Derecho

FELIPE OSTERLING PARODI
MARIO CASTILLO FREYRE
COMPENDIO
DE DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES
Con la colaboracin de
Vernica Rosas Berastain
AWi
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre Primera
edicin, diciembre de 2008
NDICE
Queda prohibida /a reproduccin total o parcial de esta
obra sin el consentimiento expreso de sus autores.
Introduccin............................................................................................... , ....
Teora general de las obligaciones..................................................................
e
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Copyright 2008
1.
2.
3.
4.
FELIPE OSTERLING PARODI

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HECHO EL DEPSITO LECAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER N 2008-15255

ISBN: 978-9972-224-91-1
Nota preliminar .................................... ;....................................................31

Definicin de obligacin y conceptos generales .....................................54
Evolucin de las obligaciones..................................................................65
Naturaleza jurdica de la obligacin .......................................................71
4.1. Obligaciones civiles propiamente dichas .........................................79
4.2. Deberes jurdicos con contenido patrimonial ..................................80
4.3. Deberes jurdicos que carecen de contenido patrimonial ................81
4.4. Deberes morales o de solidaridad social ..........................................82
4.5. Deberes generales que carecen de contenido patrimonial ...............82
4.6. Otras consideraciones .......................................................................83
Elementos de la obligacin ......................................................................86
5.1. Sujetos de la obligacin ....................................................................87
5.2. Vnculo jurdico ................................................................................89
5.3. Objeto de la obligacin ......................................................................90
5.3.1. Posibilidad del objeto .............................................................. : 91
5.3.2. Licitud del objeto......................................................................92
5.3.3. Determinacin o determinabilidad del objeto.........................93
5.3.4. Patrimonialidad de la obligacin .............................................93
5.4. Causa de la obligacin............................. , ........................................ 104
5.4.1. Causa eficiente o causa fuente de las obligaciones ................. 111
Nmero de registro del proyecto editorial: 31501220800718

Tiraje: 500 ejemplares
Printed in Per
Impreso en el Per
24
5.4.2. Causa legal o causa final de las obligaciones ....................................... II?
29
31
NDICE
FELIPEOSTERUN'CPARODI/ MARIOCASTILLOFKEVRE
1.8. Presuncin de culpa del deudor ........................................................

1.9. Prdida del bien en obligacin proveniente de delito o falta ...........
1.10. Gastos de conservacin ...................................................................
Obligaciones de dar bienes inciertos .......................................................
2.1. Consideraciones generales ................................................................
2.2. Especificaciones mnimas ..................................................................
2.3. Reglas para la eleccin de bien incierto ...........................................
2.4. Plazo para la eleccin ........................................................................
2.5. Irrevocabilidad de la eleccin ............................................................
2.5.1. Arbitrium boni viri o arbitrio de equidad ................................
2.5.2. Arbitrium menim o mero arbitrio.............................................
2.6. Prdida del bien antes de la eleccin ................................................
2.7. Reglas aplicables despus de la eleccin .........................................
5.4.3. Causa ocasional o motivo determinante del acto jurdico ...... 113
6. Clasificacin de las obligaciones .............................................................. 114
6.1. Por su fuente ...................................................................................... 114
6.2. Por la naturaleza de la prestacin ...................................................... 116
6.3. Por la pluralidad de objetos ............................................................... 119
6.4. Por la pluralidad de sujetos ................................................... . .......... 120
&5. Por estar determinada o ser determinable la prestacin .................. 122
6.6. Por su independencia ......................................................................... 123
6.7. Por ser puras o modales ..................................................................... 124
6.8. Por agotarse instantneamente con el cumplimiento de una prestacin o
ser duraderas ...................................................................................... 125
6.9. Por el contenido de la prestacin ...................................................... 126
6.10. Por ser obligaciones de naturaleza u obligaciones monetarias.....126
6.11. Por ser obligaciones de medios o de resultado ............................... 127
6.12. Obligaciones ambulatorias o propter rem ......................................... 131
6.13. Por su exgibilidad ............................................................................ 133
168
169
169
172
172
173
176
180
182
182
183
184
186
TTULO II
Obligaciones de hacer
SECCIN PRIMERA LAS

OBLIGACIONES Y SUS MODALIDADES
TTULO I
Obligaciones de dar
1. Obligaciones de dar bienes ciertos ...........................................................
1.1. Consideraciones generales .................................................................
1.2. El principio de identidad ....................................................................
1.3. Deber de informacin sobre el estado del bien .................................
1.4. Obligacin de conservar el bien ........................................................
1.5. Concurrencia de acreedores ...............................................................
1.5.1. Consideraciones generales .......................................................
1.5.2. Concurrencia de acreedores de bien inmueble .........................
1.5.3. Concurrencia de acreedores de bien mueble ...........................
1.5.4. Concurrencia de arrendatarios ..................................................
1.6. Prdida de un bien cierto ....................................................................
1.7. Teora del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto ....................
149
149
149
150
151
152
152
155
155
158
159
161
Consideraciones generales ......................................................................

Plazo-y modo de cumplimiento en las obligaciones de hacer ................
Ejecucin de la prestacin por terceros ...................................................
Opciones del acreedor por inejecucin de obligaciones .........................
Opciones del acreedor por ejecucin parcial, tarda o defectuosa .........
5.1. Ejercitar las opciones previstas en los incisos 1 2 del artculo 1150...
5.2. Considerar no ejecutada la prestacin, si resultase sin utilidad
para l ................................................................................................
5.3. Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta
de l, si le fuese perjudicial ...............................................................
5.4. Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la
contraprestacin, si la hubiere ..........................................................
Derecho del acreedor a ser indemnizado ................................................
Cumplimiento deficiente sin culpa del deudor .......................................
Imposibilidad de la prestacin por culpa del deudor ............................
Imposibilidad de la prestacin por culpa del acreedor ...........................
Imposibilidad de la prestacin sin culpa de las partes ...........................
Sustitucin del acreedor por inejecucin culposa ..................................
189
190
194
195
198
202
202
202
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205
205
206
208
208
NDICE
FELIPE OSTERUNC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Obligaciones con pluralidad de sujetos

TTULO III Obligaciones de
no hacer
1.
2.
Consideraciones generales ................................................................................

Derechos del acreedor por incumplimiento culposo del deudor .......................
1. Consideraciones generales .................................................................................
2.1. Exigir la ejecucin forzada de la prestacin, a no ser que fuese necesario para
ello emplear violencia contra la persona del deudor....213
2.2. Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor ... 213
2.3. Dejar sin efecto la obligacin ..................................................................... 214
3.
4.
Indemnizacin....................................................................................................
Normas aplicables a las obligaciones de no hacer .............................................
TTULO V Obligaciones divisibles e

indivisibles
211
212
1.
2.
3.
4.
214
215
5.
TTULO IV Obligaciones
alternativas y facultativas
1.
2.
3.
4.
Obligaciones de objeto plural. Consideraciones generales ...............................

Obligaciones conjuntivas ...................................................................................
Obligaciones alternativas .............................................................. ' ...................
3.1.Nocin ........................................................................................................ 221
3.2.A quin corresponde la eleccin ................................................................ 223
3.3.Formas de realizar la eleccin .................................................................... 226
3.4.Eleccin en una obligacin de prestaciones peridicas.............................. 228
3.4.1. Posibilidad de entrelazar los criterios clasificatorios de las
obligaciones de objeto plural...................................................................... 229
3.5. Reglas de imposibilidad de la ejecucin de una o ms prestaciones...233
3.6. Supuesto en el que la obligacin alternativa deviene en una de objeto simple
.....7. ................................................. .'.......... : ........................ ."..................... 239
Obligaciones facultativas ................................................................................... 240
4.1. Nocin ........................................................................................................ 240
4.2. Extincin de obligacin facultativa por nulidad o imposibilidad
de las prestaciones ....................................................................................... 244
4.3. Conversin de una obligacin facultativa en obligacin de objeto simple . 246

4.4. Presuncin de obligacin facultativa ....................................... , ................. 246
Antecedentes histricos .................................................................................... 259

Principio de divisibilidad .................................................................................. 271
Presuncin de divisin en alcuotas ................................................................. 275
Oposicin del beneficio de la divisin en las obligaciones divisibles
y mancomunadas .............................................................................................. 277
Obligaciones indivisibles ................................................................................. 279
5.1. Cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por
mandato de la ley ........................................................................................ 281
5.2. Cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por la
naturaleza de la prestacin.......................................................................... 281
5.3. Cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por el
modo en que fue considerada al constituirse .............................................. 282
217
217
221
6.
7.
Exigibilidad del cumplimiento total de la prestacin ........................................ 282

Las difciles relaciones entre el Derecho Sucesorio y el Derecho de
Obligaciones en torno a la divisibilidad, indivisibilidad,
mancomunidad y solidaridad ............................................................................ 284
7.1. Principios aplicables en caso de muerte del deudor o de uno de
los codeudores ............................................................................................ 284
7.1.1. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y deja
un nico heredero ............................................................................ ; 284
7.1.2. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y deja,
ms de un heredero ................ .......................................................285
7.1.2.1. Si la obligacin es divisible y mancomunada ....................285
7.1.2.1.1. Si se trata de una sucesin intestada ......................... 285
7.1.2.1.2. Si se trata de una sucesin testamentaria .................. ' 289 '
7.1.12. Si la obligacin es divisible y solidaria .............................. 290
7.1.2.2.1. Si se trata de una sucesin intestada ......................... 290
7.1.2.2.2. Si se trata de una sucesin testamentaria .................. 291
7.1.2.3. Si la obligacin es indivisible y mancomunada ................. 292
249
10 FELIPE OSTERUNG PARODI / M ARIO CASTILLO FREYRE
7.1.2.3.1. Si se trata de una sucesin intestada .................. 292

7.1.2.3.2. Si se trata de una sucesin testamentaria ........... 293
7.1.2.4. Si la obligacin es indivisible y solidaria .................... 293
7.1.2.4.1. Si se trata de una sucesin intestada .................. 293
7.1.2.4.2. Si se trata de una sucesin testamentaria ........... 294
7.2. La obligacin frente a la muerte del acreedor o de uno de los
acreedores ........................................................................................ 294
7.2.1. Si la obligacin es divisible y mancomunada ......................... 299
7.2.2. Si la obligacin es divisible y solidaria .................................. 300
7.2.3. Si la obligacin es indivisible y mancomunada ...................... 300
7.2.4. Si la obligacin es indivisible y solidaria ............................... 300
7.3. Comentarios finales ......................................................................... 301
8. Consolidacin entre el acreedor y uno de los deudores ........................ 303
9. Novacin y otras formas de extincin de obligaciones entre el deudor
y uno de los acreedores ......................................................................... 305
10. Conversin de obligacin indivisible en obligacin de indemnizar ..... 306
11. Aplicacin de las normas de las obligaciones solidarias a las obligaciones
indivisibles ............................................................................................. 309
NDICE
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
TTULO VI Obligaciones
mancomunadas y solidarias
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Obligaciones mancomunadas ................................................................ 315

Reglas aplicables a las obligaciones solidarias ....................................... 317
La solidaridad y la presuncin de mancomunidad en las obligaciones
con pluralidad de sujetos ....................................................................... 319
3.1. Las fuentes de la solidaridad ........................................................... 320
3.2. Presuncin de mancomunidad......................................................... 322
3.3. Qu es la solidaridad y por qu la ley peruana es en extremo'
cuidadosa con su aplicacin? ........................................................... 323
3.4. Y en qu casos una obligacin es solidaria? ................................... 327
Solidaridad pasiva. Obligacin de los deudores con modalidades diferentes
............................................................................................... 330
Clases de obligaciones solidarias............................................................ 332
Transmisin mortis causa de la obligacin solidaria ............................... 336
Supuestos de novacin, compensacin, condonacin y transaccin total de
la obligacin, practicados por el acreedor comn y uno de los deudores en
las obligaciones solidarias ..................................................................... 336
16.
17.
18.
Supuestos de novacin, compensacin, condonacin y transaccin

parcial de la obligacin, practicados por el acreedor comn y uno
de los deudores en las obligaciones solidarias ....................................... 343
Extincin total o parcial de la solidaridad entre el deudor y uno de los
acreedores ............................................................................................... 346
Extincin parcial de la solidaridad por consolidacin............................ 350
Excepciones pasibles de ser opuestas ..................................................... 352
Efectos de la sentencia ................................................................. ........... 354
Constitucin en mora de un codeudor o de un coacreedor ................... 360
Efectos del incumplimiento culpable de uno o ms codeudores .......... 368La prescripcin y las obligaciones solidarias .......................................... 370
lS.l.Ihterrupcin de la prescripcin contra uno de los codeudores o
coacreedores .................................................................................... 370
15.1.1. Reconocimiento de la obligacin .......................................... 371
15.1.2. Intimacin para constituir en mora al deudor ...................... 372
15.1.3. Citacin con la demanda....................................................... 373
15.1.4. Oponer judicialmente la compensacin................................ 374
15.2. Suspensin de la prescripcin contra uno de los codeudores o
coacreedores ................................................................................... 379
15.3. Renuncia a la prescripcin por un codeudor o en favor de un
coacreedor ....................................................................................... 381
15.3.1. Consideraciones generales en torno a la renuncia a la
prescripcin ..................................................................................... 381
15.3.1.1. Alcances de la renuncia a la prescripcin ................... 382
15.3.1.2. Formas de renuncia a la prescripcin.......................... 384
15.3.2 La renuncia a la prescripcin en las obligaciones solidarias ..... 385
Reconocimiento de la deuda por un codeudor solidario o por el deudor frente
a un coacreedor solidario o a un acreedor ............................................. 387
La renuncia a la solidaridad .................................................................. 389
17.1. Renuncia del acreedor a la solidaridad ......................................... 389^
17.2. Renuncia del acreedor a la solidaridad, respecto de uno de los
deudores, resultando insolvente(s) otro u otros de los deudores...391
17.3. Renuncia del acreedor a la solidaridad respecto de parte de los frutos o
intereses ........................................................................................... 392
Las relaciones internas entre los deudores y entre los acreedores de
obligaciones indivisibles y solidarias .................................................... 393
18.1. Divisin de la obligacin en las relaciones internas entre los diversos
codeudores o coacreedores ........................................................... 393
18.2. Supuesto de insolvencia de algn codeudor ................................ 397
11
NDICE
FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
2.2. Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del deudor
2.3. Exigir el pago de una indemnizacin ..........................................................
2.4. Promover acciones subrogatorias u oblicuas ..............................................
Ttulo VII Reconocimiento de

las obligaciones
Consideraciones generales y especficas ...........................................................
TTULO II
Pago
401
TTULO VIII Transmisin

de las obligaciones
Captulo Primero: Disposiciones generales
Captulo nico: Cesin de derechos

Consideraciones generales. Concepto ..............................................................
Formalidad de la cesin de derechos ................................................................
Derechos que pueden ser cedidos .....................................................................
Cesin del derecho a participar en un patrimonio hereditario..........................
Ineficacia de la cesin.......................................................................................
"Extensin de la cesin de derechos..................................................................
-Garanta del derecho cedido .............................................................................
.Garanta de la solvencia del deudor..................................................................
Cesin legal. Efectos .......................................................................................
Inicio de los efectos de la cesin .......................................................................
Excepcin de la liberacin del deudor por cumplimiento de la
prestacin ..........................................................................................................
Prelacin en la concurrencia de cesionarios ......................................................
1.
2.
411
416
417
418
420
421
423
424
426
427
429
430
SECCIN SEGUNDA EFECTOS
DE LAS OBLIGACIONES
TTULO I Disposiciones
generales
El principio de transmisin de las obligaciones a los herederos ....................... 435
1.1. Obligacin no transmisible a los herederos por ser inherente a la persona 436
1.2. Obligacin no transmisible a los herederos por prohibirlo la ley...436
1.3. Obligacin no transmisible a los herederos por pacto ............................... 437
Acciones que corresponden al acreedor por efecto de las obligaciones 437 2.1. El
empleo de los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se oblig................................................................................ 438
Consideraciones generales ................................................................................

Nocin de pago .................................................................................................
2.1. Requisitos...-........... :.... ...........................................................................
2.1.1. Preexistencia de una obligacin .......................................................
2.1.2. Que la prestacin se efecte con nnimus solvendi ...........................
2.1.3. Que se pague aquello que se debe....................................................
2.1.4. Que se pague ntegramente lo debido ..............................................
3. Indivisibilidad del pago .............................................. :......................................

4. Pago realizado por tercero-..;..;..-.-. ...................................................................
5. " Aptitud legal para efectuar el pago ...................................................................
6. Personas a quienes se puede efectuar el pago ....................................................
6.1. Pago hecho al acreedor ......................................................................, .......
6.2. Pago hecho al designado por el juez ...........................................................
6.3. Pago hecho al designado por la ley.............................................................
6.4. Pago hecho al designado por el acreedor ....................................................
6.5. Pago hecho a persona no autorizada ...........................................................
6.5.1. Que el acreedor ratifique el pago ......................................................

6.5.2. Que el acreedor no ratifique el pago y 90 se aproveche de l
6.5.3. Que el acreedor no ratifique el pago, pero s se aproveche de l
7. Pago efectuado a persona que goza verosmilmente de la calidad
de acreedor. Presunciones .................................................................................
8. Presuncin de autorizacin para cobrar ................................................... , ........
9. Pago efectuado a incapaces ...............................................................................
10. Ineficacia del pago que efecta el deudor despus de notificado para no
verificarlo...........................................................................................................
11. Prueba del pago .................................................................................................
12. Retencin del pago ............................................................................................
NDICE Captulo
13. Presuncin de pago total........................................................................
477
Presuncin de pago de intereses............................................................. 479
14.
Pago con ttulos valores ......................................................................... 480
15.
Nominalismo ......................................................................................... 489
16.
Clusulas valoristas ............................................................................... 491
17.
Obligaciones de valor ............................................................................ 495
18.
Deuda contrada en moneda extranjera ................................................. 497
19.
Lugar de pago ........................................................................................ 501
20.
Cambio de domicilio de las partes .......................................................... 506
21.
Plazo para el pago............. , .................................................................... 509
22.
Gastos del pago...................................................................................... 512
23.
14
Tercero: Pago por consignacin

Consideraciones generales .....................................................................
2.
Requisitos de la consignacin ...............................................................

2.1. Existencia de una obligacin ...........................................................
2.2. Voluntad de pago por parte del deudor ..........................................
2.3. Imposibilidad de efectuar un pago directo ......................................
Clases de ofrecimiento ...........................................................................
3.1. Ofrecimiento judicial .......................................................................
3.1.1. Cuando as se hubiera pactado entre acreedor y deudor ......
3.1.2. Cuando no estuviera establecida contractual o legalmente
la forma de hacer el pago .......................................................
3.1.3. Cuando por causa que no sea imputable al deudor, ste
estuviera impedido de cumplir la prestacin prevista ...........
3.1.4. Cuando el acreedor no realiza los actos de colaboracin
necesarios para que el deudor pueda cumplir la prestacin
que le compete ................. : ....................................................
3.1.5. Cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto ............
3.1.6. Cuando se ignore el domicilio del acreedor ...........................
3.1.7. Cuando el acreedor se encuentre ausente ..............................
3.1.8. Cuando el acreedor fuera incapaz sin tener representante o
curador designado .................................................................
3.1.9. Cuando el crdito fuera litigioso o lo reclamaran diversos
acreedores ..............................................................................
3.1.10.Cuando se presenten situaciones anlogas a las enumeradas
anteriormente, que impidan al deudor ofrecer o efectuar
directamente un pago vlido ................................., .............
3.2. Ofrecimiento extrajudicial ...............................................................
3.2.1 De la manera que estuviera pactada la obligacin. ................
3.2.2. En defecto de la manera que estuviera pactada la obligacin,
el ofrecimiento extrajudicial deber hacerse mediante carta
notarial cursada al acreedor con una anticipacin no menor
de cinco das anteriores a la fecha de cumplimiento debido,
si estuviera determinado ......................................................
3.
Captulo Segundo: Pago de intereses

1. Consideraciones generales .....................................................................
2. Inters compensatorio y moratorio ........................................................
2.1. Consideraciones generales ...............................................................
2.2. Inters convencional compensatorio ................................................
2.3. Inters convencional moratorio ........................................................
3. Tasas mximas de inters convencional .................................................
3.1. Para el inters convencional compensatorio ....................................
3.1.1. En moneda nacional................................................................
3.1.1.1. Para operaciones no sujetas al S.R.D..............................
3.1.1.2. Para operaciones sujetas al S.R.D ..................................
3.1.2. En moneda extranjera.............................................................
3.2. Para el inters convencional moratorio ............................................
3.2.1. En moneda nacional................................................................
3.2.2. En moneda extranjera (dlares de los Estados Unidos de
Amrica) ..................................................................................
4. Tasa de inters legal .......................................................................... ...
5. Pago de inters legal a falta de pacto .......................................................
6. Pago del inters por mora .......................................................................
7. Intereses en obligaciones no pecuniarias .................................................
8. Intereses en obligaciones consistentes en ttulos valores.........................
9. Limitacin al anatocismo ........................................................................
10. Validez del convenio de capitalizacin de intereses ..............................
1.
515
516
516
518
518
520
523
523
523
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538
541
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NDICE
FELIPEOSTERLINCPARODI/ MARIOCASTILLOFREYRE
3.2.3, En el mismo supuesto anterior, pero en caso de que la fecha
del cumplimiento no estuviera determinada, el ofrecimiento
extrajudicial deber hacerse mediante carta notarial cursada
al acreedor con una anticipacin no menor de diez das
anteriores a la fecha de cumplimiento que el
deudor seale .........................................................................
Ofrecimiento judicial de pago, consignacin y oposicin .....................
Momento en que surte efectos la consignacin .....................................
5.1. El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los cinco
das siguientes a su emplazamiento ................................................
5.2. La oposicin del acreedor l pago por cualquiera de las formas de
ofrecimiento es desestimada por resolucin con autoridad de cosa
juzgada..............................................................................................
Desistimiento del ofrecimiento de pago .................................................
.l.Oiando el acreedor no la haya aceptado ..........................................
6.2. Cuando el supuesto acreedor haya impugnado la consignacin
efectuada, y todava no haya sido desestimada dicha impugnacin
por resolucin con autoridad de cosa juzgada ................................
564
564
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569
570
Captulo Cuarto: Imputacin del pago
Imputacin del pago por parte del deudor ............................................
Orden de la imputacin convencional....................................................
Imputacin efectuada por el acreedor ....................................................
Imputacin legal .....................................................................................
Captulo Quinto: Fago con subrogacin

Consideraciones generales...................................................................... 587
Subrogacin legal o de pleno derecho ................................................... 589
2.1. De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o
solidariamente, con otro u otros............................................... : ...... 590
2.2. De quien por tener legtimo inters cumple la obligacin............... 592
2.3. Del acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro acreedor
que le es preferente .......................................................................... 593
Subrogacin convencional ..................................................................... 594
571
578
580
582
4.
5.
6.
3.1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye

en sus derechos ................................................................................ 595
3.2. Cuando el tercero no interesado en la obligacin paga con aprobacin
expresa o tcita del deudor .............................................................. 595
3.3. Cuando el deudor paga con una prestacin que ha recibido en
mutuo y subroga al mutuante en los derechos del acreedor,
siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por
documento de fecha cierta, haciendo constar tal propsito en
dicho contrato y expresando su procedencia al tiempo
de efectuar el pago ........................................................................... 597
Efectos del pago con subrogacin ........................................................... 599
Naturaleza del cobro en la relacin interna ........................................... 600
Subrogacin parcial ............................................................................... 601
Captulo Sexto: Dacin en pago

1.Concepto y consideraciones generales................................................... 603
2.Requisitos ............................................................................................... 605
2.1. Preexistencia de una obligacin vlida............................................ 605
2.2. Cumplimiento con una obligacin distinta al objeto de la deuda..607
2.3. Consentimiento ................................................................................ 608
3. Supuestas diferencias existentes entre la dacin en pago y la novacin
objetiva .................................................................................................. 611
3.1. Sobre la alteracin de la relacin obligatoria .................................... 611
3.2. Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto ............................... 611
3.3. Sobre la sustitucin de la obligacin primitiva por otra, con prestacin
distinta o a ttulo diferente ............................................................... 612
3.4. Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios ................................. 612
3.5. Sobre la supervivencia o extincin de las garantas prestadas por
terceros ............................................................................................ 613
3.6. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin suspensiva,
siendo la obligacin original una pura ysimple .............................. 614
3.7. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la
obligacin original una sujeta a condicin suspensiva .................... 614
3.8. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin resolutoria,
siendo la obligacin original una pura y simple .............................. 615
obligacin original una sujeta a condicin resolutoria .................... 615
17
NDICE
1?
18 FELIPE OSTERUNC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
4.
5.
3.10. Sobre la nulidad de la obligacin original ..................................... 615

3.11. Sobre el carcter anulable de la obligacin original ...................... 616
3.12. Sobre la nulidad o anulacin de la obligacin primitiva ................ 616
Efectos de la dacin en pago ............................_ ................................... 616
Aparente supuesto en que la dacin en pago se regula por las
normas del contrato de compraventa .................... :. ............................. 619
6.
Consideraciones finales .......................................................................... 620

Captulo Sptimo: Pago indebido
1.
Consideraciones generales ..................................................................... 623
Supuestos en los que se'configura el pago indebido .............................. 627

2.1. El doble pago ................................................................................... 627
2.2. El pago en demasa .......................................................................... 627
2.3. El pago de una deuda sujeta a condicin an pendiente ................ 627
2.4. El pago de una deuda sujeta a plazo suspensivo ............................. 628
2.5. El pago con prestacin distinta a la debida ..................................... 628
2.6. El pago sin causa ............................................................................... 629
2.7. Otros supuestos de pago indebido ................................................... 629
Requisitos del pago indebido ................................................................. 630
3.1. El pago no debe ser debido .............................................................. 630
3. 3.2. El pago debe haberse efectuado por error ....................................... 630
Pago indebido recibido de buena fe ....................................................... 631
4.1. Inutilizado el ttulo .......................................................................... 633
4.2. Limitado las garantas de su derecho .............................................. 634
4. 4.3. Cancelado las garantas de su derecho ............................................. 635
4.4. Dejado prescribir la accin contra el verdadero deudor .................. 635
Pago indebido recibido de mala fe......................................................... 637
5.1. Consecuencias .................................................................................. 638
5.1.1. Intereses legales ...................................................................... 639
5.1.2. Frutos naturales e industriales ............................................... 639
5.1.3. Daos y perjuicios .................................................................. 639
5.
5.1.4. Prdida o deterioro del bien ................................................... 640
Enajenacin del bien recibido como pago indebido de mala fe .............. 640
6.1. Primer supuesto ............................................................................... 642
6.2. Segundo supuesto ............................................................................ 642
6.3. Tercer supuesto ............................................................................... 643
6.4. Cuarto supuesto ..............................................................................

