores de edad) por lo que sera imperativa. Estas normas,
tienen un carcter excepcional en Derecho Privado y deben interpretarse restrictivamente.
(Ejemplos de normas prohibitivas, arts. 402 y 1796 C.C.)

b)

Leyes Imperativas:
13

Es la que contiene la orden de observar un determinado comportamiento positivo; impone el

deber de hacer algo, como cumplir determinadas solemnidades en la celebracin de un acto
jurdico o cumplir con ciertos requisitos. (Por ejemplo, art. 412, 1464; N 3, 1681, 1801; inc. 2, 1901
y 1902)
Puede ser de dos categoras:
a)

Las que mandan u ordenan hacer algo. (Ej. Obligacin de hacer el servicio militar).

b) Las que imponen la observancia de ciertos requisitos y formalidades para realizar un cierto acto
o contrato. (Ej. La venta de bienes races siempre deben hacerse por escritura pblica).
c)

Leyes Permisivas:
Es aquella que concede, permite o autoriza hacer o no hacer algo; realizar una accin o una
abstencin, debiendo el otro sujeto o los otros sujetos tolerar que la persona beneficiada con el
permiso haga o no haga lo que expresamente se le ha permitido. (Ej. El permiso que se les
concede a las ambulancias para pasar con luz roja).
El mandato o imperatividad de la ley permisiva radica en la imposicin a los sujetos pasivos de
tolerar una accin u omisin de otra persona.
**Principio en Derecho Privado: Puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe.**

Sancin en caso de Infraccin de estas Leyes.

1.

Sancin en caso de infraccin de Leyes Prohibitivas:

Hay que distinguir si se trata sobre un hecho o sobre un acto jurdico:

a) En el caso de que se trate sobre un hecho prohibido por la ley, la sancin va a ser la que la
propia ley establezca. Si ley no seala nada no hay sancin.
b) En el caso de actos jurdicos, primero hay que ver la sancin que trae la propia ley: Se debe
complementar con el art. 10 C.C.: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo
en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin Otra
norma el art. 1466 establece que: hay objeto ilcito, generalmente en todo contrato prohibido por
las leyes. Y por ltimo el art. 1682 seala que en caso de que un contrato se celebre con objeto
ilcito, su sancin ser la nulidad absoluta. En consecuencia la sancin para el caso de infraccin
de una ley prohibitiva va a ser la nulidad absoluta por estos tres artculos.
Todo esto, sin perjuicio de que la propia ley seale una sancin distinta. Esto en virtud de la
parte final del articulo 10: salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravencin. Por ejemplo est el Art. 745 que: prohbe la formacin de 2 o ms
fideicomisos sucesivos, en virtud del cual valdra el primero y el Art. 769 que: infringe la
prohibicin de constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. (ver tambin art. 1796)
2.

Sancin en caso de infraccin de Leyes Imperativas:

Primero hay que determinar si la propia ley establece una sancin. Si la ley no establece
sancin, se determina la naturaleza de esta ley imperativa.
Art. 1682: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
14

contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Entonces:
1. Si el requisito o formalidad se exige en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, la
sancin va a ser la nulidad absoluta. Ej. Naturaleza exige la escritura pblica al comprar un bien
raz, si se omite este paso la sancin ser la nulidad absoluta. (A travs de escritura pblica se
manifiesta la voluntad del contratante).
2. En cambio, si el requisito o formalidad atiende a la calidad o estado de las partes, la sancin
ser la nulidad relativa. (Ej. Contrato celebrado por incapaces relativos, aqu la formalidad atiende a
la edad. Ver tambin ejemplo del art. 684, 688, 965, 1015 y 1801)
3. Si la formalidad se exige para otorgar publicidad al acto o contrato, esto es, para noticia de
ellos a los terceros, la sancin ser la inoponibilidad. (Ej. Art. 1707, 1723; inc. 2 del C.C.)

3.

Sancin en caso de infraccin de Leyes Permisivas.

No tienen sealada una sancin especial. Habr que ver lo que la propia ley seala. Sancin es
para sujeto pasivo, al que no le permiti cumplir la ley permisiva.

Renuncia en el Derecho Civil:

Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al
inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
La renuncia se refiere a los derechos y no a la ley, lo que equivaldra a su derogacin, lo que no
puede hacerse por simple voluntad de las partes.
Para que proceda se requieren dos requisitos (art. 12):
-

Que slo mire el inters del renunciante

Que no est prohibida la renuncia.

Caractersticas de la Renuncia:
-

Acto de Abdicacin

Acto de carcter unilateral (solo voluntad del renunciante)

Est exenta de toda informalidad, excepto sobre inmuebles o derechos relativos a ellos pues en
tal caso requiere escritura pblica.
Es un acto abstracto, tiene validez por si mismo con prescindencia de los motivos que el titular
haya tenido para efectuar la renuncia.
-

Es por regla general voluntario

Es irrevocable
15

Efectos de la Renuncia:
1)

En ciertos casos el derecho al que se renuncia se pierde y ya no puede ser adquirido por otro.

2) El derecho renunciado puede ser adquirido por otra persona, como ocurre en el caso que un
heredero renuncie a sus derechos en que su parte incrementa la de los dems herederos.
Hay casos en que la ley faculta expresamente la renuncia de ciertos derechos como ocurre con
el usufructo, derecho de uso y habitacin, las servidumbres, la fianza y la hipoteca. Tampoco se
puede renunciar a los derechos cuando la ley prohbe expresamente su renuncia.
La renuncia de un derecho no es lo mismo que su no ejercicio. El no ejercicio de un derecho
consiste en mantenerse en un estado pasivo, en cambio, la renuncia es la abdicacin del derecho
de manera que ya no podr ejercerse con posterioridad.

Interpretacin de la ley:
La interpretacin de la ley es la determinacin del verdadero significado, alcance, sentido o
valor de la ley frente a las situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. Mediante
la interpretacin se adapta la norma legal a la prctica, a la realidad.
Por lo mismo, no slo se interpretan las normas oscuras o ambiguas, sino tambin las claras.
Toda ley requiere interpretacin. (Ej. Art. 16 de la L.E.R.)
La interpretacin no presupone una dificultad en la inteligencia de la ley. La aplicacin de la ley
implica siempre una labor intelectual para resolver el caso particular y concreto con la frmula
general y abstracta dada por el legislador, de manera que no es posible aplicar la norma sin su
previa interpretacin.
Es necesario distinguir entre interpretacin de la ley y la aplicacin de la misma:
La interpretacin de la ley siempre va a consistir en determinar el verdadero sentido y alcance
de la ley.
La aplicacin de la ley en cambio, consiste en vincular las soluciones concretas de la ley a los
hechos concretos y precisar su alcance. (Definicin: Aplicar el Derecho, o una norma jurdica,
consiste en referir a esa norma a un caso concreto de la vida real)

Clasificacin de la interpretacin de la ley:

1.- Atendido a su reglamentacin:
Se distingue entre sistema de interpretacin reglado y no reglado.
El arte de la interpretacin jurdica, que se denomina Hermenutica Legal, debe realizarse
obedeciendo a ciertos principios o lneas directivas. Cuando stas se encuentran determinadas por
el legislador, tenemos un sistema de interpretacin reglado; de lo contrario, uno no reglado. El
Cdigo Civil chileno ha adaptado un sistema de interpretacin reglado.

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Cada uno de estos sistemas de interpretacin tiene ventajas y desventajas:

El sistema reglado evita la arbitrariedad; pero amarra al juez en cuanto a los medios para
indagar el sentido y alcance de la ley.
El sistema no reglado proporciona al juez un campo ms amplio para ejercitar su inquisicin y
le permite amoldar la ley con mayor facilidad al momento en que se vive; pero puede prestarse a la
arbitrariedad.
Se contesta a esta objecin diciendo que es difcil que tal abuso se produzca, porque existen
recursos para reclamar de los agravios.

2.- Atendiendo a su resultado:

De acuerdo con el resultado a que llegue la interpretacin, cabe distinguir entre interpretacin
declarativa, extensiva y restrictiva.
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigacin de la voluntad de la ley
expresada en una frmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagacin ser
necesariamente uno de estos tres:
reconocer que la frmula o trminos literales coinciden exactamente con el pensamiento legal
(interpretacin declarativa); o
-

en comprobar que expresa menos de lo fue querido (interpretacin restrictiva); o

que expresa ms de lo que realmente est en el alcance de la ley (interpretacin extensiva)

A) Interpretacin declarativa o estricta:

La ley se aplicar a todos los casos que expresan sus trminos o tenor literal, ni a ms n a
menos.
B) Interpretacin extensiva:
De acuerdo con la interpretacin extensiva, la ley se aplicar a ms casos de los que parecen
comprender sus trminos literales (art. 1464, N 3).
C) La interpretacin restrictiva:
Da como resultado la aplicacin de la ley a menos casos de los que resultan de su tenor literal.

3.- Atendiendo al sujeto que interpreta:

Segn de quin emana.
A) Interpretacin doctrinal (privada).
B) De autoridad (pblica). Que a su vez se clasifica en:
I.-

Interpretacin legal o autntica.

II.- Interpretacin judicial.

17

La interpretacin doctrinal es producto de los particulares; la de autoridad emana de la

autoridad pblica. La diferencia entre una y otra es que sta ltima obliga; aqulla no.
La interpretacin de autoridad se divide en judicial o por va de decisin especial e
interpretacin legal, autntica o por va de disposicin general.

Interpretacin por va de la autoridad:

Marco Legal:
Art. 3 del Cdigo Civil: Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.
En nuestro ordenamiento, la interpretacin legal es la nica que tiene fuerza obligatoria
respecto de todos, en cambio, la fuerza obligatoria de la interpretacin judicial est restringida, slo
vale para las partes del juicio en que se dicta sentencia y para el caso concreto.
1.- Interpretacin doctrinal o privada:
La interpretacin privada o doctrinal se manifiesta en los tratados, en las revistas jurdicas y en
la ctedra.
El producto elaborado de esta forma escrita u oral es lo que se denomina doctrina, palabra
que tambin denota al conjunto de personas que participan en la labor de interpretacin privada.
Esta interpretacin es libre porque es puramente terica y la ms fecunda, sin embargo, carece
de fuerza obligatoria y slo posee valor moral, cuya intensidad depende del prestigio del intrprete.

2.- Interpretacin de autoridad: judicial.

Concepto:
Es la que emana de las sentencias de los Tribunales de Justicia.
Su fuerza obligatoria slo alcanza a los litigantes respecto del caso concreto sometido a la decisin
del tribunal. Es la que regula el art. 3 del C.C. en su inc. 2. Ni siquiera ata al juez de manera que
ste puede resolver en forma distinta casos anlogos.
Pero si bien es verdad que la decisin del tribunal alguno tiene fuerza obligatoria general,
ocurre que cuando la Corte Suprema, en varios casos anlogos, aplica la ley en un mismo sentido,
los otros tribunales tienden a interpretar la disposicin respectiva en un mismo sentido aun cuando
legalmente no tienen obligacin de hacerlo.

3.- Interpretacin autntica o legislativa.

Concepto:
Interpretacin autntica o legislativa es aquella en que el legislador se propone determinar el
sentido dudoso, oscuro o controvertido de una ley. El art. 3, inc. 1 del Cdigo Civil regula esta forma
de interpretacin.

18

Por una ficcin legal se supone que la ley interpretativa forma un solo cuerpo con la ley
interpretada, se entiende incorporada en sta, como dice el artculo 9, inc. 2 del C.C. 4
Uno de los problemas radica en que el legislador en algunas ocasiones le da el carcter de
interpretativa a leyes que no lo son.
Luego, no importa cmo se designe a una ley, sino que para determinar si una ley es
interpretativa hay que atender a la naturaleza de la misma, en el sentido de si aclaran el sentido
dudoso, oscuro o controvertido de la ley interpretada.
Esto es fundamental para enfrentar el problema de retroactividad de la ley interpretativa. Al
entenderse incorporada en una ley anterior, podra decirse que rige para lo pasado, sin embargo,
tcnicamente no tiene efecto retroactivo porque se supone que esta nueva ley slo viene a indicar
lo que dice realmente la ley anterior y no hay nada nuevo que rija hacia atrs, porque slo se limita
a aclarar.
Para que una ley pueda calificarse realmente de interpretativa, debe limitarse a declarar el
sentido de otra precedente, pues si contiene normas nuevas o diversas, no puede atribursele tal
carcter. Luego, si una ley tiene el carcter de interpretativa, sta va a ser retroactiva, en cambio, si
es una ley modificatoria, sin ser interpretativa, no puede tener efecto retroactivo, por lo tanto, en
caso de dictarse este tipo de leyes, afectando a derecho adquiridos por una antigua ley, esta nueva
ley ser inconstitucional.
Por otra parte, los derechos declarados por sentencia judicial quedan firmes e invulnerables
aunque hayan sido declarados en contradiccin con el verdadero sentido de la ley en atencin a la
cosa juzgada. Ver art. 174 del C.P.C. respecto de cundo se encuentra firme o ejecutoriada una
sentencia definitiva 5.
Paralelo entre la interpretacin legislativa y la judicial:
a) Atendiendo al sujeto que interpreta, la interpretacin legislativa es realizada por el legislador, en
cambio la interpretacin judicial es realizado por el juez.
b) En la interpretacin legislativa, el legislador desentraa el verdadero sentido y alcance de una
regla dictada por ellos mismos. En la interpretacin judicial, el juez interpreta la norma dictada por
otro rgano.
c) La interpretacin legislativa, al realizarse mediante una ley, tiene carcter general, lo cual se
consagra expresamente en el art. 3, inc. 1 del Cdigo Civil. La interpretacin judicial, en cambio, es
de efectos relativos, en conformidad al art. 3, inc. 2 del Cdigo Civil.
Hay una excepcin, sin embargo, tratndose de las sentencias que recaen en algunos actos de
familia, principalmente respecto de las sentencias que recaen sobre el estado civil. Se dice que
estos tienen efecto erga omnes.
d) La interpretacin legislativa se realiza a travs de una ley, en cambio la interpretacin judicial
se realiza mediante una sentencia judicial.

Recordar el problema de si la ley interpretativa es o no retroactiva. Algunos autores creen que jurdicamente no hay
retroactividad, o que esta es ms bien aparente o de hecho. La ley interpretativa no crea Derecho nuevo. Ambas leyes se
identifican y se confunden en una sola, de forma tal que en realidad no es la ley interpretativa la que rige el pasado, sino
la propia ley como siempre ha existido.
Otra opinin seala que la retroactividad es aparente, ms bien se trata de una ficcin en el sentido que la ley
interpretada se aplica como lo seala la interpretativa.
5
Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso
alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que
terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de
dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este ltimo caso, tratndose de sentencias definitivas,
certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del fallo, el cual se considerar firme desde este momento, sin
ms trmites.

19

e) La interpretacin legislativa, segn sealan algunos autores tienen efecto retroactivo, en

conformidad al art. 9, inc. 2 del Cdigo Civil, en cambio, la interpretacin judicial no tiene efecto
retroactivo.
f) Sin embargo, podra decirse que en algunas situaciones hay una relacin entre la interpretacin
judicial y aquella que pudiera realizar el legislador. Incluso puede intervenir el Presidente de la
Repblica. Es lo que se conoce como el referendo al legislador. En efecto, el art. 5 del Cdigo
Civil dispone que: La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de
cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan
ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. Para ello se
establece la inauguracin del ao judicial. As entonces, a travs de esta norma se requiere que el
Poder Judicial le sealen al Presidente de la Repblica cules son las normas que al ser oscuras
no puede drsele aplicacin, con el objeto que se dicten las respectivas leyes interpretativas.

Los elementos de interpretacin:

Carlos Federico Savigny distingue 4 elementos de interpretacin: gramatical, lgico, histrico y
sistemtico. Estas designaciones no indican 4 clases de interpretacin sino que se trata de
operaciones diversas que deben actuar juntas para llevar a cabo una clase de interpretacin:
A) El elemento gramatical:
Tiene por objeto la palabra, la cual sirve de comunicacin entre el pensamiento del legislador y
el nuestro. La interpretacin de las palabras de la ley debe tener lugar segn las reglas del
lenguaje; de ah que se denomine elemento gramatical.
B) El elemento lgico:
Busca la intencin o espritu de la ley o las relaciones lgicas que unen sus diversas partes.
Dirgese a investigar la ratio legis, es decir, el propsito perseguido por la ley, la razn que la
justifica; y la ocasio legis, o sea, las circunstancias particulares del momento histrico que
determinaron su dictacin.
C) El elemento histrico:
Tiene por objeto la indagacin del estado del Derecho, social, econmico existente sobre la
materia a la poca de la confeccin de la ley y el estudio de los antecedentes que tom en cuenta
el legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar.
D) El elemento sistemtico:
Se basa en la interna conexin que enlaza a todas las instituciones jurdicas y normas en una
gran unidad, es decir, busca la relacin entre la ley y el conjunto del sistema legal, as como cul es
el influjo que, en dicho sistema, quiere ejercer.
Fuera de este esquema clsico de los elementos de interpretacin, la doctrina moderna seala
como otro elemento de anlisis el Derecho Comparado, es decir, analizar ordenamientos jurdicos
de otros pases que provengan de una tradicin similar a la nuestra, o que de alguna manera hayan
inspirado a nuestro legislador.

20

Reglas que da el Cdigo Civil sobre la Interpretacin:

El Cdigo Civil en su ttulo preliminar, artculos 19 a 24, contiene varias reglas que versan sobre
los diversos elementos del proceso interpretativo.
Su objeto es dar a los jueces una norma que les sirva de gua en el descubrimiento del sentido
y alcance de la ley.
Tradicionalmente se ha enseado que el Cdigo Civil contiene las reglas de interpretacin de la
ley que haban sido concebidas por Savigny, sin embargo aquello es discutible. El profesor
Alejandro Guzmn Brito seala que estas reglas de interpretacin fueron obtenidos del Cdigo de
Luisiana, y que Andrs Bello, jams en esta materia, sigui a Savigny 6. Sin embargo, para explicar
mejor las normas de interpretacin, seguiremos el esquema clsico.

El elemento de interpretacin gramatical:

Marco legal:
Es aquel que permite la interpretacin de la ley por el estudio, frase o palabra que emplea el
legislador.
Se dice que el elemento de interpretacin de la ley lo encontramos en los arts. 19, inc. 1; 20 y 21
del Cdigo Civil.
Dice el artculo 19 inc. 1: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor
literal, a pretexto de consultar su espritu.
Frente a esta disposicin el primer problema es determinar cundo existe claridad en la ley.
Es clara la ley cuando su tenor literal es claro? Es evidente que este no es el sentido de la
disposicin. Por ello el cambio que introdujo Andrs Bello con relacin del artculo 13 del Cdigo de
la Luisiana del que fue tomada esta disposicin. Mientras ste deca: Cuando la ley es clara y libre
de toda ambigedad.
El precepto hace una clara distincin entre el sentido de la ley y su tenor literal.
Por lo tanto la claridad a que el precepto se refiere es a una claridad de sentido, de contenido y
alcance jurdico de la norma, y no a su claridad gramatical.
La disposicin puede ser gramaticalmente perfecta y, sin embargo, su sentido jurdico puede
ser oscuro, ambiguo o contradictorio. (Ej. Art. 16 de la L.E.R.)
La determinacin del sentido de la ley implica que debe efectuarse siempre un proceso de
interpretacin. Es imposible establecer a priori que el sentido de la ley es claro si sta no se
interpreta para establecer dicho sentido.
Para que el sentido de una ley se estime claro, no basta que la parte consultada (un artculo)
est redactado en trminos que no provoquen duda; tambin es menester que no haya otro
precepto que lo contradiga, porque si lo hay, el sentido de la ley no es claro, ya que ste resulta del
conjunto de disposiciones y no de una aislada.
El sentido de la ley es claro cuando el alcance de la disposicin se entiende de su sola lectura,
sea porque considerada aisladamente de las dems no origina dudas, sea porque relacionada con
ella no denota discordancia.
En esta etapa que puede llamarse de valorizacin, el juez puede llegar a la conclusin que el
texto o tenor literal de la norma refleja exactamente su alcance jurdico frente a las circunstancias
especficas del conflicto que debe resolver. En tal caso el intrprete aplicar la norma de acuerdo a
su tenor literal.
Pero puede suceder que el tenor literal de la norma no corresponda al alcance jurdico que el
juez le ha asignado en su proceso de valorizacin. En tal caso deber separarse del tenor literal y
establecer el alcance jurdico de acuerdo con los otros elementos de interpretacin.
Para establecer el tenor literal de la ley el cdigo da algunas normas sobre la forma de
establecer el significado de las palabras en sus artculos 20 y 21.

Para profundizar: Las reglas del Cdigo Civil de Chile sobre Interpretacin de las leyes, Alejandro Guzmn Brito,
Editorial Lexis-Nexis, Santiago, 2007.