Restitucin de intereses o frutos por pago indebido recibido
de buena fe.............................................................................................
Supuestos de enajenacin del bien por quien acepta un pago
indebido de buena fe ..............................................................................
8.1. Primer supuesto................................................................................
8.2. Segundo supuesto ............................................................................
8.3. Tercer supuesto ................................................................................
8.4. Cuarto supuesto................................................................................
Carga de la prueba del pago indebido ...................................................
Prescripcin de la accin por pago indebido .........................................
Supuestos en los que el deudor no tiene accin de repeticin ...............
11.1. Pago de una deuda prescrita ..........................................................
11.2. Pago para cumplir deberes morales o de solidaridad social..........
11.3. Pago para obtener un fin ilcito o inmoral ......................................
Reglas de pago indebido para obligaciones de hacer y no hacer ..........
2.
6.
643
645
648
648
649
649
650
651
653
656
657
657
658
659
TTULO III
Novacin
Concepto y requisitos ................................................................ -...........
2.1. Preexistencia de una obligacin vlida .............................. :. ...........
2.2. Creacin de una nueva obligacin ..................................................
2.3. Animus navandi o voluntad de novar...............................................
Novacin objetiva .................................................................................
3.1. Novacin objetiva por cambio de prestacin ..................................
3.2. Novacin objetiva por cambio de ttulo o causa fuente ..................
Actos que no constituyen novacin ......................................................
4.1. La emisin de ttulos valores ...........................................................
4.2. La renovacin de ttulos valores .....................................................
4.3. La modificacin de un plazo ...........................................................
4.4. La modificacin del lugar del pago .................................................
4.5. Cualquier otro cambio accesorio.....................................................
4.5.1. Aumento en el monto de la prestacin pactada .....................
4.5.2. Reduccin del monto original de la prestacin ......................
661
666
667
667
668
669
669
670
672
672
673
673
674
675
675
676
NDICE
4.5.3. Variacin de la moneda en que se pact originalmente

la deuda .................................................................................. 677
4.5.4. Cambio en la formalidad del acto celebrado ........................... 679
4.5.5. Aumento, reduccin o supresin de la tasa de inters ........... 680
4.5.6. Inclusin de un cargo a una obligacin pura y simple o
supresin del cargo originalmente estipulado
en la obligacin ....................................................................... 680
4.5.7. Adicin o supresin de una clusula penal ............................ 680
4.5.8. Adicin o supresin de las garantas ...................................... 681
4.5.9. La litis contestatio ......... , ............ . ............................................ 681
4.5.10. Variaciones en la obligacin en virtud de una resolucin judicial
.............................................................................................. 682
4.5.11. Sustitucin del carcter civil de la obligacin por uno comercial
y viceversa ............................................................................ 682
4.5.12. Modificaciones en el modo de ejecucin de la prestacin.... 682
4.5.13. Inclusin de una deuda en una cuenta corriente ................. 683
Novacin subjetiva por cambio de acreedor ......................................... 683
Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
delegacin .............................................................................................. 685
Novacin subjetiva por cambio d deudor en la modalidad de
expromisin............................................................................................ 687
La novacin mixta .................................................................................. 689
Intransmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin ..................... 689
9.1. Novacin objetiva con garanta real otorgada por el propio deudor.. 690
9.2. Novacin objetiva con garanta real otorgada por un tercero .......... 691
9.3. Novacin objetiva con garanta personal otorgada por un tercero... 691
9.4. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real otorgada
por el propio deudor ......................................................................... 691
9.5. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real otorgada
por un tercero.................................................................................... 692
9.6. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta personal
otorgada por un tercero .................................................................... 692
9.7. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
delegacin, con garanta real otorgada por el propio deudor.......... 693
delegacin, con garanta real otorgada por un tercero .................... 693
10.
11.
12.
13.
14.

delegacin, con garanta personal otorgada por un tercero ............ 693
expromisin, con garanta real otorgada por el propio deudor.... 693
expromisin, con garanta real otorgada por un tercero ............... 694
expromisin, con garanta personal otorgada por un tercero ....... 694
Novacin de obligacin simple por otra con condicin suspensiva...... 695
lO.l.Novacin de una obligacin pura por otra sujeta a condicin
suspensiva ....................................................................................... 696
10.1.1.Cuando la condicin suspensiva es ilcita ............................. 697.
10.1.2. Cuando la condicin suspensiva es fsica o jurdicamente
imposible............................................................................... 697
10.1.3. Cuando la condicin, a pesar de verificarse, no se considera
cumplida ............................................................................... 697
10.1.4. Cuando la condicin es potestativa ...................................... 697
10.1.5. Cuando la condicin se cumple slo en parte, salvo pacto
en contrario ............................................................................ 698
10.2. Novacin de una obligacin sujeta a condicin suspensiva por
otra pura y simple.......................................................................... 698
Novacin de obligacin con condicin resolutoria ................................ 698
11.1. Novacin de obligacin pura por otra sujeta a condicin resolutoria
........................................................................................ 699
11.2. Novacin de obligacin sujeta a condicin resolutoria por otra
pura y simple ................................................................................. 700
Novacin de obligacin nula o anulable...-. ........................................... 700
Nulidad o anulacin de la nueva obligacin. Consecuencias ............... 703
Efectos.................................................................................................... 704
14.1. Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de
una nueva ...................................................................................... 704
14.2. Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada ............. 707
14.3. Sobre los accesorios de la obligacin novada ................................ 708
14.4. Sobre las obligaciones de saneamiento .......................................... 708
14.5. Sobre la teora del riesgo ............................................................... 709
14.6. Sobre el reconocimiento de las obligaciones ................................. 709
21
NDICE
22
14.7. Sobre la cesin de derechos ...........................................................

14.8. Sobre los efectos generales de las obligaciones ..............................
14.9. Sobre el pago y sus diversas formas..............................................
14.10. Sobre otros medios extintivos de obligaciones ............................
15. Novacin legal........................................................................................
TTULO V
Condonacin
709
710
710
710
711
1.
2.
3.
4.
5.
TTULO IV
Compensacin
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
23
FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO C ASTILLO FREYRE
Consideraciones generales ....................................................................

Extincin de obligacin por condonacin .............................................
Condonacin de uno de los garantes. Efectos........................................
Condonacin de deuda ...........................................................................
Condonacin de la prenda. Presunciones .............................................
755
756
758
761
763
TTULO VI
Consolidacin
Consideraciones generales ..................................................................... 715

Requisitos de la compensacin unilateral .............................................. 716
2.1. Que las obligaciones sean recprocas ............................................... 716
2.2. Que las obligaciones sean lquidas .................................................. 719
2.3. Que las obligaciones sean exigibles ................................................. 721
2.4. Que las prestaciones sean fungibles y homogneas ......................... 722
Compensacin bilateral.......................................................................... 726
Prohibicin de la compensacin ............................................................ 729
4.1. Se prohibe la compensacin en la restitucin de bienes de los que
el propietario haya sido despojado ................................................. 730
4.2. Se prohibe la compensacin en la restitucin de bienes depositados o
entregados en comodato .................................................................. 733
4.3. Se prohibe la compensacin del crdito inembargable .................... 736
4.4. Se prohibe la compensacin entre particulares y el Estado, salvo
en los casos permitidos por la ley .................................................... 737
Oponibilidad de la compensacin por el garante................................... 738
Oponibilidad de la compensacin al cedido ......................................... 742
Imputacin legal de la compensacin ................................ : ................. 745
Intangibilidad de los derechos adquiridos por efecto de la compensacin.: .'. ."..
Renuncia a la compensacin .................................................................. 749
9.1 Renuncia expresa ............................................................................. 750
9.2 Renuncia tcita ................................................................................. 751

2. Consolidacin total o parcial .................................................................
2.1. Consolidacin total .........................................................................
2.2. Consolidacin parcial .....................................................................
3. Origen de la consolidacin ....................................................................
3.1. Consolidacin por causa de muerte ................................................
3.2. Consolidacin por acto entre vivos .................................................
4. Supuesto de cese de la consolidacin. Efectos ........................................
5. Consolidacin y garanta ........................................................................
6. Efectos de la consolidacin en las obligaciones indivisibles y en las
obligaciones solidarias ............................................................... ' .........
7. Consolidacin y separacin de patrimonios..........................................
8. La consolidacin en obligaciones de dar (que no consistan en dinero),
en las obligaciones de hacer y en las obligaciones de no hacer .............
769
770
770
770
771
772
772
773
774
775
777
777
TTULO VII
Transaccin
747
1.
2.
Concepto ...............................................................................................
Caractersticas .......................................................................................
2.1. Asunto dudoso o litigioso...............................................................
2.2. Concesiones recprocas ...................................................................
2.3. Acto formal .....................................................................................
2.4. Supuesto valor de cosa juzgada .......................................................
2.5. La transaccin como un acto complejo ...........................................
779
780
781
783
784
785
786
NDICE
25
24
2.6. Capacidad para transigir .....................................................................................

................................................................................................................788
3. La supuesta necesidad de que la transaccin contenga renuncia
expresa de cualquier accin futura..................................................................... 788
4. Forma de la transaccin ..................................................................................... 790
5. Derechos sobre los que se puede transigir ......................................................... 791
6. Transaccin sobre responsabilidad civil proveniente de delito ......................... 793
7. Transaccin efectuada por representantes legales de ausentes
o incapaces ........................................................................................................ 793
8. Transaccin sobre nulidad o anulabilidad. Efectos ........................................... 795
9. Supuestos en los cuales la cuestin sobre la que se transige es, precisamente, la
nulidad o anulabilidad del acto .......................................................................... 797
10. Indivisibilidad de la transaccin. Efectos .......................................................... 799
11. Solucin de controversias a travs de la suerte. Aplicacin a este supuesto de las
normas de transaccin ........................................................................................ 800
12. Maneras de ejecutar la transaccin judicial y extrajudicial ............................... 801
TTULO VIII
Mutuo disenso
1.
2.
3.
4.
5.
Concepto ............................................................................................................
mbito de aplicacin del mutuo disenso dentro de los actos jurdicos
La formalidad del mutuo disenso ......................................................................
Carcter irretroactivo del mutuo disenso ...........................................................
La ineficacia del mutuo disenso cuando perjudica el derecho de tercero .
803
805
809
810
811
TTULO IX Inejecucin de
obligaciones
Captulo Primero: Disposiciones generales
1.
2.
Consideraciones generales .................................................................................

Supuestos en los cuales se produce la fractura de la relacin causal....
Zl. Incumplimiento del deudor a pesar de haber empleado la
diligencia ordinaria requerida por las circunstancias .................................
Z2. Caso fortuito o fuerza mayor ......................................................................
2.2.1. Que el acontecimiento sea extraordinario ........................................
2.2.2. Que el acontecimiento sea imprevisible ...........................................
815
817
818
826
828
829
2.2.3. Que el acontecimiento sea irresistible .............................................

2.2.4. Que el acontecimiento constituya un obstculo insuperable para el
cumplimiento de la obligacin .........................................................
2.2.5. Que el acontecimiento sea actual .....................................................
2.2.6. Que el acontecimiento sea sobreviniente .........................................
2.2.7. Que el acontecimiento sea un hecho extrao a la voluntad
del deudor ........................................................................................
Consecuencias del incumplimiento o del cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso por causa no imputable .................................................................
Supuestos en los que la causa es imputable al deudor .......................................
4.1. El dolo .......... .7. ..........................................................................................
4.2. La culpa ......................................................................................................
830
4.2.1. La culpa inexcusable ........................................................................

4.2.2. La culpa leve .....................................................................................
La relacin de causalidad en la responsabilidad civil .......................................
5.1. Teora de la relacin causal ........................................................................
5.1.1. Teora de la equivalencia de las condiciones o conditio
sinequn non ......................................................................................
5.1.2. Teora individualizadora: Teora de la causa prxima.....................
5.1.3. Teora de la causa eficiente y de la causa preponderante ................
5.1.4. Teora de la causalidad adecuada.....................................................
5.2. Clasificacin de las consecuencias daosas ...............................................
5.2.1. Consecuencias inmediatas ...............................................................
5.2.2. Consecuencias mediatas ..................................................................
5.2.3. Consecuencias causales ...................................................................
5.3. Tratamiento de las consecuencias daosas en el Cdigo Civil
Peruano de 1984 .........................................................................................
Indemnizacin por dao moral .........................................................................
Incumplimiento de pago de cuotas peridicas..................................................
Inejecucin de obligaciones dineradas .............................................................
Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por tercero .................................
Reduccin y liberacin del resarcimiento por hecho u omisin del
acreedor ............................................................................................................
Nulidad del pacto de exoneracin o limitacin de responsabilidad .................
Presuncin de incumplimiento por culpa leve .................................................
Prueba de los daos y perjuicios ......................................................................
13.1. Regla general....................................... ; ...................................................
850
852
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855
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832
832
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892
NDICE
27
FELIPE OSTERLI. MG PARODI / MARIO C ASTILLO FREYRE
13.2. Supuesto en el cual el dao no se probara en su monto preciso...

13.3. Valoracin y prueba para la reparacin del dao moral................
13.3.1. Determinacin de la cuanta en atencin al dao patrimonial.
13.3.2. Determinacin de la cuanta con base en la gravedad
de la falta ..............................................................................
13.3.3. Criterio subjetivo para determinar la cuanta del dao moral..
13.3.4. El criterio de los placeres compensatorios .........................
13.3.5. El criterio de la prudencia judicial ........................................
13.3.6. Nuestra opinin .....................................................................
893
897
897
898
898
899
900
900
Captulo Segundo: Mora

El rgimen legal de la mora en el Per ..................................................
Elementos de la mora ............................................................................
3.1. l retraso ..........................................................................................
3.2. La existencia de una obligacin exigible..........................................
3.3. Que el incumplimiento se deba a causa imputable..........................
3.4J2ue el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor ...................
3.5. Que el acreedor rehuse las ofertas reales que se le formulan ..........
3.6. Que la situacin de mora subsista mientras la prestacin sea posible....
3.7. Que la ejecucin de la prestacin todava resulte til para el acreedor..
Mora e incumplimiento absoluto ...........................................................
La constitucin en mora: elemento formal de la situacin de mora del
deudor ....................................................................................................
5.1. Mora automtica cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
5.1.1. Mora legal ...............................................................................
5.1.2. Mora convencional ................................................................
5.2. Mora automtica derivada de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin .........................................................................................
5.3. Mora automtica derivada de la manifestacin negativa del
deudor para cumplir con su obligacin...........................................
5.4. Mora automtica cuando la intimacin no fuese posible por causa
imputable al deudor .........................................................................
5.5. Mora objetiva y su relacin con la mora automtica ......................
Mora en las obligaciones de dar sumas de dinero ...............................
Mora en obligaciones recprocas ............................................................
903
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912
913
913
914
920
921
921
8.
9.
Responsabilidad del deudor por mora ..................................................

Mora del acreedor..................................................................................
9.1. Constitucin en mora del acreedor .................................................
9.2. Consecuencias de la mora del acreedor: indemnizacin y asuncin
del riesgo ..........................................................................................
9.2.1. Indemnizacin de los daos que la mora cause al deudor....
9.2.2. Asuncin del riesgo por la imposibilidad de cumplimiento.
928
931
932
933
934
935
Captulo Tercero: Obligaciones con clusula penal

2. Funcionalidad de la clusula penal .......................................................
3. Exigibilidad de la clusula penal ...........................................................
3.1. Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera
de tiempo o de lugar de la obligacin principal ..............................
3.2. Constitucin en mora del deudor ....................................................
3.3. Que el incumplimiento sea imputable al deudor ...........................
4. Momento de estipulacin de la clusula penal.......................................
5. Accesoriedad de la clusula penal ..........................................................
6. Reduccin de la clusula penal ...............................................................
7. Efectos de la clusula penal ....................................................................
8. Efectos de la clusula penal en las obligaciones con sujetos plurales...
8.1. Divisibilidad e indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal..
8.1.1. Pluralidad de deudores ..........................................................
8.1.2. Pluralidad de acreedores ........................................................
8.1.3. Pluralidad de deudores y de acreedores ................................
8.2. Mancomunidad y solidaridad en la clusula penal .........................
8.2.1. Pluralidad de deudores ..........................................................
8.2.2. Pluralidad de acreedores ........................................................
8.2.3. Pluralidad de deudores y de acreedores ................................
9. Derechos de los codeudores no culpables del incumplimiento ..............
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Bibliografa consultada ................................................................................
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INTRODUCCIN
En el mes de noviembre de 1994, justamente cuando se

cumplan diez aos de vigencia del Cdigo Civil Peruano,
publicamos los cuatro primeros tomos de nuestro Tratado de
las Obligaciones, obra que terminamos de escribir y publicar
en noviembre del ao 2003, que consta de diecisis tomos y
que apareci con el sello del Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, alma mater de los autores.
Nuestro Tratado represent un esfuerzo considerable
de once aos de trabajo y nos encontramos muy satisfechos
por la difusin que el mismo ha tenido a lo largo y ancho del
territorio de la Repblica, e incluso ms all de las fronteras
de nuestro pas.
Sin embargo, dicha obra, dadas sus dimensiones y
caractersticas, no es de fcil consulta. Como es obvio, resulta difcil que un lector pueda acceder, de ordinario, a los
diecisis tomos.
Esta razn y la necesidad de actualizar los conceptos
vertidos en nuestra obra anterior, constituyen los motivos
que nos llevaron a tomar la decisin, a principios del ao
2007, de escribir un libro que recogiera lo esencial de las
doctrinas contenidas en nuestro Tratado, debidamente
actualizadas hasta la fecha de publicacin de esta obra.
Pero este trabajo es mucho ms que un compendio de
nuestro Tratado, pues en l hemos tenido la oportunidad
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FEUPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
de desarrollar nuevos conceptos y de efectuar algunas precisiones con respecto a aquellos temas en los cuales hemos
variado de opinin, en base a la experiencia profesional y
acadmica.
En suma, el objetivo esencial de esta obra es transmitir
los conocimientos fundamentales del Derecho de Obligaciones, tal como hoy los percibimos, a todo el medio jurdico.
Antes de concluir estas palabras, queremos agradecer
la muy valiosa colaboracin brindada por nuestra exalumna,
actual abogada y catedrtica universitaria, la doctora Vernica Rosas Berastain, quien ya particip con nosotros en la
ltima parte de nuestro Tratado de las Obligaciones.
Finalmente, nuestra gratitud a Palestra Editores, en la
persona de su Director Gerente, el doctor Pedro Grndez Castro, por el apoyo brindado para la publicacin de esta obra.
Lima, octubre del 2008.

FEUPE OSTERUNG PARODI
TEORA GENERAL DE
LAS OBLIGACIONES
1.
NOTA PRELIMINAR
El Cdigo Civil de 1984, cuyo Proyecto, en la parte relativa al

Derecho de Obligaciones, fue redactado por el coautor de este trabajo,
Felipe Osterling Parodi, tiene estructura similar, en cuanto a su organizacin, a la del Cdigo anterior de 1936. Se consider, sin embargo, que
el Derecho de Obligaciones, a diferencia de lo que ocurra con el Cdigo
de 1936, deba identificarse en un Libro separado de las normas sobre el
Acto Jurdico, la Responsabilidad Extracontractual, la Prescripcin y la
Caducidad, y los Contratos.
En efecto, el Cdigo anterior agrupaba en el Libro Quinto/ sobre
Derecho de Obligaciones, materias vinculadas pero distintas. En la Seccin
Primera, rega los Actos Jurdicos y, adems, los Actos Ilcitos y la Prescripcin Extintiva. Luego, en la Seccin Segunda, se refera a las Obligaciones y
sus Modalidades y, en la Seccin Tercera, a los efectos de las Obligaciones.
Y, finalmente, en las Secciones Cuarta y Quinta, trataba de la Parte General
de los Contratos y de los Contratos Nominados, respectivamente.
Hoy, el Acto Jurdico tiene su propio Libro, el Libro II. La generalidad de sus preceptos determin que la Comisin de Reforma del
Cdigo de 1936 ubicara la materia inmediatamente despus del Libro I,
sobre el Derecho de las Personas.
Las normas sobre Obligaciones se encuentran en el Libro VI,
tambin debido a su generalidad, como sucede con el Acto Jurdico,
TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

32 FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
generalidad que no corresponde necesariamente a otras ramas del Derecho Civil que se agotan en su propio mbito.
Luego, en el Libro VII, bajo la denominacin de Fuentes de las
Obligaciones, se incorporan las reglas sbrelos Contratos en General,
los Contratos Nominados, la Gestin de Negocios, el Enriquecimiento
sin Causa, la Promesa Unilateral y la Responsabilidad Extraconlractual,
materia esta ltima tratada con el nombre de Acto Ilcito por el
Cdigo' Civil de 1936.
Y, por ltimo, el Libro VIII regala la Prescripcin y la Caducidad.
Valga aclarar que en el Cdigo anterior los preceptos sobre prescripcin
nos referimos desde luego'a la prescripcin extintiva se encontraban ubicados en la parte final de los Actos Jurdicos, a continuacin de
las normas sobre el Acto Ilcito, y que ese Cdigo no contena reglas
organizadas sobre el importante tema de la caducidad.
h consecuencia, el Cdigo Civil Peruano de 1936 cuyas bondades en la materia eran relevantes constituye antecedente inmediato
del Libro VI del Cdigo Civil de 1984, dedicado al Derecho de Obligaciones^
Los preceptos de aquel cuerpo legislativo se inspiraron bsicamente en las normas del Cdigo Civil Peruano de 1852 y en su fuente
ms importante, el Cdigo Napolen, as como en los Cdigos Civiles
Espaol y Argentino, en el Cdigo Alemn de 1900, en los Cdigos
Suizo y Brasileo de 1916, y en el Proyecto Franco-Italiano de Cdigo
de las Obligaciones y Contratos.
Para la redaccin del Cdigo Civil de 1984 fueron tomadas en
cuenta, adems de los Cdigos y Proyecto citados, las normas de numerosos Cdigos Civiles, Proyectos y Anteproyectos, posteriores al
Cdigo Civil de 1936.
El Libro VI, en suma, no destruye el rico pasado jurdico del Per,
ni disuelve o modifica de modo sustancial sus instituciones; trata, simplemente, de perfeccionar el Cdigo Civil de 1936 y de enriquecerlo
con la experiencia de los cuarenta y ocho aos que transcurrieron desde
que entr en vigor. A ello obedecen los cambios e innovaciones que en
l se incorporan.
Hemos mencionado la generalidad del Derecho de Obligaciones.
Las personas naturales y jurdicas generan y extinguen obligaciones de
33
manera permanente. Resulta usual que ello pase inadvertido, porque

tales obligaciones sobreviven, en los actos propios de la vida cotidiana,
tan slo un momento, y sus consecuencias suelen ser irrelevantes. Nos
referimos, por ejemplo, a la adquisicin de bienes para el consumo do
mstico o al transporte en vehculos pblicos. Sin embargo, si en alguna
ocasin adquirir bienes para el consumo domstico o usar un vehculo
pblico perjudicara la salud o afectara la integridad fsica, entonces la I
relacin obligacional podra adquirir singular trascendencia al entrar I
en juego todos los mecanismos de la responsabilidad./
La contratacin mayor es diferente. Un sofisticado contrato de
enajenacin o determinadas obligaciones de hacer o de no hacer pueden
revestir trascendencia tan significativa que determine la aplicacin de
diversas instituciones del Derecho de Obligaciones.
El Derecho deÔbligaciones, por otra parte, se aplica a todas las
ramas del Derecho Civil, llmese Derecho de Personas, Derecho de Familia., Derecho de Sucesiones o Derechos Reales, aunque sus preceptos,
desde luego, estn estrechafnente vin^culados_a las denominadas Fuentes
de las Obligaciones.
Pero el Derecho de Obligaciones no se agota dentro del propio
Derecho Civil. Es mucho ms amplio y se aplica, en rigor, a las dems
ramas del Derecho, trtese del Derecho Tributario, Derecho de Trabajo
o Derecho Mercantil.
Este carcter general y la singular importancia de la teora de las
obligaciones han inducido a algunos autores a decidir que ellas deben
integrarse en la parte general del Derecho Civil.
Quien con ms nfasis adopta esta tesis es Marcel Planiol, en el
prefacio del Tomo II de su Tratado Elemental de Derecho CiviL 1 cuando
expresa que Si se quisiera organizar para el Derecho civil un mtodo
de enseanza apropiado a este gnero de estudios, debera analizarse en
primer lugar la teora general de las obligaciones; cuando el estudiante
sepa lo que es un acreedor y un deudor, cmo se es acreedor y deudor y
cmo se deja de serlo, podr comprender inmediatamente y
Citado por: BON'NECASE, Julien. Elementos de Derecho Civil, Derecho de Obligaciones.

Traduccin de Jos M. Cajica Jr. Puebla: Biblioteca Jurdico-Sociolgica, 1945, tomo II, p.
25.
TEORAGENERALDELASOBLIGACIONES
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34 FELIPE OSTERLINC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
sin esfuerzo las teoras e ideas que no asimila actualmente sino en forma
muy imperfecta y con dificultad. La experiencia es fcil de hacer; tmese
una despus de otra, las materias que en el Cdigo Napolen preceden
a las obligaciones, como el estado civil, el matrimonio, la tutela, etc. En
cada pgina, en cada lnea, tan pronto como se trata de comentarlas, nos
encontramos con las palabras validez, nulidad, obligacin, crdito,
capacidad, prueba, autenticidad, condicin, trmino, etc., es decir, con
numerosas nociones generales que pertenecen a la teora de las obligaciones. Nos vemos pues en la necesidad, para explicar estas materias, de
recurrir a la teora de las obligaciones. Este hecho es an ms evidente si
se pasa a las sucesiones o donaciones, donde se trata del conjunto de los
derechos patrimoniales y que estn ms estrictamente dominados por
las nociones que dependen de la teora de las obligaciones. Por tanto, en
la parte que el Cdigo consagra a las obligaciones se encuentran todos
los textos que tienen el valor de principios generales del Derecho, los
cualessdeben conocerse para comprender los dems.
E propio Julien Bonnecase,2 citando a Rene Demogue, expresa
que La ley general de las obligaciones y contratos es la ley esencial y
fundarhental de la legislacin civil. Es la ley de todos, de todos los actos y
de todos los instantes. Las otras partes del Derecho, vivificadas y fecundadas por ella, conducen a la misma o de ella se derivan; constantemente
es su punto de partida y su fin. En ellas se resumen los elementos de la
sociabilidad humana; en los contratos encontraremos la libertad moral
del hombre; en las obligaciones que resultan de la ley, la igualdad de los
deberes sociales; en las obligaciones, la propiedad; en la transmisin de
las obligaciones y de los derechos, la herencia y la familia.
En nuestra opinin, la teora de las obligaciones est bien ubicada
en el Cdigo Civil de 1984. Lo esencial era que la materia se integrara
en un Libro especial, a fin de presentar sistemticamente reunidas y
ordenadas las reglas referentes a las modalidades y efectos de las obligaciones. Este es el mtodo que ha prevalecido en los Cdigos modernos
y ste es el sistema del Cdigo actual.
Conviene aqu recordar que lo expuesto no constituye, en modo
alguno, una crtica al Cdigo Civil de 1936. Este Cdigo, como hemos
BONNECASE, Julien. Op. cit., p. 35.
expresado, agrup ordenadamente las normas sobre las Obligaciones, a

diferencia de su antecedente, el Cdigo Civil Peruano de 1852, que si
bien organiz de modo sistemtico lo relativo a la extincin de las
obligaciones, no hizo lo mismo con sus modalidades, cuyas reglas se
confundieron con preceptos relativos a los Contratos. Y esta confusin,
era criticable por la razn sealada, ya que si bien el Derecho de Obli-1
gaciones se aplica principalmente a los Contratos, que constituyen su
fuente ms fecunda, tambin se aplica a las dems materias del Derecho l
Civil y, en general, a las otras ramas del Derecho.
Deseamos aqu referirnos a dos temas vinculados al Derecho de
Obligaciones que, en nuestra opinin, tienen importancia singular. El
primero, la influencia del Derecho Romano en esta materia. Y el
segundo, la evolucin del contrato, el gran generador de obligaciones,
su causa eficiente ms generosa.
El Derecho Romano conserva influencia considerable en el Derecho de Obligaciones. Ello se explica, segn Raymndo M. Salvat, 3 por
dos razones. La primera, porque las obligaciones y contratos constituyen
la parte ms abstracta de las instituciones civiles, aqulla cuyos caracteres difieren menos de un pueblo a otro; mientras que otras materias de
Derecho Civil, como la organizacin de la familia, los regmenes
hereditarios o la propiedad tienen en cada pas caractersticas y modalidades propias. Y la segunda, porque los jurisconsultos romanos, al
elaborar la teora de las obligaciones, alcanzaron un alto grado de
sabidura y de perfeccin.
El tema, sin embargo, se ha prestado a controversias. Algunos
autores sostienen que evidentemente existe considerable influencia del
Derecho Romano, en materia de obligaciones, pero que algunas
instituciones han cambiado en forma sustancial.
As, Marcel Planiol y Georges Riperf afirman que se ha repetido
hasta la saciedad que las obligaciones representan la parte inmutable
SALVAT, Raymndo M. Trntndo Ac Derecho Civil Argentino. Oblignones en General.

Edicin actualizada con textos de doctrina, legislacin y jurisprudencia por Enrique
V. Galli. Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1952, tomo 1, p. 8. P LANIOL,
Marcel y Georges RIPERT. Trotado Prctico de Derecho Civil Francs, is Obligaciones.
Traduccin espaola de Mario Daz Cruz del Colegio de Abogados de la Habana,
Cuba. La Habana: Cultural, 1945, Primera Parte, tomo VI, p. 9.

del derecho. Se estima que sus reglas principales son verdades universales y eternas. Esto es una ilusin. Es indudable que esta materia est
menos sujeta que las dems a los efectos de las revoluciones polticas;
pero no escapa totalmente a ellas aun cuando sus transformaciones sean
ms lentas.
Los tratadistas franceses modernos han errado al sostener tal idea,
debido a que desde el siglo XVI al siglo XVIII la teora de las
obligaciones ha sido reconstruida, utilizndose materiales romanos, por
Dumoulin, D'Argentre, Domat y Pothier. Gracias a esta obra de
restauracin, el Derecho les pareci evidenciar una continuidad que, sin
embargo, resulta histricamente falsa; durante toda la Edad Media, la
parte de Francia en que reinaba el Derecho consuetudinario, practic, en
materia de contratos y obligaciones, un sistema original, de fuente
germnica, del cual pudiramos decir que desplaz al antiguo Derecho
romano. Aun en nuestros das, despus de restauradas las tradiciones
roman(S, el sistema del Cdigo Napolen guarda solamente un remoto
parecido con las obligaciones y los contratos, tales como aparecan
regulados en las Instituciones de Gayo y de Justiniano; adems, desde
1804 se ha producido un nuevo movimiento avivado por la publicacin
del Cdigo Alemn.
En realidad, la teora de las obligaciones no es ms que la traduccin jurdica de las relaciones econmicas y morales entre los hombres.
Por tanto, es forzoso que ha de sufrir las consecuencias de la evolucin
de esas relaciones.
En primer lugar notamos una marcada influencia de las ideas
morales. Si bien la tcnica de la obligacin conserva mucho del Derecho
romano, no hay que olvidar la obra de los canonistas en la formacin de
la teora de los contratos. Actualmente, en muchas cuestiones ardientemente discutidas, notamos la influencia de la regla moral esforzndose
por ser reconocida como regla jurdica.
Por otra parte, la transformacin econmica del siglo pasado (los
autores citados se refieren al siglo XIX) ha hecho surgir nuevas concepciones jurdicas o ha modificado las concepciones tradicionales; ntese,
por ejemplo, la creciente prctica del seguro, vigorizando la estipulacin
en favor del tercero; los riesgos inherentes a la gran industria transformando la teora de la responsabilidad civil; las agrupaciones corporativas
resucitando la asociacin profesional y creando el contrato colectivo.
Lerminier5 seala que En las Pandectas el desarrollo de la teora

de las obligaciones es dialctico y filosfico. La doctrina se ha confundido con las singularidades de la historia y nos ha legado una mezcla
de detalles indigestos, de principios siempre verdaderos, de sutilezas
infinitas que an nos embarazan. Pothier, en su excelente Traite des
Obligations, estableci un mtodo, pero no la reforma de esta herencia
histrica. Los redactores del Cdigo Civil delinearon las explicaciones
de Pothier, pero no trataron esta materia con independencia filosfica,
nica capaz de aclararla. As, respetaron todas esas galimatas obtusas
de las obligaciones divisibles e indivisibles, dejando que la ley degenere,
bajo su influencia, en una doctrina prolija y escolstica.
No entendemos, con toda franqueza, los comentarios de Lerminier,
cuando se refiere a que el tratamiento de las obligaciones divisibles e
indivisibles ha estado plagado de galimatas obtusas. La divisibilidad o
indivisibilidad de la prestacin es una circunstancia jurdica ineludible en
la relacin obligacional cuando existe pluralidad de sujetos, es decir de
acreedores o de deudores. Sus consecuencias jurdicas son muy claras.
Es verdad que si nos remontamos al Derecho antiguo, donde se
confunda la divisin fsica o material con la divisin intelectual, podramos ingresar al terreno de las galimatas, porque todo lo intelectual
es divisible. Se trataba de una confusin entre la prestacin y el dere-.
cho anexo. La prestacin, que constituye el objeto de la obligacin, es
divisible o indivisible, segn sus caractersticas materiales o naturales.
El derecho anexo, que discurre en la rbita de los Derechos Reales, es
siempre divisible, dada su nota intelectual.
Hoy da, con semillas que dieron algunos frutos en el Derecho
Romano, estamos hablando de la naturaleza de la prestacin y de la posibilidad de que ella pueda cumplirse por partes o nicamente en forma
ntegra. Y, desde esta ptica, tal teora prevalece en todas las legislaciones
modernas, cada vez con mayor claridad y asentamiento jurdico.
Nosotros ms bien nos adherimos a las tesis de otros tratadistas,
quienes ponen el acento en una marcada influencia del Derecho Romano
en las instituciones modernas del Derecho de Obligaciones.
LERMINIER. Pliilosopliie du Droit, tomo 1,1891. Citado por BON.MECASE, Julien. Op. cit.,
tomo II, p- 28.
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38 FEUPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREVRE
Citemos, siguiendo con Julien Bonnecase,6 a Glasson y a Blime.

Glasson, en su obra Elments du droit francais consider dans ses
rapports avec le Droit naturel et l'economie politique, 1884, tomo I,
pgina 537, expresa que las obligaciones constituyen una de las ms
importantes partes del derecho privado; se producen entre los hombres
todos los das y a cada instante; la vida social depende de ellas.
Nuestras necesidades son tan numerosas, y tan limitadas nuestras
fuerzas, que sin cesar nos vemos obligados a recurrir unos a otros. Las
convenciones que se forman entre los hombres pueden variar hasta el
infinito, pero, en Derecho, se reducen todas a determinado nmero de
reglas precisas. Tambin son de derecho natural estos principios
fundamentales que rigen las relaciones de los hombres; se encuentran
inscritos en la razn y en el corazn de todos los hombres. Para el
Derecho Romano ser una gloria eterna haber sido el primero que
consagr en un conjunto, estos principios inmutables que rigen las
obligaciones. La familia romana, diversas partes de la propiedad
romana, la sucesin romana, se basan en fundamentos artificiales; han
desaparecido y en la actualidad solamente ofrecen al"Sabo un inters
histrico. En cambio, el Derecho Romano de las obligaciones continua
en pie; vive an y ha pasado a nuestras leyes y a las de todas las
naciones civilizadas.
Blime, por su parte, en su obra Philosophie du Droit ou cours
d'introduction a l'tude du Droit, 1848, tomo II, pgina 394, expresa que
Las obligaciones y, sobre todo, las obligaciones contractuales, constituyen la parte del Derecho a la que se aplican, con ms libertad, los
principios de la razn pura. Por ello, mientras el estado de las personas
se ha desarrollado gradualmente, mientras las leyes de la propiedad han
variado segn las ideas religiosas y polticas, llegando a ser objeto de
teoras innovadoras, las reglas de los contratos han permanecido como
columnas inquebrantables de la jurisprudencia a cuyo derredor se unen
todos los principios, todos los intereses.
El propio Saleilles, tambin citado por Bonnecase, 7 explica, refirindose al primer Proyecto del Cdigo Civil Alemn, que en toda obra
legislativa, las obligaciones constituyen una parte que casi en su totalidad
BONNECASE, Julien. Op. cit., tomo II, pp. 27 y 28.

BONNECASE, Julien. Op. cit., tomo II, p. 28.
es terica y abstracta; en efecto, se trata de precisar, principalmente por

lo menos, las diferentes formas, en que puede manifestarse la voluntad
en el dominio de las convenciones humanas, y estudiar los efectos que
puede producir; por tanto, parece que para describirlas basta ser lgico
y razonar justamente. Es esto lo que hace que sea una obra racional, y
por consiguiente una obra cientfica ms acentuada que cualquier otra;
pero esto se debe tambin a que de todas las instituciones del derecho
privado, sea la nica que tienda ms a la uniformidad; casi en todas
partes la voluntad humana produce los mismos efectos, y las mismas
necesidades jurdicas suscitan anlogas o idnticas convenciones. La
materia de las obligaciones se separa ms y ms del formalismo primitivo, y de las cuestiones de influencia local, tendiendo a presentarse en
las legislaciones modernas, como la expresin ideal de la lgica jurdica,
en armona con el principio superior del respeto absoluto de la libertad
de las convenciones.
Y Saleilles agrega que la principal fuente de inspiracin del
proyecto fue, por lo menos en esta materia, el Derecho romano. No
debemos asombrarnos por ello: en virtud de su carcter especulativo, la
materia de las obligaciones constituye la obra maestra de la legislacin
romana; todas las legislaciones posteriores han obtenido de ella sus
principios elementales sobre las obligaciones; el antiguo Derecho
francs, sobr este punto, se basaba en las Pandectas: Pothier formul
el ms claro resumen que pueda hacerse de esta materia, y de hecho, el
Cdigo Civil, en la parte relativa a las obligaciones, se basa en el
Tratado de Pothier. Con mayor razn debi ser lo mismo en Alemania,
donde el Derecho de las Pandectas contina siendo, con el nombre de
Derecho comn, la legislacin supletoria del pas. Los grandes
principios de la legislacin romana se encuentran reproducidos en el
proyecto, en lo que contiene de profundamente racional y de
esencialmente jurdico.
Demogue, en expresiones extradas de la misma obra de Bonnecase,8 afirma que el Derecho de las obligaciones tiene una evolucin
lenta y, adems, se presenta con una tendencia a la uniformidad en los
diversos pases civilizados. Esta generalidad agrega Demogue se
debe a la circunstancia de que considera situaciones en extremo diver-
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sas, de manera que se eleva, naturalmente, de los casos concretos hacia

nociones sistemticas, hacia los conceptos, y no surge, como crea Saleilles, de la voluntad, entonces en retroceso; en estas esferas elevadas,
menos accesibles a determinar particularidades de tiempo o de lugar, el
Derecho de las obligaciones solamente puede transformarse a la larga
en virtud de los repetidos esfuerzos de las grandes corrientes sociales y
dentro de los lmites impuestos por la razn; es decir, pueden hacerse
ciertas adaptaciones necesarias a los fines perseguidos por los hombres
que viven en sociedad, independientemente de un colectivismo que
hasta hoy ha sido utpico.
Mucho antes que Demogue, aade Bohnecase, 9 un representante
de la Escuela de la Exgesis que ha sido considerado como uno de los
ms fieles adalides de esta Escuela, Francois Laurent, haba protestado
contra la idea expuesta por los redactores del Cdigo Civil de que el
Derecho actual de las obligaciones debe ser considerado como el
reflejd"'!exacto del Derecho Romano, siendo ste la perfeccin misma.
Dec^Laurent que por poco que se reflexione sobre la naturaleza del
Derecho, fcil es convencerse de que nuestra legislacin no es ya la de
Jstiniano. El Derecho es una fase de la vida, y la vida nunca se
estaciona; si se detuviera un instante, cedera su lugar a la muerte. Si la
vida es progresista, tambin lo es el Derecho. Por tanto, es imposible
que el Derecho del siglo XIX sea an el de las XII Tablas. La sociedad
romana ha cambiado totalmente por el cristianismo y la invasin de las
razas germanas; una nueva civilizacin se ha producido, en la que el
comercio y la industria sustituyen al elemento guerrero que dominaba
en Roma. Como consecuencia de estas inmensas revoluciones, han
cambiado los sentimientos, las ideas y las necesidades de los hombres;
y se pretende que el Derecho que los rija haya permanecido siendo el
mismo... Los primeros principios que se ensean a los futuros jurisconsultos son los del Derecho romano; el Digesto ocupa y ocupar
siempre un lugar de honor en la Escuela. Si en la Barra y en la Sala de
consejo cada da se consulta menos, dbase esto a una razn muy
sencilla; el Derecho es la expresin de la vida, y sta se separa ms y
ms del estado social de los romanos.
Afirma Bonnecase10 que verdaderamente podra creerse que

Laurent pertenece a la Escuela cientfica. Tanto ms cuanto que posteriormente concede importancia a la tradicin, reconocida por l en
Domat y Pothier, quienes supieron, teniendo en consideracin su poca,
inspirarse en el Derecho Romano. Laurent declara que la verdadera
tradicin est representada por estos dos juristas, explicando las diferencias que los separan de los juristas romanos.
Pothier y Domat dice Laurent no son ya lgicos romanos,
como Ulpiano y Paulo, sino ministros de equidad; bajo su pluma se
transforma el Derecho Romano, cediendo el derecho estricto su lugar al
equitativo. Laurent contina expresando que los autores del Cdigo
innovaron lo establecido por Pothier. Desde esta ptica, afirma
Bonnecase, se vuelve entonces al principio exegtico. El intrprete del
Cdigo est dominado por una ley positiva y por los principios que se
derivan de ella. Ya no es un ministro de equidad, salvo cuando la ley es
muda. Si la ley es expresa, est encadenado al texto, y ninguna consideracin de equidad puede escuchar. Bonnecase concluye afirmando
que Laurent no llega a comprender en esto la esencia del Derecho de
las Obligaciones, especialmente la teora general de la obligacin.
Al margen de las interpretaciones coincidentes o contradictorias
que hemos citado, es evidente que el Derecho Romano ha repercutido
vivamente en el moderno Derecho de Obligaciones.
Las errneas interpretaciones surgen de confundir el Derecho
de Obligaciones con el contrato que, como hemos expresado, es slo
su causa eficiente ms rica. Para comprender claramente el tema, debe
desvincularse, efectuando un mero ejercicio intelectual, la obligacin,
como concepto instrumental y abstracto, de una de sus fuentes, el con
trato. Todo esto obedece a la tcnica en el Derecho de Obligaciones, cuya
manifestacin, al menos en forma relativa, es inmutable. Con esto no
desconocemos su carcter cientfico, pero la tcnica, que pertenece a la
Escuela de la Exgesis, es predominante.
Sin duda que el contrato ha evolucionado considerablemente
desde la poca de los romanos hasta nuestros das. Ello obedece a la interrelacin entre los seres humanos, quienes generan permanentemente

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FELIPE OSTERLING PAKODI / MARIO CASTILLO FREYRE
nuevas formas contractuales. Pero el contrato es slo una fuente de las

obligaciones. Con esto no queremos decir que el Derecho de Obligaciones, tal como fue concebido en Roma, haya permanecido inmutable hasta
nuestros das. Es verdad que l se ha ido perfeccionando. Es cierto que
se han generado, a travs de los siglos, nuevas formas obligacionales. Es
un hecho innegable que los canonistas de la Edad Media impregnaron al
Derecho de Obligaciones de principios morales y ticos que hoy se
encuentran, sin duda, en boga. Pero estos principios morales y ticos se
manifiestan, ms que en las obligaciones generadas por la autonoma de
la voluntad, en aquellas otras surgidas de la ley.
Al revisar los textos romanos, es fcilmente comprobable que ellos
se inician con la clasificacin tradicional de las obligaciones en cuanto a
su naturaleza de dar, facer y non facer ; para desarrollar, a partir de
all, con mayor o menor perfeccin, las otras tres grandes categoras de
las obligaciones en cuanto a sus modalidades, las mismas que subsisten
de medo universal: conjuntivas, alternativas y facultativas; divisibles e
indivisibles; y mancomunadas y solidarias.
-Otro tanto habra que decir de la forma de extincin de las obligacionl Para no referirnos al pago, tratado con relativa pulcritud por las
Instituciones de Justiniano, abarquemos otros casos en que el Derecho
Romano prevalece.
Acaso los romanos no conocieron la novacin y sus modalidades?
En Roma nos ensearon la novacin objetiva y la novacin subjetiva;
esta ltima por cambio de acreedor y de deudor; y la propia novacin
subjetiva por cambio de deudor en sus dos formas de delegado y expromissio.
Acaso Justiniano, en las Instituciones, no se refiri a la compensacin ipso iurel Y aqu debemos mencionar un grave error de
interpretacin asimilado por el Cdigo Francs, cuando decide la compensacin automtica, por el solo efecto de la ley, desde el momento en
que coexisten ambas deudas. En este mismo error incurrieron todos los
Cdigos del siglo XIX que se inspiraron en el Cdigo Napolen, sin que
fuera ajeno a ello el Cdigo Civil Peruano de 1852 (artculo 2253). Es el
Cdigo Alemn de 1900 el que tiende una tabla de salvacin para
reparar tan gruesa alteracin histrica, interpretando correctamente que
la expresin ipso iure, empleada por Justiniano, no significaba la
extincin de ambas obligaciones, por su sola coexistencia, sino que ellas

se extinguan, de pleno derecho, cuando el acreedor y recproco deudor
opona tal compensacin.
Acaso los romanos no desarrollaron la teora del dolo y de la
culpa, clasificando a sta, a su turno, en culpa grave o lata y culpa leve
in abstracto y culpa leve in concreto? Revisemos los Cdigos modernos,
no slo para comprobar la existencia del dolo, sino de la culpa grave o
inexcusable, denominada lata por los romanos. Revisemos el Cdigo
Napolen para comprobar que la institucin del bonus pater familias
constituye, simplemente, una aplicacin de la culpa leve in abstracto.
Revisemos, en fin, el propio Cdigo Civil Peruano de 1936, antecedente
inmediato del Cdigo vigente de 1984, para comprobar que el inciso 1
del artculo 1609 impona al depositario la obligacin de cuidar de la
cosa depositada como propia, en perfecta armona con el principio
romano de la culpa leve in concreto.
Acaso los romanos para la eventualidad de inejecucin de las
obligaciones no desarrollaron slidas tesis sobre la mora y la clusula
penal?
El Derecho de Obligaciones no es, desde luego, un Derecho inmvil. Las instituciones, insistimos, se han perfeccionado, adaptndose no
slo a las normas ticas y morales a las que nos hemos referido, sino a
los nuevos criterios tecnolgicos y sociales. Pero los cimientos del Derecho de Obligaciones son romanos. Y en algunos casos, con todas las
caractersticas del Derecho Romano.
La confusin en que suele incurrirse, lo reiteramos, obedece a
asimilar la obligacin al contrato, olvidando que ste es tan slo una
fuente de la obligacin, la ms rica, la ms importante, pero no identificada con el concepto de obligacin.
Como antes lo dijimos, es claro que el contrato se ha modificado
sustancial y radicalmente desde Roma hasta nuestros das. Hoy la tcnica, las profundas relaciones entre los hombres, las propias necesidades
de los seres humanos cada vez ms exigentes, determinan el surgimiento
permanente de nuevos contratos, muchos de ellos no legislados, innominados o no previstos por la ley civil o comercial (atpicos legales). Ellos
se rigen por las estipulaciones contractuales, fruto de la autonoma de la
voluntad, y por las normas generales de contratacin. Pero esto no

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FELIPE OSTERLINC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
significa, en modo alguno, que esas circunstancias hayan determinado

modificaciones sustanciales en el Derecho de Obligaciones. Pecamos de
recurrentes al insistir en que las obligaciones emanadas de esos novsimos contratos son siempre de dar, de hacer o de no hacer; que su objeto,
es decir, la prestacin, se extingue por el pago, la novacin, la compensacin, etc. Y as podramos continuar recorriendo todo el Derecho de
Obligaciones, cuyo origen y sustento se encuentran en Roma.
Por eso, cuando nos referimos a las limitaciones de la autonoma
de la voluntad, a la legislacin algunas veces asfixiante, no estamos
hablando de la obligacin, sino de las normas que obstaculizan la voluntad y, por tanto, de la falta de capacidad para contratar libremente,
sin restriccin alguna, esto es, de las limitaciones para generar ciertas
obligaciones cuya naturaleza jurdica en nada cambia.
Los canonistas y sus principios ticos impregnan fundamentalmente^! contrato, y, de modo ocasional, a la obligacin, que es slo
instrumental y en cierto modo filosfica. Poco han variado, desde la
poca cumbre del Derecho Romano, los conceptos de obligaciones civiles
o naturales, de deberes jurdicos o inclusive de razones de solidaridad
socialistas ltimas no necesariamente ajenas al mundo del Derecho.
La ley, como fuente de las obligaciones, restringe la autonoma de
la voluntad, pero esto en nada modifica su naturaleza jurdica. A lo
ms, limita sus alcances, sus proyecciones, la capacidad o no de asumir
obligaciones, de acuerdo con las disposiciones circunstanciales del
legislador.
No intentamos en modo alguno, desde luego, afirmar que la teora
de las obligaciones haya permanecido estacionaria o que el Derecho
moderno sea copia literal de los textos romanos. Reconocemos que en
algunas materias" ha habido transformaciones profundas. Pero esto no
significa que desechemos los principios fundamentales del Derecho
Romano, que imprimen su sello caracterstico, sin duda alguna, a las
instituciones obligacionales vigentes en nuestros tiempos.
Por esas razones, y para aclarar definitivamente las diferencias
entre el Derecho de Obligaciones y los contratos, deseamos referirnos,
de manera breve por cierto, a este ltimo tema.
El principio fundamental de los redactores del Cdigo Napolen
fue el de la primaca absoluta de la autonoma de la voluntad, o sea el
de la libertad de quienes contrataban para incorporar todos los pactos

considerados convenientes o tiles, en la medida en que ellos fueran
lcitos y no atentaran contra el orden pblico o las buenas costumbres.
Los redactores del Cdigo Francs decidieron que el legislador no deba
intervenir sobre la capacidad de decisin autnoma de las partes, y que
en materia contractual slo deba legislarse con normas supletorias. Estos eran los principios que prevalecan en aquella poca y que influyeron
en forma gravitante sobre todas las legislaciones del siglo XIX.
Pero los tiempos cambian.
Decan Henri, Lon y Jean Mazeaud11 que, despus de siglo y
medio de aplicacin, si todava subsisten los principios establecidos por
los redactores del Cdigo Civil Francs, han perdido su alcance.-Por
una parte, se han multiplicado las obligaciones extracontractuales. Por
otro lado, los contratantes encuentran restricciones cada vez ms
numerosas a su libertad de crear obligaciones; se ha advertido que la
autonoma de la voluntad, lejos de hacer que reinen el orden y la justicia
en el comercio jurdico, permiti el aplastamiento del ms dbil por el
ms fuerte; y que de ello resultaban graves desrdenes que infligan
ataques al grupo por entero. Se ha llegado, afirman, hasta hacer que
ceda el principio del respeto de los compromisos libremente consentidos, para liberar al deudor de obligaciones que, segn se estimaba, se
haban tornado por dems gravosas.
Agregan los Mazeaud que el liberalismo del siglo XIX, que se
apoyaba sobre los Cdigos napolenicos, condujo al aplastamiento de
los ms dbiles por los ms fuertes. La clase obrera, sin organizacin
todava, fue reducida a miserables condiciones de vida que le eran
impuestas por el patrn, sometido a su vez al rgimen de la libre competencia. La intervencin del Estado, aaden, apareci como necesaria
para reaccionar contra los excesos del liberalismo. Los intereses del
grupo, el bien comn, no deben ser sacrificados a los intereses egostas
del individuo. La libertad contractual, dicen los Mazeaud, apareci con
frecuencia como un simple engao, por no tener en realidad, y en
ciertas situaciones, libertad alguna el contratante. El obrero, el pasajero
transportado, el asegurado estn obligados, por la fuerza de las cosas,
MAZEAI'D, Henri, Lon y Jean. Lecciones re Derecho Civil. Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, 1959, vol. 1, pp. 36 y ss.
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46

a contratar sin poder discutir las condiciones que se les imponen. Los
redactores del Cdigo Civil slo haban considerado el contrato nacido
de una libre discusin, concluido de mutuo acuerdo por dos contratantes
situados en plano de igualdad. La ruptura del equilibrio que se produjo
en los contratos de adhesin aqullos a que se adhiere una parte sin
poder discutir su contenido forzaron al Estado a intervenir para fijar
las tarifas y las condiciones del transporte, las reglas esenciales de los
contratos de seguros, las de los contratos de arrendamiento rstico o
urbano. En realidad, puesto que el contrato de adhesin no es un
acuerdo libremente consentido, pues sus clusulas son impuestas a una
de las partes, ya que en esta discusin es casi total la quiebra de la
libertad, resulta normal que algunas reglas imperativas, trazadas por el
legislador, restablezcan el equilibrio y la libertad rotos y que el contrato
sea dirigido por el legislador.
Los contratos impuestos, aaden, constituyen un ataque ms directo
todavacontra la libertad contractual. El siglo XIX ha dejado el recuerdo
de los conflictos sociales ms graves que el mundo ha conocido. Para
evitarlos, no basta tan slo con que el contrato de trabajo sea dirigido;
es preciso que todos sus requisitos sean impuestos: salario, duracin del
trabajoThigiene, etc. Todo contrato de trabajo no es ms que la reproduccin de las clusulas de las convenciones colectivas, discutidas por las
organizaciones sindicales bajo el control del Ministerio del Trabajo. Se
abandona el terreno del contrato para penetrar en el del estatuto, en el cual
todos los requisitos se fijan por una reglamentacin legal o cuasilegal. Las
reglas supletorias ceden su puesto a las reglas imperativas. El legislador
no slo interviene en la conclusin del contrato, cuyos requisitos fija imperativamente, sino tambin en su cumplimiento: libera a las partes de
compromisos que han suscrito vlidamente o atena sus obligaciones. Y
agregan que esta intervencin es mucho ms grave que la precedente,
pues est en contradiccin con el principio esencial del respeto de la palabra dada, afirmado por los canonistas: pacta sunt servanda.
Dicen los Mazeaud que las intervenciones del legislador se
justifican por las necesidades del orden pblico y del inters social.
Pero, aaden, la apreciacin de ese inters es delicada; hay que temer
que aqu prevalezca una concepcin poltica sobre la concepcin
jurdica. Las asambleas elegidas tienen la tendencia a proteger los
intereses del mayor nmero, y no de los ms dbiles, con desprecio
de otros intereses legtimos y respetables, pero menos eficaces electoralmente.