21

En cuanto al sentido en que deben tomarse las palabras de la ley, la regla general, de acuerdo al
art. 20 del C.C. es que: Las palabras se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso
general de las mismas palabras.
Cul es este sentido natural y obvio?
Sentido natural y obvio, ha dicho la jurisprudencia es el que da a las palabras el Diccionario de
la Real Academia Espaola.
Pero puede suceder que el mismo legislador defina una palabra y le d un sentido diverso al
que tiene en el lenguaje corriente, y en tal caso debe preferirse el significado legal. As lo dice el
artculo 20 en su segunda parte: pero cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.
Por otra parte, conforme al artculo 21 del C.C.: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte
se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
Es frecuente el caso en que la ley da otro significado que el tcnico a las palabras de una
ciencia o arte. As, el Cdigo Civil en varios preceptos habla del demente para referirse al enfermo
mental que por la gravedad de su trastorno psquico, debe estimarse incapaz; sin embargo, la
psiquiatra da un significado ms especfico al trmino demente, pues llama as al que sufre un
proceso de prdida de sus facultades psquicas, especialmente de la inteligencia, por causas
sobrevenidas durante el curso de su vida.
Corresponder al intrprete determinar si la palabra se ha utilizado en su sentido tcnico o
vulgar, y, en el primer caso, determinar cul es ese significado tcnico.
Estructura: art. 19 -> Tenor literal
art. 20 -> a) Sentido natural y obvio
-> b) Significado legal

Criterio: 1) Legal
2) Tcnica (claramente/sentido diverso)
3) Sentido natural y obvio

El elemento de interpretacin histrico:

Para determinar el sentido de la ley el intrprete puede tambin buscar su intencin o espritu
en la historia fidedigna de su establecimiento. Se encontrara consagrado en la parte final del inc. 2
del art. 19.
Lo que se busca al recurrir a esta historia fidedigna es determinar la razn o espritu de la ley y
no la intencin subjetiva del legislador.
Este elemento histrico de interpretacin se puede analizar desde un doble punto de vista:
A) La jurisprudencia ha sealado que la historia fidedigna del establecimiento de la ley hay que
buscarla en la discusin habida en el Congreso al tiempo de tratarse el proyecto; los informes de
las comisiones respectivas; las actas de las sesiones de los cuerpos legislativos y de dichas
comisiones informantes; el mensaje con que se acompaaron los proyectos; la opinin del autor de
la ley emitida antes o al tiempo de su dictacin en forma extraoficial y de la cual hay testimonio; la
fuente de la ley y la opinin de los tratadistas considerada por el legislador.
B) Un segundo aspecto del elemento de interpretacin histrico se refiere al Estado del Derecho
existente al momento de dictarse la ley. (Por ejemplo, la relacin Estado-Iglesia, la Revolucin
Industrial, etc.)

22

El elemento de interpretacin lgico:

El elemento lgico est contemplado en el inciso 2 del artculo 19 y en el inciso 1 del artculo
22.
Dice la primera disposicin: Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la
ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento.
El inciso 1 del artculo 22 concuerda plenamente: El contexto de la ley servir para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armona.
La intencin de la ley es la determinacin de su voluntad en orden a un fin. Esta finalidad es la
finalidad objetiva de la ley. Lo que debe buscarse es la finalidad manifestada claramente en la
propia ley.
El inciso 2 del art. 19 emplea el trmino expresin. El artculo del Cdigo de la Luisiana del
que fue tomado este precepto, usa la frase plural sus expresiones, evidentemente el alcance
tambin del art. 19. El trmino expresin no est tomado, como sostienen algunos, en el sentido
de trmino o palabra.
Para la bsqueda de la intencin o espritu de la ley, el intrprete debe utilizar alguna forma de
raciocinio, ya que no puede hacerlo intuitiva o arbitrariamente, sino que tiene que emplear al efecto
un proceso lgico.
Pero no se trata de lgica pura, ya que no se busca determinar si una proposicin es verdadera
o falsa, sino de establecer si una norma tiene o no validez, esto es, si es o no aplicable al caso que
se juzga. Es indispensable no confundir la lgica pura o forma, con la lgica jurdica.
El juez ante una norma aparentemente aplicable debe ver si se cumple su razn o espritu
frente al caso especfico. Si no se cumple debe abandonar la norma o valorizarla entendiendo su
sentido de modo se llega a un resultado justo.
Ahora bien, la regla de hermenutica que establece el inciso 1 del artculo 22 significa que una
disposicin legal no puede considerarse aisladamente para su interpretacin.
La disposicin consagra un elemento especial de juicio para buscar lgicamente el sentido de
la ley. El sentido de la ley no puede buscarse aislando una disposicin de otra, ni un inciso de un
mismo artculo de otros, ni mucho menos, tratndose de una sola regla, separando una frase de las
otras.

El elemento de interpretacin sistemtico:

El concepto filosfico de sistema es el de la correlacin de las partes de un todo unitario y de
las partes entre s. Un sistema de esta naturaleza es imposible en el terreno jurdico.
Por lo tanto si hablamos de interpretacin sistemtica, no podemos referirnos a un sistema en
el sentido puro de la palabra, sino a algo mucho ms reducido: al conjunto de normas que se
refieren a unos mismos conceptos jurdicos, que conciernan a la misma materia, que tengan una
igual finalidad.
El elemento sistemtico se encuentra en el inciso 2 del artculo 22 y en el artculo 24.
El art. 22, inc. 2 seala que: Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Por su parte, el art. 24 dispone que: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.
Bsicamente se dice que el espritu general de la legislacin, equivale a los principios que
informan el ordenamiento jurdico.
La equidad es el sentimiento seguro y espontneo de los justo y de lo injusto. Luego, tanto los
principios generales de Derecho como la equidad van a servir como elementos de interpretacin.
El artculo 24 se refiere a los pasajes oscuros o dudosos y por lo mismo, algunos sealan que
slo se puede recurrir a los principios o a la equidad cuando existe una ley difusa, pero no cuando
existe un vaco legal.
23

Otra parte de la doctrina estima que s cabe recurrir a tales elementos cuando existe vaco, a
travs de lo que se conoce como analoga integradora.

La analoga como elemento de interpretacin:

La analoga en el campo del Derecho Civil lo podemos encontrar con una doble funcin:
a) La primera de ellas, en una funcin interpretativa, tal como lo seala el Art. 22, inc. 2 del Cdigo
Civil, en caso que una ley tenga pasajes oscuros, la analoga va a utilizarse con el objeto de que
otra ley, que resuelva una situacin similar sirva para determinar el verdadero sentido de la ley
oscura.
b) La otra funcin que tiene la analoga es para colmar las lagunas del Derecho, es decir, acta
como un elemento integrador de Derecho. A falta de ley que resuelva un asunto, se va a aplicar
aquella que resuelva una situacin similar, en el supuesto de hecho que contiene la norma.

El principio de la especialidad:
Las leyes especiales prevalecen sobre las generales:
El Cdigo Civil reconoce este principio en sus artculos 4 y 13.
El artculo 4 seala que: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera,
del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo. 7
Por su parte el artculo 13 dice que Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las
unas y las otras hubiere oposicin.

Regla de lo favorable u odioso:

Dice el artculo 23 del C.C.: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta
para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar
por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
Este artculo tiene un fundamento histrico: en tiempos antiguos lo odioso se restringa y lo
favorable se ampliaba; como es regla se prestaba para abusos, el Cdigo consider conveniente
abolirla expresamente.

Reglas Prcticas de Interpretacin: Aforismos Jurdicos:

1.- Regla de la analoga o argumento a pari:
El aforismo dice Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. (art. 22,
inciso 2)

2.- Argumento de la no distincin que se contiene en la siguiente frase:

7

La referencia al Cdigo de Ejrcito y Armada debe entenderse hecha al actual Cdigo de Justicia Militar

24

Donde la ley no distingue, no es lcito al intrprete distinguir. (art. 1182, inciso 1; art. 2493)
3.- Argumento de mayor razn, conocido en latn como a fortiori que se explica en la siguiente
frase: Quien puede lo ms, puede lo menos; a quien le est prohibido lo menos, le est prohibido
lo ms.
4.- Argumento de la contradiccin a contrario censu y que se traduce en la frase:
Lo que se afirma sobre una cosa lo niega de la contraria y viceversa. Este argumento es el
menos prudente de todos por cuanto las afirmaciones de la ley normalmente no llevan consigo ni
implican negaciones.
5.- Argumento del Absurdo, en virtud del cual: debe rechazarse toda aquella interpretacin que
nos reduzca a lo absurdo. (Por ejemplo, Ley de Matrimonio Civil, art. 42)

Aplicacin de la Ley en el Tiempo:

Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley en el tiempo, pueden distinguirse tres
periodos:
-

El que media entre su entrada en vigor y su derogacin.

El anterior a su entrada en vigor.

El posterior a su derogacin.

Normalmente una ley se hace obligatoria y comienza a aplicarse desde el da de su entrada en

vigencia, o sea, desde la fecha en que se publica o desde una posterior que la misma ley establece,
y su vigencia dura hasta que es derogada o hasta que acaece el hecho que fija su extincin. La ley
rige indudablemente todos los actos y hechos que se realizan durante ese periodo.

Efecto Retroactivo de la Ley y Efecto Inmediato:

Cuando la nueva ley alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su entrada en vigor,
penetrando el dominio de la norma antigua, se dice que tiene efecto retroactivo, porque la ley
vuelve sobre el pasado.
La retroactividad se define entonces como la prolongacin de la aplicacin de la ley a una fecha
anterior a la de su entrada en vigor.
Cuando la nueva ley rige sola el porvenir desde el da de su entrada en vigor se dice que dice
que tiene efecto inmediato.
El efecto inmediato debe considerarse como la regla general. El efecto inmediato se justifica
por la necesidad de seguridad jurdica ya que no se concibe qu leyes diferentes puedan regir
simultneamente situaciones jurdicas de la misma naturaleza, lo que constituira un peligro para el
comercio jurdico.

El Principio de la No Retroactividad de las Leyes:

25

Los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que han surgido y producido todos sus efectos
bajo el imperio de la ley antigua, no son naturalmente, alcanzados por la nueva norma.
Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones que han
nacido al amparo de los preceptos de una ley y por la razn que sea, vienen a desarrollarse o a
producir todos o algunos de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra nueva.
Qu ley debe aplicarse? La antigua o la nueva?
El artculo 9 del C.C. contiene al respecto un principio universalmente aceptado. Dice: La ley
puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.
El principio es, entonces, que la ley no puede regir hechos, relaciones o situaciones sucedidos
con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia. Este principio se conoce como PRINCIPIO
DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES o DE LA NO-RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES.
Este principio es de seguridad jurdica, pues ninguna confianza o seguridad podran tener los
particulares si sus derechos, su condicin personal y los efectos de sus actos o contratos fueran a
cada instante puestos en discusin, modificados o suprimidos por un cambio de la legislacin.
El principio de irretroactividad se encuentra consagrado en el Cdigo Civil y no en la
Constitucin y, por lo tanto, no obliga al legislador.
De manera que en principio, el legislador es totalmente libre para dictar leyes retroactivas, pero hay
dos materias en que no puede hacerlo:
En Derecho Penal, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 19 N 3 de la C.P.E. que en su
inciso 7 seala que: ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que la nueva ley favorezca al afectado.
De manera que existe un mandato constitucional que impide al legislador dictar leyes con
efecto retroactivo.
En materia de Derecho de Propiedad, conforme al art. 19, N 24 de la C.P.E. que garantiza el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, corporales e
incorporales. Si el legislador dictara leyes retroactivas que afectaran el derecho de propiedad
estara vulnerando la Constitucin. Tomando como base el artculo 19, N 24 y lo que establece el
art. 565, 576 y 583 del C.C., se ha elaborado una doctrina denominada Propietarizacin o
cosificacin de los Derechos.

Leyes que poseen Efecto Retroactivo:

1) Aquellas a las cuales el legislador declara expresamente retroactivas. Es decir el legislador le
atribuye expresamente efectos retroactivos.
2) Tienen una especie de efecto retroactivo las Leyes Interpretativas de acuerdo al inciso 2 del
art. 9 del C.C.
3)

Tienen efecto retroactivo las leyes penales en la medida que favorezcan al inculpado.

4) Pueden tener efecto retroactivo las llamadas Leyes Confirmatorias que son aquellas que
tienen por objeto validar actos que bajo el imperio de la ley anterior adolecan de nulidad.
Es muy frecuente que al dictar una ley que viene a regular lo que se rega por otra ley anterior,
el legislador incorpore Disposiciones transitorias, que son normas destinadas a regular las
situaciones de conflicto que puedan producirse a raz del cambio de legislacin. (Por ejemplo, Ley
de Matrimonio Civil, art. 2)
26

Por lo anterior, cuando se plantea el problema de la retroactividad e irretroactividad de la ley, lo

primero que se debe examinar es si esa ley contiene normas de carcter transitorio que regulen esa
situacin y que sealen la solucin a los problemas que puedan presentarse.
La situacin se complica cuando el legislador omite incorporar disposiciones transitorias que
den solucin a estos problemas y en tal caso corresponder al juez determinar los efectos de la
nueva ley en el tiempo. Y ha de hacerlo, a la luz de lo dispuesto en el artculo 9 del C.C., de tal
modo que no le d efecto retroactivo.

Teora clsica de los Derechos Adquiridos y de las Meras Expectativas.

Es necesario distinguir tres situaciones:
a) Se entienden por derechos adquiridos, todos aquellos derechos que son consecuencia de un
hecho aptos para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo de su ejecucin y que han
entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la
circunstancia de que la ocasin de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige.
Los derechos adquiridos ingresan al patrimonio ya sea por un hecho o acto del hombre (por el
ejemplo, el derecho a un crdito nace en virtud de un contrato) o directamente por el ministerio de
la ley (aquellos que se obtienen ipso iure). [El juez debe aplicar la nueva ley, cuando vulnere sus
intereses. Entonces ser de efecto retroactivo]
b)

Las simples o meras expectativas:

Son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundado en la ley vigente y an no
convertidas en derecho por falta de algunos de los requisitos establecidos en la ley; por ejemplo, la
expectativa a la sucesin de una persona viva. (No tiene efecto retroactivo)
c)

Las facultades legales:

Constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y la posibilidad de tenerlos y
ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar, la facultad de testar, etc.
Esta teora puede enunciarse de la siguiente manera: una ley es retroactiva cuando lesiona
intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no
lo es cuando slo vulnera meras facultades legales o simples expectativas.
De manera que el juez no debe aplicar la nueva ley en una controversia que recae sobre un
derecho adquirido bajo la ley precedente; pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que
bajo la ley antigua slo constitua una mera facultad legal o una simple expectativa. (No tiene efecto
retroactivo)

Crticas a la teora:
Ella es aplicable slo a los derechos que se incorporan al patrimonio de las personas, y se
incorporan al patrimonio de las personas slo los derechos privados, y ni an estos en su totalidad.
Luego, se sustraen del principio de la irretroactividad los derechos que emanan del Derecho
Pblico, que no pueden dar lugar a derechos adquiridos. A veces es sumamente difcil hacer una
clara diferencia entre el derecho adquirido, facultad legal y meras expectativas.
Esta teora no soluciona los problemas respecto de los derechos que, siendo privados, son
extrapatrimoniales como ocurre con las normas del Derecho de familia.
Teora de Paul Roubier:
27

El sistema de Roubier reposa sobre la distincin entre efecto retroactivo y efecto inmediato.
El problema radica en determinar la accin de la ley frente a las situaciones jurdicas, trmino ms
amplio que puede definirse como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho
o a una institucin jurdica determinada.
Toda situacin jurdica puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea
en el de su constitucin, o en el de su extincin, o en el momento en que produce sus efectos.
a)

La ley tendr efecto retroactivo cuando pretenda vulnerar:

Una situacin jurdica ya constituida.

Los efectos producidos por una situacin jurdica constituida

La constitucin y efectos de una situacin jurdica ya extinguida

b) En tanto que una ley no tiene efecto retroactivo sino inmediato (que es la regla general) cuando
alcanza una situacin jurdica aun no constituida o cuando vulnera los efectos no producidos por
una situacin jurdica constituida, o cuando dice relacin con la extincin de una situacin jurdica
constituida pero an no extinguida.
La regla general es el efecto inmediato, pero debe considerarse una excepcin muy importante,
cual es que el efecto inmediato no afecta a los contratos vigentes en la medida que su contenido
queda entregado a la voluntad creadora de las partes. En cambio, los contratos que no tienen otro
efecto que provocar la aplicacin de un estatuto legalmente establecido, quedan sometidos a la
nueva ley desde su entrada en vigor. As sucede con los contratos del derecho de familia, como
matrimonio, adopcin, etc.

Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes:

La Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de Octubre de 1861, tiene por objeto, como
lo dice su artculo 1, decidir los conflictos que resulten de la aplicacin de leyes dictadas en
diversas pocas.
Partiendo del principio consagrado en el artculo 9 del C.C., no hace ms que deducir sus
consecuencias. Se funda en la teora de los derechos adquiridos y meras expectativas, pero en
algunos puntos se aparta de sus soluciones y establece otras que han parecido ms justas y
adecuadas al legislador.

Leyes sobre el Estado Civil:

El artculo 304 del C.C. define el estado civil como () la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.
Se critica esta definicin porque es muy similar a la de capacidad por lo que la doctrina entrega
otras definiciones.
En definitiva, puede decirse que el estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo
en la sociedad en orden a sus relaciones de familia y que lo habilita para ejercer ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones civiles.
Para analizar el problema de la retroactividad respecto de las leyes que rigen el estado civil, es
preciso distinguir:
28

PRIMERO:
Entre el estado civil adquirido y el que an no lo ha sido.
SEGUNDO:
Entre el estado civil mismo y las consecuencias que de l derivan.
Primera Situacin:
Conforme al artculo 3 de la L.E.R.: El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la
fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza () (Ej. Las personas
casadas vlidamente bajo el imperio de las normas de Derecho Cannico. Subsisti su matrimonio
an con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil del ao 1884).
La Teora Clsica no puede explicar satisfactoriamente esta solucin porque el estado civil no
es un derecho patrimonial que pueda incorporarse al patrimonio.
En cambio, resulta lgica conforme a la teora de Roubier, ya que el estado civil adquirido es
una situacin jurdica constituida que, por lo tanto, la nueva ley no puede desconocer sin caer en la
retroactividad.
El estado civil que todava no ha sido adquirido en el momento del cambio de legislacin, slo
puede serlo de acuerdo con las nuevas leyes.
El artculo 2 de la LER que seala: Las leyes que establecieren para la adquisicin de un
estado civil, condiciones diferentes de las que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta
desde la fecha en que comiencen a regir.
Conforme a la teora clsica, la norma se fundamenta en que mientras no se adquiera el estado
civil, su adquisicin constituye una mera expectativa.
Para Roubier, el hecho de que no se haya adquirido an el estado civil significa que no se ha
constituido la situacin jurdica y, por ende, la ley puede perfectamente afectarla sin llegar a ser
retroactiva.
Segunda situacin:
En cuanto a las consecuencias que derivan del estado civil, si bien el estado civil en s mismo
debe ser respetado por la ley nueva, sus consecuencias se subordinan de inmediato a la ley nueva,
sin que esto importe retroactividad.
El artculo 3 de la L.E.R. dispone que: El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la
fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y
obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos
derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos.
De acuerdo con lo visto la L.E.R. contiene en su artculo 3, inciso 2; 4; 5 y 6 aplicaciones del
efecto inmediato de la ley relativa a las consecuencias del estado civil.

Aplicacin de las Reglas del Estado Civil a las Personas Jurdicas:

Conforme al artculo 10 de la L.E.R.: La existencia y los derechos de las personas jurdicas se
sujetarn a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el
artculo 3 de la presente ley.
Leyes sobre Capacidad de las Personas:

29

Capacidad:
Es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para ejercerlos por s sola.
Es de dos clases: de goce y de ejercicio.

La capacidad de goce:
Consiste en la aptitud para ser titular de derechos y, correlativamente, sujeto pasivo de
obligaciones

La capacidad de ejercicio:
Consiste en la facultad que una persona tiene para poder ejercer por s misma los derechos de
que es titular
La capacidad de goce queda sometida a las nuevas leyes de manera que si una persona, de
acuerdo con una ley, tiene aptitud para adquirir derechos, la pierde si se dicta otra ley que niega esa
aptitud o exige otras condiciones para constituirla.
El principio fluye del artculo 7, inciso 1 de la L.E.R.: Las meras expectativas no forman
derecho.
La capacidad de ejercicio, por su parte, es tambin una facultad legal, el supuesto para ejercer
derechos y, por lo tanto, la nueva ley debera aplicarse inmediatamente.
Pero nuestro legislador se apart de los principios doctrinarios y estableci en el artculo 8 que
El que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo
perder bajo el de otra, aunque la ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el
ejercicio y continuacin de este derecho, se sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior.
La capacidad de ejercicio, entonces, subsiste bajo el imperio de la nueva ley, aunque est exija
condiciones diversas para su adquisicin que la anterior; pero su ejercicio, sus efectos, se rigen por
las disposiciones de la norma nueva.
Indudablemente que stas no alcanzan a los actos ejecutados con anterioridad a su vigencia.