Por eso, los Mazeaud afirman que los ataques asestados a la autonoma de la voluntad en nombre del inters social estn dominados a
veces por objetivos polticos. No obstante, esos atentados estn refrendados, en nuestro rgimen democrtico, por las reglas protectoras de la
libertad, de modo especial por las de la Constitucin.
En los sistemas totalitarios concluyen, al contrario, la misma
organizacin poltica se dirige a la supresin de la libertad del individuo. El Derecho Privado adquiere, entonces, bajo tales regmenes, un
aspecto particular muy diferente al de los derechos de tendencia
individualista, que los juristas soviticos agrupaban bajo el nombre de
derechos burgueses.
Por su parte, Jacques Dupichot 12 expresa que, ante todo, las ideas
sociales de proteccin a los econmicamente dbiles se traducen en lo
principal en una tendencia al dirigismo contractual (leyes imperativas
llamadas de orden pblico econmico: rgimen imperativo, clusulas
protectoras del asegurado en el contrato de seguro, renovacin obligatoria del contrato de arrendamiento comercial, etc.) y en un debilitamiento
del rigor en la ejecucin respecto a deudores que arbitrariamente se les
ha considerado cados en desgracia (moratorias, trminos de gracia,
declinacin de facto de la represin en la quiebra). Adems, Dupichot
se pregunta sobre el carcter verdaderamente social de tal orientacin
que halaga a la plebe contempornea (ciertamente no se le embargar
su lecho... pero acaso esto se ha llevado a cabo en el pasado?), pero que,
en realidad, beneficia al rico, nico gran deudor en potencia (slo se
presta al rico). Las grandes quiebras no dejan acaso gran cantidad de
pequeos acreedores, comenzando por los asalariados de la empresa
y pequeos comerciantes e intermediarios, cuyos crditos rara vez son
cubiertos en el proceso de quiebra?
Aqu, luego de estas dos citas, nos corresponde realizar una breve
sntesis del desarrollo del contrato en los siglos XIX y XX, donde evidentemente se restringe la autonoma de la voluntad. Deseamos acla-
DUPICHOT, Jacques. Derecho de las Obligaciones. Versin Castellana de Rosangela Calle.

Bogot: Librera Editorial Temis, p. 8,1984.
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FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
rar, en esta parte del trabajo, que nos referirnos a situaciones de hecho
que usualmente acontecen y que en multitud de ocasiones restringir la
autonoma de la voluntad es totalmente injustificado. Ms an, en los
tiempos modernos en que vivimos se est revirtiendo esta tendencia. El
socialismo, el colectivismo, no fomentan el bien comn. Es verdad que
se requiere un concepto de solidaridad entre los seres humanos, pero
esta solidaridad no se consigue, necesariamente, con nociones
asfixiantes para el mundo contractual.
Empecemos con el artculo 1134 del Cdigo Napolen, influido
por la Escuela Liberal, donde se establece que el contrato tiene fuerza
(dtS'gaf) de ley entre las partes.
Se observa, como consecuencia de este precepto, que tanto en el
Cdigo Francs, como en los Cdigos que surgieron bajo su directa
influencia durante el siglo XIX, incluyendo al Cdigo Civil Peruano de
1852- (artculo 1256), el legislador se limitaba a establecer reglas
supletorias destinadas a facilitar el comercio jurdico, las mismas que
reposaban sobre la libertad presunta de los contratantes. Se trataba de
Cdigos individualistas, respetuosos al mximo de la libertad de la
personS> que afirmaron con todo nfasis el principio de la autonoma
de la voluntad.
Pero estos principios absolutos, como antes se ha expresado, ya
no.prevalecen.
Las primeras severas restricciones surgen con el Cdigo Civil
Alemn de 1900, que con la influencia de las escuelas sociales y socialistas reduce el dominio de actividad de los intereses individuales en
provecho de los intereses colectivos.
Por otra parte, a principios del siglo XX, empiezan a tener auge
los contratos de adhesin y de trabajo. En los primeros;" se quiebra el
equilibrio contractual, basado en la autonoma de la voluntad, por la
intervencin del Estado para fijar sus condiciones. En los contratos de
trabajo, tambin se siente la influencia del Poder Pblico. Numerosos
pactos del contrato de trabajo tan slo constituyen la reproduccin de
clusulas discutidas y acordadas en virtud de convenios colectivos.
Como ya hemos dicho, se empieza a abandonar as el terreno del contrato para penetrar en el estatuto, en el que todos los requisitos se fijan
por una reglamentacin legal. Retribuciones mnimas, jornadas de
trabajo mximas, regmenes indemnizatorios, etc., constituyen reglas

imperativas y no supletorias.
Estas nuevas corrientes originan que numerosos tratadistas
franceses se refieran al legislador dirigista, al legislador que impone
condiciones. Andr Toulemon 13 critica acremente la intervencin del
legislador, aduciendo que, cuando la libertad contractual se marcha, la
libertad, simplemente, se levanta para seguirla. El llamado legislador
dirigista dice que inicialmente circunscribe su actividad a los
contratos de adhesin y de trabajo, empieza, poco a poco, a invadir los
campos de la contratacin civil y mercantil. Su intervencin empieza a
ser ilimitada y su influencia permanente.
Pero la crtica no slo alcanza al denominado legislador dirigista.
Dos conflictos mundiales originan, en el siglo XX, graves alteraciones
sociales, polticas y econmicas que, naturalmente, repercuten en los
contratos cuya ejecucin se desplaza en el tiempo. Se producen severos .
desquiciamientos contractuales e institucionales, los que, afirma Toulemon, convierten al legislador dirigista en legislador de emergencia.
La intervencin del legislador no est ya destinada a dictar la norma
imperativa a la que deben someterse los contratantes. El legislador no se
limita a fijar las condiciones y efectos del contrato a concertarse. El
legislador de emergencia empieza a regir los propios contratos vigentes.
Moratorias, congelacin de precios y arrendamientos, suspensin de
acciones judiciales, resolucin de los contratos en curso, son las
caractersticas de estas nuevas corrientes legislativas. Leyes de
circunstancias las llaman. La equidad, el inters social, el orden pblico,
obligan al legislador de emergencia a dictar normas aplicables al
contrato en curso. Equidad, inters social, son conceptos impregnados de
principios morales, nociones subjetivas cuyo mbito de aplicacin puede
extenderse indefinidamente. Orden pblico, se expresa, empieza a ser todo
aquello que el legislador califica como tal y, desde este punto de vista,
casi nada escapa a su alcance. La difusin de estas leyes de
circunstancias empieza a robustecerse. Su influencia es permanente y se
siente en nuestros tiempos.
TOULEMON, Andr. / Menosprecio de los Contratos y n Crisis. Traduccin de Jos Mara

Cantillo. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1945, pp. 13 y ss.
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50 FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
El legislador de emergencia no puede, sin embargo, prever todas

las circunstancias suscitadas. Las leyes se dictan para casos generales,
no para casos concretos.
El Poder Judicial carece frecuentemente de normas expresas, d
leyes de circunstancias, que le permitan revisar todos los contratos
vigentes de prestaciones diferidas, peridicas o continuadas, en los que
se hayan producido severos desequilibrios econmicos.
Y apela, entonces, a la teora de la imprevisin, a esos principios olvidados por los codificadores del siglo XLX, que actuaron influenciados por la
frmula concluyente del artculo 1134 del Cdigo Napolen. La imprevisin
es la tesis que lo faculta a intervenir en el contrato en curso cuando las
circunstancias existentes en el momento de su celebracin han variado.
Es el principio rbus sic stantibus, considerado por los canonistas
de la ]dad Media y los post-glosadores como implcitamente incorporado en cada contrato. Es la excepcin a la regla pacta sunt servando., al
permitir la revisin del contrato cuando se modifican las situaciones de
hecho existentes en la poca de su celebracin.
Sobre esta materia, la primera resolucin importante de la Corte
de Casacin Francesa es dictada en el ao 1876, en el caso Capronne.
Esta resolucin inspir permanentemente a dicha Corte y constituy el
pensamiento definitivo de ese Tribunal.
Capronne, un famoso ingeniero, recibi el encargo de construir un
canal de regado para ser aprovechado por los propietarios de los predios
colindantes. El plazo para el pago de las cuotas peridicas que deba
abonar cada uno de esos propietarios era muy amplio. En el curso del
contrato, surge una circunstancia imprevista, la guerra de 1870, que
.produjo una notable desvalorizacin monetaria. Capronne recibira, en
cada cuota, moneda desvalorizada. Ello determin que reclamara
judicialmente un aumento de las cuotas pactadas.
La Corte de Aix declar fundada la demanda de Capronne,
considerando que en los contratos de tracto sucesivo se admita su
modificacin, cuando ya no exista una correlacin equitativa entre las
prestaciones. La Corte de Aix lleg an ms lejos. Sostuvo que el artculo
1134 del Cdigo Francs, donde se dispone que los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes que los han celebrado, no era aplicable a
los contratos de tracto sucesivo.
Este fallo fue modificado por la Corte de Casacin Francesa, la

misma que declar que los tribunales no estaban facultados, ni aun en los
contratos de tracto sucesivo, para alterar los pactos entre las partes.
El precedente del caso Capronne determin que al estallar la
Primera Guerra Mundial, transtornndose las condiciones econmicas y
los precios, multiplicndose las alzas y las bajas imprevistas, los
tribunales franceses se resistieran a aplicar la teora de la imprevisin,
considerando que ella no haba sido consagrada, ni implcita ni explcitamente, por el texto legal.
En Francia fue preciso que despus de apasionados debates se
promulgara la ley Faillot, el 21 de enero de 1919, que permita a un
comerciante sustraerse a las consecuencias de sus compromisos cuando
no haba podido prever lo oneroso que se tornaran por obra de la
guerra, para que los tribunales revisaran los contratos de ejecucin
diferida, continuada o peridica. Fue pues necesaria la dacin de una
ley de emergencia.
Caso contrario ocurri con los tribunales alemanes e italianos, en
especial con los primeros, que elaboraron una copiosa jurisprudencia
acerca de la teora de la imprevisin.
Los tribunales alemanes, usando un Cdigo ms flexible y moderno que la ley francesa, y sin el texto riguroso del artculo 1134 del
Cdigo Napolen, consideraron que el legislador haba sancionado implcitamente, en distintas normas legales, la teora de la imprevisin.
El Poder Judicial italiano trabaj activamente con los mismos
conceptos. Justamente la jurisprudencia y doctrina italianas conducen
al legislador de 1942 a consagrar con una expresin afortunada excesiva onerosidad de la prestacin la frmula legislativa de la teora"
de la imprevisin.
Este texto legal significa, en buena cuenta, la correccin de un
importante desequilibrio sobreviniente entre las prestaciones, pues la
prestacin excesivamente onerosa supone, como correlativa, otra prestacin insuficientemente onerosa. Y autoriza la revisin del contrato en
curso cundo concurren las circunstancias que la ley seala. Es este
principio italiano el que, con la misma denominacin, ha sido incorporado en el Cdigo Civil Peruano de 1984. l permite a los jueces, en los
contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida,
51
52
si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos

extraordinarios e imprevisibles, reducir o aumentar la contraprestacin,
a fin de que cese la excesiva onerosidad.
En suma, la plena autonoma de la voluntad, de inspiracin francesa, acogida legislativamente por el artculo 1134 del Cdigo Napolen,
tiende a restringirse. Ello obedece a la inspiracin del Cdigo Alemn,
al auge de los contratos de adhesin y de trabajo, a la intervencin del
Estado en los contratos en curso y al desarrollo de la teora de la imprevisin, que se plasma en los nuevos Cdigos con el instituto de la
excesiva onerosidad de la prestacin.
Cabe resaltar que en las ltimas dcadas esa visin del contrato en
que la autonoma de la voluntad se vea restringida por la constante
intervencin del Estado, ha sido prcticamente abandonada gracias a la
revalorizacin de la libertad en sus aspectos sociolgicos y econmicos.^
En tal sentido, Diez-Picazo14 asevera que la concepcin de contrato
que hoy; se maneja responde, en su ms profundo fundamento, a tres
presupuestos esenciales.
Eri primer lugar, responde a un presupuesto econmico propio de
una economa liberal, fundada en el lema del laissezfaire y en la idea de
que las leyes del mercado y el egosmo individual actuando en el propio
inters son, como dice Adam Smith, los mejores motores de la felicidad
y de la prosperidad de las naciones.
En segundo lugar, el contrato se basa en la idea de la igualdad sustancial de las partes contratantes. Dentro de esta perspectiva se afirma
que el contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses privados
porque es una obra comn de dos contratantes, que se encuentran en
igual situacin y en un mismo plano econmico.
Por ltimo, segn Diez-Picazo, el tercero de los presupuestos
ideolgicos y socioeconmicos, se encuentra en una poca que rinde
culto a la idea de la preponderancia de la libertad individual, lo que, en
definitiva, constituye una poca de predominio burgus sobre la
economa. Puede decirse que esta concepcin del contrato es un ins-
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos lie Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Editorial Tecnos,
1979, tomo I, p. 89.
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
trumento idneo para un seoro de la burguesa sobre el mercado de

capitales y de trabajo y, en definitiva, para un seoro sobre la economa
considerada en su conjunto.
Coincidimos en la veracidad de las afirmaciones del maestro
espaol, pero no creemos que el Estado pueda abdicar de tener cierto
grado de intervencin en la contratacin privada.
Es evidente que somos contrarios a que el Estado intervenga modificando los trminos contractuales pactados, pero todo Estado acta
estableciendo parmetros para la contratacin. Tales parmetros estn
constituidos por las normas de orden pblico y resultan ineludibles en
cualquier Estado de Derecho, cualquiera que fuese el sistema poltico y
el signo del gobierno de turno.
En tal sentido, consideramos que el Estado siempre debe proteger
a sus ciudadanos previendo reglas adecuadas a la contratacin, evitando
el abuso y permitiendo el libre trfico de bienes y servicios dentro de
una economa social de mercado, modelo econmico recogido por las
Constituciones peruanas de 1979 (artculo 115) y 1993 (artculo 58).
Para concluir, debemos recordar que el repliegue intervencionista
del Estado se manifiesta claramente en el Per con la entrada en vigencia
de la Constitucin Poltica de 1993, la misma que, recogiendo los principios propios de la economa liberal, proclam en su artculo 62 que La
libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones d
cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo
se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de
proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley [...].
Finalmente y antes de terminar estas palabras introductorias,
quisiramos agregar que una eventual Ley de Enmiendas al Cdigo
vigente no deber ser fruto de apremios, que sin duda no existen, sino
de reflexin y madurez sobre los preceptos destinados a perfeccionarlo.
El paso del tiempo determinar que la doctrina peruana avance en la
interpretacin del Cdigo. No obstante la profusa literatura jurdica que
ha generado el Cdigo Civil de 1984, falta an un mayor avance
jurisprudencial y doctrinario, lo que se hace evidente en nuestra especialidad, el Derecho de Obligaciones.
FELIPE OSTERNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Advertimos al lector que hemos procurado respetar la grafa original en los nombres extranjeros de los autores y personajes citados (por
ejemplo, se mantiene la tilde aguda sobre la letra e en Napolen).
En este trabajo abordamos temas neurlgicos que discurren desde
la definicin de obligacin, hasta otros tan complejos como la naturaleza jurdica de la obligacin, la patrimonialidad de la prestacin, la
teora de la causa, o las obligaciones naturales, apelando a doctrina
extranjera calificada, a fin de que el lector se forme una idea cabal de
las diferencias conceptuales, las coincidencias y las conclusiones a las
que llegan insignes codificadores y tratadistas. Por ello, con frecuencia
nos remontamos a la antigua Roma, a aqulla que cre los ms slidos
pilares en materia tan compleja y abstracta, y, muchas veces, por qu no
decirlo, sofisticada, hasta nuestros das. Veinticinco siglos de desarrollo
del Derecho de Obligaciones no es cosa de poca monta. Ello exige, necesariamente, ilustrar al lector con la opinin de distinguidos autores,
que han estudiado con toda pulcritud la materia.
2.
DEFINICIN DE OBLIGACIN Y CONCEPTOS GENERALES
La palabra obligacin tiene muy variadas concepciones, con diversos elementos, incluyendo el criterio del profesor argentino Hctor
Negri, quien considera imposible definirla.
Una definicin clsica de obligacin puede-encontrarse en las
Instituciones de Justiniano, en donde existen elementos esenciales como
son el vnculo jurdico y la exigibilidad, que es el constreimiento por
el cual el acreedor puede compeler a su deudor el cumplimiento de la
prestacin, y el deber de este ltimo de pagar lo ofrecido.
La obligacin tambin es sinnimo de deber, y este deber comprende tanto a las obligaciones imperfectas como a las perfectas. Se llaman
obligaciones imperfectas a aqullas respecto de las cuales no somos
responsables sino ante Dios, por su carcter eminentemente moral. En
cambio, las obligaciones perfectas son aqullas que otorgan el derecho
para exigir su cumplimiento.15
POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las Obligaciones. Barcelona: Biblioteca Cientfica y

Literaria, s/f. 3.a edicin, Primera Parte, pp. 1 y ss.
55
Para el Derecho de Obligaciones lo importante son las. llamadas

obligaciones civiles, es decir aqullas que generan un vnculo requerido
para su cumplimiento o ejecucin, vnculo que debe existir entre personas determinadas o determinables. Por tanto, unajjbjâanâyljno
ej_cjjalguier_tipo de deber, ya que este d|bjr_corjejpOTd.eûivvnculo
"ojrelacin jurdica.
Siguiendo con nuestro anlisis, vemos que la obligacin que contrae el deudor, que es la deuda, constituye el derecho de crdito que
tiene el acreedor para exigir una prestacin que puede ser de dar, de
hacer o de no hacer, la que al ejecutarse queda pagada.
Recordamos que la posibilidad coercitiva para cumplir la obligacin radica en la autoridad pblica, que es quien decide que el acreedor
logre su objetivo. A este mecanismo se le conoce como sancin de las
obligaciones.
La definicin etimolgica de la palabra obligacin genera la idea
de sujecin o ligamen. Giorgio Giorgi 16 est de acuerdo con esa
definicin, ya que ella liga o ata al deudor, exigindole realizar una
actividad a favor de su acreedor. En realidad, en todos los anlisis de
las leyes, trabajos de jurisconsultos romanos u obras de escritores
modernos, encontramos que la obligacin es considerada como un
vnculo jurdico.
Por ello, segn Giorgi, la obligacin es un vnculo jurdico entr"-,
dos o ms personas determinadas, en virtud del cual una o varias de ^
ellas (deudor o deudores) quedan ligadas con otra u otras (acreedor o j
acreedores), para dar, hacer o no hacer algo.
Algunos tratadistas han llegado a sintetizar el concepto de obligacin a la relacin entre dos patrimonios, desapareciendo al acreedor y al
deudor. Esto, para Planiol y Ripert,17 resulta una verdadera exageracin. ;
Nosotros compartimos el criterio de los ilustres juristas franceses, porque
son los seres humanos quienes adquieren las obligaciones jurdicas.
GIORGI, Giorgio. Teora de la Obligaciones en el Dereclw Moderno. Expuesta conforme

a la doctrina y a la jurisprudencia italiana, francesa, alemana, etc. Traducida de la
stima edicin italiana y anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, por la redaccin de la Revista General de la Legislacin y Jurisprudencia.
Madrid: Imprenta de la Revista de Legislacin, 1909, vol. I, pp. 11 y ss. P LANIOL,
Marcel y Georges RIPERT. Op. cit., tomo VI, p. 8.
56
57
Lgicamente las personas respondern con su patrimonio, pero esto es

un efecto y no una causa. Resultara absurdo despersonalizar el Derecho, ya que ste se encuentra integrado principalmente por relaciones
humanas y ocasionalmente entre personas jurdicas, pero compuestas
por seres humanos.
De Ruggiero18 trata de encontrar una definicin amplia de la
palabra obligacin, y se refiere a ella como el vnculo o sujecin de la
persona, no importando el origen de la obligacin. As pueden incluirse
dentro de ese concepto a las obligaciones llamadas morales y a aqullas
establecidas por las normas jurdicas. Pero en realidad, desde una ptica
jurdica, el autor se concentra en estas ltimas, sealando como indispensable, adems, que nazcan de relaciones personales y que tengan
contenido patrimonial.
En sentido tcnico, De Ruggiero define a la obligacin como la
relacifi jurdica en virtud de la cual una persona llamada deudora, debe
una determinada prestacin a otra denominada acreedora, quien tiene la
facultad de exigirla, constriendo a la primera a satisfacerla. Agrega De
Ruggiero que es frecuente que se utilice la palabra obligacin para
indicis slo uno de los aspectos de la obligacin: el aspecto pasivo de
la relacin, es decir el deber del deudor, el dbito; o el aspecto activo,
que es el derecho o la pretensin del acreedor, o sea el crdito. Aade
que pocas veces se utiliza la palabra obligacin para expresar la causa
generadora de la relacin obligacional.
/"Lo expuesto por De Ruggiero se traduce, en opinin nuestra, en \
que la obligacin constituye una relacin jurdica por la que una persona,
denominada acreedora, tiene el derecho de exigir a otra persona, /
denominada deudora, el cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer
o de no hacer, es decir, el cumplimiento de prestaciones positivas o
negativas.
Podemos afirmar que en lo relativo al acreedor, es decir, a quien
tiene el derecho de exigir el cumplimiento de una prestacin positiva o
la abstencin del sujeto pasivo (en este caso el cumplimiento de una
prestacin negativa), tal ngulo obligacional se califica como un dere-
DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Instituto Editorial Reus,

1944, tomo 11, pp. 5 y ss.
cho de crdito. Y cuando el tema se analiza a la inversa, es decir, con

relacin al deudor, o sea a la persona que tiene que cumplir con una
prestacin positiva o que debe abstenerse de hacer algo, nos estamos
refiriendo a la deuda stricto sensu.
Eduardo B. Busso19 expresa que la obligacin puede definirse
como el vnculo que une al acreedor y al deudor de manera recproca, y
tambin sirve para designar la deuda a cargo del sujeto pasivo de la
relacin e inadecuadamente se utiliza el trmino para referirse al
contrato. Obligacin y contrato, segn Busso, son conceptos vinculados
pero totalmente diferentes. El contrato es una de las fuentes de las
obligaciones y jams puede ser confundido con la obligacin misma.
Busso tambin se adhiere a la definicin de Enneccerus, para quien
el crdito es el derecho que compete a una persona (el acreedor) contra
otra persona determinada (el deudor), para la satisfaccin de un inters
digno de proteccin que tiene el primero. El citado profesor argentino
complementa esta nocin sealando la forma cmo el acreedor podr
obtener la satisfaccin de ese inters: sea mediante el cumplimiento, voluntario o coactivo, de un acto o de una omisin del deudor, sea mediante
la accin que la ley autoriza ejercer sobre el patrimonio del deudor.
Estamos de acuerdo con Busso cuando ensea que la obligacin,
con respecto al deudor, es un deber jurdico calificado. Por el gnero
inmediato al que pertenece, la obligacin puede ser definida como un
deber. La idea de deber designa la situacin de un sujeto que tiene que
ajustar su conducta a los mandatos contenidos en una norma general o
en una de orden particular; toda obligacin importa un deber, si bien no
todo deber constituye una obligacin.
Los autores distinguen los deberes jurdicos de los morales, no
existiendo acuerdo para fijar el criterio de tal distincin. Pero cualquiera
que sea la regla que se adopte, es evidente que la obligacin civil es un
deber jurdico y no simplemente moral, pues las obligaciones estn sancionadas por la ley del Estado, son medios para asegurar la estabilidad
de los derechos, guardan relacin con la conducta de los individuos y
su incumplimiento da lugar a sanciones de orden jurdico.
Busso, Eduardo B. Cdigo Civil Anotado, Obligaciones. Buenos Aires: EDIAR Editores.
Sucesores de Compaa Argentina de Editores, 1951, tomo III, pp. 9 y ss.

58
Para Busso existen deberes que no son obligaciones. Agrega que en

las obligaciones civiles, interesa ms el resultado que la conducta misma
del deudor, y por eso es admisible que la deuda la pague un tercero y
que en esa forma se extinga el vnculo, a diferencia de los deberes de
familia en los que el inters radica en la conducta de la persona.
Como ltima diferencia, Busso se refiere a las consecuencias jurdicas que pueda originar la transgresin del deber de familia. Aqu
vemos que una posible indemnizacin, en principio y salvo casos excepcionales, quedara descartada.
Demogue tiene un punto de vista discrepante del de Busso, afirmando que para calificar un deber ha de tenerse en cuenta no slo el
contenido de la actividad debida, sino las sanciones que el incumplimiento pueda determinar. Busso refuta esta tesis diciendo que un mismo hecho puede servir de presupuesto para la produccin de diversos
efectos|urdicos, sin que por eso deban confundirse entre s las normas
que sanciona cada uno de esos efectos. Toda norma debe calificarse por
su propio sentido, y ella, a su vez, califica la actitud humana regulada
por sus posiciones.
Coincidimos con Busso, cuando afirma que para que una conducta
entrae una obligacin, es menester que el ordenamiento jurdico lo
establezca como un acto necesario y bajo pena de responsabilidad.
En su misma lnea de pensamiento, Busso afirma que aquellas
normas que imponen reglas generales de conducta, sin contener prestaciones concretas y determinadas, no generan obligaciones.
Continuando con el desarrollo del profesor citado, sealamos que
denomina deudora a la persona obligada a una determinada manera de
actuar, y acreedora a la persona a cuyo favor la primera se ha obligado.
Desde ese punto de vista, parecera ms apropiado designar a esta
situacin jurdica como relacin obligatoria, ya que en esta expresin
se abarcan ambas calidades: la subordinacin del deudor y la favorable
situacin en que se encuentra el acreedor.
En la doctrina, encontramos muchas definiciones de obligacin.
Sin embargo, todas coinciden en considerarla como un vnculo o relacin jurdica entre un acreedor y un deudor para el cumplimiento de
una prestacin por este ltimo.
Siguiendo con las definiciones de obligacin, Raimundo Emiliani

Romn,20 citando a Colin y Capitant, expresa que la obligacin es una
necesidad jurdica por efecto de la cual una persona est sujeta, respecto
de otra, a una prestacin positiva o negativa, es decir a un hecho o a una
abstencin.
Emiliani Romn agrega que Colin y Capitant, en su Tratado de
Derecho Civil, identifican el concepto de obligacin como vnculo con
el derecho personal, y limitan el de obligacin a deuda.
Posicin contraria adoptan Vouim y Robinot citados por Emiliani Romn , quienes opinan que la obligacin no es una deuda sino
el derecho de crdito.
Comenta Emiliani Romn que los Mazeaud ponen de relieve el
carcter pecuniario de la obligacin, y la definen como un vnculo de
derecho de aspecto pecuniario que une a dos personas, la una, el deudor,
estando sujeto a una prestacin en provecho de la otra, el acreedor.
Segn el citado profesor colombiano, encontramos diversas
fisonomas en las definiciones analizadas. Para algunos autores es el
crdito, para otros la deuda, y para la mayora es una relacin jurdica
que abarca ambos conceptos; mientras que para algunos es el propio
derecho personal, para otros es pecuniaria.
En opinin de Emiliani, el trmino obligacin no es exclusivo del
Derecho, sino se aplica a todas las actividades de valor del hombre para
designar las necesidades de una determinada conducta humana, con el
objeto de lograr un determinado fin de la naturaleza de la actividad de
que se trata. As, podemos hablar de obligaciones sociales, religiosas,
polticas, morales, jurdicas, econmicas, etc.
Explica que cada una de estas actividades tiene sus propias normas, desarrollos y finalidades, que comprometen la conducta humana,
esto es, que imponen obligaciones. Por tanto, el trmino obligacin no
es especfico del Derecho, ya que se aplica a todas las actividades de
valor del hombre, lo que determina su equivocidad, porque el contenido
de cada una vara bajo la identidad formal que consiste en tener que
EMILIANI ROMN, Raimundo. Conferencias de Obligaciones. Bogot: Editorial Temis, 1980,

pp. 3 y ss.
60
observar una determinada conducta para lograr determinados fines, tal

como el deudor tiene que hacerlo para satisfacer al acreedor.
Por esta razn, tambin se llama obligacin al deber jurdico, o
sea a la relacin jurdica que asume forma imperativa. Pero los deberes
jurdicos no son obligaciones civiles, porque el deber es el imperativo
general de hacer o no hacer algo, y la obligacin es el crdito de una
deuda.
En resumen, la palabra obligacin es utilizada en todas las actividades de valor del hombre, para sealar que tiene que observar una
determinada conducta para la consecucin de un determinado fin.
Siempre que la conducta humana est as dirigida.hacia un fin, se dice
que dicha persona est obligada y que tiene esa obligacin.
Siguiendo este orden de ideas, todas las obligaciones son iguales,
ya que tendran una forma igual. Tanto las religiosas, morales, sociales,
econmicas o jurdicas, significan esa relacin de conducta de medio a
fin. Perti'se diferencian unas de otras en el contenido, identificndose
cada ur8f'<JfftSig misma y distinguindose de las dems.
Es.por ello que las relaciones y deberes jurdicos, que son obligaciones en el sentido universal pragmtico, no pueden confundirse con la
obligacin civil, ya que sta posee un contenido especfico que la diferencia de otras nociones, que es la vinculacin jurdica entre acreedor
y deudor,-que constrie a ste a una determinada prestacin, facultando
al acreedor a exigirla coactivamente en caso de incumplimiento.
Continuando con las definiciones, encontramos que Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln21 entienden a la obligacin como una situacin
bipolar que se encuentra conformada por el deudor y por el acreedor. El
acreedor es el titular de un derecho subjetivo (derecho al crdito), que le
faculta para exigir al deudor lo que por ste es debido (prestacin).
Asimismo, en caso de incumplimiento, el acreedor est investido de una
serie de facultades para defender sus intereses. El deudor es el sujeto de
un deber jurdico, que le impone la observancia de un comportamiento
debido y, en caso contrario, deber soportar las consecuencias de su
falta.
DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Deredw Cwil. Madrid: Editorial Tecnos,
1985, vol. II, p. 175.
61
Otros autores como Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas22

sealan que en las Instituciones de Justiniano, para definir la palabra
obligacin, se utiliz la expresin segn el derecho civil, extremo
que actualmente carece de vigencia, pudiendo la definicin quedar de
esta manera: La obligacin es un vnculo jurdico que nos constrie a
pagar algo a otro.
Cazeaux y Trigo Represas opinan que en esta definicin debe
destacarse el vnculo jurdico, es decir, la relacin jurdica que une al
deudor con el acreedor.
Los mencionados profesores afirman que la palabra obligacin ha
sido objeto de usos impropios, no slo en el lenguaje vulgar sino tambin
en el foro, en algunas obras de Derecho y hasta en los Cdigos.
Seala Ral Sapena Pastor,23 por su parte, que es posible prescindir de las definiciones y slo admitir aqullas que sean preceptos
legislativos, es decir, normas de conducta por respetar. Agrega Sapena
Pastor que Vlez Sarsfield el codificador argentino, tan prdigo en
definiciones, al enfrentarse con las obligaciones se abstuvo de definirlas.
Expresa que las definiciones son impropias de un Cdigo de Leyes y
tambin que en un trabajo legislativo slo pueden admitirse las definiciones que estrictamente contengan una regla de conducta, o la inmediata
aplicacin de sus vocablos, o su influencia en las disposiciones de una
materia especial. La definicin es de dominio del gramtico, del literato,
si la expresin corresponde al lenguaje ordinario, y es atribucin del
profesor cuando es tcnica.
Para Afilio Anbal Alterini, scar Jos Ameal y Roberto M. Lpez
Cabana,24 la obligacin es una relacin jurdica, es decir, una relacin
humana regulada por el Derecho. Ellos consideran que resulta preferible
esta definicin a la de vnculo, por su mayor precisin tcnica y porque la relacin jurdica obligacional es una de las mltiples relaciones
jurdicas que surgen de la conducta humana.
CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Compendio de Derecho de las Obligaciones.

La Plata: Editorial Platense, 1986, tomo I, pp. 5 y ss.
SAPENA PASTOR, Ral. Fuentes Prximas del Cdigo Civil, pp. 13 y ss. Asuncin: Editorial
El Foro, 1986.
ALTERINI, Atilio Anbal, scar Jos AMEAL y Roberto M. LPEZ CABANA. Curso de
Obligaciones. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1988, tomo I, pp. 8 y ss.

62
Es, adems, un deber especfico y calificado en virtud del cual el

cumplimiento de la obligacin no es un acto libre, de concesin o de
gracia por parte del deudor. Agregan que el sujeto pasivo o deudor,
debe cumplir frente al acreedor. El deudor tiene una deuda y el acreedor
un crdito; pero es posible que en ciertas circunstancias existan crditos
y deudas recprocos.
Surge, adems, la prestacin, que corresponde al comportamiento
y actitud debidos. Indican que la prestacin puede tener diversas manifestaciones como la de entregar o dar, la de hacer y la de no hacer algo.
Llambas25 seala que en un sentido tcnico la palabra obligacin se utiliza para designar slo aquellos deberes impuestos por el
Derecho, susceptibles de estimacin pecuniaria, que consisten en dar,
hacer y no hacer.
, Aade Llambas que la obligacin implica la relacin jurdica en
la cuaFalguien, denominado deudor, debe satisfacer una prestacin a
favor de otro, llamado acreedor.
Por su parte, Ernesto Clemente Wayar 26 seala que la obligacin
sirve pira designar toda conexin, correspondencia o comunicacin
entre los seres vivientes. Cuando los hombres se relacionan entre s,
cada vnculo establecido entre ellos constituye una relacin social. Esta
relacin social es el supuesto de hecho de la norma y como resultado de
la regulacin de que es objeto se convierte en relacin jurdica.
fSegn Wayar, la relacin jurdica queda configurada cuando el
] Derecho objetivo capta una relacin entre personas, establecida para
l la consecucin de fines considerados dignos de tutela, y le atribuye a
\una (o varias) de ellas un poder y le impone a otra (u otras) el deber
correlativo. Poder y deber son emanaciones del orden jurdico.
Afirma Wayar que toda relacin jurdica contiene el bincirniopo-^
der-deber. En la relacin de obligacin el poder slo puede ser ejercido
frente a determinada persona, que est obligada a satisfacer el inters
de aqul que goza del poder. Para lograrlo es necesaria la cooperacin
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecha Gal, Obligaciones. Buenos Aires: Editorial Pcrrot,
agosto de 1983. Cuarta edicin actualizada por Patricio Raffo Bencgas, tomo 1, pp. 7 y ss.
W'AYAR, Ernesto Clemente. Derecho Civil. Obligaoms. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1990,
tomo 1, pp. 1 v ss.
del sujeto pasivo; es el deudor quien mediante su conducta lograr

satisfacer el inters de quien ostenta el poder.
Wayar describe a la obligacin como la relacin jurdica en virtud
de la cual una persona deudor tiene el deber de cumplir con una
prestacin de valor patrimonial a favor de otra acreedor , quien a
su vez tiene un inters tutelable, aunque no sea patrimonial, con el fin
de obtener la prestacin o, mediante ejecucin forzada, el especfico
bien que le es debido.
Contina diciendo Wayar que la obligacin es una relacin jurdica, porque para que ella exista es necesario que una persona haya
entrado en contacto con otra, ya por actos lcitos, ya por actos ilcitos,
ya por simples hechos; ese contacto constituye una relacin social, que
al ser reconocida y regulada por el Derecho se transforma en una tpica
relacin jurdica.
Con referencia a la prestacin, Wayar expresa que ella debe tener
valor patrimonial. Fundamenta su posicin con el siguiente argumento:
si la prestacin no tuviera ese valor, el deudor que dejara de cumplir no
tendra la obligacin de indemnizar, pues esta obligacin no es otra
cosa que la reparacin pecuniaria por falta de cumplimiento de una
prestacin con valor pecuniario.
Wayar establece la diferencia entre el objeto y la prestacin,
indicando que el objeto es el especfico bien al que tiene derecho el acreedor y la prestacin el medio por el cual se proporciona ese objeto.
Agrega Wayar que en caso de que el deudor no cumpliera con su
deber de prestacin, y a pesar de esta situacin el acreedor conservara
su inters en el especfico bien que le es debido, puede recurrir a la
ejecucin forzada con el fin de obtenerlo. De esta afirmacin extrae dos
conclusiones. En relacin con la ejecucin forzada que es un aspecto
de la responsabilidad del deudor, sta se dirige hacia la obtencin del
bien debido. Acerca de la indemnizacin del dao que puede sufrir el
acreedor que constituye otro aspecto de la responsabilidad del deudor
, no es un efecto de la obligacin, sino una consecuencia del
incumplimiento. En este caso no se busca el objeto especfico; lo que se
busca es la indemnizacin sustitutoria. Seala Wayar que este segundo
aspecto de la responsabilidad del deudor, que es el deber de indemnizar,
constituye una nueva obligacin.

64
Concluimos las citas de los profesores consultados con Hctor

Negri,27 quien mantiene una posicin original.
Argumenta Negri que la obligacin es indefinible, porque se trata
de un tipo de gnero supremo que no puede ser encuadrado dentro de un
gnero ms vasto, para derivar por diferencia especfica sus caractersticas
conceptuales; y es un ente simple que no puede tampoco, por su unicidad
ltima, desplegarse, desarrollarse en una definicin conceptual.
Aade Negri que la indefinibilidad no es un argumento contra la
existencia de la obligacin en s misma, ni significa que deba aparecer
confundida con otros objetos con los cuales convive en una esfera de
existencia. Indica que no es posible aludir a ella sino a travs de equivalencias verbales.
En nuestra opinin, en el lenguaje comn obligacin es el vnculo que nos impone el cumplimiento de un deber. En consecuencia, el
trmino obligacin equivale al de un deber. Esta aproximacin
genrica debemos utilizarla como gua para llegar a la definicin que
nos interesa, esto es al concepto de obligacin desde una perspectiva
jurdicas
sa ptica enmarca la obligacin dentro del campo del Derecho.
La definicin del Derecho al menos desde un punto de vista filosfico es bastante compleja y excede a los fines de este trabajo. Pero lo
que s es cierto es que la funcin principal del Derecho es la de regular
conductas entendidas como comportamientos conscientes y voluntarios de los seres humanos entre personas, para permitir el desarrollo
de la vida en sociedad. En este orden de ideas, la obligacin constituye
una relacin jurdica existente por lo menos entre dos personas, llamadas
deudor y acreedor, es decir, entre un sujeto pasivo y un sujeto activo.
Cabe aadir "que el Derecho no regula cualquier tipo de conducta.
El slo se ocupa de aquellas relaciones y comportamientos que merezcan
su tutela. De all que la obligacin, en tanto relacin jurdica, tenga como
finalidad la satisfaccin, por parte del deudor y a favor del acreedor, de
un inters digno de proteccin jurdica.
Otra caracterstica del Derecho es su capacidad coercitiva a partir

de una actividad estatal, que constituye nota de distincin entre el orden
jurdico y.las relaciones sociales, religiosas o morales.
Por ello la obligacin no slo implica la sujecin del deudor para
satisfacer el inters del acreedor a travs de un comportamiento determinado (llamado prestacin), sino tambin el poder del acreedor para
compeler a su deudor a fin de que cumpla con aquello a que se oblig. Esta
es la consecuencia del vnculo o relacin jurdica. En caso contrario las
obligaciones no tendran razn de ser para el Derecho, pues las personas
cumpliran con sus deberes atendiendo al dictado de su conciencia, a sus
principios religiosos o a las formas sociales, lo que sera propio del orden
moral, religioso o social, pero de ninguna manera del orden jurdico.
De acuerdo con esos conceptos, consideramos que la obligacin
constituye una relacin jurdica que liga a dos o ms personas, en virtud
de la cual una de ellas, llamada deudor, debe cumplir una prestacin a
favor de la otra, llamada acreedor, para satisfacer un inters de este
ltimo digno de proteccin. Dentro de esa relacin jurdica corresponde
al acreedor el poder o derecho de crdito para exigir la prestacin. Si
el deudor, vinculado en tal forma, no cumple la prestacin, o la cumple
parcial, tarda o defectuosamente, por razones a l imputables, responde
con sus bienes de dicho incumplimiento, en razn del elemento coercitivo previsto pcfily.
3.
EVOLUCIN DE LAS OBLIGACIONES
Es conveniente desarrollar una breve resea histrica acerca de la

evolucin de las obligaciones.
Segn manifiesta Rene Demogue,28 todos los autores modernos
reproducen o se conforman con traducir la definicin de las Instituciones
de Justiniano. Agrega que Pothier la reprodujo y que el Cdigo Civil
Francs se inspir en ella.
En realidad la definicin de Justiniano no es ms que el punto de
llegada de una evolucin ms amplia. En la Roma primitiva, las
obligaciones eran ms bien un derecho del acreedor que se refera a la
DEMOCLE, Rene. Traite dc< Obligations cu General. Pars: Librairie Arthur Rousseau,
Rousseau et Ci., ru Soufflot, 14, 1923, Parte Primera, tomo I, pp. 3 y ss.
NEGRI, Hctor. La Obligacin. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1970, pp. 17 y ss.
65

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYR
persona del deudor, de la misma manera que el derecho de propiedad se

refiere a la cosa. La definicin moderna traduce, entonces, el concepto de
obligacin tal como se forma en las civilizaciones adelantadas en su
evolucin.
Expresa Hctor Lafaille29 que la nocin de obligacin, abstractamente considerada, no se lleg a conocer en la Roma primitiva. Es siglos
despus, con Paulo, que se adopta un orden de ideas enteramente nuevo,
al sustituir el materialismo originario por el imperio de la voluntad.
Los conceptos varan con Justiniano y los libros de Derecho reproducen las Instituciones, estimndose que sintetizan del mejor modo
posible los caracteres de la obligacin.
El cambio ms importante y que contribuye a dotar de una elasticidad mayor al concepto, segn Lafaille, es aqul que tiende a sustituir
el trmino vnculo, que se juzga de estilo metafrico y de aplicacin
estrictetwpor el giro situacin jurdica, que sin duda alguna resulta
ms comprensivo.
Sin embargo, Lafaille manifiesta que la antigua definicin no
perjudica el progreso cientfico, siempre que se interprete y aplique de
acuerdaron las circunstancias actuales.
Roberto de Ruggiero,30 por su parte, expresa que la nocin de la
relacin obligatoria, recogida por el Derecho moderno, no se diferencia
en sus lneas generales de aqulla construida por los jurisconsultos
romanos. En sta, ms que en ninguna otra esfera del Derecho Privado,
las doctrinas romanas han conservado toda su vitalidad, en forma tal que
no es posible entender gran parte de las normas actuales sin recurrir a
los precedentes romanos. Sin embargo, la materia ha sufrido
modificaciones debido al efecto del Derecho intermedio, y puede afirmarse que las ha sufrido profundas. Desapareci el formalismo rgido
que impeda la libre voluntad de crear vnculos sin la observancia de
formas solemnes o determinadas; se sustituyeron los frreos principios
que antes imperaban, por la voluntad y el simple consentimiento, como
elementos decisivos en la generacin obligatoria; se modific, adems,
el principio de que la obligacin no poda transmitir ni constituir dere-
LAFAILLE, Hctor. Dereclto Civil, Tratado de las Obligaciones, vol. I, tomo VI, pp. 12 y ss. DE
RUGGIERO, Roberto. Op. cit., tomo II, pp. 7 y ss.
chos reales, suplantado por el moderno, que admite la adquisicin de

derechos reales mediante la sola obligacin de enajenar.
Josserand,31 refirindose a las obligaciones naturales en el Derecho Romano, afirma que esta clase de obligaciones era muy numerosa, porque tenda, en gran parte, a reaccionar en contra de ciertos
principios demasiado rigurosos del ius avile. Por ejemplo, contra la
idea de que ciertos seres humanos no eran personas, como el caso de
los esclavos, que no podan hacer nacer una obligacin civil, pero s
podan generar obligaciones naturales. Lo propio suceda con el hijo de
familia y, ms generalmente, con las personas sometidas a la patria
potestad.
Las diferentes fuentes de las obligaciones naturales desaparecieron
despus, con el acceso de todos los seres humanos a la personalidad y
con la atenuacin del formalismo. En el antiguo Derecho Francs la
teora se restringe, y en el Derecho moderno sucede lo mismo, pues
muchas obligaciones naturales se han convertido en civiles.
Segn Ambroise Colin y Henri Capitant, 32 la evolucin del Derecho en esta materia ha consistido en una dulcificacin progresiva y
constante de la condicin del deudor, en el paso de la ejecucin en la
persona a la ejecucin en los bienes.
En la Roma antigua era la persona del deudor quien responda de
sus obligaciones. A falta de pago, sufra las penas ms rudas. En las
primeras pocas, incluso, poda ser muerto y despedazado por sus
acreedores. No obstante que con posterioridad a la cada del Imperio
Romano se vuelve durante algn tiempo a las antiguas concepciones, a
las penalidades dadas en contra de los deudores insolventes, hoy
podemos considerar a la evolucin como culminada. Ya no es la persona del deudor la que debe responder por sus obligaciones, sino su
patrimonio.
Para Henri, Lon y Jean Mazeaud,33 los Derechos occidentales y
sus satlites se han inspirado en las reglas propuestas por los juristas
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil Buenos Aires: Bosch y Ca. Editores, 1952, tomo II,
pp. 567 y ss.
COLN, Ambroise y Henri CAPITANT. Curso Elemental de Dereclto Civil. Madrid: Instituto
Editorial Reus, 1955, tomo II, pp. 69 y ss.
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., vol. I, pp. 9 y ss.
67

68
69
del Derecho Romano Clsico, tal como nos han llegado mediante las
compilaciones de Justiniano.
La construccin lgica de las relaciones entre acreedores y deudores est sometida a evolucin, aunque menos que las restantes esferas
del Derecho. La obligacin forma un islote de resistencia en ese Derecho
movedizo, lo que determina que as se comprenda la universalidad del
Derecho de Obligaciones.
Explican los Mazeaud que se admite, por lo general, que la nocin
de obligacin (para ser ms exactos, el estado de obligado), surgi a
propsito de los actos ilcitos, es decir, en materia delictual.
En materia contractual, la sola voluntad era impotente para crear
obligaciones, las mismas que no podan nacer sino del cumplimiento de
formalidades. El formalismo pierde, no obstante, parte de su rigidez
antes del final de la Repblica, pues aqu aparecen los contratos
consensales, que son aqullos en los que no es necesaria formalidad
alguna:
En relacin con los actos ilcitos, desde fines del siglo XII nace la
idea deque toda culpa obliga al deudor a reparar el perjuicio causado.
Es recin en el siglo XVII que esta regla cannica triunfa definitivamente,
gracias a Loysel, y luego por la autoridad de Domat.
Por otra parte, en el Derecho Romano clsico el contrato era creador nicamente de obligaciones, pero era impotente para transmitir la
propiedad. Esa transmisin no se realizaba ms que por modos apropiados, solemnes. Luego de la venta de un bien, el vendedor continuaba
siendo propietario, pero tena la obligacin de transmitir la propiedad.
Para cumplir con esa obligacin, el vendedor deba proceder a realizar
un acto jurdico diferente al contrato de compraventa, que se concretaba
con la tradicin.
Los redactores del Cdigo Civil Francs culminaron esa evolucin
al consagrar el principio de la transmisin solo consensu, como consecuencia de la autonoma de la voluntad. La voluntad puede crear obligaciones y es omnipotente, asimismo, para transmitir derechos reales sin
formalidad alguna, con la finalidad de ejecutar la obligacin misma.
Podemos apreciar que el espritu de las obligaciones ha sido modificado profundamente en el curso de una evolucin que el historiador
sigue desde el Derecho Romano arcaico. Pero lo esencial de la construc-
cin romana, que ha pasado al Cdigo Napolen, subsiste. Es as que se

entiende que el mecanismo de la obligacin es decir, la tcnica segn
la cual nace, funciona y desaparece haya podido permanecer casi
intacta, pese a la evolucin sufrida por la libertad contractual y la
fuerza del vnculo obligatorio.
Luis Mara Rezznico34 expresa que segn lo establecido en la Ley
de las XII Tablas, si el deudor, ligado a su acreedor por un nexum, no
cumpla la obligacin, transcurrido un mes desde la condena de pago, el
acreedor poda ejercer contra l la nctio judicate per manus injectionem, en
mrito de la cual el magistrado le adjudicaba a la persona del deudor.
Este era entregado al acreedor en el trmino de dos meses, pasado el
cual deba ser llevado hasta forum, por si alguien se interesaba en su
rehabilitacin y pagaba por l la deuda. Si esto no ocurra, el deudor
quedaba convertido en esclavo y poda el acreedor proceder a su venta,
en las mrgenes opuestas del ro Tber.
Con las leyes Poetelia Papiria, del ao 428, y Vallia, del ao 468,
qued abolido el nexum y encadenamiento y castigos del deudor, quien
ya no poda ser vendido como esclavo, aunque s ser obligado a trabajar
para el acreedor.
Aqu debemos recordar que el Derecho Romano data de la fundacin de Roma, en el ao 753 a. de C, hasta el reinado del Emperador
Justiniano (527-565 d. de C). Luego de Justiniano y de desaparecido el
Imperio, continu existiendo y desarrollndose l Derecho en una pequea ciudad asentada en el Palatino (Roma cuadrada), para concluir por ser
un Derecho Universal de todo el mundo conocido de los antiguos.
Segn algunos autores, los perodos de evolucin del Derecho en
Roma corresponden a las etapas de la Monarqua, la Repblica, la poca"
de los Emperadores paganos y la poca de los Emperadores cristianos. ''
Durante la Monarqua (de los aos 753 a 245 a. de C), la fuente
ms importante del Derecho fue la costumbre, adems de la ley. En la
Repblica y principios del Imperio aparece como fuente del Derecho
no escrito la equidad, el/'ws gentium. En el primer perodo de los emperadores paganos surgen las Constituciones Imperiales. Y luego toman
REZZNICO, Luis Mara: Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil. Buenos Aires:
Ediciones Depalma, 1961, vol. I, pp. 107 y ss.
TEORA CENERAL DE LAS OBLIGACIONES