Leyes Relativas a los Bienes: (ver art. 577 del Cdigo Civil)
El principio en esta materia es que: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad
a ella, subiste bajo el imperio de una nueva ley; pero en cuanto a sus goces y cargas, y en lo
tocante a su extincin, prevalecen las disposiciones de la nueva ley. (art. 12 de la L.E.R.)
El derecho incorporado al patrimonio en conformidad a la ley vigente al momento de dicha
incorporacin constituye derecho adquirido; pero no as las facultades anexas de manera que
pueda la nueva ley someter dichas facultades a su imperio sin caer en retroactividad.
Sin embargo, bajo apariencia de irretroactividad, el artculo 12 de la L.E.R. otorga efectos
retroactivos pues al decir que el derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguir por lo
medios que seale una posterior, se est afectando el derecho en s mismo y no slo las facultades
que ste otorga.
De acuerdo a la Teora de Roubier, no obstante, el precepto no tendra alcance retroactivo pues
se tratara del establecimiento de nuevas formas de extincin de una situacin jurdica existente.
Hay que tener presente que el derecho real ms importante es el derecho de dominio, el que
se encuentra protegido constitucionalmente y respecto del cual no se pueden dictar leyes
retroactivas.

30

Leyes sobre la Posesin:

El art. 700 del Cdigo Civil define la posesin, sealando que: es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor y dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por
s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y nombre de l. El poseedor es reputado dueo,
mientras otra persona no justifique serlo.
La posesin presenta entre otras caractersticas, que no se transfiere ni se transmite sino que
cada persona la adquiere por s misma en cuanto cumpla con los requisitos y condiciones que la ley
establece para ello.
La posesin constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio
de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos sealados en sta (artculo 13 de la
L.E.R.).
En este caso la irretroactividad es totalmente ilusoria; si adquirida la posesin de una cosa bajo
el imperio de una ley, no puede conservarse bajo otra posterior sino por los medios que esta ltima
establece, es indudable que no puede hablarse de irretroactividad.
Adems, si se adquiere la posesin bajo el imperio de una ley que confiere ciertos medios
para su proteccin y para recuperarla en el caso de ser privado de ella, y posteriormente se dicta
una nueva ley que establece nuevas condiciones o requisitos para el ejercicio de las acciones
respectivas, hay que estarse a la nueva ley.
Es por ello, que ms que a la posesin en si misma, esta norma se refiere a las llamadas
acciones posesorias, que se encuentran definidas en el Art. 916 del Cdigo Civil: Las acciones
posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos.
Sin embargo, la posesin no es un derecho, sino que una situacin de hecho y, por
consiguiente, a su respecto no puede hablarse de un derecho adquirido ni tampoco de una
situacin jurdica constituida.

Leyes sobre Servidumbres:

El artculo 820 del C.C. define lo que es servidumbre: Servidumbre predial, o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto
dueo.
Las servidumbres pueden ser legales, naturales o voluntarias (art 831 del Cdigo Civil): Las
servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los lugares, o legales, que
son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre:

Servidumbres naturales (como lo dice el artculo 831 del C.C.):

Son las que provienen de la natural situacin de los lugares. En Chile hay una sola de ellas y
es la servidumbre de escurrimiento de aguas lluvias, en virtud de la cual el predio ms bajo debe
recibir las aguas del predio ms alto, siempre que este escurrimiento se produzca por obra de la
naturaleza y no por accin del hombre. (Por ejemplo, art. 833, inciso 1 del Cdigo Civil: El predio
inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir,
sin que la mano del hombre contribuya a ello.)
Servidumbres legales:
Son las que impone la ley y estn reglamentadas en los artculos 839 a 879 del C.C. La ms
importante es la llamada servidumbre de trnsito, que es aquella de la que goza un predio que se
31

halla destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios,
pudiendo su dueo transitar por dichos otros predios, en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo
todo otro perjuicio.

Servidumbres voluntarias (como su nombre lo indica):

Son constituidas por acuerdo de las partes, esto es, por un hecho del hombre.
Conforme al artculo 16 de la L.E.R.: Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas
vlidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las
reglas que estableciere otra nueva.
La redaccin de la norma no es clara y deja mucho que desear. Este artculo se refiere a las
servidumbres naturales y voluntarias, pero omite las servidumbres legales.
La referencia a las servidumbres voluntarias est de ms que ellas son establecidas en virtud
de un contrato y por lo mismo quedan fuera del alcance de la ley, que en esta materia deja a los
particulares en entera libertad de constituir las servidumbres que quieran. En consecuencia, ms
que aplicar este artculo 16, se aplicar el artculo 22 de la L.E.R.
Las servidumbres naturales dependen de la situacin de los lugares y no de la ley por lo que es
difcil hablar de su constitucin.
Las servidumbres legales, en cambio, son obligatorias y deben constituirse en conformidad a la
ley de manera que establecida una servidumbre en conformidad a la legislacin vigente, no puede
posteriormente ser desconocida por una nueva ley que declare que ella no es obligatoria, ya que se
estara vulnerando un derecho adquirido. La doctrina entiende que esto es lo que pretendi
establecer el legislador, an cuando no fue muy claro al respecto.
Tratando de la misma materia, el artculo 17 de la L.E.R. establece que Cualquiera tendr
derecho de aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare imponer una nueva ley;
pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio sirviente los perjuicios que la constitucin
de la servidumbre le irrogare, renunciando ste por su parte las utilidades que de la reciprocidad de
la servidumbre pudieran resultarle; a las cuales podr recobrar su derecho siempre que restituya la
indemnizacin antedicha.
Hay aqu un error manifiesto: el artculo habla de servidumbres naturales, pero la verdad es que
resulta claro que se refiere a las servidumbres legales pues las servidumbres que autoriza imponer
la ley son las legales y no las naturales, que no son impuestas por la ley sino que dependen de
factores naturales relativos a la situacin del predio.

Leyes Relativas a las Sucesiones por causa de muerte:

Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por la ley que
impera en el momento de la muerte del causante.
Rige las sucesiones la ley vigente al tiempo de fallecer el causante, porque es entonces cuando
nace el derecho de los herederos; antes solo tenan meras expectativas.
La sucesin de una persona puede ser testada o intestada (art. 952). En la sucesin intestadas
ser la ley la encargada de regular la sucesin, en cambio, en la sucesin testada deber estarse a
la voluntad del causante expresada en su testamento, teniendo eso s presente que en nuestro pas
la libertad de testar se encuentra restringida, de tal suerte que el testador debe respetar los
derechos de ciertos asignatarios, y si no lo hace, la ley va a pasar por sobre las disposiciones
testamentarias para hacerlos respetar.
Para estudiar las normas de retroactividad en materia sucesoria, debe distinguirse entre la
sucesin testada y la sucesin intestada porque la ley seala reglas distintas para una y otra.
Sucesin testada: (Por ejemplo, art. 955, 961, 963 y 967)
Definicin de testamento, en el art. 999 del Cdigo Civil: El testamento es un acto ms o
menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga
32

pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas
en l, mientras viva.
Para los efectos del curso es necesario distinguir en todo testamento:
A) Requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del testamento y para su
prueba
B) Requisitos internos, que dicen relacin con la capacidad y la libre y espontnea voluntad del
testador
C) Disposiciones testamentarias, es decir, las manifestaciones de voluntad en que el testador deja
herencias o legados.

A) En cuanto a las solemnidades de los testamentos, seala el artculo 18 de la L.E.R., se regirn

por la ley coetnea a su otorgamiento. (Por ejemplo, art. 1008, 1010 y 1014)
B) En cuanto a los requisitos internos, el artculo 18 guarda silencio en este punto. La doctrina
entrega soluciones contradictorias. (Por ejemplo, art. 1005)
I) Don Jos Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rigen por la
ley vigente al tiempo de la muerte del testador.
El testamento es un simple proyecto que no cobra eficacia sino con la muerte del testador; la
ley seala expresamente que las disposiciones del testamento estarn subordinadas a la ley
vigente a la poca de la muerte del testador y tales disposiciones no son sino el efecto de la
capacidad y de la libre voluntad del testador. Luego, es necesario que tales capacidad y voluntad
hayan existido a la fecha en que dichas disposiciones se entienden dictadas.
II) Don Luis Claro Solar opina que los requisitos internos del testamento, esto es, la capacidad y
libre voluntad del testador afectan a la validez del testamento el da de su confeccin y en el da de
la muerte del testador.
Por lo tanto, es necesario que ste sea capaz, segn la ley en vigor a la fecha del testamento,
y adems segn la ley vigente a la fecha de su muerte. Hasta esta ltima fecha el testamento era
un simple proyecto que la ley puede perfectamente afectar, pero al mismo tiempo, es indispensable
que este proyecto haya sido regularmente formado el da de su confeccin porque la nueva ley no
podra validar un acto nulo en su origen.
III) En concepto del seor Alessandri, dentro de nuestra ley, lo ms aceptable es que los requisitos
internos del testamento se rijan por la ley vigente al tiempo de su otorgamiento.
Y si alguna duda queda, ella desaparece a la luz del artculo 1006 del C.C. que establece que:
El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y,
por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna
de estas causas de inhabilidad.
Este precepto establece que la capacidad del testador se rige por la ley vigente al tiempo de
otorgarse el acto.
C) Finalmente, en cuanto a las disposiciones del testamento, o sea, su contenido, ellas estn
sujetas a la ley vigente al tiempo de la muerte del testador, segn lo dice expresamente el artculo
18 de la L.E.R.: Las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su
otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la
33

poca en que fallezca el testador. En consecuencia prevalecern sobre las leyes anteriores a su
muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas,
mejoras, porcin conyugal y desheredaciones.
La razn por la cual las disposiciones del testador se rigen por la ley vigente a su muerte
estriba en que se reputan dictadas en ese mismo momento porque hasta antes el testamento es
esencialmente revocable.
Como consecuencia de ello, el artculo 19 de la L.E.R. estatuye que: Si el testamento
contuviera disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg, no deban llevarse a efecto, lo
tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de
morir el testador.
Ejemplo: Si al momento de otorgarse el testamento, el testador le dejara los bienes a su
ahijado. Al momento de morir se establece una absoluta libertad de testar. Esa disposicin sera
vlida, aunque al momento de testar no tuviese validez.

Sucesin intestada:
La misma regla que el artculo 18 sienta sobre las disposiciones testamentarias, se aplica a la
sucesin intestada, si bien no est contemplada por dicho precepto, pero es evidente su
procedencia.
El artculo 20 de la L.E.R. se refiere en forma expresa al derecho de representacin en las
sucesiones intestadas.
El derecho de representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o
madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder (artculo 984, inciso 2 del C.C.).
Ahora bien, la L.E.R. en su artculo 20 seala que En las sucesiones forzosas o intestadas el
derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere
verificado su apertura. Pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento
otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando el
asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin (debiera
decir derecho de substitucin), se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese
derecho en la ley bajo la cual se otorg el testamento.
El derecho de substitucin es el que juega en la sucesin testada.
Por ejemplo: el testador instituye heredero a Arturo y si falta ste, se otorga a Pedro. En tal caso,
dice la ley, para la determinacin de esas personas se atender a la ley vigente a la fecha en que
se otorg el testamento.
Y esto es lgico, porque el testador tuvo en vista para referirse al derecho de transmisin la ley
vigente a la poca en que hizo el testamento, la cual le es conocida. No se trata aqu de personas
que suceden por derecho de representacin (aquel derecho no tiene lugar en la sucesin testada),
lo que ocurre es que el testador manifiesta su voluntad remitindose al derecho de representacin.
En realidad se refiere al derecho de substitucin en su parte final (art. 1156 del Cdigo Civil).
En ltimo trmino, en lo que dice relacin con la adjudicacin y particin de una herencia o
legado, deben observarse las reglas que regan al tiempo de la delacin, conforme al artculo 21 de
la L.E.R. La delacin es el actual llamamiento que hace la ley a aceptar o repudiar una herencia
(art. 956).

Leyes Relativas a los Contratos:

En todo contrato se distinguen los requisitos internos (o condiciones de fondo) y las
solemnidades por una parte, y los efectos, por otra.
Los requisitos internos son los que enumera el artculo 1445 del C.C.:
-

Consentimiento exento de vicio

34

Capacidad de las partes

Objeto lcito

Causa lcita

Las solemnidades:
Son las formalidades prescritas por la ley para la existencia de ciertos actos o contratos.
Los efectos de los contratos:
Son los derechos y obligaciones que ellos crean.
Los requisitos internos de los contratos, aquellos que se exigen para su validez, se rigen por la
ley vigente al momento de su celebracin. La razn es que desde el momento en que se celebra el
contrato surgen derechos para las partes, los cuales se incorporan a sus patrimonios y no pueden
ser afectados por una ley posterior que contemple nuevos o distintos requisitos para la validez del
contrato.
Asimismo, los efectos de los contratos se rigen por la ley vigente al momento de su
celebracin. La razn de ello est en que los derechos y obligaciones que emanan de un contrato
son creados por la voluntad de las partes y si bien en algunos casos dicha voluntad no se
manifiesta expresamente, sigue siendo la voluntad de las partes la que opta por someterse a las
reglas establecidas por la ley, que son las vigentes al momento de la celebracin del contrato.
En efecto, conforme al artculo 22 de la L.E.R.: En todo contrato se entendern incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Al decir el artculo 22 que: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin., quiere decir que ellas forman un solo cuerpo con el contrato, porque
ellas determinan tanto los requisitos necesarios para la validez del contrato como el alcance de los
derechos y obligaciones a que el contrato da lugar.
El Art. 22 slo se refiere a los contratos, pero no a los actos jurdicos.
Segn Alessandri, a falta de norma expresa, corresponde aplicar el mismo principio de
irretroactividad que rige los contratos a todos los dems actos legales, en virtud del espritu del
legislador y del aforismo donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.
El artculo 22 de la L.E.R. excepta de esta incorporacin al contrato de las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin: (ver tambin, art. 578)
1.- Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos.
(art. 24 de la L.E.R.) [penas legales]
2.- Las que sealan penas para el caso de infraccin de los estipulado en ellos; pues sta ser
castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. (penas convencionales)
La primera de las excepciones se refiere a las normas procesales y se ver en relacin con
ellas.
En cuanto a la segunda, hay que advertir que se refiere a las penas que por la infraccin del
contrato impongan las leyes (penas legales); no a las que hayan estipulado las partes
voluntariamente (penas convencionales, denominadas clusulas penales), porque estas ltimas
quedan sujetas a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 22.
35

Ello en cuanto los contratantes en virtud de la estipulacin expresa han adquirido el derecho de
que la pena estipulada se aplique, llegado el caso de la contravencin.
Leyes relativas a la prueba de los actos y contratos:
En otro aspecto, el artculo 23 de la L.E.R. se refiere a las leyes relativas a la prueba de los
actos o contratos.
Se acostumbra definir la prueba como la demostracin por un medio legal, de la veracidad de
un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama. (lo que se prueban son los
hechos y no el derecho)
La prueba se encuentra regulada por dos clases de normas: por leyes sustantivas y por leyes
adjetivas.
a)

Las leyes sustantivas: 8 (Derecho Civil -> normas de fondo)

Contemplan los medios de prueba y su procedencia o admisibilidad y el valor probatorio.

b)

Las leyes adjetivas, por su parte: 9 (Derecho Procesal -> normas de forma)
Establecen la forma en que debe rendirse la prueba en juicio.

De acuerdo al artculo 23 de la L.E.R.: Los actos y contratos vlidamente celebrados bajo el

imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aqulla estableca
para su justificacin; pero la forma en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley
vigente al tiempo en que se rindiere.
En otras palabras, la parte sustantiva de la prueba en lo relativo a los medios de prueba se rige
por la ley vigente a la poca de la celebracin del acto o contrato que se trata de probar; pero su
parte adjetiva queda sometida a la ley bajo la cual se rindiere la prueba.
Se ha observado que el artculo 23 no habla de que los actos o contratos debern probarse,
sino que podrn probarse en conformidad a la ley de su otorgamiento, lo que quiere decir que es
admisible valerse de un medio de prueba que la antigua ley no reconoca.

Leyes Relativas al Procedimiento Judicial:

Conforme al artculo 22 de la L.E.R., se establece como excepcin a la regla que entiende
incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, las leyes concernientes
al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos.
El artculo 24 de la L.E.R. reitera la misma idea al disponer que Las leyes concernientes a la
substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que
deben empezar a regir. Pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
Lo anterior se justificara en la medida que las leyes de esta naturaleza jams confieren
derechos susceptibles de ser adquiridos y, por lo tanto, nada hay que pueda oponerse a su
inmediato cumplimiento. Para salvar los inconvenientes que pudieran resultar de los cambios
sbitos de legislacin, basta que los trmites pendientes se lleven a trmino con arreglo a la ley
bajo cuyo imperio se iniciaron.
Otra regla de carcter procesal es el relativo a la forma en que se puede rendir la prueba.
Recordar tambin las reglas relativas a las acciones posesorias.
8

- Medios de prueba (art. 1698, inciso 2 del Cdigo Civil y art. 341 del C.P.C.)
- Admisibilidad de medio de prueba (art. 1708 y 1709, inciso 1)
- Valor probatorio de medio de prueba (art. 1700)
- Onus Probandi (Quin prueba?) (art. 1699)
- El objeto de la prueba (Qu se prueba?) (art. 1698) => si son los hechos o derechos (en general, los hechos se
prueban)
9
- Forma de rendir la prueba (art. 363 del C.P.C.)

36

Todo lo anterior se explica porque las normas procedimentales se dice que rigen in actum.

Leyes sobre Prescripcin:

El art 2492 seala que La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir
las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas, o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales..
As tenemos que existen dos clases de prescripcin:
-

Prescripcin Adquisitiva (modo de adquirir) 10, y

Prescripcin Extintiva (modo de extinguir). 11

Si una prescripcin ha corrido ntegramente bajo el imperio de una ley o si corre ntegramente
bajo otra posterior, no hay problema.
Pero el conflicto surge cuando una parte ha corrido durante la vigencia de una ley y otra nueva
viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin por
prescripcin.
En materia de prescripcin, nuestra ley se apart de la doctrina clsica, segn la cual mientras
no se cumplen las condiciones necesarias para que la prescripcin opere, no hay derecho
adquirido, de manera que la nueva ley puede modificar dichas condiciones sin caer en la
retroactividad.
De acuerdo al artculo 25 de la L.E.R.: La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley y que
no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra ley que la modifique, podr ser regida
por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente, pero eligindose la ltima, la prescripcin
no empezar a contarse sino desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir.
De manera que el prescribiente es el que elige la ley que debe regir su prescripcin; l ver
cual le conviene ms.
Cabe resaltar que la norma del artculo 25 de la L.E.R. se aplica tanto a la prescripcin
adquisitiva como extintiva.
Ahora, el artculo 26 de la L.E.R. se pone en la situacin en que la ley que rige la prescripcin
de lo que la nueva ley declara absolutamente imprescriptible y que la antigua ley permita prescribir.
De acuerdo con dicho artculo: Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible
no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a
poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin.
Este artculo 26 hace una perfecta aplicacin de la teora de los derechos adquiridos y meras
expectativas. En efecto, la prescripcin iniciada, pero que no se ha consumado, se mira como
simple expectativa; no es derecho adquirido porque mientras no concurran todas las condiciones
necesarias para que opere la prescripcin, no hay adquisicin.
Finalmente, cabe sealar que esta ltima norma, segn se desprende de su tenor literal, se
refiere solo a la prescripcin adquisitiva y no a la extintiva. Efectivamente, el artculo 26 habla de
no podr ganarse aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla; y la posesin es un
elemento de la prescripcin adquisitiva, pero no de la extintiva.
Supervivencia de la Ley:
La premisa es que derogada una ley, ella deja de producir efectos. Sin embargo, en ciertos
casos se produce el fenmeno conocido como Supervivencia de la ley.
10

- Posesin
- Tiempo
11
- Inactividad del acreedor
- Tiempo

37

Ello consiste en que la ley se aplica en ciertos casos, aun despus de haber sido derogada y
haber perdido su vigencia.
El ejemplo ms claro es el del artculo 22, 23 y 25 de la L.E.R. en cuanto la ley que estaba
vigente al momento de la celebracin del contrato va a seguir rigindole aun cuando con
posterioridad sea derogada. Es el fenmeno contrario al de la retroactividad de la ley en cuanto se
somete a una ley hechos acaecidos con posterioridad a su derogacin.

Derogacin de la ley:
La derogacin es la cesacin de eficacia de una ley en virtud de la disposicin o disposiciones
de otra ley posterior.
Importa privar a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por
otras.

Clases de derogacin:
1.- Derogacin expresa y derogacin tcita:
El art. 52 del Cdigo Civil dispone que: La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita.
Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita, cuando la
nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
Lo que caracteriza esencialmente a la derogacin expresa es la mencin que hace el legislador
de las leyes que deroga.
En cambio, la derogacin tcita se funda en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas
pocas, debe entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propsito de
modificar o corregir a la primera.
Pero como no debe llevarse esta presuncin ms all de su razn y objeto: La derogacin
tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que
no pugna con las disposiciones de la nueva ley. (art. 53)

2.- Derogacin total y derogacin parcial:

La derogacin total suprime por completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la
supresin, sea que la reemplace por otras disposiciones.
La derogacin parcial, en cambio, suprime uno o ms preceptos de la ley antigua,
substituyndolos o no por otros; el resto queda vigente.