70
auge las Instituciones, descollando las de Gayo, Ulpiano y Paulo y la

sabidura de Papiniano, para culminar con Justiniano, con el Cdigo, el
Digesto o las Pandectas y sus clebres Instituciones.
Como antes lo dijimos, en el Derecho Roman primitivo, cuando
se empleaba el trmino nexum, el vnculo obligacional no implicaba una
relacin entre el deudor y el acreedor, para que en caso de incumplimiento ste pudiera disponer del patrimonio del primero, tal como
ocurre en el Derecho moderno, sino que el acreedor poda disponer de
la persona del deudor.
Con la expansin romana hacia el mundo italiano, las relaciones
jurdicas que incluyen las obligaciones se convierten en ms frecuentes
y complejas, y esta situacin tan desfavorable para el deudor se fue
atenuando.
Es en las Instituciones de Justiniano donde se define el concepto
de obligacin, el cual conserva sorprendente actualidad.
Por su parte, el Derecho Cannico tuvo gran desarrollo a partir de
la Edad Media, e impregn los conceptos romanos con los principios de
la rrtbral cristiana. As encontramos, por ejemplo, como uno de sus
principales aportes el concepto de la buena fe, entendida como la
creencia en la palabra empeada.
Mientras los romanos eran bsicamente formalistas, los canonistas
consideraban que la palabra empeada era suficiente, sin importar la
forma en que ella se expresara.
Aunque el sustento esencial del Derecho de Obligaciones lo
encontramos en el Derecho Romano, los canonistas de la Edad Media
han desempeado, en esta materia, papel preponderante, destinado a
empapar a la norma jurdica de principios ticos y morales, sin olvidar
la considerable influencia de los pandectistas alemanes. A partir de all,
fueron los predecesores del Cdigo Napolen Dumoulin, D'Argentre,
Domat, Pothier quienes hicieron aportes fundamentales a la materia.
Y el desarrollo contina a partir del Cdigo Napolen, a travs de las
numerosas legislaciones que se dictan a su amparo, hasta la promulgacin del Cdigo Civil Alemn de 1900. Luego la evolucin no cesa y
a la luz de los Cdigos Francs y Alemn, se promulga esa gran obra
legislativa que es el Cdigo Italiano de 1942, con influencia determinante
en todas las legislaciones civiles de las ltimas siete dcadas.
4.
NATURALEZA JURDICA DE LA OBLIGACIN
Lo que determina el concepto de obligacin es la necesaria existencia de un crdito y una deuda. Es fundamental que en toda obligacin haya un sujeto activo y un sujeto pasivo, lo que permite poner de
relieve el Eêdominio humano sobre loselementos materiales. Esta
reciprocidad, deuda y crdito, corresponde a la misma prestacin. Entre
los dos requisitos encontramos una verdadera equivalencia jurdica. Y
ambos conceptos se encuentran vinculados a travs de una relacin
jurdica exigible y con consecuencias patrimoniales, al menos para el
deudor.
Se gn Karl Larenz,3= el ordenamiento jurdico no se conforma,
por lo general, con imponer al deudor una obligacin y reconocer el
derecho del acreedor a la prestacin; se preocupa tambin de que en
caso necesario pueda el acreedor realizar su derecho. Asimismo, otorga
al acreedor la posibilidad de demandar la prestacin del deudor y de
ejecutarla forzadamente, ya que sin esta posibilidad el acreedor quedara
librado a la buena fe del deudor, que siendo siempre de fundamental
importancia, no es en muchos casos bastante para garantizar el cumplimiento de la pretensin jurdica.
La pretensin es el derecho a demandar el cumplimiento de
una determinada accin u omisin. Por ello se puede afirmar que el
derecho a la prestacin que cabe exigir frente al deudor constituye una
pretensin. El carcter primario del crdito no lo constituye la pretensin, es decir, la posibilidad de realizarlo, sino el derecho inherente a
la prestacin que es el reverso del estar obligado del deudor ante el
acreedor. Dicho de otro modo, se puede afirmar que el crdito tiene un
contenido que excede de la pretensin.
Agrega Larenz que, por lo general, en la comunidad jurdica
organizada, en el Estado, cabe exigir judicialmente cualquier crdito.
Sin embargo, existen crditos que ya no cabe realizar, como ocurre, por
ejemplo, con las acciones prescritas paifexigirlos, que ya no constituyen
una pretensin.
LAREMZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,

1958, tomo l, pp. 27 y ss.
71

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73
Con la presentacin de la demanda, se inicia la realizacin judicial

del crdito, que desemboca, una vez condenado el deudor, en la ejecucin forzosa. Por esto se dice que el deudor responde de su deuda
con su patrimonio.
Larenz concluye expresando que la relacin de obligacin extinguida a consecuencia del cumplimiento de los deberes de prestacin no
desaparece del mundo del pensamiento jurdico, pues conserva su
importancia como fundamento jurdico de la prestacin realizada.
Henri, Lon y Jean Mazeaud,36 al definir la obligacin, indican sus
tfgs. caractersticas esenciales: la obligacin es un vnculo de derecho de
naturaleza pecuniaria y que se integra entre personas.
Afirman que por ser la obligacin un vnculo de derecho, se considera que estar ligado es tanto como estar obligado. Por lo general, el
acreedor puede recurrir a la fuerza pblica para compeler al deudor.
Pero e'f^^sifcin no configura el carcter especfico de la obligacin,
pues existen aqullas en las que no se puede apelar a este recurso, como
sucede,en las obligaciones naturales.
La obligacin, para los autores alemanes, se encuentra dividida en
dos elementos: la Schuld y la.Hafting. La Schuld (deuda, dbito) es el
deber jurdico que impone el cumplimiento de una prestacin, el pago.
Si el pago se realiza, la Schuld desaparece. La Haftung, a su turno, aparece
cuando la obligacin se incumple, porque es la coaccin que permite al
acreedor pasar a la ejecucin forzosa y dirigirse contra la persona o la
cosa que responde de la deuda.
El segundo carcter se refiere a la naturaleza pecuniaria de la obligacin. La obligacin, en concepto de los Mazeaud, es un derecho que
puede ser valorado en dinero, un derecho patrimonial. Esto no significa,
sin embargo, que el mbito de la obligacin se encuentre separado de
los derechos de la personalidad, pues si bien es exacto que los derechos
de la personalidad se encuentran fuera del Derecho de las Obligaciones,
ambas esferas, sin embargo, se penetran.
Los Mazeaud sealan como tercer carcter de la obligacin, segn
se ha expresado, que ella constituye un vnculo entre personas.
Alfredo Colmo37 aade que si la obligacin es un vnculo en cuya

virtud podemos compeler a alguien a que nos d, haga o deje de hacer
algo, quedara por demostrar que en todos los casos en que uno debe
dar, hacer o no hacer algo, est sujeto a una relacin obligatoria. Pero,
sin embargo, afirma la existencia de obligaciones que son impuestas por
la amistad, el respeto, la cortesa, la sociedad, la moral, etc.
Por lo tanto, entiende por obligacin aqulla que es exigible civilmente, es decir, lo que da derecho ante la ley civil para compeler, para
forzar al obligado al cumplimiento, determinacin que resulta muy
delicada, pues es imposible que un Cdigo Civil contenga un catlogo o
una regla general que precise y limite los supuestos.
Antonio de la Vega Vlez38 afirma que la obligacin reposa en una
relacin de dependencia. El deudor, en lo referente al cumplimiento de
la prestacin que le incumbe, est sometido al acreedor. La libertad del
primero, de cierta manera, resulta limitada por el segundo. Si no existiera
esta sujecin, la obligacin sera ineficaz, pues en caso de renuencia por
parte del obligado, el inters del acreedor no podra satisfacerse. De ah
que para garantizar el respeto de las obligaciones, la ley otorgue a lor
titulares de un derecho de crdito medios de coercin encaminados a
lograr que el deudor cumpla con sus deberes. Estos medios de coercin
que atan, que ligan, que vinculan al sujeto pasivo con el activo, constituyen el vnculo jurdico.
La dependencia entre deudor y acreedor la asegura el poder social ,[
por_medio_de sanciones que tienden a constreir al deudor a ejecutar la \ ^
prestacin que le corresponda o a resarcir los daos que el incumplimien- ) v
to de ella ocasione al acreedor. Este, para obtener la aplicacin de tales
sanciones, goza de las acciones inherentes a su derecho de crdito.
El derecho de crdito se ejerce siempre contra una o varias personas determinadas. nicamente al deudor o deudores puede exigrseles
el cumplimiento de la prestacin debida.
Es as que no existiendo inters del acreedor, no habr obligacin.
En cambio, cuando la obligacin es satisfecha, aunque sea por persona
COLMO, Alfredo. De las Obligaciones en General. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961, pp. 4 y
ss.
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases Aei Derecho ie Obligaciones. Bogot: Editorial Temis,
1978, pp. 3 y ss.
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., vol. I, pp. 11 y ss.

diferente del deudor, la obligacin se extingue, por haber desaparecido

el inters del acreedor cuya satisfaccin persegua.
El inters privado del acreedor no necesariamente tiene por qu
ser de naturaleza econmica, ya que muchas veces la obligacin puede
ser intelectual o moral.
Para Francesco Messineo,39 el Derecho objetivo de las obligaciones
regula las relaciones que nacen de la obligacin, entendida como el conjunto (o la unidad) del Derecho subjetivo del acreedor (derecho de crdito,
lado activo de la relacin obligatoria) y del deber (dbito) del deudor (lado
pasivo de la relacin obligatoria), que corresponde a aqul.
Los dos aspectos de la relacin obligatoria son conexos entre s,
interdependientes, pues no es posible que exista el uno sin el otro,
aunque no puedan colocarse en el mismo plano.
... Messineo encuentra en el trmino obligacin una clara referencia
lo qu se llama vnculo, es decir a la sujecin, al sometimiento del
deudor, al deber de cumplimiento. Vnculo obligatorio es el ligamen
que constrie al deudor, restringiendo su libertad de accin, el mismo
que est legitimado por los principios, en cuanto por lo general deriva
de la determinacin del obligado, el cual asume, precisamente, una
limitacin a su propia libertad.
As, la relacin obligatoria constituye una peculiar situacin
jurdica, respecto de los sujetos que participan en ella, y de la cual nacen
deberes, de un lado, y derechos, del otro. Es posible que la obligacin
encuentre su origen en un negocio jurdico de contenido particular
(contrato llamado con prestaciones recprocas), y es posible, por tanto,
que cada uno de los sujetos sea, al mismo tiempo, deudor y acreedor.
Seala Raimundo Emiliani Romn40 que siempre tenemos el deber
de actuar diligentemente para no perjudicar a los dems. Esta norma de
conducta no es una obligacin, sino un deber que impone una conducta
general que no se agota con un cumplimiento, y que, propiamente, no
da un crdito a favor de cada persona contra todas las dems, pero cuya
violacin configura un ilcito que, a su vez, genera una obligacin.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediciones

Jurdicas Europa Amrica, 1979, tomo IV, pp. 3 y ss. EMILIANI ROMN, Raimundo. Op. cit.,
pp. 17 y ss.
Emiliani Romn es contrario a la opinin de quienes piensan que

ese deber es una obligacin jurdico-civil que al violarse genera responsabilidad de indemnizar. El deber no es una fuente de obligaciones; lo
que s es fuente de obligaciones es el ilcito que causa el dao, el delito o
la culpa, con fundamento en la violacin del deber jurdico que tenemos
de obrar diligentemente para no causar dao a los dems.
El vnculo o atadura es de carcter jurdico, es decir que se rige
por las reglas del Derecho. En virtud de l, el deudor se encuentra
jurdicamente obligado, y en caso incumpla el acreedor se encuentra
facultado a utilizar la fuerza pblica para exigir el pago, que puede ser
directo o indemnizatorio, por los perjuicios causados.
Est generalizado en la doctrina el concepto de que el constreimiento al deudor no es de la esencia de la obligacin, ya que existen
obligaciones, como las naturales, que no dan accin, sino excepcin,
para retener el pago, a pesar de lo cual son tan obligaciones como las
dems, porque el deudor debe jurdicamente, aunque no pueda ser
compelido.
Emiliani Romn se aparta de este concepto, argumentando que las
obligaciones naturales no son obligaciones civiles sino simplemente
morales, a las cuales el Derecho les da cierta validez como compensacin, por tenerlas que extinguir o anular por simples razones tcnicas,
en contra de la justicia.
La deuda jurdica del deudor otorga al acreedor el derecho de
apremio. Aqu encontramos una gran diferencia con la obligacin moral,
cuyo cumplimiento forzado repugna. Pero la obligacin jurdica es, al
mismo tiempo, moral. La conducta del deud^,ôTlâTc>7"puece ser
evaluada desde dos puntos de vista: el de la obligacin jurdica/, -^.mediante la cual se permite el constreimiento al deudor para que.
pague, pues lo que se busca es la satisfaccin del crdito del acreedor;
mientras que la obligacin moral se refiere al mrito o demrito de la
conducta del obligado.
Por la obligacin, el deudor debe jurdicamente, ya que la obligacin
es un deber jurdico de pagar. Si no paga, el deudor puede ser constreido
al pago directo o al indemnizatorio de los perjuicios causados.
Emiliani Romn se refiere luego a la ya citada distincin de los
autores alemanes entre los dos elementos del vnculo jurdico, la Sclndd,
"5

que es la deuda o deber jurdico de pagar, y la Haftung, que es el constreimiento que permite al acreedor exigir el cumplimiento forzado, ya
directamente, ya contra los bienes del deudor.
La mencionada diferenciacin, agrega, se utiliza para explicar la
obligacin natural que contiene deuda (Schuld), pero no constreimiento
(Haftung), aunque no comparte esta posicin, ya que para l no existe
deuda civil en las obligaciones naturales.
Antonio Hernndez Gil41 establece la diferencia entre la obligacin
y el deber general, que radica en que este ltimo slo expresa el directo
sometimiento a las normas, mientras que a travs de la obligacin ese
sometimiento se traduce en un concreto deber de conducta hacia otros,
que integra el contenido de la obligacin.
.SegufeHemrdz Gil> las principales caractersticas de la obligacin son las siguientes:
"fa) No existe deuda sin crdito y a la inversa.
. (b) El deber es aqu un deber de prestacin. Es decir el deber se
refirela un comportamiento determinado de la persona.
(c) La obligacin en sentido especfico, como deber de prestacin,
se caracteriza porque puede expresar por s sola la relacin existente
entre dos o ms personas.
(d) Por lo general la prestacin sobre la que recae el deber es susceptible de una valoracin econmica, pero la patrimonialidad no es
una caracterstica indispensable de la obligacin.
Segn un postulado de Kant, el cual fue acogido por los pandectistas, se constituy en hereja el hecho de que las cosas pudieran constituir objeto de las relaciones jurdicas. Se proclam que stas siempre
son relaciones entre personas. El objeto de la obligacin lo constituye el
comportamiento del deudor, la conducta activa u omisiva a que est
obligado o, lo que es lo mismo, la prestacin depurada de toda presencia de cosas.
Para Hernndez Gil esta tesis no parece plenamente justificada,
porque la total exclusin de las cosas del objeto no es posible; aunque
admite que es cierto que no son las cosas el objeto, sino la prestacin
de dar, de hacer o de no hacer.
Seala Jacques Dupichot42 que si procedemos de lo general a lo
particular, la terminologa jurdica distingue, en primer lugar, el derecho
llamado objetivo o regla de derecho abstracto, de los llamados derechos
subjetivos. Para Dupichot, la obligacin es un derecho subjetivo.
Por su parte, Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln 43 expresan que
en la obligacin existen dos elementos distintos que han sido resaltados
por los historiadores al estudiar los textos del Derecho Romano y del
Derecho Germnico. Toda obligacin comprende como fenmenos
separados, la deuda y la responsabilidad. La deuda (debitum, Schuld)
indica el deber de realizar una prestacin. La responsabilidad
(obligado, Haftung) es la sujecin al poder coactivo del acreedor.
Deuda y responsabilidad son dos ingredientes institucionales del \
fenmeno de la obligacin, que no constituyen relaciones jurdicas au- /
tnomas y distintas. La responsabilidad slo encuentra su justificacin /
a travs de la idea previa del deber jurdico. Se es responsable porque >
se debe o se ha debido algo. No existe responsabilidad sin previo deber, \
y un deber que quiera ser calificado como jurdico constituye, bajo una
u otra forma, un caso de responsabilidad.y
Pero existe un sector de la doctrina que ha pensado en la existencia
de hiptesis en que deuda y responsabilidad aparecen como fenmenos
independientes y autnomos. As, en el concepto de las obligaciones naturales habra una deuda sin responsabilidad, pero stas, segn los autores
citados, son tan slo deberes morales. Se dice, por otra parte, que todas
las veces en que alguien garantiza una deuda ajena, asume una responsabilidad, pero que no debe. Asume una responsabilidad para el caso de
incumplimiento del deudor. Pero el garante est tambin obligado, bien
en grado subsidiario, bien al mismo nivel que el propio deudor.
Ernesto Clemente Wayar,44 en fin, expresa que toda obligacin
contiene un deber jurdico, pero que no todos los deberes jurdicos son
DUPICHOT, Jacques. Op. cit., pp. 3 y ss.

DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Op. cit., vol. II, pp. 176 y ss.
WAYAR, Ernesto Clemente. Op. ciL, tomo I, pp. 30 y ss.
HERNNDEZ GIL, Antonio. Dereclw de Obligaciones. Madrid: Centro de Estudios Universitarios Ramn Areces. Editorial CEURA, 1983, pp. 63 y ss.
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FEUPE OSTERUNC PAROD / MARIO CASTILLO FREYRE
obligaciones. Los deberes jurdicos conforman un gnero y slo una de

sus especies integra la relacin de obligacin.
Para poder distinguir el deber de obligacin, de aqullos que no
son tcnicamente obligaciones, es necesario sealar los caracteres tpicos
y especficos de aquel deber:
(a) La relacin de obligacin crea un vnculo jurdico entre acreedor y deudor.
(b) Una de las particularidades ms importantes es la patrimonialidad de la prestacin.
(c) El deber de la prestacin se dirige a satisfacer el inters, patrimonial o no del acreedor, y ste est autorizado para exigir su cumplimiento.
Por carencia de alguna de las caractersticas sealadas, no constituyen obligaciones:
() Los deberes jurdicos genricos, en los cuales no existe un
sujeto activo determinado.
(b) Los deberes jurdicos sin contenido patrimonial.
Siempre que el comportamiento debido sea apreciable patrimonialmente se estar en presencia de una obligacin, aun cuando se
trate de una relacin jurdica familiar. Es lo que ocurre con el deber de
prestacin alimentaria, que s tiene un claro contenido econmico y que
es pasible, adems, de ejecucin forzada.
Wayar agrega que la obligacin es una relacin entre personas: el
deudor tiene el deber jurdico de desarrollar una prestacin; el acreedor
tiene el derecho de que su inters sea satisfecho mediante esa misma
prestacin Este proceso se desarrolla normalmente cuando el deudor
despliega la conducta esperada y satisface al acreedor, con lo cual la
obligacin se extingue y el deudor queda liberado, sin necesidad de que
el proceso pase a una segunda fase.
Si el deudor no adopta la conducta debida y, a pesar de su inconducta, el acreedor puede recibir aquello que se le deba, sera necesario
ingresar al campo de la ejecucin forzada. En definitiva, el cumplimiento
voluntario de la obligacin o la ejecucin forzada, agotan el concepto de
obligacin.
La ejecucin forzada basa su subsistencia en el deber de prestacin. Ello no significa que el deudor no pueda incurrir en responsabilidad frente al acreedor. En tal caso, al deber de prestacin se
sumar el deber de reparar. Pero uno y otro tienen distinto origen: el
primero deriva de la obligacin misma; el segundo, del dao causado al
acreedor. El deber de reparar requiere la prueba del dao que le ha dado
nacimiento; por el contrario, el deber de prestacin no necesita ser
probado, pues proviene de la misma obligacin.
Despus de analizar las teoras de algunos ilustres civilistas sobre
la naturaleza jurdica de la obligacin, desarrollaremos dos temas
medulares para resolver materia tan delicada y compleja. Primero, los
alcances de las obligaciones civiles, de los deberes jurdicos con contenido patrimonial, de los deberes jurdicos sin contenido patrimonial, de
los deberes morales o de solidaridad social, y de los deberes generales.
Y luego la propia naturaleza jurdica de la obligacin civil.
La obligacin civil es un deber jurdico. Pero con las obligaciones
civiles no se agotan los deberes jurdicos, los deberes morales o de
solidaridad social, ni los deberes generales. El mbito de los deberes
jurdicos, morales y generales es amplsimo y excede, largamente, la
nocin de obligacin civil.
Por esas razones efectuamos la siguiente clasificacin:
4.1. Obligaciones civiles propiamente dichas

Primero, existen las obligaciones civiles, las mismas que requieren
de contenido patrimonial.
Como ejemplo citaremos el caso del contrato de compraventa.
Por l, conforme al artculo 1529 del Cdigo Civil Peruano de 1984, el
vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y
ste a pagar su precio en dinero.
Asimismo, constituyen obligaciones civiles las que nacen de la
voluntad unilateral. Por ejemplo, el caso del testador, quien impone determinadas modalidades obligacionales en sus disposiciones de ltima
voluntad. El da en que muere ese testador, automtica, inflexiblemente
y sin solucin de continuidad, se establece la relacin obligatoria, por
ejemplo, entre sus herederos y un legatario, este ltimo favorecido por
las modalidades obligacionales.
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FELIPE OSTERUS'C PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Es tambin obligacin civil la de prestar alimentos, porque ella

origina una relacin acreedor-deudor, por un vnculo que emana de la
le5', con la caracterstica de patrimonialidad. Aqu conviene llamar la
atencin respecto al errneo concepto en que incurren algunos autores,
al descartar la obligacin civil del mbito del Derecho de Familia.
/-Asimismo, constituyen obligaciones civiles, en fin, todas las pre/ vistas por las relaciones de responsabilidad extracontractual a que se
I refieren los artculos 1969 y siguientes del Cdigo Civil. No aludimos,
\ desde luego, a la circunstancia de que cada persona sea acreedora de
i todas las dems personas del planeta por la simple existencia de la ley.
,*'y. Pero s afirmamos, y lo hacemos enfticamente, que la obligacin civil
/ ) nace, por orden de la ley, desde el momento en que una persona, por
j dolo o por culpa, causa un dao a otra, o desde que aqul que usa un
| bien riesgoso o peligroso, o ejercita una actividad riesgosa o peligrosa,
( causa un dao a otro. En ese instante surge la obligacin de indemnizar,
\ y esta'Sbligacin, qu duda cabe, es de carcter civil.
4.2. Deberes jurdicos-con contenido patrimonial