3.- Derogacin tcita por va de la consecuencia o retrueque o carambola:

Ella ocurre cuando se deroga una norma del ordenamiento jurdico que constituye el supuesto
para que otra tenga sentido y pueda ser aplicada, para que exista verdaderamente como norma
jurdica vlida del sistem
Hay algunas leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor grado, a las
disposiciones de otras.
Estas leyes que simplemente se limitan a referirse a otros textos se llaman referenciales, y los
textos a los cuales aluden se denominan leyes referidas.
38

El problema se produce cuando se deroga la ley referida. Qu ocurre con las leyes
referenciales? Tambin dejan de existir?
Si se concluye afirmativamente, es decir, si se deroga la ley referida, quedara derogada tambin,
por carambola, la ley referencial.
Sin embargo, hay que analizar caso a caso.
Colocar ejemplo.
4.- Derogacin orgnica:
Ella se produce cuando una nueva ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes
precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las de la nueva
ley.
Para que esta derogacin tenga lugar, es menester que la nueva ley reglamente en forma
completa una materia o un organismo dado.
El determinar si una materia est o no enteramente regulado por una nueva ley, depende, no
del mayor o menor nmero de disposiciones que contiene la ley nueva con relacin a la antigua,
sino de la intencin revelada por el legislador de abarcar con las nuevas disposiciones toda una
materia, aun en el supuesto, muy improbable, de una disposicin nica.
Nuestros tribunales han acogido casos de derogacin orgnica. Un caso famoso, pero antiguo
es el de si deba aplicarse una disposicin de la ley de Municipalidades de 1887, que no estaba en
pugna con la ley vigente de 1891. La Corte Suprema seal que el asunto deba juzgarse de
acuerdo con la ley de 1891 y no con las preexistentes, porque es de la naturaleza de estas leyes
que un rgimen poltico establecido substituye a otro rgimen sin necesidad que se derogue el
anterior.
En el Derecho Comparado, es el Cdigo Civil italiano el que lo considera. Su art. 15 seala que
la derogacin orgnica se produce porque la nueva ley regula toda la materia ya regulada por una
ley anterior.

La derogacin en relacin a la ley general y la ley especial:

Es indudable que sin con posterioridad a una ley general se promulga una especial, sta
prevalece sobre aquella en todo lo que sean incompatibles; deroga las disposiciones que no
pueden coexistir con las suyas propias. Esto resulta de la mera aplicacin de los principios
generales de la derogacin tcita.
El problema se produce cundo a una ley especial sucede una general?
La mayor parte de los tratadistas sealan que una ley general posterior no deroga a una ley
especial anterior. Otros en cambio sealan que esta situacin es una cuestin de interpretacin que
se resuelve por el examen de la intencin legislativa.

Efectos de la derogacin de la ley derogatoria:

Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria, porque o la
nueva ley nada ha dispuesto con respecto al orden de las situaciones jurdicas disciplinadas por las
leyes anteriores, y entonces ello quiere decir que queda abolida la institucin jurdica
correspondiente o que quede gobernada por los principios generales; o si se ha dispuesto, significa
que valen sus disposiciones, aun cuando sean idnticas a las suprimidas por la ley derogatoria,
tambin abolida ahora.
Por lo tanto, es necesario que una ley expresamente devuelva su vigor a una ley derogada; la
simple abolicin de la ley derogatoria no puede por s sola dar vida a lo que ya no existe. Las leyes
que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el nombre de restauradoras o
restablecedores.
39

Caso del Artculo final del Cdigo Civil:

La importancia que tiene el anlisis de este artculo es de una doble perspectiva:
En primer lugar, seala la entrada en vigencia del Cdigo Civil. En efecto, el artculo final del
Cdigo dispone que: El presente cdigo comenzar a regir desde el 1 de Enero de 1857.
En segundo lugar establece una especie de derogacin, que segn Alessandri tiene el carcter
de expresa. La segunda parte del inc. primero del artculo final seala que: en esa fecha quedarn
derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias a l, las leyes preexistentes sobre todas las
materias que en l se tratan.
Por eso que hay algunos autores que tambin sealan que esta es una clase de derogacin
orgnica con formulacin expresa.
El inc. 2 seala que: Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las
obligaciones, procedimientos judiciales, confeccin de instrumentos pblicos y deberes de los
ministros de fe, slo se entendern derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de este
Cdigo.

Las personas:
Persona, desde el punto de vista jurdico, es todo ser capaz de tener derechos y obligaciones.
Existen dos especies de seres con personalidad: de un lado, las personas fsicas o naturales, que
tienen una existencia material; de otro, las personas jurdicas, que no poseen existencia corprea,
sino inmaterial, puramente jurdica.
-

El art. 54 del Cdigo Civil distingue entre personas naturales y personas jurdicas.

El Art. 55 seala que Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que
sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros.
Por su parte, el Art. 545 del Cdigo Civil define a las personas jurdicas, sealando que Se
llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y obligaciones civiles, y de
ser representados judicial y extrajudicialmente.

Personas Naturales:
El Art. 55 seala que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que
sea su edad, sexo, estirpe o condicin.
Principio de la Existencia de las Personas Naturales:
Debemos distinguir la existencia natural de la existencia legal de las personas naturales.
La existencia natural de las personas comienza con la concepcin y llega hasta al nacimiento, que
marca el inicio de la personalidad legal.

Existencia Legal:
40

Conforme al artculo 74 del C.C.: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que
perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.
Luego, para que se sostenga que una persona tiene existencia legal, es necesario que se haya
producido el nacimiento, el cual debe reunir tres condiciones:
A) Que la criatura se encuentre separada de su madre:
El desprendimiento del feto del claustro materno puede obedecer a causas naturales o puede
efectuarse artificialmente por medios quirrgicos. Es indiferente que se produzca de una u otra
forma.
B) Que la separacin sea completa. Qu se entiende que la separacin sea completa?
En opinin de muchos, ello quiere decir que no debe existir ningn vnculo entre la madre y el
hijo, ni siquiera el cordn umbilical.
Otros piensan que la frase se refiere al hecho de que la criatura salga toda del seno materno
aunque persista el cordn umbilical como unin pues dicho lazo es un nexo que no pertenece al
cuerpo del nio ni de la madre; agregando que de exigirse tal requisito, el nacimiento no sera un
acto puramente natural, sino artificial y podra dejarse a la voluntad del mdico o de los padres el
principio de la existencia de la persona.
C) Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera. Basta que viva la
fraccin ms insignificante de tiempo; basta un destello de vida.
Determinar si un individuo ha vivido o no puede tener mucha importancia en la prctica, por las
consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias.
Supongamos que una persona instituy heredero a un hijo pstumo (aquel que nace despus
de fallecido el padre): si ste nace vivo y muere un minuto despus, por ejemplo, ha heredado; en
tanto que si la criatura hubiese nacido muerta, nunca habra heredado.

Prueba de la sobrevivencia:
La supervivencia a la separacin puede probarse por los medios ordinarios, principalmente,
recurriendo al testimonio del mdico, matrona y dems circunstantes. Pero ello slo ser posible
cuando los signos de vida hayan sido muy ostensibles, pero en caso contrario habr que recurrir a
pericias mdico-legales, dirigidas a comprobar si la criatura respir, signo esencial de la vida.
Existen diversos mtodos al efecto; el ms conocido es el de la docimasia pulmonar
hidrosttica. Consiste, previas operaciones adecuadas, en sumergir los pulmones de la criatura en
una vasija de agua, y si flotan, significa que ha respirado, porque la entrada de aire disminuye la
densidad de los pulmones; si caen al fondo, debe suponerse lo contrario.
En cuanto a quin compete probar que la criatura naci viva o muerta, en conformidad a las
reglas del onus probando, art. 1698 del Cdigo Civil, ella corresponder a aqul que pretenda
derechos derivados de dicha circunstancias.
Finalmente, es importante sealar que no debe confundirse el nacimiento con el parto, que
consiste en el conjunto de fenmenos que producen la salida del feto, impulsado por el tero, a
travs del canal pelviano.

41

a) Nuestro Cdigo Civil slo exige, para conceder la personalidad, que la criatura nazca viva,
siendo indiferente la duracin de la vida extrauterina. Nuestro C.C. sigue la doctrina de la
VITALIDAD segn la cual, para ser persona slo es indispensable nacer vivo.
b) Pero otras legislaciones acogen la doctrina de la VIABILIDAD, que exige la aptitud del ser para
continuar viviendo fuera del seno materno; supone que la criatura ha nacido viva y que es capaz de
seguir viviendo fuera del tero. Esta doctrina presenta muchas dificultades ya que se basa en un
pronstico y no en un hecho. Para salvar la duda, algunas legislaciones presumen viable a la
criatura que viviere 24 horas, sin embargo, la ciencia demuestra que bien puede el nio vivir dicho
lapso y no ser viable. Por lo dems fijar un plazo de esa naturaleza es completamente arbitrario e
injustificado.

Existencia natural:
El legislador toma en cuenta la existencia natural, o sea la anterior al nacimiento, con el fin de
proteger la vida y los derechos del que est por nacer.

Proteccin de la vida del que est por nacer:

En efecto, el artculo 75 del C.C. seala que: La ley protege la vida del que est por nacer.
Luego agrega que: El juez, en consecuencia, tomar a peticin de cualquiera persona o de oficio,
todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algn modo peligra.
-

Est una accin de carcter popular, es decir, puede ser ejercida por cualquier persona:

Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene
en su seno, deber diferirse hasta despus de su nacimiento. (art. 75, inciso 2)
El Cdigo Penal castiga al que maliciosamente causare aborto (art. 342 - 345).
La legislacin laboral a favor de la mujer embarazada que tiene por objeto la proteccin del que
est por nacer.

Proteccin de los derechos del que est por nacer:

Conforme a lo dispuesto por el artculo 77 del C.C.: Los derechos que se deferirn a la criatura
que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el
nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin
nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En
el caso del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese jams existido.
Entonces para determinar la suerte de los derechos del que est por nacer, es preciso atender
al nacimiento:
a) Si el nacimiento constituye principio de existencia, entra el recin nacido en el goce de dichos
derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.

42

b) Si la criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente separada de

su madre, o no sobrevive a la separacin ni un momento siquiera, pasan los mencionados derechos
a otras personas, como si la criatura no hubiese existido jams.
Pero adems, es necesario que la criatura est concebida al tiempo de la delacin de los
derechos, esto es, para que el derecho se adquiera por la criatura que nace viva, es menester que
haya estado concebida en el momento de la delacin del derecho. El artculo 77 habla de derechos
deferidos a la criatura que est en el vientre materno, es decir, derechos que requieren la existencia
actual del individuo al momento que son deferidos. No se refiere a personas futuras que al tiempo
de la delacin no existen, pero se espera que existan. Esto tiene importancia en materia sucesoria.
(Ej. Art. 962).

Presuncin de la poca de la concepcin:

Ahora bien, cmo saber si la criatura estaba concebida al tiempo de la delacin del derecho?
Para no dejar en la incertidumbre un punto tan importante, el C.C. establece una presuncin de
derecho en cuanto a la poca en que se produjo la concepcin.
As el artculo 76 dice: De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla
siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que
180 das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que
principie el da del nacimiento.
Los das cabales significan completos (24 horas) y se cuentan hacia atrs desde las 0:00 horas
del da del nacimiento de la criatura. Atendido que la ley presume que la concepcin se produje no
antes ni despus de 180 das contados hacia atrs de la forma indicada, existe un lapso de 120
das dentro de los cuales se presume que se produjo la concepcin.
Tratndose de una presuncin de derecho, no puede probarse que la concepcin no se produjo
dentro de los 120 das sealados por la ley. Lo anterior se critica sealndose que la presuncin
debera ser simplemente legal pues, especialmente hoy en da con los avances que ha
experimentado la medicina, es perfectamente factible que la concepcin se hubiere producido fuera
del plazo estipulado en la ley.
La ley es clara en cuanto a que no puede probarse que la concepcin se produjo fuera de los
120 das indicados, pero se discute si se puede probar que la concepcin se produjo en un da
determinado dentro de esos 120. La mayora estima que s.

Partos Dobles o Mltiples:

El Cdigo Civil no contiene disposicin especial para determinar qu criatura debe considerarse
mayor cuando nazca ms de una en un mismo parto.
Despus de la abolicin de los mayorazgos y vinculaciones, la primogenitura no tiene la
importancia que tena antes, pero contina tenindola para el goce de los censos y para la
adquisicin de donaciones a favor del primer hijo que nazca.
El artculo 2051 que se refiere a los censos, se ha hecho cargo de esta dificultad: cuando
nacieren de un mismo parto dos o ms hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la
prioridad del nacimiento, se dividir entre ellos el censo por partes iguales, y en cada una de ellas
se suceder al tronco en conformidad al acto constitutivo. Se dividir de la misma manera el
gravamen a que el censo estuviere afecto.
Del tenor de dicha disposicin, se desprende que el legislador considera mayor a la criatura
que nace primero, pues slo cuando no puede saberse la prioridad del nacimiento, ordena dividir
entre ellas el censo por partes iguales.
43

Por otro lado, el Reglamento del Registro Civil seala que en caso de gemelos, debe dejarse
constancia de ello en las respectivas inscripciones de nacimiento, indicndose cual de ellos hubiese
nacido primero y si no pudiere saberse, debe dejarse constancia de tal imposibilidad.

Extincin o Fin de la Personalidad Natural:

Conforme al artculo 78 del C.C. la persona termina en la muerte natural.
Actualmente nuestro Derecho slo considera la muerte natural pues se suprimi la muerte civil.
Hasta 1943 existi entre nosotros la muerte civil, que era la profesin solemne, ejecutada
conforme a las leyes, en instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica. Su efecto principal
era que marcaba el trmino de la personalidad relativamente a los derechos de propiedad pues el
individuo no poda conservar ni adquirir vlidamente bienes para s ni para otro.
La muerte natural puede ser real o presunta:

Muerte natural:
Es la cesacin de los fenmenos que constituyen la vida o extincin de la vida fisiolgica.
Aqu se plantea el problema de la muerte cerebral que determina la muerte en atencin a la
cesacin de las funciones cerebrales. Decretada por los mdicos, se pueden interrumpir los
procedimientos por los cuales se mantiene viva a la persona.

Muerte real:
Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta y cualquiera sea la causa que la determine.
Como la muerte es un hecho que produce importantes consecuencias jurdicas, el legislador ha
tomado medidas de diversa ndole dirigidas a comprobar la efectividad de la muerte: certificado del
mdico que asisti al difunto, inscripcin del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil,
prohibicin de sepultar el cadver sin previa licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la
comuna en que haya ocurrido la defuncin, etc.

Comurientes:
El determinar con precisin el momento que una persona muere, puede tener gran importancia
jurdica sobre todo en materia sucesoria. En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a
sucederse recprocamente o una a la otra, mueran sin que se sepa el deceso de cual ocurri
primero.
El artculo 79 se encarga de resolver dicho problema: Si por haber perecido dos o ms
personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra
causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder
en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de
ellas hubiese sobrevivido a las otras.
Dicha presuncin opera slo en caso de que pudiere saberse el orden en que han ocurrido las
muertes, y puede dicha presuncin destruirse demostrando que cierta persona falleci antes o
despus que la otra u otras.
La presuncin de comurientes se refiere al caso de muerte real y no al de muerte presunta.
Por lo dems, la presuncin es de carcter general y se aplica, no slo en caso de los
acontecimientos sealados en la disposicin, sino en cualquier otro acontecimiento en que se den
44

los presupuestos de la norma, porque la enumeracin que hace el artculo es enunciativa, por va
de ejemplo y no taxativa.
Tampoco es menester que las personas hayan estado en un mismo sitio ya que la norma se
aplica a todos los casos en que por cualquiera causa no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido los fallecimientos de dos o ms personas.

Muerte Presunta:
Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que
ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no (art. 80 y 81, inciso 1).
El juez partiendo de ciertos antecedentes conocidos presume la muerte de la persona. Por eso
tambin suele llamarse Presuncin de Muerte por Desaparecimiento.

Dos circunstancias conocidas dan base a la presuncin legal:

A) La ausencia o desaparecimiento del individuo por largo tiempo del lugar de su domicilio.
B) La carencia de noticias de esa persona.
En realidad, si una persona desaparece de su domicilio y transcurre un largo tiempo sin que d
noticias de su paradero, nos lleva a pensar que lo ms probable es que efectivamente haya muerto,
porque, dentro de las relaciones de familia y de amistad, apenas puede concebirse que no
mantenga comunicaciones con los suyos, sobre todo si tiene bienes en el lugar desde el cual ha
desaparecido.

Objetivo:
El objetivo de la muerte presunta es resguardar diversos intereses.

La ley considera:
A) El inters de la persona que ha desaparecido.
B) El inters de los terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la
sucesin del desaparecido, y
C) El inters general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados.

Importancia:
Las legislaciones antiguas fueron deficientes en materia de ausencia y desaparecimiento. Slo
contenan algunas disposiciones aisladas sobre nombramiento de curador para la administracin de
los bienes del desaparecido y para otros fines especiales.
45

Se justifica la mnima atencin del legislador antiguo a la institucin que nos afana: las
condiciones de aquellas pocas hacan raro el caso del desaparecimiento de una persona.
Pero hoy, la facilidad y rapidez de las comunicaciones entre pases distantes, han hecho crecer
en la misma proporcin la probabilidad de que haya muerto una persona de quien por mucho
tiempo no se ha tenido noticia en el centro de sus relaciones familiares y de sus intereses.

Fuentes del Cdigo chileno y relativa originalidad de ste en materia de muerte presunta:
Andrs Bello tuvo presente el Cdigo francs, con los comentarios de Rogron y de Delvincourt;
el Cdigo de Luisiana; el Cdigo de Austria y el Proyecto del Cdigo espaol de 1851. Pero en
muchos puntos dio soluciones propias, originales, que le parecieron ms adecuadas.

Significados de la palabra ausente en el Cdigo Civil chileno.

El Cdigo Civil toma esta palabra en diversos significados:
1) Para los efectos del nombramiento de un curador de bienes, considera ausentes a aquellas
personas cuyo paradero se ignora, o que a lo menos han dejado de estar en comunicacin con los
suyos, con grave perjuicio del mismo ausente, o de terceros, y que no han constituido procurador o
slo lo han constituido para cosas o negocios especiales (art. 473)
2) Para los efectos de la declaracin de muerta presunta, el cdigo llama ausentes a los que han
desaparecido y se ignora si viven, habiendo transcurrido por menos cinco aos desde la fecha de
las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia y llenndose los dems trmites que exige la
ley (art. 80 y 81, modificado por la Ley 6.162, de 28 de enero de 1938)
3) Para los efectos de la apertura y publicacin del testamento cerrado. Le ley entiende por
escribano y testigo ausentes (art. 1025) a todos los que no comparecen o no pueden comparecer al
acto de apertura del testamento cerrado, cualquiera que sea la causa, como muerte, demencia, etc.
(R.D.J. T.IV, sec. 2a, pg. 17).

Condiciones Necesarias para que tenga lugar la Muerte Presunta:

Del artculo 80 del C.C., que dice: Se presume muerto al individuo que ha desaparecido,
ignorndose si vive, y verificndose las condiciones que van a expresarse., y de las disposiciones
que le siguen, se deduce que para que tenga lugar la muerte presunta deben reunirse 4 requisitos:
1.- Que sea declarada por sentencia judicial;
2.- Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones legales de procedimiento;
3.- Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su domicilio; y
4.- Que no se tengan noticias de su existencia.

46

Perodos de desaparecimiento:
El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es definir la suerte de los bienes que
constituan el patrimonio dejado por el desaparecido o que pudieran corresponderle en las
sucesiones abiertas durante su ausencia.
Desde este punto de vista, el desaparecimiento se divide en tres perodos:
1)

El de mera ausencia, al fin del cual se expide la declaracin de presuncin de muerte

2)

El de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y

3)

El de la posesin definitiva de los mismos bienes

Declaracin de la Presuncin de Muerte:

Quin puede pedirla?
La declaracin de muerte presunta puede ser provocada por cualquiera persona que tenga
inters en ella. (art. 81, N 3)
Y es tal, toda persona que tiene un inters pecuniario subordinado a la muerte del
desaparecido.
Por ejemplo: los herederos presuntivos, el propietario de bienes que el desaparecido usufructa, los
legatarios, etc. (art. 91)
Pero no se hallan en la misma situacin los acreedores del ausente, porque su inters
pecuniario no est subordinado a la muerte del desaparecido; y si quieren hacer valer sus
derechos, les basta con dirigirse a los apoderados del ausente o provocar el nombramiento de un
curador.
Es ms evidente an que el Ministerio Pblico, que puede provocar medidas para resguardar
los intereses del ausente, y entre ellas el nombramiento de curador, no podra perseguir la
declaracin de muerte presunta. Los trminos empleados en el N 4 del artculo 81 manifiestan que
el defensor de ausentes debe intervenir en el juicio de declaracin de muerte contradictoriamente
con la persona que la solicite, a fin de procurar el mayor esclarecimiento de los hechos; y debiendo
oponerse a la declaracin s estima que el ausente est vivo o si las pruebas del desaparecimiento
no son completamente satisfactorias, no sera posible que l la provocara.
Juez competente para declarar la muerte presunta:
La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile () (art. 81, inciso 1), y aadiendo la siguiente disposicin: En los casos de
presuncin de muerte por desaparecimiento, el juez del lugar en que el desaparecido hubiera
tenido su ltimo domicilio ser competente para declarar la presuncin de muerte y para conferir la
posesin provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido a las personas que justifiquen tener
derechos a ellos. (art. 151 del Cdigo Orgnico de Tribunales)
El fundamento de la competencia de este tribunal se halla en el principio general que prescribe
que todos los actos judiciales o extrajudiciales que interesan a una persona, deben efectuarse en
su domicilio, y en la consideracin especial que supone que una persona es mucho ms conocida
en su domicilio que en otra parte. Ah tiene sus relaciones y es muy probable que haya noticias de
su paradero.
Aceptndose en Chile la pluralidad de domicilios parece no haber inconveniente para que
cualquier juez, de uno u otro domicilio si ambos tenan la persona antes de desaparecer, declare la
muerte presunta.
47

Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este pas no tienen

competencia para declarar la presuncin de muerte por desaparecimiento.

Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaracin de presuncin de muerte por
desaparecimiento:
Ellas se encuentran enumeradas en el artculo 81 del C.C. y su principal fin es proteger los
intereses del ausente poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento.
1 Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido y que
se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo (art. 81, N 1). Informacin sumaria de
testigos:
Dichas circunstancias pueden probarse por medio de informacin sumaria de testigos, sin
perjuicio de que el juez, de oficio o a peticin de cualquier persona interesada, o del Defensor de
Ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos
(art. 81, N 4, segunda parte).
2 La citacin del desaparecido (art. 81, N 2):
De acuerdo al N 2 del artculo 81: Entre stas pruebas ser de rigor la citacin del
desaparecido, que deber haberse repetido hasta por tres veces en el peridico oficial, corriendo
ms de dos meses entre cada dos citaciones.
El nmero de avisos que se pueden publicar queda a voluntad de los interesados, pero el
mnimo es de tres, corriendo ms de dos meses entre cada dos citaciones. Siendo tres las
citaciones y mediando ms de dos meses entre cada dos citaciones, el perodo de duracin de
stas es de 4 meses a lo menos, suponiendo que la segunda citacin se haga al da siguiente de
completados los dos meses posteriores a la primera citacin y la tercera inmediatamente despus
de corridos los dos meses de la segunda.
Las citaciones deben hacerse en el peridico oficial, que es actualmente el Diario Oficial,
porque respecto de esta publicacin hay seguridad de que llega a todas las autoridades de la
Repblica, dentro del territorio nacional, y a todos los representantes diplomticos y consulares de
Chile en el exterior. As existen grandes probabilidades de que el desaparecido pueda imponerse de
que se pretende declarar su muerte presunta.
3 La intervencin del Defensor de Ausentes (art. 81, N 4):
Para proceder a la declaracin de muerte presunta, y en todos los trmites posteriores, debe
ser odo el Defensor de Ausentes.
Todo Defensor Pblico, como es el Defensor de Ausentes, tiene por misin velar por los
intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus derechos. No hay que
confundir estos defensores pblicos con el Ministerio Pblico, constituido hoy por los Fiscales de la
Cortes de Apelaciones, cuyo cometido es representar ante los Tribunales de Justicia el inters
general de la sociedad.
4 Insercin de las sentencias en el peridico oficial:
Conforme al numeral 5 del artculo 81: Todas las sentencias (que se dicten durante el
procedimiento), tanto definitivas como interlocutorias, se insertarn en el peridico oficial.
5 Transcurso de cierto plazo mnimo desde la ltima citacin del desaparecido (art. 81, N 3):
Es requisito previo de la declaracin de muerte presunta que hayan transcurrido tres meses al
menos desde la ltima citacin.

48

Para que procede la declaracin de muerte presunta debe antes justificarse, entre otros hecho
ya mencionados, que desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia, han
transcurrido a los menos cinco aos (art. 81, N 1)

Desde cundo se cuenta el plazo de cinco aos?; Desde qu son enviadas las ltimas noticias?;
O desde la fecha en qu son recibidas?
I) Don Andrs Bello observa, en una de sus notas llamado Proyecto Indito, que el Cdigo
francs no determina si por da de las ltimas noticias se entiende el de la fecha de las ltimas
noticias, o el de la fecha en que se reciben. Admitida la primera suposicin, agrega, si la ltima
noticia es una carta del desaparecido, qu motivo habra para presumir su fallecimiento en la
misma fecha de la carta? Y, en seguida, pudiendo transcurrir mucho tiempo entre la fecha de las
ltimas noticias y la de su recibo, qu motivo habra para excluir de la herencia a todos los
herederos presuntivos que hubiesen fallecido en el tiempo intermedio?
Como vemos, el seor Bello se content con dejar establecido que cualquiera que sea el punto
de partida que se tome para contar el plazo, resulta arbitrario; pero no se pronunci en el texto legal
ni en sus notas por una de las dos fechas: dej la misma duda que l observaba al Cdigo francs.
II) Don Luis Claro Solar sostiene que los cinco aos se cuentan desde la fecha de las ltimas
noticias y no desde la fecha en que estas se reciben. Porque el da de las ltimas noticias, despus
del cual no se volvi a saber ms del individuo ausente, haba constancia de su existencia; pero no
habindose vuelto a saber ms de l principia la duda de que est vivo. El da en que las noticias
se reciben puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto de partida.
III) Don Manuel Somarriva U. opina lo contrario, por dos razones:
A) Porque las noticias se tienen cuando se llegan y no cuando se expiden.
B) Por un argumento basado en la historia de la ley. Andrs Bello, en la misma nota aludida, dice
que en el punto que examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios del
tratadista francs Delvincourt, y ste piensa que el plazo debe contarse desde el da en que las
ltimas noticias han sido recibidos.
Por lo dems, entre los autores franceses modernos la cosa es discutida. Baudry-Lacantinerie y
Houques-Fourcade, por ejemplo, estn por la primera opinin aqu citada; Aubry y Rau, en cambio,
se inclinan por la segunda, lo mismo que los profesores Mazeaud.

Casos especiales de declaracin de muerte presunta:

La regla general es que transcurridos 5 aos desde las ltimas noticias del desaparecido se
declare la muerte presunta. Sin embargo, hay casos excepcionales en que se exigen otros plazos
para reclamar la muerte presunta.
1.- El primer caso, que no es propiamente una excepcin, se refiere al caso en que una persona
ha desaparecido hace 5 aos y se probare que han transcurrido 70 aos desde su nacimiento. En
este caso, se proceder inmediatamente a declarar la posesin definitiva de los bienes. Art. 82.
2.- Caso en que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro
semejante y no se ha sabido ms de l. En este caso, y transcurrido 5 aos, se decretar la
posesin definitiva (art. 81, N 7).
49

3.- El que desaparece por la prdida de toda nave o aeronave que no apareciere a los tres meses
de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron. Transcurrido ese plazo, se podr solicitar
la declaracin de muerte presunta. (Art. 81, N 8).
4.- En el caso del desaparecido en un sismo o catstrofe, se podr solicitar la declaracin de
muerte presunta, transcurrido seis meses del siniestro. (Art. 81, N 9).
Fijacin del da presuntivo de muerte:
De acuerdo al artculo 81, N 6: el juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del
primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias.
La ley ordena al juez fijar un da determinado como presuntivo de la muerte, no ha facultado al
magistrado para fijar esa fecha, porque el juez no podra casi nunca haberlo sino por medio de
conjeturas sumamente falible y que abrirn gran campo a las arbitrariedad. (Nota de Andrs Bello a
uno de los Proyectos).
La regla del cdigo podra estimarse arbitraria, pero parece un periodo razonable frente a una
situacin como sta, en que reina la incertidumbre. Pueden derivarse de dicha norma algunas
injusticias, como la de llamar a la sucesin del desaparecido personas que por no haberle
sobrevivido no tendran derecho a sucederlo; y, por el contrario, pueden excluirse de la sucesin
personas que por haberle realmente sobrevivido, tienen derecho a ella.
Pero, qu regla podra adoptarse que no est sujeta a ninguno de estos inconvenientes? Y la
necesidad de fijar de cualquier modo la fecha de la muerte, es evidente, puesto que por ella se
califican los derechos en la sucesin del desaparecido.
Y es necesario establecer una fecha de muerte a la que habr que estarse para:
-

La determinacin del patrimonio del ausente.

La calificacin de los derechos en su sucesin (determinar quines son herederos y cunto le

corresponde a cada uno).

El legislador contempla s tres casos de excepcin en que el da presuntivo de muerte de una

persona se fija en otra fecha:
1) Fijacin del da presuntivo de la muerte de una persona que recibi una herida grave en la
guerra o le sobrevino otro peligro semejante, en cuyo caso fijar el juez como da presuntivo de la
muerte el de la accin de guerra o peligro. No siendo enteramente determinado ese da, adoptar
un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso y conceder
inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido (art. 87, N 7).
2) Caso de una persona que se encontraba en una nave o aeronave reputada perdida, en que el
juez fijar el da presuntivo de la muerte siguiendo la misma regla precedente y conceder
inmediatamente la posesin definitiva de los bienes. Se reputar perdida toda nave o aeronave que
no apareciere a los tres meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron (art. 87, N
8).
En este caso no regir lo dispuesto en el N 2 (que se refiere a la citacin del desaparecido), ni
el plazo establecido en el N 3 (que alude al plazo mnimo de tres meses que debe transcurrir
desde la ltima citacin para que pueda ser provocada la declaracin de muerte presunta); pero
ser de rigor or a la Direccin General de la Armada o a la Direccin General de Aeronutica,
segn se trate de nave o aeronave.
50

Como de los accidentes de aviacin y martimos se tiene conocimiento rpido es innecesario

citar al desaparecido. 12
3) Da presuntivo de la muerte de una persona desaparecida con ocasin de un sismo o
catstrofe, que provoque o haya podido provocar la muerte e numerosas personas en determinadas
poblaciones o regiones (art. 87, N 9).

Inscripcin de la Sentencia Ejecutoriada que declara la Muerte Presunta:

Las sentencias ejecutoriadas que declara la muerte presunta deben inscribirse en el Libro de
Defunciones del Registro Civil en la comuna correspondiente al tribunal que efectu la declaracin.
Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio (Ley 4.808, art. 8, inciso 1)

Suerte de los bienes del Ausente o Desaparecido:

a)

Periodo de Mera Ausencia:

El periodo de la mera ausencia, al trmino del cual se declara la muerte presunta, comienza
con la fecha de las ltimas noticias que se han tenido del desaparecido, y dura hasta el da en que
se decreta la posesin provisoria o definitiva de sus bienes, a los cinco aos, o seis meses, segn
los casos.
En otras palabras, entre los derechos de los presuntos sucesores y el inters del ausente,
prevalece este ltimo.
La posesin de los bienes no se altera en este periodo y ellos continan en poder del
desaparecido a travs de sus apoderados o representantes legales.
Si el ausente no ha dejado representantes legales o mandatario general, o el mandato ha
terminado, procede el nombramiento de curador de bienes de acuerdo con los artculos 473 y
siguientes del C.C.

Caractersticas:
En este primer periodo, predominando las posibilidades de vida y de regreso del desaparecido,
las medidas adoptadas tienden exclusivamente a preservar sus derechos y su patrimonio
garantizndole su integridad. Entre los derechos de los presuntos sucesores y el inters del
ausente, prevalece el ltimo.

Personas que administran los bienes del desaparecido:

12

Ha de observarse que la ley que cre la Caja de la Previsin de la Marina Mercante Nacional, dice respecto a sus
imponentes: La pensin de montepo se defiere el da del fallecimiento. En caso de prdida o naufragio de una nave, de
muerte por sumersin o por otro accidente martimo o areo, si no ha sido posible recuperar los restos del imponente,
podr acreditarse el fallecimiento, para todos los efectos de esta ley, con un certificado expedido por la Direccin del
Litoral y de Marina Mercante o la Direccin de Aeronutica, segn proceda, que establezca la efectividad del hecho, la
circunstancia de que el causante formaba parte de la tripulacin o del pasaje y que determine la imposibilidad de
recuperar sus restos y que permita establecer que el fallecimiento se ha producido a consecuencia de dicha prdida,
naufragio o accidente. (Ley 6.037, de 5 de marzo de 1937, art. 32, inciso 2, conforme al texto que le dio el art. 92 de la
Ley 16.744, de 1 de febrero de 1968)

51

Segn el artculo 83: Durante los cinco aos o seis meses prescritos en los nmeros 6, 7 y
8 del artculo 81, se mirar el desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarn de los intereses
del desaparecido sus apoderados o representantes legales.
Si el ausente no ha dejado representantes legales o mandatario general, o el mandato ha
terminado, procede el nombramiento de curador de bienes, de acuerdo con los artculos 473 y
siguientes. (ver definicin del mandato en el art. 2116 del Cdigo Civil).
Como se ve, la posesin de los bienes no se altera en este periodo.
Trmino del periodo de mera ausencia:
-

El decreto de posesin provisoria

El decreto de posesin definitiva, cuando el anterior no tiene cabida;

El reaparecimiento del ausente, y

El conocimiento positivo de la fecha de la muerte real del desaparecido.

Pero en estos ltimos dos casos no slo se termina el perodo de mera ausencia, sino todo el
proceso de muerte presunta pues se desvirta el hecho en que se basaba; si el ausente reaparece,
recobrar l la administracin de sus bienes, y si se logra probar la fecha exacta de la muerte real,
corresponde aplicar las reglas de sta y no las de la muerte presunta.

b)

Periodo de la Posesin Provisoria:

El periodo de posesin provisoria de los bienes del desaparecido comienza con el decreto del
juez que la concede y termina con el decreto del juez que otorga la posesin definitiva de los bienes
del desaparecido.
Luego, se decretar la posesin provisoria de los bienes del desaparecido transcurridos que
sean cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias del desaparecido.
Los bienes del desaparecido respecto de los cuales se concede el decreto de posesin
provisoria son aquellos bienes, derechos y acciones del desaparecido cuales eran a la fecha de la
muerte presunta (art. 85).
De esta manera, se comprenden los derechos deferidos al desaparecido antes de la fecha
presuntiva de muerte, pero quedan fuera los derechos que podran haberle correspondido en
sucesiones abiertas con posterioridad a esa fecha.

Caractersticas:
En este periodo, no prevaleciendo la probabilidad del regreso, sino que contrapesndose con la
probabilidad de la muerte, la ley concilia los derechos del desaparecido con los de las personas a
quienes habran pasado los bienes del ausente si hubiera realmente fallecido.
Fecha en que se dicta el decreto de posesin provisoria:
De acuerdo el artculo 81, N 6, establece que: El Juez fijar como da presuntivo de la muerte
el ltimo del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias; y transcurridos cinco aos
desde la misma fecha, conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
Quines pueden solicitar el decreto de posesin provisoria?
Slo pueden solicitar el decreto de posesin provisoria los herederos presuntivos del
desaparecido, entendindose por tales, los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la
muerte presunta. (art. 85)
Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento dejado por el desaparecido; y
herederos legtimos o abintestato, los establecidos por la ley.
52

Este sistema, dice con toda razn don Luis Claro Solar, al sealar que tiene fundamento
racional en lo que se refiere a los nudos propietarios, a los fideicomisarios y dems personas que
tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido, porque el derecho de stos no nace
sino con la muerte y ellos no pueden quejarse desde que para reclamar los bienes tienen que
probar que la muerte ha ocurrido. El legislador no concede todos sus efectos a la declaracin de
muerte presunta, sino cuando parece realmente muy remoto el desaparecimiento del ausente,
cuando las probabilidades de su muerte son muy graves.
No sucede lo mismo con los legatarios. Si el legislador ha credo justo atender a la voluntad del
ausente para confiar a los herederos instituidos por l el cuidado de los bienes mientras llega el
momento de liquidar su sucesin, no vemos qu motivo pueda haber para no tomar en cuenta esa
misma voluntad cuando se refiere a un bien determinado. Conocida por los herederos la voluntad
del testador respecto de ese bien, no atendern a su administracin con el mismo cuidado que
observarn seguramente en los bienes que han de pertenecerles en definitiva y ni los intereses del
ausente, ni los de los legatarios, quedarn garantidos.

Caso en que no se presentan herederos:

No presentndose herederos, se proceder en conformidad a lo prevenido para igual caso en
el libro III, ttulo De la apertura de la sucesin. (art. 84, inciso final). Este artculo se refiere al
1240, segn el cual: El juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello, o de oficio,
declarar yacente la herencia y nombrar curador.

Slo a los herederos concede la ley la posesin provisoria de los bienes del desaparecido:
La ley slo concede la posesin provisoria de los bienes a los herederos, no a los legatarios.
Estos, lo mismo que los nudos propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o
posedos fiduciariamente por el desaparecido y, en general, todos aquellas que tengan derecho
subordinados a la muerte del desaparecido, no podrn hacerlos valer sino despus de decretada la
posesin definitiva. (art. 91)

Patrimonio cuya posesin se confiere a los herederos presuntivos:

El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes, derechos y acciones
del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta. (art. 85, inciso 2)
De aqu resulta que todas las herencias deferidas al desaparecido antes de la declaracin de
muerte presunta, pasan a los herederos presuntivos, pero no as las sucesiones abiertas con
posterioridad a esa fecha, respecto de las cuales no tienen derecho alguno.

Efectos del decreto de posesin provisoria:

1 Queda disuelta la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales si lo
hubiere con el desaparecido. (art. 84 y 1764, N 2). O de participacin en los gananciales.
Al disolverse la sociedad conyugal debe procederse a su liquidacin y surge la duda respecto al
cual debe atenderse para determinar el patrimonio de la sociedad.
a) Don Alfredo Barros Errzuriz cree que la disolucin de la sociedad conyugal y, en
consecuencia, la liquidacin de dicha sociedad debe hacerse con relacin a la fecha del decreto de
posesin provisoria.
53

b) Don Arturo Alessandri, don Manuel Somarriva y don Luis Claro Solar sostienen que la sociedad
debe reputarse disuelta el da fijado por el juez como da presuntivo de la muerte con arreglo a los
nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81. Su liquidacin, por lo tanto, debe hacerse con relacin a ese da
y no a la fecha de esos decretos. As se desprende del artculo 85, que atiende a ese da para
determinar quines son los herederos del desaparecido y cules son los bienes en que suceden.
2 se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hubiere dejado
alguno () (art. 84, inciso 1).
Los bienes se entregan a los herederos testamentarios y legtimos, y para conocer a aquellos
es necesario abrir y publicar el testamento.
3 Se efecta la emancipacin legal de los hijos que se hallan bajo la patria potestad del
desaparecido, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro padre (artculo 270, N 2): la
emancipacin se efecta: 2. Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en
su caso, de los bienes del padre o la madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la
patria potestad.
Para saber a quin le corresponde ejercerla ver arts. 243 y siguientes. Ahora, si la persona
desaparecida es el ltimo de los padres vivos, lisa y llanamente se produce la emancipacin de los
hijos de familia.
Antes de la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley 19.585, slo se encontraban
sometidos a patria potestad los hijos legtimos y ella slo corresponda al padre (legtimo) y slo
pasaba a la madre a falta del padre. De manera que con el decreto de posesin provisoria se
efectuaba la emancipacin de los hijos bajo la patria potestad del desaparecido, salvo que
correspondiera ejercerla a la madre; y si la persona desapareca era la madre que ejerca la patria
potestad, se produca lisa y llanamente la emancipacin de los hijos legtimos.
La Ley 19.585 confiere la patria potestad tanto al padre como a la madre y, adems, sin
distinguir si la filiacin de los hijos es matrimonial o no matrimonial, pudiendo ejercerla uno slo de
los padres o ambos conjuntamente segn lo acuerden los mismos padres o se confiera por
sentencia judicial.
4 Finalmente, en virtud del decreto de posesin provisoria, como el nombre de la resolucin
judicial lo indica: se da la posesin provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos
presuntivos. (artculo 84); no habindolos, se procede a declarar yacente la herencia (art. 1240).
Cabe agregar que: los herederos presuntivos (poseedores provisorios) representarn a la
sucesin en las acciones y defensas contra terceros. (artculo 87)
Obligaciones de los herederos presuntivos encaminados a garantir los intereses del desaparecido:
Siendo simplemente provisoria la posesin dada a los herederos presuntivos, la ley impone a
stos obligaciones encaminadas a garantir los intereses del desaparecido. Estas obligaciones se
refieren al inventario y la caucin.
1 Inventario:
Conforme al artculo 86: Los poseedores provisorios formarn ante todo un inventario solemne
de los bienes, o revisarn y rectificarn con la misma solemnidad el inventario que exista.
Mediante el inventario se sabe de qu bienes deben responder los poseedores provisorios. Es
inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los
requisitos que en el artculo se expresan. Pueden decretar su formacin los jueces rbitros en los
asuntos de que conocen. (art. 858 C.P.C.).
2 Caucin:
De acuerdo con el artculo 89: Cada uno de los poseedores provisorios prestar caucin de
conservacin y restitucin, y har suyos los respectivos frutos e intereses.
54

Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena. (Art. 46 del Cdigo Civil).
A qu ttulo poseen los bienes los presuntivos?
a) Algunos, entre ellos Claro Solar, sostienen que a ttulo de usufructo, y sealan entre los
usufructos legales ste, el de los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido sobre el
patrimonio presuntivo de ste.
b) Otros, como Luis Borja, dicen que no se trata de un usufructo sino que afirman que los
poseedores provisorios son dueos de los bienes bajo condicin resolutoria de que el desaparecido
reaparezca, o se tengan noticias que motiven la distribucin de los bienes segn las reglas
generales, esto es que se sepa la fecha de muerte real.