Luego existen los deberes jurdicos con contenido patrimonial.
Tratamos, dentro de esta denominacin, a las llamadas obligaciones
naturales. Empleamos (y lo vamos a hacer a lo largo de esta obra) la
expresin obligaciones naturales por ser de amplia divulgacin, pero
su uso importa, a nuestro juicio, \ma..contmdictio in adjecto o contradictio in
tennmis. Aqu no hay obligacin porque no existe exigibiljdad. Se trata,
simplemente, de un derecfo_ue carece de accin y, por tanto, debera
clasificarse como un deber jurdico con contenido patrimonial.
Citaremos los dos nicos casos previstos por nuestra ley civil, que
a su turno son clsicos en la doctrina. El de las obligaciones declaradas
prtggsjifias, en las que si se efecta el pago el acreedor no puede repetir
(artculo 1275 del Cdigo Civil). Y el del.juego.y.la.ap.ufista.no autorizados, cuando tienen carcter lucrativo y no estn prohibidos por la ley;
aqu no se otorga accin para reclamar por su resultado. Se trata,
simplemente, de un deber jurdico con contenido patrimonial, llamado
obligacin natural. Por eso, al igual que en el caso de las obligaciones
prescritas, quien paga voluntariamente una deuda emanada del juego y
la apuesta no autorizados, no puede solicitar su repeticin (artculo 1943
del Cdigo Civil).
En esas hiptesis quien paga no est obligado, pero si lo hace

responde a un imperativo de su conciencia y, por tanto, cumple con un
deber previsto expresamente por la norma jurdica, que s le confiere
contenido patrimonial y que le impide repetir'.
4.3. Deberes jurdicos que carecen de contenido patrimonial
Aqu podemos enunciar mltiples casos. Referirnos, por ejemplo,
a las numerosas situaciones que emanan del Derecho de Familia, tales
como la recproca fidelidad entre los cnyuges; el deber de hacer vida
comn en el domicilio conyugal; la obligacin de ejercer la patria potestad, en virtud de la cual los padres tienen el deber de cuidar de la
salud y bienes de sus hijos menores, y todos los deberes que emanan de
este ejercicio, como la educacin de los hijos, el corregirlos moderadamente, etc.
O mencionar valores ajenos a los de la familia, y que carecen de
contenido patrimonial, tales como el deber de no mancillar el honor del
prjimo; o que nadie se entrometa en la intimidad personal o familiar;
o que se respeten la voz y la imagen ajenas; etc.
Estos deberes jurdicos carecen de contenido patrimonial, pero
pueden, enaig^nosâs0S>-ad!q#M,!esecoMenido.
,,Or;ejempb, los padres que ejercen la patria potestad usufructan
los bienes de sus hijos. En consecuencia, si se pierde la patria potestad,
se pierde, consiguientemente, el derecho de usufructuar tales bienes.
sta circunstancia tiene, sin duda, evidente contenido econmico. O el
caso del abandono del hogar conyugal, que puede constituir causal de
divorcio, y que acarrea, por tanto, consecuencias econmicas, entre ellas
las hereditarias, de contenido patrimonial cierto. El lesionar el honor
ajeno da origen a una indemnizacin de daos y perjuicios, generando
la obligacin civil de repararlos.
Otros casos tan slo quedan como deberes jurdicos, sin consecuencias ulteriores. Por ejemplo, la obligacin de educar a los hijos.
Dudamos de que el hijo, al adquirir la mayora de edad, decida por s y
ante s que no ha sido bien educado, y trate de constituir, a partir de ese
hecho, una obligacin civil a cargo de sus padres de indemnizarlo por
daos y perjuicios.
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S2
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREVRE
4.4. Deberes morales o de solidaridad social

Este es un tema en que se pueden presentar numerossimos casos,
con contenido patrimonial o sin l. Desde el conductor de un vehculo
que transporta a un hospital a una persona herida a quien encuentra en
la va pblica, hasta la persona que sufraga el mantenimiento de un
pariente lejano, a quien no tiene la obligacin de prestarle alimentos.
La trascendencia de esta clasificacin se desprende del artculo
1275 del Cdigo Civil, cuando prescribe que No hay repeticin de lo
pagado [...] para cumplir deberes morales o de solidaridad social
Se trata, en ambos casos, de deberes morales, pues la solidaridad

social emana de la moral y no es jurdica. Aqu no hay una obligacin
civil ni natural. Tampoco hay deberes jurdicos. Hay solamente razones
ticas, o de beneficencia, o de caridad, que inducen a una persona a
acudir con la prestacin.
i-"?Pero queremos aclarar que muchas veces el llamado aimplimien\ to de deberes morales, tiene un antecedente vinculatorio de carcter j
jurdico entre quien cumple con ellos y aqul con quien se cumple. Sera J
el cas de la restitucin, despus de declarado nulo un acto jurdico. \ El
acto nulo es inexistente y, por tanto, de l nada queda. Sin embargo, i si el
beneficiado con la nulidad restituye, lo hace acatando un deber ; jurdico,
ya que de no hacerlo se configurara un supuesto de enrique-! - cimiento
sin causa.
4.5. Deberes generales que carecen de contenido patrimonial
Ellos no se encuentran previstos por la norma jurdica. Por ejemplo, la obligacin de hacer una venia ante la bandera de la Patria; la
obligacin de entonar el himno nacional en una actuacin pblica; la
obligacin de escuchar el hirnno nacional de pie.
Estos deberes generales no dan origen a obligacin alguna.
Responden, simplemente, a otros valores tales como la educacin, el
amor por los smbolos patrios, etc. Si su infraccin estuviera penada,
por ejemplo, con una multa, tal infraccin s generara una obligacin
civil, pero all estaramos hablando, entonces, de una relacin jurdica
vinculatoria propia de las obligaciones civiles.
4.6. Otras consideraciones

Hasta aqu la enunciacin de las obligaciones civiles, de los deberes
jurdicos con contenido patrimonial, de los deberes jurdicos que carecen de contenido patrimonial, de los deberes morales o de solidaridad
social, y de los deberes generales.
Ahora analizaremos lo que en nuestro concepto constituye la
verdadera naturaleza jurdica de la obligacin civil.
Como hemos visto, la doctrina admite numerosas teoras que
intentan explicar la naturaleza de la obligacin. Las resumimos refirindonos a las ms importantes, esto es, a las teoras subjetivas, a las
teoras objetivas y al sistema del dbito y responsabilidad.
Las teoras subjetivas son consideradas como las tradicionales y
se caracterizan por concebir a la obligacin como un sometimiento del
deudor a la capacidad jurdica que tiene el acreedor para constreirlo.
As, Savigny, uno de los tantos juristas que junto con Hedemann o De
Ruggiero se adhiere a la teora subjetiva, considera que la obligacin es
un seoro sobre los actos del deudor, que quedan subordinados a la
voluntad del acreedor. Puede apreciarse que en las teoras subjetivas lo
que caracteriza a la obligacin es el poder de la voluntad del acreedor
sobre su deudor.
En las teoras objetivas la relacin obligacional no se caracteriza
por el sometimiento personal del obligado a la voluntad de su acreedor,
sino como un sometimiento del patrimonio del deudor a favor del
acreedor. De esta manera, el punto central de la obligacin ya no es la
persona obligada sino su patrimonio. Estas teoras son sostenidas, entre
otros, por Dulcket y Gaudemet.
Es la teora aportada por la doctrina alemana, la que ha alcanzado
mayor difusin, y se ha desarrollado en pases como Francia, Italia y
Espaa. Se trata de la teora del dbito y responsabilidad (Schuld und
Haftung). Ella explica la naturaleza jurdica de la obligacin a partir de
un criterio objetivo, aunque con caracteres distintos e innovadores.
Fue Pacchioni uno de los que asimil la relacin jurdica obligatoria no como algo unitario, sino como una relacin compleja, formada
por dos elementos, el Schuld (dbito o deuda) y el Haftung (garanta o
responsabilidad).
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Se asume en esta teora que en la relacin obligatoria existe una

deuda entre deudor y acreedor, por la cual el primero, esto es el deudor,
se encuentra sometido a satisfacer un inters de su acreedor, por medio
de la realizacin de cierta prestacin. A su vez, hay una situacin de garanta, pues el patrimonio del deudor queda a disposicin del acreedor
en caso de incumplimiento, lo que algunos autores denominan prenda
genrica o universal.
Para opinar sobre esta tercera posicin, bastante atractiva por cierto, debemos recordar el vnculo jurdico o relacin jurdica, que viene a
ser un nexo que une a una persona con otra (en este caso, al acreedor
con el deudor). Dicho vnculo o relacin requiere de dos elementos: el
dbito y la responsabilidad.
El dbito, que constituye la deuda, es decir la obligacin de cumplir con una prestacin, existe frente al derecho del acreedor, integrado
por la prestacin, que le otorga la facultad de exigir su cumplimiento.
Sera ilSgico, por esa razn, que pudieran existir obligaciones en las
cuales % deuda no fuera exigile por el acreedor, sino que sta quedara
a voluhad del deudor.
Ppj tanto, el dbito constituye una situacin de deber alguna
prestacin, que existe desde que nace la obligacin hasta que ella
desaparece, cuando el deudor la cumple voluntariamente. La responsabilidad slo se presenta cuando se incumple y, en este caso, el
Derecho otorga al acreedor la facultad de accionar contra el patrimonio
del deudor.
Aqu podemos pensar en dos tiempos. El primero, que la relacin
obligatoria no es un vnculo que somete ni a la persona del deudor ni
exclusivamente a su patrimonio, sino que le exige determinada conducta, y luego, subsidiariamente, en caso de incumplimiento, responder
con su patrimonio.
Pero volviendo al tema de la separabilidad entre el dbito y la
responsabilidad, expresiones conceptualmente diferentes y, por tanto,
desligables, pueden o no serlo en la realidad, segn la teora que se
adopte. Cabe preguntarse entonces, puede alguien deber sin poder ser
compelido a cumplir? O, a su turno, puede alguien ser compelido a
cumplir sin deber previamente? Son stos los polmicos casos de deuda
sin responsabilidad y de responsabilidad sin deuda.
Para la primera hiptesis, la de deuda sin responsabilidad, se presenta el tpico ejemplo de las denominadas obligaciones naturales, en
las que se dice que existe un derecho en rigor es un deber jurdico
con contenido patrimonial no exigible por medio de una accin. As
tenemos los casos de las obligaciones originadas por el juego y la apuesta
no autorizados por ley, en los que no hay accin para reclamar por su
resultado; o de las obligaciones en las que se ha declarado prescrita la
accin para ejercitarla.
En el segundo supuesto, el de responsabilidad sin deuda, se apela
al caso de la fianza, en la que es un tercero quien asume la responsabilidad por incumplimiento del deudor.
No obstante lo sealado, creemos que la separabilidad entre dbito
y responsabilidad no se puede dar en la prctica, pues son las dos caras
de un mismo concepto. En las denominadas obligaciones naturales, en
las que se expresa que hay un dbito pero no responsabilidad, no
estamos ante una relacin obligatoria, por lo menos desde un punto de
vista jurdico, ya que por definicin el derecho debe tener capacidad de
coaccin estatal, y mal podramos asimilar una obligacin natural al
campo de las obligaciones civiles o jurdicas, si no es pasible de cumplimiento forzoso. En todo caso, las obligaciones naturales deben tratarse,
como lo hemos sealado, en la condicin de deberes jurdicos.
Por otra parte, tampoco existen obligaciones con responsabilidad pero sin
deuda. Para que exista responsabilidad se requiere, necesariamente, una
deuda. As, el ejemplo de la fianza resulta engaoso, pues parecera que
el fiador no asume tambin la calidad de obligado frente a la deuda de un
tercero, es decir la del deudor ante el acreedor. Si analizamos la figura de
la fianza a la luz de los artculos 1868 y siguientes del Cdigo Civil,
comprobamos que la relacin obligatoria de la fianza, aunque subordinada
a una principal, es entre el fiador y el acreedor. Ms an, en el caso de la
fianza sin beneficio de excusin (artculo 1883 del Cdigo Civil), el
acreedor no requiere accionar previamente contra el deudor, sino puede
hacerlo directamente contra el fiador. Existe entonces un dbito entre el
fiador y el acreedor, slo que el mismo se encuentra condicionado al
cumplimiento del deudor principal. Pero si el fiador no tiene derecho a la
excusin de los bienes de su deudor, el acreedor puede accionar, como lo
hemos expresado, directamente contra el fiador, sin necesidad de hacerlo
de modo previo contra su deudor. En estos casos
85
86
salvando las distancias jurdicas entre ambas instituciones , el fiador

prcticamente estara actuando como deudor principal.
En conclusin, el dbito y la responsabilidad son dos elementos
inseparables, que siempre estn presentes en la relacin obligacional,
en la que se encuentran interconectados. Deuda y responsabilidad no
pueden constituirse en elementos autnomos y distintos. La responsabilidad slo se justifica a travs de la idea de la obligacin jurdica.
Se es responsable porque se debe algo. No existe responsabilidad sin
deber previamente, y un deber que quiera ser calificado como jurdico,
en el sentido de obligacin civil, constituye bajo una u otra forma un
caso de responsabilidad.
La teora que hemos desarrollado es importante; nos inclinamos
hacia ella, pero sin tratar deuda y responsabilidad como fenmenos independientes y autnomos, sino vinculados por una relacin jurdica patrimonial, que le atribuye la caracterstica inseparable de exigibilidad.
Dbito, crdito, prestacin, vnculo jurdico o relacin jurdica, con
su atributo de exigibilidad, y patrimonialidad, constituyen, en suma,
elementos inseparables en toda obligacin civil. Un conjunto que explica
su naturaleza jurdica.
5.
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN
La obligacin, en nuestro concepto, tiene cuatro elementos:

(a) Los sujetos, es decir, por lo menos un sujeto pasivo llamado
deudor y, tambin por lo menos, un sujeto activo llamado acreedor.
El deudor tiene un dbito ante el acreedor y ste, a su turno, tiene un
crdito frente al deudor.
(b) Un vnculo jurdico o relacin jurdica entre el deudor y el
acreedor.
(c) Un objeto. Este debe ser posible, lcito, determinado o determinable, y patrimonial.
(d) Una causa, en su doble acepcin de causa eficiente o fuente
de las obligaciones y causa legal o causa final.
Analizaremos uno a uno los elementos de las obligaciones, dejando
constancia de que cargamos la tinta sobre dos temas complejos y controvertidos: la patrimonialidad del objeto y la_causa de la obligacin.
87
5.1. Sujetos de la obligacin

Segn Pothier,45no hay obligacin sin la existencia de dos personas; una que es la que contrae la obligacin y otra a favor de quien se
haya contrado. Aqul en favor de quien se ha contrado la obligacin
se llama acreedor; el que la ha contrado se denomina deudor.
Sin embargo, en principio la obligacin no se destruye por la muerte de una o de otra, pues se reputa que dicha persona vive en la de
sus herederos que le suceden en todos sus derechos y obligaciones.
sta es una ficcin asumida por Pothier, en la que una persona fallecida vive para los efectos de que sus herederos asuman los derechos
y obligaciones que contrajo. Pero no siempre se transmite la obligacin a
los herederos; ello slo ocurre cuando la obligacin no es inherente a la
persona, o no lo prohibe la ley o no se ha pactado en contrario (artculo 1218
del Cdigo Civil Peruano de 1984). Y existe adicionalmente la restriccin de
que el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta
donde alcancen los bienes de sta (artculo 661 del Cdigo Civil).
Ensea Busso46que por definicin todo derecho subjetivo requiere
un sujeto. Segn el derecho sea concebido como una facultad de actuar
o como un inters protegido, el sujeto ser la persona cuya voluntad se
ampara o cuyo inters se protege.
El derecho personal especie dentro del gnero del derecho
subjetivo se integra sobre la base de dos elementos: un crdito y una
deuda. Cada uno de ellos es una realidad jurdica distinta, con existencia
propia, y tiene su propio titular y sujeto.
La dualidad de los titulares es una necesidad lgica. El derecho
personal supone un vnculo que relaciona entre s a dos sujetos y pone
en contacto determinadas virtualidades jurdicas (una pretensin y un
deber) del que uno y otro son portadores.
Agrega Busso que todo el contenido del vnculo y todo su rendimiento, tanto en lo relativo al goce como al ejercicio, se dan en relacin
a cada sujeto. Al sujeto activo le corresponde el ttulo o pretensin y la
actividad para hacerlo efectivo. El pasivo soporta la sujecin a los
POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., Primera Parte, pp. 110 y ss.
Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, pp. 8 y ss.
poderes del acreedor y a l tambin le incumbe la actividad, en sentido

amplio, de dar, hacer o no hacer, lo que la prestacin requiera. Opina
Snchez Romn, citado por Busso, sobre la actividad del deudor, expresando que es imperativa y condicionante para el acreedor, ya que en las
obligaciones el verdadero objeto jurdico es el compromiso contrado
por el deudor.
Concluye Busso afirmando que los sujetos activo y pasivo deben
ser personas distintas la una de la otra. No sera obligacin jurdica el
compromiso que una persona contrajera consigo misma. Nadie podra
por acto jurdico crear a su cargo obligaciones de las cuales fuera simultneamente acreedor y deudor.
%>fi5rm&tcfeparte, agregamos que los sujetos son; las personas
ligadas por el vnculo obligacional y, en principio, deben ser dos, un
sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). Nada impide, sin
embargo, que existan varios sujetos activos o varios sujetos pasivos, o
l simultneamente que en una misma relacin obligacional existan pluralidad de sujetos activos y pasivos. Consecuentemente, lo que hay son
dos partes: la acfrrajp ^creedora y a pasiva o deudora, y esas partes
pueder* estar formadas por ms de una persona.
Es requisito esencial de la relacin obligatoria que los sujetos sean
determinados o determinables.
Son determinados cuando estn individualizados inicialmente.
Son determinables o relativamente indeterminados, cuando la
determinacin responde a circunstancias que se darn una vez creada la
obligacin. As, en el caso de la promesa unilateral, regida por el artculo
1956 del Cdigo Civil, el promitente queda obligado por su sola declaracin de voluntad a cumplir una prestacin en favor de otra persona,
que recin se determinar como acreedora al aparecer cumpliendo con
la exigencia de tal promitente.
Otro caso de relativa indeterminabilidad es el de las llamadas
obligaciones reales u obligaciones propter rem, en las que el sujeto se
determina a travs de la relacin que tiene con un bien. Este caso se da
comnmente en las obligaciones de garanta, en las que el bien gravado
va cambiando de propietario y, al momento de la ejecucin de la garanta, el deudor ya no es el dueo del bien, sino lo es un nuevo propietario.
Este ltimo caso lo analizaremos luego de modo ms minucioso.
5.2. Vnculo jurdico

Siguiendo el pensamiento de Wayar, 47 afirmamos que es indudable que en virtud de la obligacin entre el acreedor y el deudor se
establece un vnculo jurdico o relacin jurdica. Esta condicin,
desde Justiniano, se mantiene inalterable. Pero, se pregunta Wayar,
cul es la naturaleza de este vnculo?, es un elemento esencial de la
obligacin?
Alguien ha afirmado que no es elemento esencial, porque se trata
de un factor comn a todo derecho subjetivo. Para llegar a este resultado se razona en la forma siguiente: el vnculo est presente en toda
obligacin jurdica y, por ende, tambin en la obligacin; pero como
carece de rasgos peculiares, no se justifica considerarlo elemento tpico
de esta ltima.
Tal razonamiento, a decir de Wayar, es doblemente errado, por
las siguientes consideraciones.
El hecho de que el vnculo est presente en toda relacin jurdica
no basta para negarle el carcter de elemento tpico de la obligacin,
pues con idntico criterio los sujetos y el objeto, que tambin integran
toda relacin jurdica, podran correr igual suerte. Por ese camino, la
obligacin quedara despojada de elementos propios hasta desaparecer
como especie, para diluirse en el gnero relacin jurdica.
Al contrario, es precisamente el vnculo jurdico (el iuris vinculum
de la definicin de las Instituciones), el elemento que revela el carcter
personal de la relacin crdito-deuda y que explica por qu el acreedor
tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cumplir.
El: vMt.tdo-sTKeferae^^jmmaerial, es decir, puramente jurdico, en el sentido de que por medio de la norma jurdica se establece
un nexo entre el acreedor y el deudor, ubicndolos como polos
opuestos en una misma relacin jurdica. Esta relacin se caracteriza y
distingue de otras por las particularidades de ese enlace que llamamos vnculo.
Nosotros debemos agregar que es justamente debido a-este vnculo jurdico que.la obligacin tiene el carctert3s|fjfglf|e. En caso
WAYAR, Ernesto Clemente. Op. cit., tomo I, pp. 112 y ss.
89
90
contrario, si una obligacin no es exigible, nos encontraremos ante deberes jurdicos o morales, pero no propiamente ante una obligacin.
No cabe, pues, relacin obligacional en que acreedor y deudor
sean entes separados. Ellos, necesariamente, tienen que estar atados por
un vnculo jurdico y, por tanto, este constituye elemento esencial de
toda obligacin.
5.3. Objeto de la obligacin
Algunos tratadistas distinguen entre el objeto de la obligacin,
como las cosas o los servicios, y la prestacin, como la conducta del
deudor que proporciona aquellas cosas o servicios.
Otros autores identifican la prestacin con el contenido de la
relacin obligatoria.
Algunos otros, en fin, distinguen entre el objeto y el contenido
d la oBfigacin; en tanto que el objeto sera aquello (bien o utilidad)
que le procura al acreedor la satisfaccin de su inters, el contenido,
qu identifican a su turno con la prestacin, sera la conducta que debe
desplegar el deudor para que el acreedor obtenga el objeto deseado.
Desde esta ptica, constituiran elementos de la obligacin tanto el
objeto como el contenido.
Nosotros,seguimos en esta materia a Albladej, 48 quiensostiene
que la prestacin es el contenido u objeto de la obligacin, y est constituida por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado.
La conducta, a travs de la cual el deudor satisface un inters del
acreedor, puede consistir en prestaciones de dar, de hacer o de no hacer.
En efecto, la prestacin, en.lasiobligacio.nes de dar, est constituida por la actividad del deudor destinada a la entrega de un bien y
por su propia entrega; en las obligaciones /de /hacer, por la ejecucin de
un hecho que puede ser material (pintar un cuadro y luego entregarlo al
acreedor) o inmaterial (transportar a una persona de un lugar a otro);
yen lasjQbligaciones: d fi-hacer, esto es en las
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Barcelona: Librera Bosch, tomo II, p. 15.
obligaciones negativas, por la simple abstencin del deudor, quien

cumple su obligacin no haciendo.
El-objeto de ;la_ obligacin exige, a su turno, la concurrencia? de
ateo.'elementoS'esenciales: posibilidad, licitud, determinacin o detrminabilidad, y patrimonialidad. A continuacin analizremos estos
conceptos:
5.3.2. Posibilidad del objeto
Segn Rene Demogue,49 la obligacin debe tener un objeto, que
por muy material que sea, no slo debe referirse a una cosa o a un
derecho existente o que debiera existir, sino que debe presentar una
utilidad para el acreedor. Nosotros estamos en aptitud, en este caso, de
sustituir la palabra utilidad, empleada por Demogue, por la palabra
posibilidad, para llegar al mismo fin.
En nuestra opinin, el primer requisito del objeto, la posibilidad,
proviene del principio de que nadie puede estar obligado a lo imposible, recogido en nuestra legislacin por el artculo 140 del Cdigo
Civil, el mismo que seala en su inciso 2 que para la validez del acto
jurdico se requiere un objeto fsica y jurdicamente posible.
La imposibilidad puede ser objetiva o absoluta, cuando es imposible para todos (por ejemplo, vender la Plaza Mayor de Lima); o
subjetiva o relativa, al ser imposible slo para un obligado en particular
(por ejemplo, hacer correr auna persona lisiada de las piernas),
A su vez, la imposibilidad puede ser originaria o subsiguiente.
Ser originaria si dicha imposibilidad se da al momento en que nace la
obligacin, y subsiguiente si se produce una vez creada la relacin
obligacional. Para efectos de este requisito slo se considera imposible
la originaria, pues en la subsiguiente la obligacin ya naci con una
prestacin vlida, y en todo caso, al no poder ejecutarse dicha prestacin, el deudor indemnizar a su acreedor por los daos y perjuicios
causados, de acuerdo con el dolo o grado de culpa en que incurra, salvo
que su cumplimiento sea imposible sin culpa del deudor.
Tambin existe la imposibilidad ^niG^)' de.felScffo. S'raid
hecho-euando es la accin en s, a la que se est obligando el deudor, la
DEMOGUE, Rene. Op. cil., tomo I, pp. 576 y ss.
91
92

que resulta imposible (por ejemplo, conseguir para su venta caballos

con alas). Es de derecho cuando, siendo fsicamente posible, est prohibida por la ley (por ejemplo, vender un bien pblico como la Plaza
San Martn de Lima); o cuando el medio empleado no es el previsto por
la ley para obtener el fin deseado (por ejemplo, adoptar mediante un
contrato). Los dos casos suponen una imposibilidad que impide el
surgimiento de la obligacin (artculos 140, inciso 2, y 219, inciso 3, del.
Cdigo Civil).
Finalmente, la imposibilidad puede ser total o parcial, segn
afecte a toda o a parte de la prestacin. Si la imposibilidad es total, la
obligacin simplemente no nace; si es parcial, depender de la decisin
del acreedor, ya que la prestacin no puede ser cumplida parcialmente,
segn lo dispone el artculo 1221 del Cdigo Civil.
5.3.2. Licitud del objeto
Seala Manuel Albaladejo 50 que existen dos casos en que no es
digna de proteccin la obtencin del fin mediante una prestacin jurdica
obligatoria, a saber: 1) Cuando el fin en s es jurdicamente rechazable
(por ejemplo, asesinar); 2) Cuando no siendo rechazable el fin en s, es
ilcito "quedar jurdicamente constreido a satisfacerlo; se estima, por
tanto, que en determinadas materias ha de haber libertad que no debe
disminuirse o excluirse, obligndose el deudor a ciertas prestaciones
(por ejemplo, cambiar de religin). .
En nuestra opinin, el requisito de la licitud se refiere a que la
conducta en que consiste la prestacin no debe estar prohibida por la
ley, ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As, por
ejemplo, no sera exigible ni jurdicamente tutelada la obligacin de dar
cien kilogramos de cocana para su comercializacin ilegal, o una
obligacin consistente en ejecutar un secuestro o un asesinato. Este
principio se encuentra regido genricamente por el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, que seala: Es nulo el acto jurdico
contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Adems, el caso tambin est previsto por los artculos 140,
inciso 3, y 219, inciso 4, del Cdigo Civil.
ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., vol. II, tomo II, p. 19.
5.3.3. Determinacin o determinbilidad del objeto

As como los sujetos de la obligacin deben ser determinados o
determinables, la prestacin tambin tiene que serlo. Si no fuera as, el
acreedor podra exigir a su deudor cualquier prestacin, y lo mismo podra hacer el deudor al tiempo del cumplimiento, con lo cual la funcin
de satisfacer un inters tutelado sera absolutamente irrelevante.
Existen tres criterios para determinar la prestacin. El primero, el
ms comn, consiste en que las partes la pacten de comn acuerdo. Otra
forma es posible sbrenla base de elementos objetivos (por ejemplo,
acordar que el precio de un bien se establezca en funcin al valor en
bolsa o al valor en el mercado, en determinado lugar y da, conforme lo
prev el artculo 1545 del Cdigo Civil). Y, finalmente, a partir de
elementos subjetivos (por ejemplo, la eleccin de la prestacin, en las
obligaciones de dar bienes inciertos, por un tercero ajeno a la relacin
jurdica, por aplicacin de los principios de eleccin contenidos en el
artculo 1143, segundo prrafo, del Cdigo Civil).
5.3.4. Patrimonialidad de la obligacin