Disposicin de los bienes por los poseedores provisorios:

Respecto de la disposicin de los bienes que los herederos presuntivos reciben, hay que
distinguir segn se trate de muebles o inmuebles:
1)

Muebles:
En conformidad a los incisos 1 y 3 del artculo 88, los poseedores provisorios podrn desde
luego vender una parte de los muebles, o todos ellos, siempre que:
-

El juez lo creyere conveniente.

Que sea odo el defensor de ausentes

La venta se haga en pblica subasta

Las atribuciones del juez en cuanto a la autorizacin para enajenar los bienes muebles, son del
todo discrecionales, pues hubiera sido muy difcil, acaso imposible, poner todos los casos. Muchas
veces la venta es necesaria, como cuando se trata de bienes que pueden deteriorarse por el
transcurso del tiempo, o cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera
pagarse con el precio de los bienes muebles.
Otras, la venta de los muebles sera del todo perjudicial al desaparecido si reapareciese, como
cuando haya alhajas u otros objetos que tengan valor de afeccin, o cuando el desaparecido
hubiera dejado colecciones cientficas, bibliotecas cuya reposicin es muy difcil aun inviertendose
ingentes sumas de dinero.
2)

Inmuebles:
Respecto de los inmuebles, el legislador toma mayores precauciones.
Los bienes races del desaparecido no pueden enajenarse ni hipotecarse antes de la posesin
definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez, con conocimiento
de causa y con audiencia del defensor de ausentes (art. 88, inciso 2). La venta de los bienes debe
hacerse en todo caso en pblica subasta. (art. 88, inciso 3)
El juez es, pues, el llamado a calificar, en vista de los antecedentes que se le presenta, si hay
causa necesaria o una utilidad evidente en vender o hipotecar los bienes del desaparecido.
Luego, la regla general es que durante el periodo de posesin provisoria de los bienes del
desaparecido, los bienes inmuebles no pueden ser enajenados ni hipotecados. Slo por excepcin
55

se podr proceder a su enajenacin o hipoteca siempre que se cumpla con los siguientes
requisitos:
-

Que haya una causa necesaria o utilidad evidente.

Que estas situaciones sean declaradas por resolucin judicial con conocimiento de causa.

Que se realice con audiencia del defensor de ausentes.

Que se realice en pblica subasta.

I) Causa necesaria, por ejemplo es el caso en que una parcela no produjera ni siquiera lo
necesario para los gastos de administracin y pago de impuesto territorial.
II) Utilidad evidente hay por ejemplo si se enajenara o hipotecara un inmueble para el pago de
una deuda del desaparecido.
III) Que el juez deba proceder con conocimiento de causa, quiere decir que debe pronunciar su
resolucin atendiendo a las pruebas que se le hubieren hecho valer judicialmente respecto de los
hechos en que se funda la necesidad o utilidad, circunstancias que pueden demostrarse mediante
informaciones, prueba documental u otra clase de datos ilustrativos que convenzan al juez. Se
requiere adems audiencia del defensor de ausentes.

Nulidad de las enajenaciones:

Si un bien entregado a los herederos presuntivos durante la posesin provisoria, es enajenado
con omisin de algn requisito que para ello la ley, la enajenacin adolece de nulidad relativa.
Hallndose sta establecida a favor del ausente, para el caso de reaparecer, slo l puede alegarla
(arts. 1682 y 1684 del Cdigo Civil). La accin prescribe en cuatro aos (art. 1691) contados,
naturalmente, desde el reaparecimiento del desaparecido.

Representacin judicial de la sucesin:

Los poseedores provisorios representarn a la sucesin en las acciones y defensas contra
terceros. (art. 87)

Trmino del periodo de posesin provisoria:

Del artculo 90 se desprende que la posesin provisoria puede terminar:
-

Con el decreto de posesin definitiva;

Con la reaparicin del ausente o que ste haga constar su existencia;

Si se acredita la fecha exacta de la muerte real del desaparecido.

56

Pero en estos dos ltimos casos no slo termina el periodo de posesin provisoria, sino todo el
proceso de la muerte presunta.

c)

Periodo de Posesin Definitiva:

El periodo de posesin definitiva se inicia con el decreto del juez que concede la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido.

Caractersticas:
Este ltimo periodo de la muerte presunta es aqul que den las probabilidades de muerte del
desaparecido prevalecen sobre las probabilidades de vida, de modo que puede conferirse a los
presuntos herederos pleno derecho de goce y disposicin sobre los bienes del ausente como si en
realidad ste hubiera muerto.

La posesin definitiva tiene lugar en los casos siguientes:

1.- Cuando cumplidos los cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (art. 82). En este caso el juez concede
inmediatamente la posesin definitiva, sin pasar previamente por el periodo de posesin provisoria.
Presmese que el ausente ha muerto si han pasado setenta aos desde su nacimiento,
existiendo una presuncin tradicional fundada en el siguiente salmo: Nuestra vida dura setenta
aos.
2.- Inmediatamente despus de transcurridos cinco aos desde la fecha de la batalla o peligro en
que se encontr la persona desaparecida sin haberse sabido ms de su existencia. (art. 81, N 7)
En este caso tambin se concede la posesin definitiva sin posesin provisoria previa, en
atencin a que las circunstancias en que ha ocurrido el desaparecimiento, contribuyen a robustecer
la conviccin de la muerte del ausente.
3.- Despus de tres meses desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieren de la nave o
aeronave reputada perdida y en la cual se encontraba la persona desaparecida de cuya existencia
no se ha sabido ms. Tampoco en este caso hay posesin provisoria previa. (art. 81, N 8)
4.- Transcurrido seis meses desde la fecha del sismo o catstrofe en que haya desaparecido el
presuntamente muerto. En este caso no hay posesin provisora previa. (art. 81, N 9)
5.- Finalmente, y esta es la regla general: El juez conceder la posesin definitiva, en lugar de la
provisoria, () transcurridos que sean diez aos desde la fecha de las ltimas noticias; cualquiera
que fuese, a la expiracin de dichos diez aos, la edad del desaparecido si viviese. (art. 82)

Personas que pueden pedir el decreto de la posesin definitiva:

De acuerdo al artculo 91: Decretada la posesin definitiva, los propietarios y los
fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el desaparecido, los
57

legatarios, y en general todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del
desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte.
De aqu deducen algunos tratadistas que todas estas personas pueden solicitar el decreto de
posesin definitiva, porque todas ellas tienen inters en que se decrete, y como los herederos, que
tienen un inters opuesto, podran demorar la peticin de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido para no verse obligados a la restitucin de los bienes a que aquellas personas tengan
derecho, es claro, concluyen que ellos tendran accin para demandarla.

Inscripcin del decreto en el Registro Conservatorio:

El decreto que confiere la posesin definitiva de los bienes del desaparecido debe inscribirse
en el Registro Conservatorio (art. 52, N 4 del Reglamento). La inscripcin se hace en el
Conservador de Bienes Races que corresponda al departamento (comuna) del ltimo domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile. Si no se inscribe, el decreto es inoponible a terceros.

Efectos del decreto de posesin definitiva:

1 Produce la terminacin del matrimonio (artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil).
De acuerdo al artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, El matrimonio termina por la muerte
presunta de uno de los cnyuges, cuando hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte.
El matrimonio tambin termina si, cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias,
se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido. El mismo
plazo de cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias se aplicar cuando la presuncin de
muerte se haya decretado en virtud del N 7 del Art. 81 del Cdigo Civil, es decir, del caso del que
desaparece como consecuencia de una herida de guerra u otro peligro semejante.
En el caso de los N 8 y 9 del Art. 81 del Cdigo Civil, esto es, en caso del desaparecido por la
prdida de una nave o aeronave, y en el caso del desaparecido en un sismo o catstrofe, el
matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte.
Un efecto especial en relacin a la terminacin del matrimonio es el sealado en el inc. Final
del Art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil, el cual dispone que el posterior matrimonio que haya
contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su validez an cuando llegare a
probarse que el desaparecido muri realmente despus de la fecha en que dicho matrimonio se
contrajo. Aunque no lo dice el art. creemos que la misma situacin se produce si el desaparecido
aparece vivo.
2 Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido.
Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del
desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte. (art. 91)
As, el legatario puede reclamar la cosa legada; el fideicomisario la cosa de la cual el desaparecido
era propietario fiduciario, el nudo propietario, la cosa de que era usufructuado el desaparecido, etc.
3 Apertura de la sucesin.
Si no hubiere precedido posesin provisoria, por el decreto de posesin definitiva se abre la
sucesin del desaparecido segn las reglas generales. (art. 90, inc. 3)
4 Cancelacin de las cauciones y cesacin de restricciones. (art. 90, incisos 1 y 2).
Decretada la posesin definitiva, se cancelan las cauciones de conservacin y restitucin
rendidas, y cesan tambin las restricciones impuestas por el artculo 88 en cuanto a la enajenacin
e hipoteca de los bienes del desaparecido.
58

5 Particin de bienes.
Se hace la particin de bienes en conformidad a las reglas generales que rigen en esta
materia.

Prueba contraria a la presuncin de muerte. A quin incumbe?

El artculo 92 seala que: El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga el
desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estar obligado a probar que el
desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en
contrario, podr usar de su derecho en los trminos de los artculos precedentes. Y por el contrario,
todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto
antes o despus de esa fecha, estar obligado a probarlo; y sin esa prueba no podr impedir que el
derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna.
Este artculo no es sino aplicacin de los principios inherentes a las presunciones simplemente
legales.

Rescisin del decreto de posesin definitiva:

Mal empleo de la palabra rescisin. El Cdigo habla de rescisin, esto es, de nulidad relativa.
Y esto supone un vicio que permite la anulacin del decreto de posesin definitiva, lo cual es
absurdo, porque las causales que el legislador seala para dejar sin efecto el mencionado decreto,
no constituyen vicios del mismo, sino hechos a que el legislador atribuye la virtud de hacer caer las
consecuencias derivadas de una presuncin que se desvanece con la realidad.
Otra prueba de que no se trata de una rescisin es la circunstancia de que no se retrotraen sus
efectos a una fecha anterior. Prueba tambin de que no se trata de una verdadera rescisin, es la
circunstancia de que no se retoman sus efectos a una fecha anterior, como debera ocurrir si nos
hallremos ante un caso de nulidad relativa.
Lo que el artculo 93 ha querido decir es nicamente que los efectos del decreto de posesin
definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. Por eso habra sido ms acertado
emplear la palabra renovacin, o decir, en forma ms sencilla an, que el decreto de posesin
definitiva puede dejarse sin efecto.
A fin de evitar complicaciones, se mantiene, no obstante, la terminologa legal de manera que
diremos que la ley autoriza para pedir la rescisin del decreto de posesin definitiva en dos casos:
1 Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido;
2 Si el presunto muerto reapareciere o que ste haga constar su existencia.

Personas a favor de las cuales puede rescindirse:

Consecuentemente, El decreto de posesin definitiva podr rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su
cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca. (artculo 93).

59

Rescisin a favor del desaparecido:

Es natural que el desaparecido pueda pedir que quede sin efecto el decreto de posesin
definitiva; son sus intereses los que estn en juego.
El nico ttulo que tienen los poseedores es los herederos presuntivos; si la presuncin se destruye,
su ttulo cae, y no pueden ser herederos de una persona viva.
Rescisin a favor de los legitimarios habidos durante el desaparecimiento:

Son legitimarios: (art. 1182)

a)

Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

b)

Los ascendientes;

c)

El cnyuge sobreviviente.

El legislador se refiere a los legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Y as, por

ejemplo, podra pedir la rescisin del decreto de posesin definitiva, un hijo habido durante esa
poca, y cuya existencia se ignoraba.
Como vemos entre los legitimarios figuran los ascendientes, pero a ellos hay que excluirlos de
quienes pueden solicitar a la rescisin a que nos referimos, ya que es imposible adquirir
ascendientes o padres durante el desaparecimiento.

Rescisin a favor del cnyuge del ausente por matrimonio contrado en la poca del
desaparecimiento:
Tambin aqu la ley considera a una persona ligada al ausente durante el desaparecimiento y
no durante el tiempo en que estuvo presente. Aludo el cnyuge con quien ha contrado matrimonio
el desaparecido en la poca del desaparecimiento, porque sus derechos, sin duda alguna, no han
sido considerados.

Pueden pedir la rescisin del decreto de posesin definitiva otras personas que las mencionadas
por la ley?
La respuesta es negativa; de otro modo, no tendra objeto la enumeracin que hace el artculo
94, N 3.

Tiempo dentro del cual puede pedirse la rescisin del decreto de posesin definitiva:
En cuanto al tiempo dentro del cual puede pedirse la rescisin del decreto de posesin
definitiva, es necesario distinguir entre el desaparecido, por una parte, y el cnyuge y los
legitimarios por otra.
1) El desaparecido puede pedir la rescisin en cualquier tiempo que se presente, o que haga
constar su existencia. (art. 94, regla primera)

60

2) Las dems personas no pueden pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripcin
contados desde la verdadera muerte. (art. 94, regla segunda)
Estos plazos son de cinco y diez aos, segn que la posesin sea regular o irregular (art. 1269
y 2512, excepcin 1). Y as, el que reclama la rescisin a ttulo de legitimario, probando haber
sobrevivido al desaparecido, no ser odo despus de transcurridos los diez aos subsiguientes a la
verdadera muerte, cuya fecha ha probado o se ofrece probar.

A quines aprovecha la rescisin del decreto de posesin definitiva?

Conforme al artculo 94, la rescisin del decreto aprovechar solamente a las personas que por
sentencia judicial la obtuvieren. (art. 94, tercera regla)
La ley quiere que, en lo posible, no se altere una situacin que tiene en su apoyo el largo
tiempo transcurrido sin noticias del desaparecido, situacin que ha creado derechos y hecho nacer
expectativas que no deben ser defraudadas sino ante el ejercicio efectivo del derecho preferente.
Y as, por ejemplo, si de varios hijos del desaparecido, habidos durante el desaparecimiento,
uno solo entabla la accin, ste ser el nico que aprovechar de la rescisin pedida, y no podr
reclamar sino la cuota que a l le corresponda.

Efectos de la rescisin del decreto de posesin definitiva:

En virtud de este beneficio (o rescisin) se recobran los bienes en el estado que ellos se
hallen, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales legalmente
constituidos en ellos. (art. 94, regla cuarta)
Permitiendo la ley a los poseedores definitivos gozar de los bienes como dueos, no responden
ni siquiera de la culpa lata o grave. Y de ah que puedan devolver los bienes sensiblemente
deteriorados sin que tengan que responder por esta causa, a menos de que se les pruebe dolo,
intencin de daar. (art. 94, regla quinta)
Los poseedores definitivos no estn obligados a devolver el precio que hubieren percibido por
la venta de los bienes del desaparecido como ocurre en otras legislaciones, la francesa, por
ejemplo. Y de esto hay expresa constancia en la historia de la ley. En el Proyecto Indito se
obligaba a devolver el precio de los bienes que se hayan enajenado a cualquier ttulo. Pero la
Comisin Revisora, a propuesta del seor Belo, suprimi la frase.

Presuncin sobre la buena y la mala fe:

Para toda restitucin los demandados sern considerados como poseedores de buena fe, a
menos de prueba contraria. (art 94, N 5)
Como consecuencia de esta presuncin legal, los herederos no responden de los deterioros de
los bienes y tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles conforme a las reglas que el
cdigo da al tratar de las prestaciones mutuas, en el caso de la reivindicacin.
Cosa distinta sera si los poseedores definitivos estuvieran de mala fe.
La ltima regla del artculo 94, ordena perentoriamente que: el haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.

Suerte que corren los frutos:

En cuanto a los frutos, los poseedores definitivos, lo mismo que los provisorios, no estn
obligados a restituirlos; pero en el caso de mala fe, hay lugar a la restitucin.
61

Subinscripcin en el Registro Civil de la sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta:

La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta debe anotarse, como
subinscripcin, al margen de la partida correspondiente (Reglamento Orgnico del Registro Civil,
art. 204, N 9). De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio (Reglamento Orgnico del Registro
Civil, art. 205).

Atributos de la personalidad:
Los atributos de la personalidad son las propiedades o caractersticas inherentes a toda
persona.
Estos atributos se refieren tanto a las personas naturales como a las personas jurdicas, con la
debida salvedad de ciertas variantes.

Nacionalidad:
La nacionalidad, desde el punto de vista jurdico, es el vnculo jurdico que une a una persona
con un Estado determinado, creando derechos y obligaciones recprocas.
Es una materia propia del Derecho Pblico, y que escapa al mbito del Derecho Civil.
No obstante, en el C.C. se contemplan algunas normas relativas a la nacionalidad.
El artculo 56 seala que Son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems
son extranjeros.
El artculo 57 establece que La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en
cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo.

Nombre:
El nombre se puede definir como la palabra o las palabras que sirven para distinguir legalmente
a una persona de las dems.
El nombre comprende dos elementos: el nombre patronmico o nombre de familia o apellido; y
el nombre propio, individual o de pila.
a) El nombre patronmico o apellido indica la familia a la cual pertenece la persona, y es comn a
todas las personas que pertenecen a una misma familia, diferencindose los unos de los otros por
el nombre de pila.
b) En cuanto a la formacin del nombre, en nuestro pas se sigue el sistema espaol (que se
aplica en la mayor parte de los pases latinoamericanos y en varios pases de Europa) de acuerdo
con el cual el nombre se forma por el nombre de pila, agregndole el primer apellido del padre,
seguido del primer apellido de la madre.
Este sistema se diferencia del sistema francs, en que al nombre de pila se agrega tan slo el
apellido del padre y nada ms.
En algunos sistemas (mayor parte de los pases europeos y EE.UU.) la mujer casada, ya sea
por ley o por costumbre, pierde su apellido de soltera y adquiere el apellido del marido. En Chile la
mujer conserva su nombre y no adquiere el del marido.

62

Uso del Nombre y Derecho al Nombre:

En lo que dice relacin con el uso del nombre, se le atribuye un doble carcter, es a la vez un
derecho y una obligacin.
a) Es un derecho en cuanto nadie puede impedir a una persona el uso del nombre que legalmente
le corresponde para hacerse designar y designarse en todos los actos o relaciones jurdicas que se
produzcan durante su existencia.
b) Es una obligacin en cuanto la persona debe tenerse por jurdicamente individualizada por el
nombre que le corresponde y aceptar las consecuencias jurdicas de los actos y actuaciones que le
empecen bajo tal denominacin; debiendo individualizarse por ese nombre y no otro en las
relaciones jurdicas a las cuales concurra.
Naturaleza jurdica del nombre:
Existe una posicin doctrinaria (Aubry y Rau) que sustenta que el nombre constituye un
derecho de propiedad, de manera que su titular est autorizado para gozar y disponer de l. La
mayora de la doctrina rechaza esta posicin.
Otros sealan que el nombre es la marca distintiva de la filiacin, pero esta postura tambin se
rechaza por cuanto en muchos casos (en algunos pases) los nombres son atribuidos por la
autoridad administrativa as como la mujer casada toma el nombre de su marido. Por otra parte
aquellos que no tienen una filiacin determinada igualmente tienen un nombre.
El nombre es un atributo de la personalidad, el que si bien es una especie de derecho, no es
objeto de comercio y, por consiguiente, no es enajenable, salvo en los casos en que pasa a tener la
calidad de nombre comercial, correspondiendo a una marca comercial. Bajo ese supuesto, el
nombre es perfectamente susceptible de actos de comercio, siendo posible su enajenacin.

En definitiva, podemos decir que el nombre, como atributo de la personalidad:

-

No es comerciable

No es transferible

No es transmisible

Es inembargable

Es imprescriptible

Es indivisible (las sentencias a su respecto producen efectos absolutos de manera que la

persona sea individualizada por el mismo nombre frente a todas las personas)
-

Por regla general es inmutable.

Cambio de Nombre:
El nombre, en principio, es inmutable, sin embargo, existen ciertos casos en que es posible
proceder al cambio de nombre de la persona.
El cambio de nombre puede producirse por va principal o por va consecuencial:
63

Por va principal quiere decir que se produce a travs del procedimiento que tiende nica y
exclusivamente a obtener la mutacin del nombre.
El cambio por va consecuencial o indirecta es el que se produce como consecuencia del
cambio de una situacin jurdica dada. Por ejemplo: el reconocimiento, la adopcin.
Pero adems, desde otra perspectiva, el cambio de nombre puede producirse por va judicial o
por va administrativa.

Cambio de nombre por va administrativa:

La va administrativa tiene lugar en los casos contemplados por el artculo 17 de la Ley sobre
Registro Civil que seala que: () el Director General del Registro Civil Nacional podr ordenar,
por la va administrativa:
-

La rectificacin de inscripciones que contengan omisiones o errores manifiestos.

Asimismo, el Director podr ordenar, de oficio o a peticin de parte, la rectificacin de una

inscripcin en que aparezca subinscrito el reconocimiento de un hijo o la sentencia que determina
su filiacin, con el solo objeto de asignar al inscrito el o los apellidos que le correspondan y los
nombres y apellidos del padre, madre o ambos, segn los casos.
Se entendern por omisiones o errores manifiestos todos aquellos que se desprendan de la
sola lectura de la respectiva inscripcin o de los antecedentes que le dieron origen o que la
complementan.
Slo podrn pedir la rectificacin de una inscripcin las personas a que sta se refiera, sus
representantes legales o sus herederos.
En caso de negativa del Director a practicar la rectificacin, el interesado podr solicitar al juez civil
que ordene la rectificacin.

Cambio de nombre por va jurisdiccional:

El juez deber proceder con conocimiento de causa y resolver en mrito de los instrumentos
pblicos constitutivos del estado civil que comprueben el error. A falta de estos instrumentos,
resolver, previa informacin sumaria y audiencia de los parientes.
Se trata de una gestin judicial de carcter no contencioso, pero si se dedujere oposicin por
legtimo contradictor, el negocio se har contencioso.
Haya o no habido oposicin, el juez antes de resolver deber or a la Direccin General del
Registro Civil Nacional, para lo cual enviar los antecedentes completos.
Dicho trmite se omitir cuando la solicitud de rectificacin se funde en legitimaciones o
reconocimientos de hijos o cuando se trate de corregir errores u omisiones que revistan el carcter
de manifiestos en los trminos indicados en la ley. En este caso el juez deber dejar testimonio de
este hecho en la sentencia, expresando la causa de la omisin. La sentencia que ordena la
rectificacin deber subinscribirse al margen de la respectiva partida.
Por su parte, la Ley 17.344 en su art. 1, inciso 2, regula el cambio de nombre por va judicial,
sealando que: Sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la rectificacin de
inscripciones del registro civil, o el uso de nombres y apellidos distintos de los originarios a
consecuencia de una legitimacin, legitimacin adoptiva o adopcin, cualquiera persona podr
solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la
vez, en los casos siguientes:
a) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o menoscaben a la persona moral o
materialmente.
64

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de cinco aos, por motivos plausibles,
con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios.
c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiacin, para
agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los
que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
d) En los casos en que una persona haya sido conocida durante ms de cinco aos con uno o
ms de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podr solicitar que se
supriman en la inscripcin, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes
menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los inciso anteriores, la persona cuyos nombres o apellidos, o
ambos, no son de origen espaol, podr solicitar se le autorice para traducirlos al castellano; y
podr solicitar autorizacin para cambiarlos, si la pronunciacin o escrituracin de los mismos es
manifiestamente difcil en un medio de habla castellana.
Si se trata de un menor de edad que careciere de representante legal o, si tenindolo ste
estuviere impedido por cualquier causa o se negare a autorizar al menor para solicitar el cambio o
supresin de los nombres o apellidos a que se refiere esta ley, el juez podr resolver, con audiencia
del menor, a peticin de cualquier consanguneo o de ste o del defensor de menores y an de
oficio.

Procedimiento de cambio de nombre: (ver tambin Ley N 4808 sobre Registro Civil, art. 31)
El Juez competente para conocer de las gestiones de cambio de nombre ser el Juez de letras
en lo Civil del domicilio del peticionario.
La solicitud correspondiente deber publicarse en extracto en el Diario Oficial de los das 1 o
15 de cada mes, o al da siguiente hbil si dicho diario no apareciere en las fechas indicadas. La
publicacin ser gratuita.
El extracto, redactado por el Secretario del Tribunal, contendr necesariamente la
individualizacin del solicitante y la individualizacin de los nombres y apellidos que ste pretende
usar en reemplazo de los propios.
Dentro del trmino de 30 das contados desde la fecha del aviso, cualquiera persona que tenga
inters en ello podr oponerse a la solicitud. En tal caso el oponente allegar, conjuntamente con
su oposicin, los antecedentes que la justifiquen y el juez proceder sin forma de juicio, apreciando
la prueba en conciencia y en mrito de las diligencias que ordene practicar.
Si no hubiere oposicin, el tribunal proceder con conocimiento de causa, previa informacin
sumaria.
No ser necesaria la publicacin en el Diario Oficial, ni se admitir oposicin en el caso del
inciso 3 del artculo 1, esto es, en el caso que los nombres o apellidos sean ridculos, risibles o
menoscaben a la persona moral o materialmente.
En todo caso ser obligatorio or a la Direccin General del Registro Civil e Identificacin.
No se autorizar el cambio de nombre o apellido o supresin de nombres propios si del
respectivo extracto de filiacin que remitir la Direccin apareciere que el solicitante:
-

Se encuentra actualmente procesado. (Debiera decir formalizado).

Ha sido condenado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, a menos que en este
ltimo caso hubieren transcurrido ms de 10 aos contados desde la fecha en que qued
ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre cumplida la pena.

65

En virtud de la sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez,

o la supresin de nombres propios se proceder a la modificacin de la partida de nacimiento y slo
surtir efectos legales una vez que se extienda la nueva inscripcin en conformidad a la ley.
De esta manera, slo una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya
cambiado sus nombres o apellidos slo podr usar en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo
nombre en la forma ordenada por el juez. El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la
utilizacin fraudulenta de los nuevos para eximirse del cumplimiento de obligaciones contradas con
anterioridad al cambio de ellos, sern sancionados con la pena de presidio menor en su grado
mnimo.
El cambio de apellido no podr hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no alterar la
filiacin; pero alcanzar a los descendientes legtimos sujetos a patria potestad, y tambin a los
dems descendientes que consientan en ello. (recurdese que actualmente slo se distingue la
filiacin matrimonial de la no matrimonial y la ley concede la patria potestad a ambos padres, sin
distinguir)
Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deber pedir tambin, en el
mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificacin pertinente en su partida de
matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hijos.

Estado Civil:
El Cdigo Civil en el artculo 304 define el estado civil como () la calidad de un individuo
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Dicha definicin se critica en cuanto corresponde o ms bien dice relacin con la capacidad
que con el estado civil en s mismo.
Se acostumbra definir el estado civil como la posicin permanente que un individuo ocupa en la
sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados
derechos y obligaciones civiles.

El estado civil produce diversos efectos:

-

Da origen a derechos y obligaciones.

Da origen al parentesco.

El estado civil emana de distintas clases de hechos:

-

De hechos ajenos a la voluntad humana, como la muerte.

De la voluntad humana, de la realizacin de hechos jurdicos, como el matrimonio o el

reconocimiento de un hijo.
El estado civil es propio de las personas naturales; las personas jurdicas no tienen estado civil
porque carecen de relaciones de familia.

Como atributo de la personalidad, el estado civil presenta las siguientes caractersticas:

1.- Todo individuo tiene un estado civil.
66

2.- El estado civil es uno e indivisible. Un individuo puede tener ms de un estado civil cuando el
origen del estado civil emana de hechos diferentes; la unidad e indivisibilidad se relaciona con un
mismo hecho de origen y as por ejemplo un individuo no puede ser soltero para unos y casado
para otros.
3.- Las leyes sobre el estado civil son de orden pblico y, por ende, el estado civil est fuera del
comercio y no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. El artculo 2.450 seala
expresamente que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas y de acuerdo al 2.498
el estado civil no puede adquirirse por prescripcin en cuanto dicha norma seala que slo pueden
adquirirse por prescripcin las cosas que estn en el comercio humano.
4.- El estado civil es permanente. Un estado civil no se pierde mientras no se adquiera otro.

El Parentesco:
Como dijimos, el estado civil da origen al parentesco.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas y puede ser de
consanguinidad (o natural), legal o por afinidad, y de adopcin.
a)

El parentesco por consanguinidad:

Es la relacin de sangre que hay entre dos personas que descienden las unas de las otras o de
un tronco progenitor comn. (Por ejemplo, el hijo con el padre)
b)

Parentesco por afinidad:

Es la relacin que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos
de su marido o mujer.
c)

Parentesco de adopcin:
Es el que resulta de la adopcin.

En el parentesco por consanguinidad hay que distinguir la lnea y el grado:

I)

La lnea:
Es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor comn. Puede ser
recta, que es la que forman las personas que descienden unas de otras; o colateral, que es la
forman las personas que sin descender unas de otras, tienen un progenitor comn.
II)

Se entiende por grados:

El nmero de generaciones que separan a los parientes. Los grados de consanguinidad entre
dos personas, dice el artculo 27 del C.C., se cuentan por el nmero de generaciones.

67

Entre parientes en lnea recta, hay tantos grados como generaciones. As el nieto esta en
segundo grado con el abuelo (), porque del nieto a su padre hay una generacin y de ste al
abuelo, otra.
En la lnea colateral, para contar los grados hay que subir de uno de los parientes al
ascendiente comn, contando el nmero de generaciones que los separan y aadir el nmero de
generaciones que se cuentan descendiendo del tronco hacia el otro pariente. As, los hermanos son
parientes en segundo grado; este es el grado ms prximo en la lnea colateral; no hay parentesco
por consanguinidad en la lnea colateral en primer grado.

El Registro Civil:
El Registro Civil es el servicio pblico que organiza y registra de un modo autntico los hechos
que constituyen y modifican el estado civil de las personas.
Se da tambin el nombre de registro civil a los libros en que se anotan los hechos constitutivos
o modificatorios del estado civil de las personas.
Los libros o simplemente registros, en los cuales se estampan las inscripciones de dichos
hechos o actos son:
El Libro de Nacimientos
-

El Libro de Matrimonios

El Libro de Defunciones

Los certificados:
Son documentos expedidos por los Oficiales del Registro Civil para dar fe de las inscripciones y
subinscripciones efectuadas en los registros, y que han venido a reemplazar a las partidas de los
antiguos libros parroquiales a que alude el Cdigo Civil. Tienen carcter de instrumento pblico,
porque dan fe de declaraciones o hechos ocurridos ante funcionarios pblicos en asuntos de su
competencia.

Las subinscripciones:
Son anotaciones de actos relacionados con determinada inscripcin y que se hacen al margen
de sta en el sitio destinado a este efecto en los registros.

De la Prueba del Estado Civil:

Conforme al artculo 305, el estado civil se prueba por medio de la correspondiente partida o
certificado (certificados de matrimonio, de nacimiento y de muerte) Las partidas constituyen el
medio principal de prueba.
Pero adems la ley establece medios de prueba supletorios para el caso en que falten tales
documentos. As la falta de las partidas respectiva podr suplirse:

68

a) Por otros documentos autnticos referentes a dicho estado civil o que con l tengan relacin
(por ejemplo, un testamento en que el padre reconoce a un hijo)
b) Por las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos que constituyen el estado
civil
En defecto de estas pruebas por la notoria posesin del estado civil.
En general, la posesin notoria del estado civil consiste en demostrar que se ha gozado de un
estado civil a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie.

Domicilio:
El domicilio precisa el lugar en que el individuo es considerado siempre presente, aunque
momentneamente no lo est, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.
La funcin del domicilio no es otra que la permitir ubicar a la persona, de una manera regular,
cierta y permanente, para todos los efectos jurdicos.
En el lenguaje vulgar se llama domicilio la morada de una persona. En la terminologa jurdica,
el domicilio tiene un sentido diferente cual es el de asiento legal de la persona.
Existen dos concepciones diversas sobre el domicilio: una teora clsica y otra teora del
domicilio-nocin concreta.
La teora clsica:
a) Plantea que el domicilio no es un lugar sino una nocin ficticia y abstracta, de manera que el
domicilio viene a ser la relacin jurdica entre una persona y un lugar, donde aquella se considera
presente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
La teora de la nocin concreta:
b) Plantea que el domicilio es el asiento que la ley crea con el objeto de conseguir una relacin
entre la persona y un lugar determinado, pero no es la relacin misma, no es una nocin abstracta y
ficticia, sino concreta, es un lugar en que la ley supone siempre presente a una persona para los
efectos jurdicos. La doctrina y legislacin moderna se inclina por la concepcin concreta.
Se estima que nuestro Cdigo Civil sigue la concepcin concreta del domicilio considerndole
un lugar, conclusin que se ve confirmada por las fuentes de que se sirvi Bello en esta materia,
tales como las obras de Savigny y Merlin, autores que consideraban el domicilio un lugar.
De acuerdo al artculo 59 del C.C., El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.

En relacin con este concepto debemos precisar 4 conceptos:

Habitacin:
Se entiende por tal el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.
Morada:
Es la casa donde se habita permanentemente, se vive en ella, es la vivienda o el hogar.
69

Residencia:
Es el lugar donde se encuentra radicada una persona en un momento determinado, el lugar
donde habitualmente permanece. Es un concepto esencialmente jurdico.
Domicilio:
Consiste en la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en
ella.

Importancia del Domicilio:

1.- El pago de otra cosa que un cuerpo cierto, si no se ha estipulado un lugar determinado, debe
hacerse en el domicilio del deudor (art. 1588)
2.- La sucesin de una persona se abre en su ltimo domicilio.
3.- En general, es competente para conocer una demanda civil o para intervenir en un acto no
contencioso, el juez del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas especiales
en la materia.
4.- Es competente en materia de quiebra, cesin de bienes y convenios entre deudor y
acreedores, el juez del domicilio del fallido.
5.- Es competente para conocer de las diligencias relativas a la apertura de la sucesin, formacin
de inventarios, tasacin y particin de bienes de la sucesin, el juez del ltimo domicilio del
causante.
6.- Es competente para declarar la muerte presunta el Juez del ltimo domicilio del desaparecido
en Chile.
7.- Los factores de conexin en el impuesto a la renta adems de la fuente de las rentas estn
dados por la residencia o domicilio del contribuyente.

Importancia de la Residencia:
En general, la residencia carece de significacin jurdica; pero hay casos en que el derecho le
asigna un rol de importancia:
La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren
domicilio civil en otra parte. (artculo 68) [por ejemplo los gitanos]
La residencia, junto al domicilio, se utiliza como factor de conexin en la Ley de Impuesto a la
Renta.

70

Clasificacin del Domicilio:

El domicilio se divide, en primer lugar, en poltico y civil:
a) El domicilio poltico es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es
o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. (art. 60 del
Cdigo Civil)
El domicilio poltico se toma en cuenta para los efectos de Derecho Pblico, especialmente
para los efectos del ejercicio de los derechos cvicos.
b)

El domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio del estado. (artculo 61).

El domicilio civil puede a su vez dividirse en general y especial.

Domicilio general:
Es el que se aplica a la generalidad de los derechos y de las obligaciones que entran en la
esfera del Derecho Civil.

Domicilio especial o convencional:

Es el que slo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas determinadas.
Tanto el domicilio general como el especial pueden ser legales o voluntarios, segn lo fije la ley o la
voluntad de las partes.

Domiciliados y Transentes (art. 58 del Cdigo Civil):

El Cdigo Civil, entre otras clasificaciones que hace de las personas, distingue entre
domiciliados y transentes:
Domiciliados:
Son las que tienen domicilio en el territorio del Estado en general o en una parte determinada
de l.
Transentes:
Son quienes no tienen domicilio en el territorio del Estado o en una parte de l (por ejemplo
turistas).
Esta divisin, por la amplitud de sus trminos, dice relacin tanto con el domicilio poltico como
civil, pero generalmente se alude a los transentes y a los domiciliados polticamente.
Domicilio Civil (art. 61 del Cdigo Civil):
71

El domicilio civil se llama tambin vecindad y es el relativo a una parte determinada del territorio
del Estado.
Considerando que actualmente la unidad bsica de la divisin territorial de la Repblica es la
Comuna, el domicilio civil viene a ser el relativo a una comuna determinada.
Concordando las distintas disposiciones sobre la materia que contiene el C.C., puede decirse
que el domicilio civil consiste en la residencia en una parte determinada del territorio del Estado,
acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.

Elementos del domicilio civil:

Los elementos constitutivos del domicilio son:
A) La residencia:
Se trata de un elemento material, puesto que la residencia es susceptible de ser reconocida por
medio de los sentidos y, por lo tanto, es fcil de determinar. Corresponde al lugar donde se
encuentra radicada una persona en donde tiene su asiento con relativa permanencia.
B) El nimo de permanecer en esa residencia (art. 64 del Cdigo Civil):
El nimo es un elemento moral, mental o psicolgico, y no puede ser conocido sino por
manifestaciones externas que lo revelen o supongan.
Hay dos especies de nimo: el real y el presunto. El primero es el que tiene una existencia
cierta y efectiva; el segundo es el que se deduce de ciertos hechos o circunstancias.
Los dos elementos, nimo y residencia, son necesarios para constituir domicilio. La
residencia actual, por larga que sea, no basta por s sola para constituirlo porque la persona puede
conservar el nimo de volver a la residencia anterior. El nimo por s solo tampoco es suficiente
para constituir domicilio si no hay efectivamente un cambio de residencia.
Pero el slo nimo basta para CONSERVAR el domicilio si se abandona la residencia con la
intencin de volver a ella, la falta de permanencia en el lugar, por prolongada que sea, no hace
perder el domicilio.
Esto es lo que se conoce como nimo presuntivo negativo pues en el nuevo lugar de residencia
no se manifiesta en forma alguna el nimo de permanecer, sino al contrario. De ah que se diga que
el nimo es el principal de los elementos constitutivos del domicilio.

Caracteres del Domicilio:

De acuerdo con la teora clsica, el domicilio es fijo, necesario y nico.
1.- Fijeza del domicilio:
ste no cambia por el simple hecho de que la persona se traslade a vivir a otro lugar; mientras
la nueva residencia no vaya acompaada del nimo de permanecer en ella no constituir domicilio
sino simple residencia.
2.- Necesidad u obligatoriedad del domicilio:
Del hecho de existir la persona se sigue que tiene necesariamente un domicilio. Por ello, la
mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen domicilio
civil en otra parte pues no se admite que la persona carezca de domicilio.

72

3.- Unidad del domicilio:

Ya que la persona es nica, el domicilio debe tambin ser slo uno.
No todos siguen la teora clsica, as hay quienes estiman que el domicilio es slo un medio de
individualizar la persona, los que admiten la posibilidad de que un individuo carezca de l o que no
tenga domicilio conocido. En todo caso las personas sin domicilio constituyen excepcin; la regla
general es que todo individuo tenga uno.
Por otra parte, el domicilio nico no se adapta a las condiciones de la vida moderna. Nuestro
Cdigo, adelantndose a su poca, acepta la pluralidad de domicilio.
La pluralidad de domicilio puede tener importantes consecuencias, porque si la persona tiene
varios domicilios, en todos ellos podr ejercer sus derechos y contraer obligaciones, cuyo
cumplimiento podr exigrsele en cualquiera de ellos.

Domicilio Legal:
El domicilio legal o de derecho es el que la ley impone de oficio a ciertas personas, en razn
del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o por consideracin al cargo
que desempean.
Dentro del domicilio legal cabe el domicilio de origen, que es el que tiene el hijo al momento de
nacer. Por lo general, este domicilio es el que tiene el padre el da del nacimiento del hijo. El
domicilio legal es un verdadero imperativo de la ley. De ah que siempre tenga carcter forzoso y
que en algunos casos sea ficticio.
El domicilio legal debe estar manifiestamente establecido por la ley y no puede extenderse por
analoga o por otro principio de hermenutica legal. Su interpretacin es, pues, restrictiva.

Personas sometidas a domicilio legal:

Hasta la dictacin de la Ley 18.802 la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal tena
como domicilio legal el del marido, lo que desapareci con la ley mencionada que otorg plena
capacidad a la mujer.
Cabe mencionar que las personas sometidas a domicilio legal, con excepcin de los incapaces
absolutos, pueden tener adems un domicilio independiente y especial.
Efectivamente en el caso de los relativamente incapaces, ellos pueden tener otro domicilio para
los efectos de ejercer derechos o cumplir obligaciones emanadas de actos en que el incapaz puede
actuar por s slo, como en el caso del peculio profesional o industrial del hijo de familia.
Ello no es posible respecto de los absolutamente incapaces ya que en atencin a la naturaleza
de su incapacidad no pueden actuar en la vida jurdica sino representados.
Por cierto que los funcionarios y dependientes pueden tener domicilio especial, pues nada se
opone a ello.

El sujeto a patria potestad:

De acuerdo al artculo 72 el que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno,
segn el caso ().
Ello se aplica tanto a los hijos de filiacin matrimonial como no matrimonial ya que la Ley
19.585 otorg la patria potestad sin distinguir si se trataba de un hijo de filiacin matrimonial o no.
El domicilio subsistir slo mientras el hijo viva bajo la patria potestad, paterna o materna.
Si el menor no est sujeto a patria potestad y se le nombra un guardador, seguir el domicilio
de dicho guardador. De acuerdo a la actual Ley de Adopcin N19.620, la adopcin confiere al
adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos
establecidos en la ley, y extingue la filiacin de origen. De manera que el adoptante tiene la patria
potestad del menor adoptado por lo que ste tendr como domicilio legal el del adoptante.
73

Los interdictos:
Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva legalmente de administrar sus bienes,
siguen el domicilio de sus curadores. Pueden declararse en interdiccin los dementes, los
sordomudos que no pueden darse a entender claramente y los disipadores (art. 1447 del C.C.).

Los criados y dependientes:

Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio estn, siempre que
residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria potestad o la
guarda: (El domicilio de una persona ser tambin el de sus criados y dependientes que residan
en la misma casa que ella, (...). (artculo 73)
En definitiva los requisitos para que el criado o dependiente tenga el domicilio de su empleador
son 3:
Que el criado trabaje habitualmente en la casa de la persona de que se trate y no con
intermitencia.
Que el criado o dependiente resida en la misma casa del empleador, esto es, que viva bajo el
mismo techo.
Que el criado o dependiente no tenga un domicilio legal derivado de la patria potestad o la
guarda porque estos domicilios se aplican con preferencia.

Personas domiciliadas legalmente en razn de sus funciones:

De acuerdo con el artculo 66 del C.C.: Los obispos, curas y otros eclesisticos obligados a
una residencia determinada tienen su domicilio en ella.
Dicha disposicin, tras la separacin de la iglesia y el Estado, ya no se justifica.
A veces se comete el error de sealar como domicilio legal el de los jueces, sin embrago, los
jueces nicamente estn obligados a residir en el territorio jurisdiccional del tribunal en que prestan
funciones. En la generalidad de los casos, los jueces tendrn su domicilio en el lugar en que
ejercen sus funciones, porque seguramente concurrir en ellos el nimo de permanecer all, pero si
no concurre este elemento, no ser as. No se trata entonces de un domicilio legal ya que si bien de
acuerdo al artculo 64 se presume a su respecto el nimo de permanecer en ese mismo lugar, los
jueces pueden destruir esa presuncin ya que es simplemente legal.
Domicilio Real o de Hecho:
Toda persona puede establecer su domicilio donde le plazca, a menos que la ley expresamente
le imponga uno.
Este domicilio que las personas eligen a su arbitrio se llama libre o voluntario, real o de hecho.
Todo individuo tiene un domicilio de origen desde el momento mismo que nace. Se trata de una
especie de domicilio legal, y por lo general es el que tiene el padre o la madre el da del nacimiento
del hijo.
Por ello el estudio debe concretarse, no a la formacin del domicilio sino al cambio de domicilio.

74

Para que haya cambio de domicilio es preciso que concurran copulativamente 2 condiciones:
-

La residencia de la persona en otro lugar distinto.

La intencin de permanecer o establecerse en el lugar de la nueva residencia.

La prueba de la residencia es fcil porque se trata de un hecho material. Como la ley no ha

fijado un tiempo mnimo de residencia, la residencia ms corta basta para el cambio de domicilio si
va acompaada del nimo de permanecer en el nuevo lugar. Tratndose del nimo de permanecer,
no resulta fcil determinar su existencia, de ah que la ley establezca presunciones en ese orden.
Las presunciones que la ley establece al respecto son positivas y negativas, es decir, en algunos
casos la ley presume el nimo de constituir un nuevo domicilio, y en otros, deduce de ciertos
hechos que no hay nimo de cambiar domicilio.

Presunciones positivas (estn en los artculos 62 y 64):

El artculo 62 dice que: El lugar donde un individuo est de asiento o donde ejerce
habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.
Por su parte, el artculo 64 indica que: Al contrario, se presume desde luego el nimo de
permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller,
posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de
aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por
largo tiempo; y por otras circunstancias anlogas.

Presunciones negativas (los artculos 63 y 65 establecen los hechos que no hacen presumir cambio
de domicilio):
De acuerdo al artculo 63: No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere,
consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el slo hecho de habitar un individuo por algn
tiempo casa propia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar domstico o por otras
circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una
comisin temporal, o la del que se ocupa en algn trfico ambulante.
El mismo criterio informa el artculo 65 que dice: El domicilio civil no se muda por el hecho de
residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y
el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. As, confinada por decreto judicial a un
paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio
anterior, mientras conserve en l su familia y el principal asiento de sus negocios.
Todas estas presunciones son simplemente legales y, por lo tanto, pueden destruirse
demostrando lo contrario de lo que suponen.

Pluralidad de Domicilio:
Dice el artculo 67: Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un
mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas lo
tiene; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones
exclusivamente, ella sola ser para tales casos el domicilio civil del individuo.
Existe consenso entonces, respecto a la posibilidad de pluralidad de domicilios especiales. Se
discute, en cambio, se la legislacin chilena admite la pluralidad de domicilios generales.

75

Algunos responden negativamente, porque sera imposible que en dos o ms lugares puedan
concurrir, respecto de una persona, las circunstancias constitutivas del domicilio civil general
(residencia y asiento principal de los negocios)
Otros, que forman la opinin predominante, admiten la pluralidad de domicilios generales ya
que no existe ningn inconveniente para ellos, ni en los hechos ni en el derecho.
La pluralidad de domicilios es una excepcin, de manera que corresponde probarla a la parte
que la invoque o alegue. Al efecto deber probar que concurren todas las circunstancias
constitutivas de domicilio en las diversas secciones territoriales, ya que tal es la condicin que exige
la ley para la pluralidad de domicilio.

Domicilio Especial (art. 70 del Cdigo Civil):

Al lado del domicilio general u ordinario hay domicilios especiales, los cuales slo se refieren al
ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas determinadas.
El domicilio especial puede ser elegido por las mismas partes (domicilio convencional) o puede
la ley imponerlo u obligar a elegirlo.
As, la ley seala que para los efectos de las notificaciones que deban practicarse por cdula,
el C.P.C. impone la obligacin a los litigantes de designar, en su primera gestin judicial, domicilio
conocido dentro de los lmites urbanos del tribunal.
Otro caso de domicilio especial es el del fiador, atendido que de acuerdo al artculo 2.350 C.C.,
el obligado a prestar fianza debe dar un fiador que est domiciliado o elija domicilio dentro de la
jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones.

Domicilio Convencional:
A fin de evitar gastos, molestias y dificultades que puedan interesar a las personas que
celebran un contrato, o a una de ellas, al tener que acudir al domicilio general y real de la
contraparte; la ley permite que un contrato, las partes puedan establecer de comn acuerdo un
domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que d lugar el mismo contrato
(artculo 69).
Es esencial que ambas partes acepten el domicilio elegido. Esta mutua aceptacin es lo que da
fisonoma contractual al domicilio de que se habla. De ah tambin que la simple enunciacin que
hacen las partes de su domicilio en un contrato, para el slo efecto de individualizarse, no importa
el establecimiento de un domicilio convencional.
Las partes que establecen un domicilio convencional, deben ser capaces de contratar.
El domicilio convencional debe determinarse y no fijarse vagamente; por ello la jurisprudencia
ha resuelto que carece de valor la clusula que fija como domicilio del deudor el lugar que el
acreedor designe o donde se pide judicialmente el cumplimiento del contrato..
No es necesario que el domicilio convencional se fije siempre en el mismo contrato respecto del
que se establece, sino que puede perfectamente hacerse la designacin en una convencin o acto
posterior; el que se entender incorporado al contrato original.
La eleccin de domicilio puede cumplirse simplemente con la designacin de una seccin
territorial (comuna); pero puede sealarse asimismo una casa en especial.
A veces se elige el domicilio real, entendiendo por tal el que tenan las partes al celebrar el
contrato. Y este domicilio entonces, subsiste como convencional cuando deja despus de ser real
para una o ambas partes. Subsiste aunque la parte que lo constituy haya muerto y los herederos
se domicilien en otro lugar.

Efectos del domicilio convencional:

76

Todo domicilio convencional es especial y slo vale para el caso respecto del cual fue
establecido; para toda otra operacin, subsiste el domicilio real.
Salvo estipulacin en contrario, los efectos del domicilio convencional consisten, de acuerdo
con el artculo 69, en que deben realizarse en l los actos judiciales o extrajudiciales a que diere
lugar el contrato para el cual se estableci.
Entre estos efectos, resalta por su importancia la Prrroga de Competencia.
En virtud de este efecto del domicilio convencional, los jueces del domicilio elegido, y no los
jueces naturales, deben entender en todo lo relativo al contrato, a su ejecucin y cumplimiento, a
las indemnizaciones a que diere lugar, etc.
Ahora bien, si el domicilio convencional se ha fijado sin sealamiento de casa determinada, se
plantea la duda de dnde debe realizarse la citacin o el emplazamiento para contestar la demanda
y las notificaciones que deban hacerse al demandado.
a) Una opinin sostiene que las diligencias deben practicarse en el domicilio convencional,
suplindose la falta de ubicacin o certeza de los medios generales que establece el C.P.C.
b) Otra opinin afirma que las diligencias deben efectuarse en el domicilio real, correspondiendo
al juez del domicilio especial tomar las providencias necesarias al efecto. Aceptar otro camino
equivaldra a dejar en la indefensin al demandado.
En cuanto a la competencia para declarar la nulidad del contrato que contempla domicilio
especial, surge la interrogante de si corresponde o no al juez del domicilio convencional.
c) La mayora de los autores dice que en este caso las acciones deben ejercitarse ante el juez del
domicilio real, porque la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato y porque sera
contradictorio que la misma parte que alega la nulidad se funde en las clusulas del contrato cuya
nulidad pretende.
d) Una minora piensa que la accin de nulidad puede ser interpuesta en el domicilio
convencional, porque todo acto se presume vlido mientras el juez no declare su nulidad y siendo
as debe recurrirse al juez del domicilio convencional. Adems, nuestra ley no limita el
establecimiento del domicilio convencional para los efectos del cumplimiento del contrato, como
ocurre en otras legislaciones, sino que el domicilio convencional se establece para los actos
judiciales o extrajudiciales a que diere lugar, y la accin de nulidad se traduce en un acto judicial a
que da lugar el contrato, que debe presumirse vlido mientras no se declare judicialmente lo
contrario. Por lo dems, el juez podra en definitiva rechazar la accin de nulidad y estimar que el
contrato es vlido.
Esta ltima opinin reconoce eso s que si el domicilio convencional est fijado en el slo
inters del demandante, puede ste emplazar al demandado en el domicilio real si a s lo prefiere
pues nada se opone a que renuncie a su derecho de acudir ante el juez del domicilio convencional.
Cabe sealar que los efectos del domicilio convencional se suspenden con respecto a los
juicios universales, que son los que se refieren a todo el patrimonio de las personas: juicio
sucesorio, juicio de quiebra.

Duracin del domicilio convencional:

La eleccin de domicilio convencional es una clusula accesoria del contrato o convencin y
que dura lo que dure aquel. As el domicilio, a la muerte de la parte que lo pact, pasa a sus
herederos quienes deben respetarlo como a la convencin misma a la cual se refiere. Asimismo, el
domicilio convencional no puede cambiarse por la sola voluntad de la parte que lo ha escogido, a
77

menos que la eleccin haya sido hecha slo en su inters exclusivo. El autor de la eleccin de
domicilio est obligado para la convencin y, para modificarla, precisa el consentimiento de la otra
parte.

Renuncia del domicilio convencional:

Si el domicilio convencional se ha elegido en inters de ambas partes, ninguna de ellas puede
modificarle unilateralmente; pero si la eleccin se ha realizado slo a favor de una de ellas, sta
puede renunciarlo, pues la renuncia mira slo a su inters individual y no se encuentra prohibida
por la ley (art. 12 del Cdigo Civil).
Y as, el acreedor en cuyo beneficio se estipul el domicilio especial, puede demandar al
deudor en el domicilio ordinario de ste y no en el que fija el contrato.

La Capacidad de Goce:
Consiste en la aptitud para ser titular de derecho y, correlativamente, sujeto pasivo de
obligaciones.
El concepto de personalidad se confunde con el concepto de capacidad de goce ya que toda
persona, todo sujeto de derecho tiene capacidad de goce, esto es, tiene la aptitud para adquirir
derechos.
Por eso, dentro de nuestra legislacin, no hay incapacidades de goce generales, solo hay
incapacidades de goce especiales, referentes a uno o ms derechos determinados.
Es as como se define la incapacidad especial de goce como la falta de aptitud de una persona
para ser titular o para adquirir ciertos y determinados derechos. Ejemplo de ellos es la incapacidad
del eclesistico confesor, art. 965.
Puede decirse que la capacidad de goce est vinculada al patrimonio y por ello hay quienes
sostienen que el patrimonio es un atributo de la personalidad.

Nocin del Patrimonio:

Es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptible de estimacin
pecuniaria.
Para el anlisis del patrimonio existen dos teoras: la Teora Clsica y la Teora del Patrimonio
Afectacin.
Teora Clsica del Patrimonio:
Para esta teora, el patrimonio est ntimamente ligado indisolublemente a la personalidad,
constituyendo un atributo y emanacin de la personalidad.
Las caractersticas esenciales del patrimonio siguiendo esta teora son las siguientes:
1 El patrimonio es de carcter esencialmente pecuniario:
De manera que el patrimonio comprende todos los derechos con valor pecuniario o econmico
pertenecientes a una persona y todas las obligaciones que representan un valor pecuniario y que
ha contrado con otra persona.
78

En consecuencia, quedan fuera del patrimonio, los derechos que no tienen carcter pecuniario,
como los derechos de familia, los derechos polticos; en una palabra los derechos
extrapatrimoniales.

2 El patrimonio constituye un todo de naturaleza jurdica: constituye una universalidad jurdica:

El patrimonio conforma un todo, independientemente de los distintos elementos que lo
componen. Por eso las modificaciones que se producen en el nmero de sus elementos, las
fluctuaciones que reducen el activo o el pasivo, no alteran el carcter de esta universalidad, ni le
impiden subsistir como una unidad distinta.
Los derechos que componen el patrimonio pueden extinguirse y ser reemplazados por otros;
las deudas pueden igualmente desaparecer y dejar sitio a otras nuevas; hasta puede suceder que
el pasivo sea superior al activo; todas estas transformaciones no modifican la unidad ni la existencia
del patrimonio.
An ms, el patrimonio existe aunque no haya derechos ni obligaciones; toda persona tiene
necesariamente un patrimonio (ej. La herencia).
3 El patrimonio es un atributo o una emanacin de la personalidad

De aqu se desprenden las siguientes consecuencias:

I) Slo las personas pueden tener un patrimonio, porque slo ellas pueden ser sujetos de
derechos y obligaciones.
II)

Toda persona tiene necesariamente un patrimonio.

La persona puede carecer de bienes o incluso, tener nicamente deudas, pero no por ello
carece de patrimonio. Cada persona no tiene sino un patrimonio. El patrimonio es uno, como la
persona; todos los bienes y todas las cargas constituyen una masa nica. Este principio puede
sufrir algunas excepciones, como en el caso del beneficio de inventario acordado al heredero, y el
beneficio de separacin de patrimonios acordado a los acreedores del difunto; beneficios que tienen
por resultado separar ficticiamente entre las manos del heredero dos masas de bienes: sus bienes
personales y los que proceden del difunto, de manera que parece tener dos patrimonios. Pero esto
no es sino una ficcin.
III) El patrimonio es inseparable de la persona.
Mientras la persona vive no puede desprenderse de su patrimonio; puede enajenar todos los
bienes de que se compone, pero no el patrimonio como universalidad jurdica.

La doctrina clsica ha sido objeto de varias crticas:

La vinculacin que se atribuye al patrimonio y la personalidad es tan estrecha y de tal
naturaleza que no permite distinguir el uno de la otra.
El principio de la unidad no se conforma con la realidad jurdica, existiendo casos en que una
misma persona puede ser titular de patrimonios distintos, como en el caso de la aceptacin de la
herencia con beneficio de inventario. Sin embargo, se indica que ello consiste en una ficcin.

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Hay casos en que el patrimonio se encuentra dividido en distintas porciones, cada una con un
rgimen de administracin distinto, como es el caso del patrimonio de una mujer casada en
sociedad conyugal que desempea una laboral remunerada en forma separada de su marido.

Teora del Patrimonio Fin o Patrimonio de Afectacin:

Para la concepcin del patrimonio fin del patrimonio es un conjunto de bienes que presentan un
valor econmico y que estn afectados a una comn destinacin.
De manera que siempre que haya un conjunto de bienes, de derechos y obligaciones afectados
a la realizacin de un fin determinado, de naturaliza jurdica o econmica, habr un patrimonio, por
cuanto se constituye una masa autnoma de bienes, derechos y obligaciones, organizados
jurdicamente en forma especial.
De este principio de la teora del patrimonio de afectacin derivan consecuencias opuestas a la
de la teora clsica.
As, un patrimonio puede existir desde que los bienes que lo componen estn afectados a un
fin lcito, sin que sea necesario que una persona exista como su titular.
La personalidad debe distinguirse del patrimonio, pues aquella es la aptitud para adquirir y ejercitar
derechos, mientras que el patrimonio es un conjunto de bienes y obligaciones.
Una persona puede tener varios patrimonios, tantos como sean los fines que requieran masas
distintas para realizarse; y asimismo una persona puede carecer de patrimonio.

El Patrimonio en el Ordenamiento Jurdico Nacional:

El Derecho Positivo chileno no contempla una reglamentacin sistemtica del patrimonio y en
diferentes oportunidades se refiere a l en distintos sentidos, de manera que resulta bastante difcil
determinar cul es la concepcin del patrimonio que se sigue en nuestro ordenamiento. En general
se estima que entre nosotros se sigue la teora clsica por razones histricas ya que era la
imperante en la poca de la dictacin del Cdigo Civil. Sin embargo, segn algunos autores, ciertas
normas no permiten concluir que nuestra legislacin siga la teora clsica como ocurre con el
artculo 1247 que establece el beneficio de inventario; o el artculo 1378 que consagra el beneficio
de separacin.

7.- Derechos de la personalidad:

Se dice que son un conjunto de derechos, an no totalmente determinados, pero que son
inherentes a la persona humana (art. 2314 del Cdigo Civil). Como su violacin es sancionada
generalmente por la responsabilidad civil, los tribunales, sobre todo en los pases de una
jurisprudencia ms avanzada que la nuestra, van agregando peridicamente nuevas situaciones
que estiman merecedoras de la proteccin jurdica y que slo pueden englobarse dentro del
concepto general de derechos de la personalidad. Ducci hace una clasificacin de estos derechos
de la personalidad, distinguiendo aquellos que se refieren a la individualidad de la persona y que
comprenden dos rdenes de conceptos: la integridad fsica y la libertad personal. En seguida, los
que se refieren a la proteccin de la personalidad civil de las personas; por ltimo, los que dicen
relacin con la proteccin de su personalidad moral.

Derechos a la individualidad:

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La individualidad comprende, en primer trmino, el derecho a la integridad fsica que implica la

proteccin de la vida y de la integridad corporal. As, entonces, estos derechos tienen proteccin
constitucional en el Art. 19, n 1 de la Constitucin, que garantiza a todas las personas el derecho a
la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. La violacin a estos derechos, aunque no
lleguen a ser constitutivos de un delito penal, pueden constituir un delito o cuasi delito civil, las que
en conformidad a lo dispuesto por los arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil, dan origen a
indemnizacin de perjuicios. La proteccin de la individualidad, no ya como persona fsica, sino
como persona libre, comprende una serie de derechos que en general, pero no necesariamente,
tiene el individuo con relacin al Estado; son definidos y reglamentados por el derecho pblico y se
encuentran establecidas en la Constitucin.

Derechos a la personalidad civil:

Los derechos que se refieren a la proteccin de la personalidad civil de las personas consisten
especialmente en el derecho al nombre, al estado civil y a la propia imagen.
Por ejemplo, el estado civil es protegido con diversas acciones civiles, entre las cuales
encontramos la acciones de reclamacin de estado, que son aquellas que se ejercen para
determinar un estado que se tiene, pero que parece no tenerse; Ej. La accin de reclamacin de
paternidad.
En esta categora se ha incluido el derecho a la propia imagen. (Ej. La libertad de informacin,
que justifica reproducir la imagen de personas que tienen una actuacin pblica; igualmente en
relacin al sitio u ocasin en que una fotografa ha sido tomada; si se trata de lugares o sucesos
pblicos, su publicacin no puede ser subordinada al consentimiento de cada una de las personas
presentes). (R.D.J. t.79, s. 5, P.111)

Derechos a la personalidad moral:

La proteccin de la personalidad moral implica la proteccin de su honor, de su reputacin e
incluso de sus sentimientos de afeccin. As, la Constitucin asegura a todas las personas el
respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia.
Antiguamente se sealaba que en nuestro pas no se aceptaba la indemnizacin de perjuicios
provenientes del dao moral. Sin embargo, comienza a aceptarse la reparacin por dao moral
extracontractual, en virtud de lo dispuesto por el art. 2314 que seala que todo dao debe ser
reparado, por lo que se incluye el dao moral. En materia contractual, por el contrario, la situacin
es diferente, ya que slo en el ao 1994 comienza a indemnizarse algunos casos de dao moral
derivado del contrato.

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