Ingresamos al polmico tema de la patrimonialidad de la
obligacin.
Las posiciones en esta materia son encontradas y, frecuentemente,
se ofrecen con no poca dosis de aspereza. Para analizar el tema cabalmente vamos a referirnos, y en extenso, antes de dar nuestra propia
opinin, a la forma como tratan el tema distinguidos comentaristas del
Derecho de Obligaciones.
Rene Demogue51 se pregunta si la obligacin tiene necesariamente
un contenido de valor econmico.
Se dijo, expresa Demogue, que la prestacin deba tener siempre
un valor pecuniario. Unos vieron esta frmula en trminos absolutos,
otros en una forma atenuada, diciendo que la obligacin con fin no
econmico debe ser el cumplimiento de una obligacin natural, o admitiendo que el resultado no econmico es, no obstante, de naturaleza
monetariamente obtenida: como la promesa de un lugar en el teatro, de
una leccin de artes de adorno, etc.
DEMOGUE. Rene. Op. cit., Parte Primera, Captulo Primero, tomo I, pp. 8 y ss.
94
Unos, como Giorgi o Crome, relacionan su opinin con el hecho

de que la obligacin es patrimonial. Pero, se pregunta Demogue, se
impone esto como una necesidad?
Otros autores, como Kohier, se niegan a considerar el inters moral
debido a la dificultad de sancin, pues el abono por daos y perjuicios
no es una sancin conveniente. Pero, a pesar de la insuficiencia del
abono por daos y perjuicios para satisfacer plenamente al deudor, no
sera mejor admitir este abono o aceptar otra sancin antes de dejar sin
proteccin los intereses all previstos?
La imperfeccin de las sanciones no puede constituir una objecin
a la proteccin de estos intereses. Dice Demogue que, como lo expres
muy bien Carboni, el Derecho reconoce la facultad de actuar ah donde
es posible y como sea posible. El carcter incalculable del dao moral
no puede suprimir la proteccin de la vctima. La prestacin no ser un
equivalente, sino algo casi subrogado.
Pplacco, quien niega que la obligacin pueda tener un objeto de
carcter no patrimonial, sostiene un sistema especial, refirindose, por
ejemplo., al derecho de la persona o de la familia. l rechaza el carcter
de obligacin en la deuda alimentaria, en el deber de fidelidad entre esposos o en las obligaciones que ataen al Derecho Pblico. stas tendran
solamente una sancin patrimonial. Distincin muy sutil, por cierto.
Demogue concluye considerando que se debe establecer el lmite
de las obligaciones por su objeto, pero apreciando en cada caso las sanciones que implica un deber jurdico. La obligacin alimentaria es una
obligacin propiamente dicha, pues importa las sanciones ordinarias. El
deber de fidelidad no sera una obligacin si slo obtuviera como sancin
la posibilidad del divorcio. Pero habindose admitido en la prctica que
implica una sancin pecuniaria, es ciertamente una obligacin.
Por su parte, Hctor Lafaille52 seala que la obligacin posee tres
rasgos caractersticos:
(a) El primero, aunque con carcter relativo, finca en el valor patrimonial de la prestacin, que se presenta como regla en los derechos
creditorios, y solamente en contados casos para los de la familia.
LAAILLE, Hctor. Op. t., tomo VI, vol. I, pp. 19 y ss.
(b) La mayor influencia de los factores ticos y sociales, que puede

observarse respecto de los segundos, en que los deberes del padre hacia
el hijo, de los cnyuges entre s, etc., responden a motivos de aquella
ndole, y no a los que corrientemente determinan las obligaciones en su
sentido estricto.
(c) Como consecuencia, el incumplimiento de los primeros impone
resarcir por los daos y perjuicios; al paso que los deberes conyugales,
cuando son transgredidos, conducen al divorcio o a la separacin de
bienes, con efectos que inciden en el rgimen de los gananciales y de
las herencias.
Agrega Lafaille que con un razonamiento simplista algunos
autores sostienen como un postulado el valor patrimonial de la prestacin. Sin embargo, aade que la separacin no se presentaba con tanta
claridad y, entre los supuestos tpicamente patrimoniales y los que sin
duda alguna afectan a las normas de buen vivir y a la tica, media una
zona confusa que origina las dificultades.
Cuando an no se aplicaba en Alemania el Derecho Romano a
ttulo de ley supletoria, Ihering, en uno de sus profundos estudios,
demostr cmo la realidad jurdica se rebela contra estas barreras y es
posible encontrar casos prcticos de obligaciones convencionales, no
apreciables inmediatamente en dinero.
Uno de esos ejemplos, que todos repiten, es el de aquel mozo de
caf que haba estipulado con su patrn disponer de la tarde del domingo y que, ante el incumplimiento del principal, solicita ser indemnizado. Cualquier juez rigorista, ajustndose a los cnones legales, podra
contestarle que la diversin y su prdida no sera resarcible; antes bien,
se determinaba un ahorro pecuniario al impedirle salir.
Otro supuesto que se presenta consiste en un contrato de arrendamiento, en el cual se pactara el uso y goce del jardn contiguo, propiedad
del mismo dueo; o el de un locatario nervioso que impusiera como
clusula la prohibicin de hacer ruido.
Aqu, como en la especie precedente, segn Lafaille, no aparece
afectado el patrimonio del acreedor, pues, si en la primera se trataba de
un mero esparcimiento, en las dos ltimas juegan consideraciones
meramente estticas o de salud.
95
96
97
Pero, aade Ihering, ni el ser humano obedece tan slo a mviles

pecuniarios, ni el Derecho Civil ampara exclusivamente el patrimonio,
aunque s, en general, la vida privada de los habitantes, que cuando se
lesiona debe repararse.
Por otra parte, no siempre sera exacto que faltara todo elemento apreciable en dinero. El dependiente aludido, si consigui esa ventaja, debi ser
a cambio de algn beneficio para el empleador, generalmente una reduccin
en el salario; de igual modo que los inquilinos antedichos compararon el uso
del jardn o l prohibicin de las molestias con un suplemento de precio.
Si tal diferencia hubiese constado de un modo explcito, nada impedira
exigirla, e idntico supuesto se producira si mediase clusula penal.
El juez, entonces, debe intimar al obligado al cumplimiento de esas
prestaciones, so pena de satisfacer determinada suma, o de compensar
en cierta medida al perjudicado. La dificultad de establecer semejante
equivalencia, segn Ihering, no es un obstculo infranqueable para que
s cumpla lo convenido.
Fluye de todo lo manifestado que la preponderancia de ese elemento

(patrimonial en los derechos creditorios, y aun dentro del trato entre los
hombres, no impide que jueguen sentimientos de otra ndole (estticos,
afectivos, intelectuales, etc.), que no por ello deben desecharse.
Alfredo Colmo53 dice que el asunto de la patrimonialidad parece
surgir en todos aquellos casos en que se trate de obligaciones que emanen de actos jurdicos, sobre todo de contratos.
Aade Colmo que en materia delictual y cuasidelictual, el objeto
de una obligacin puede o no implicar por s valor patrimonial alguno,
ya que la obligacin legal de respetar la integridad corporal, el honor o
la vida de una persona, no es de contenido pecuniario, no obstante que
la violacin de la misma acarrea responsabilidad con la consiguiente
indemnizacin, exactamente como en los supuestos de las obligaciones
exclusivamente econmicas.
Tal antinomia, agrega Colmo, es casi tradicional y resulta corriente
en el Derecho Civil: la obligacin extracontractual no requiere, a diferencia de la contractual, una prestacin u objeto econmico.
Si el Derecho Civil, afirma Colmo, se limitara a reglar la vida econmica, la actividad de los negocios y la faz de los intereses pecuniarios
de la colectividad, no resultara posible dudar acerca de la necesidad de
que la prestacin obligatoria de una convencin entrae valor patrimonial. Si, por el contrario, el Cdigo Civil no es un Cdigo de derecho
privado econmico sino un Cdigo de la entera vida civil (econmica,
social, cultural, etc.), entonces la solucin adversa debe ser admitida.
Esta segunda solucin, sin dudares la ms aceptable. La vida no
es una suma de relaciones econmicas. Bien lejos esta de ello:
La prestacin que se llama econmica (una cosa, un bien) entraa
factores p^G5ccTsîaste]mOTaleSj_oo^c son, por ejemplo, la circulacin de
vaoresreTrespeto de a palabra empeada, aTraiquilidad social, etc.
En la prestacin que se llama no econmica (la educacin de un
nio, el honor de una persona, etc.), hay valores econmicos evidentes,
como son los que dependen de la capacidad intelectual y productora de
ese nio, de la reputacin manchada, etc.
Colmo concluye afirmando que la doctrina del valor patrimonial
de la prestacines sm^lernentJhsosteniBITS funda en una circuns
tancia general (ordinariamente la prestacin reviste ese valor), que se
requiere convertir en absoluta (debe siempre tener valor econmico),
con grave olvido de la circunstancia de que en lo progresivo del tiem
po y la cultura los valores morales se van afirmando ms y ms y se
convierten en exigibles...................
54
Luis de Gsperi cita a Colmo con la tesis que antes hemos desarrollado.
Sin embargo, segn De Gsperi, tcnicamente no es posible dar el
nombre de obligacin al deber de respetar la integridad orgnica de
las personas. No siendo una relacin jurdica cierta, establecida entre
sujetos determinados, mal se puede hablar de su contenido, que slo
est en potencia.
La obligacin de indemnizar a cargo del autor de un hecho ilcito
del Derecho Civil o del Derecho Criminal, aade De Gsperi, nace, sin
DE GSPERI, Luis. Tratado de las Obligaciones en el Derecho Civil Paraguayo y Argentino.

Buenos Aires: Editorial Depalma, 1945-1946, tomo I, pp. 57 y ss.
COLMO, Alfredo. Op. cit., pp. 23 y ss.
98
duda, de la violacin del precepto legal, pero ste supone la comisin del
hecho. Cuando el hecho ilcito se produce, ella queda constituida. La
sentencia no crea la obligacin sino que la reconoce. Su contenido es
eminentemente econmico y, como tal, se incorpora a la circulacin de
los bienes. Tiene valor de cambio. Puede pasar de una economa a otra.
Entre esta obligacin y aquel deber hay, sin duda, una relacin
inmediata, que es la que surge entre el aspecto econmico y el aspecto
tico del problema social de la justicia.
Luego De Gsperi cita a Windscheid y a Ihering, quienes estuvieron
entre los primeros en negar la pretendida necesidad de valor patrimonial
de las prestaciones obligatorias, principio que se atribuye a Gayo.
La verdad, segn De Gsperi, es que Ihering no desvirta la regla
segn la cual el nico procedimiento admitido por el Derecho de las
Obligaciones para proteger y sancionar aun los intereses no pecuniarios,
--consiste en valuarlos o apreciarlos en dinero. El estudio de Ihering slo
-prueba que hay pretensiones convencionales, aunque no aparentemente
.remuneradas.
De Gsperi cita nuevamente a Ihering, expresando que el error ^nefasto
que ella (la teora del valor patrimonial de la prestacin obligatoria) comete
al aplicar su punto de vista, consiste en que lo restringe, por decirlo
abreviadamente, a la produccin patrimonial y pierde de vista el consumo
patrimonial.
Segn De Gsperi, no debemos atribuir a la teora del valor patrimonial de las prestaciones las consecuencias a que su aplicacin conduce,
sino a la concepcin del patrimonio segn la cual ste comprende slo los
derechos de crdito y los derechos reales, y excluye los derechos de
familia y la potestad inherente a la autoridad natural o legal de que una
persona se halla investida respecto de otra. De Gsperi concluye afirmando que si el consenso universal de los
tratadistas y de las obligaciones positivas admitiera como contenido
activo del patrimonio no slo los derechos y las obligaciones apreciables
en dinero, sino tambin los bienes que, segn la expresin de Ihering, son
ideales, como el placer, la salud, la comodidad, etc., ya que segn l el
fin del Derecho consiste en asegurar las condiciones de vida de la
sociedad, por el poder coactivo del Estado, el problema quedara
satisfactoriamente resuelto con su tesis.
Pero si algo hay doctrinariamente admisible en esta materia,

es precisamente la ampliacin de la soberana privada por la in
corporacin al concepto de patrimonio de otros derechos que los ya
sealados y que de l vienen haciendo parte desde la poca de Justiniano. Slo que este punto es de los ms espinosos del Derecho Civil,
por la imposibilidad de un acuerdo siquiera terico de los juristas a
su respecto....
55
Segn Raymundo M. Salvat, se ha discutido si las obligaciones

deben tener por objeto exclusivamente prestaciones de carcter econmico o no. Es indudable, aade Salvat, que en materia de obligaciones
derivadas de los contratos, la idea fundamental del Cdigo Civil ha sido
que la prestacin debe ser susceptible de una apreciacin pecuniaria. En
las mismas obligaciones derivadas de los hechos ilcitos, la reparacin
del dao causado por ellos, sea material o moral, se resuelve en una
indemnizacin pecuniaria que fijar el juez.
Sin embargo, agrega, en muchos casos las obligaciones tienen por
objeto la proteccin de intereses puramente morales y, en consecuencia,
se encuentran tambin obligaciones de contenido puramente moral,
como por ejemplo todas las relativas a los derechos y obligaciones
emergentes de las relaciones personales de los esposos, de los padres con
los hijos o de los tutores con los pupilos.
Es indudable, por otra parte, segn Salvat, que el Derecho nos
ofrece muchas veces casos de obligaciones que responden a intereses
puramente morales o afectivos y que, sin embargo, traducindose a aspectos econmicos, son materia de proteccin legal: as, la persona que
alquila un palco en un teatro por toda una temporada, la que contrata con
un profesor clebre un curso de lecciones, tienen en vista, seguramente,
proporcionarse los placeres del arte o la ilustracin de la ciencia, pero
hay al mismo tiempo el valor econmico de la representacin o de las
lecciones, y esto puede dar lugar, en ciertos casos al menos, a sanciones
de carcter pecuniario.
Partiendo de esas ideas, Salvat cree que no puede admitirse, como
un principio absoluto, que una obligacin deba tener por objeto, siempre
y exclusivamente, prestaciones de carcter econmico.
SALVAT, Raymundo U. Op. cit., tomo 1, pp. 28 y ss.
99
100

FELIPE OSTERLINC PARODI / K4 ARIO CASTILLO FREYRE
El notorio predominio del valor patrimonial de la prestacin, seala

Salvat, est dado por las circunstancias de que la obligacin origina
crditos y que los derechos creditorios integran el patrimonio. Pero ello
no significa que no exista obligacin jurdica o que carezca de objeto la
obligacin cuyo objet n reporte al acreedor ventajas preciables en
dinero.
Agrega Salvat que el Derecho no ampara nicamente bienes econmicos. La norma jurdica perdera su alto sentido social, si se considera
impotente para proteger valores de afeccin, bienes inmateriales, por la
sola circunstancia de no tener expresin monetaria.
Los Cdigos modernos, concluye Salvat, destacan ya, en forma
expresa, que no es esencial el valor patrimonial para que exista prestacin
vlida.
Por su parte, Luis Mara Rezznico,56 citando a Lafaille, expresa
que entre las obligaciones emergentes del Derecho de Familia y las que
constituyen el Derecho de Obligaciones o derechos creditorios propiamente dichos, median diferencias fundamentales.
"Los derechos personales en las relaciones de familia, slo por
excepcin (por ejemplo, en el caso del derecho de alimentos que tienen
entre s ciertos parientes), se traducen en prestaciones preciables en
dinero, mientras por regla general los derechos creditorios se traducen en
prestaciones de esa naturaleza, econmica, patrimonial.
Los derechos personales en las relaciones de familia estn fundados
sobre todo en razones ticas y sociales (as, los deberes de fidelidad, de
ayuda mutua, de convivencia, de proteccin entre los cnyuges, padres e
hijos, tutores, curadores y pupilos, etc.); este factor tiene menos
importancia en las obligaciones comunes.
Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones comunes se
traducen generalmente en una indemnizacin pecuniaria por los daos y
perjuicios; el incumplimiento de los deberes personales y emergentes de
las relaciones de familia se sancionan de otra manera: con el divorcio, la
prdida de la patria potestad, de la tutela, del derecho hereditario
(indignidad, desheredacin, etc.).
REZZNICO, Luis Mara. Op. cit., vol. I, pp. 31 y ss.
Concluye Rezznico afirmando que, como lo hace notar el mismo

Lafaille, hay autores como Demogue, cuya opinin es que no existe ya
diferencia radical entre los derechos creditorios y los derechos de familia,
precisamente desde que se reconoce la teora del valor extrapatrimonial
de las prestaciones que constituyen el objeto de las obligaciones.
Antonio de la Vega Vlez37 expresa que el concepto exclusivamente patrimonial de la obligacin peca por exagerado. Agrega que es
indudable que las prestaciones, de ordinario, tienen un valor econmico.
Pero el vnculo jurdico, elemento integrante de la obligacin, sigue
siendo una relacin de persona a persona, de acreedor a deudor,
individualmente considerado, para fines que no son forzosamente de
ndole pecuniaria. Y es asimismo indudable que determinadas prestaciones consisten en actos de naturaleza personal, en que la identidad y
aptitudes de los sujetos no son indiferentes, sino preponderantes. A esta
clase de obligaciones pertenecen aqullas cuyo nacimiento depende de
una consideracin personal.
Las relaciones que el Derecho Civil reglamenta, prosigue De la
Vega, ofrecen distintas modalidades. Los derechos y deberes que ligan a
los ciudadanos a causa de sus necesidades privadas, pueden originarse
por razn de parentesco, por el hecho de la muerte de una persona, y por
motivos generalmente econmicos, como la adquisicin y el intercambio
de bienes y servicios. De esta suerte se producen situaciones tpicas, que
obedecen a normas peculiares. Los vnculos de parentesco son gobernados por el llamado Derecho de Familia; los que emergen del hecho de
la muerte de una persona, obedecen a las reglas que constituyen el
Derecho de Sucesin mortis causa; y los que se derivan de intereses que
casi siempre tienen cariz pecuniario, constituyen los derechos llamados
patrimoniales, cuyo conjunto es considerado por algunos autores como
rama independiente del Derecho Privado, bajo el nombre de Derecho
Privado Econmico.
Para De la Vega, las obligaciones familiares, comparadas con las
relaciones obligatorias patrimoniales, tienen diferentes caractersticas, a
saber:
DE LA VFGA VLEZ, Antonio. Op. cit., pp. 10 y ss.
101
102
TEORA GEMERAL DE LAS OBLIGACIONES

FELIPE OSTERLING P ARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
(a) Las obligaciones del Derecho de Familia se desprenden de

facultades tpicas que se ejercen de persona a persona, como !a patria
potestad y la autoridad marital y se basan en deberes morales elevados
por la ley a la categora de preceptos jurdicos.
Agrega De la Vega, que a veces en las relaciones entre parientes, se
crean obligaciones de contenido econmico que envuelven modalidades
anlogas a las del derecho de crdito. Tal es el caso de la obligacin legal
de pagar una pensin alimenticia que existe entre determinadas personas
unidas por vnculos familiares. A estas obligaciones intermedias, por su
dualidad de caracteres, Snchez Romn las llama tico-jurdicas.
(b) Las obligaciones del Derecho de Familia, a diferencia de los
crditos, no se dirigen nicamente a obtener la satisfaccin de un inte
rs determinado del acreedor, sino a imponer y observar una conducta
personal y directa del obligado; de modo que no se concibe que tales
prestaciones puedan ejecutarse por un tercero, en lugar del sujeto pasivo
de la relacin familiar.
() Las obligaciones del Derecho de Familia, por lo general, son a

la vez derechos y deberes, a la par que confieren una facultad, imponen
fina sujecin. En la obligacin propiamente dicha, el papel que
corresponde desempear al acreedor y al deudor est completamente
delimitado. Al sujeto activo toca exigir la prestacin debida; al sujeto
pasivo, ejecutarla.
De la Vega concluye expresando que en el Derecho de Sucesin
mortis causa dominan relaciones de naturaleza peculiarsima, que se
deducen todas del hecho de la muerte de la persona. Las relaciones que
establece el derecho de crdito, aunque sufren su influencia, no dependen
de ese evento jurdico, y existen, se modifican, transmiten y extinguen
con independencia de l. Definitivamente es la patrimonialidad, como antes lo expresamos,
el requisito ms complejo de todos los sealados, a tal punto que existen
profundas divergencias en la doctrina sobre el concepto de
patrimonialidad de la prestacin o si ste debe ser considerado como
exigencia esencial.
En la legislacin peruana la patrimonialidad de la prestacin no es
requerida directamente por ninguna norma relativa al Derecho de
Obligaciones. Pero, a partir de una interpretacin sistemtica, en espe-
cial de la parte relativa a los contratos, la fuente ms importante de las

obligaciones, concluimos en que la patrimonialidad debe estar presente
en la prestacin.
El artculo 1351 del Cdigo Civil define al contrato como el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial. Siendo el contrato una fuente de las obligaciones, l crea, justamente, una obligacin que es considerada una
relacin jurdica con contenido patrimonial. Esto se corrobora cuando el
artculo 1402 del Cdigo Civil seala que el objeto del contrato consiste
en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Consecuentemente,
si es ste el objeto del contrato, entonces la obligacin, cuando de l
emana, debe tener carcter patrimonial.
El problema de fondo, sin embargo, est en determinar qu se entiende por patrimonialidad. Pasaremos, por ello, a resumir las principales
concepciones expuestas, dentro de las innumerables que existen.
Una corriente de pensamiento sostiene que la patrimonialidad se
caracteriza porque la prestacin es valuable en dinero. Se argumenta que
cualquier conducta o comportamiento que tenga un valor monetario es
patrimonial. Consideramos, sin embargo, que esta concepcin no
satisface plenamente la funcin de la patrimonialidad, ya que bastara
que a una conducta tpicamente no patrimonial, como por ejemplo a una
adopcin, se agregara un factor monetario, en el ejemplo citado el pago
de 10,000.00 nuevos soles a cambio de ser adoptado, para convertirla en
una relacin patrimonial. De esta forma, la funcin de la patrimonialidad,
que justamente consiste en distinguir las conductas no patrimoniales de
las patrimoniales, sera fcilmente burlada.
Una segunda teora plantea que la patrimonialidad se define por la
contraprestacin que se da a cambio de la conducta realizada. Es una
teora en principio acertada, pero no explica todos los casos, como por
ejemplo la donacin, en la que no hay contraprestacin y, sin embargo,
se aplican las reglas de las relaciones patrimoniales.
-n opinin nuestra, las obligaciones civilesti^'en necesariamente
contenido patrimonial. Por eso, en los ejemplos propuestos por Ihering
debe admitirse su significacin patrimonial por razn de la contraprestacin, o de las consecuencias econmicas que su inejecucin origine, o
de las conductas a travs de las cuales se va a satisfacer un inters.
103
104
FELIPE OSTERLING P ARODI / MARIO CASTILLO FREYKE
fks, el mozo de caf al que su patrn le impidi disponer de la tarde

J 1 del domingo, o la negativa a que el acreedor disfrute del jardn conti'/ i guo, o violar la clusula contractual que prohibe hacer ruido, adems
\ de la eventual contraprestacin econmica sufragada por el acreedor,
podra irrogar daos y perjuicios para el acreedor de tales prestaciones,
e inclusive, en su caso, el pago de una clusula penal. Se trata, en suma,
\ de conductas que s tienen contenido patrimonial.
E1 carcter patrimonial de una relacin jurdica debe considerarse
analizndola en sujotalidad, relacionando las dos prestaciones, sin
cpel^mdlspensable que ellas sean valorables en dinero, pues puede existir
un ingrediente distinto de la patrimonialidad, que constituira su
correctivo.
.En, conclusin, y como regla general, la patrimonialidad no se (
define nicamente por una valuacin monetaria, o por una contra-I
prestacin, o por un correctivo, o por un inters subjetivo, sino por la \
prestacin en s, objetivamente considerada. Ser el orden jurdico y I
social,-de un tiempo y espacio especfico, encarnado por los Tribunales | de
Justicia, que determinar cundo una conducta justifica un sacrificio |
econmico para lograr la satisfaccin de un inters, que es justamente \ lo
qu'cbnstituye la patrimonialidad de la prestacin.
Los deberes, reiteramos, trtese de deberes jurdicos con contenido
patrimonial, o sin l, de deberes morales o de deberes generales, tienen
naturaleza distinta. Ellos pueden o no originar consecuencias
patrimoniales, segn hemos visto, por su inejecucin, pero no constituyen
obligaciones civiles.
Tal vez la confusin surge porque existen deberes que la ley
impone deberes que podramos denominar con rango de ley ,
pero que, sin embargo, no dejan de ser meros deberes, que pueden,
ocasionalmente, convertirse en obligaciones civiles con contenido
patrimonial.
5.4. Causa de la obligacin

Eduardo B! Busso58 adopta la doctrina que adttflte^s causas como
fuentes de la obligacin lg|y y los actos jurdicos.
Busso, Eduardo B. Op. dt., tomo III, pp. 76 y ss.
Sostiene Busso que los hechos jurdicos y otros elementos que figuren como antecedentes de la obligacin no pueden constituir causa,
porque la obligacin no ha surgido de su virtualidad jurdica.
Quedan comprendidas en el grupo de las obligaciones legales,
segn Busso, las nacidas de los delitos, cuasidelitos, cuasicontratos y
enriquecimiento sin causa. Tambin las obligaciones impuestas directamente por la ley en virtud de un presupuesto cualquiera: alimentos,
vecindad, etc.
Agrega que la unificacin de los delitos, cuasidelitos, cuasicontratos,
etc., en el grupo de las obligaciones legales, es slo a efectos de clasificar
las fuentes de las obligaciones y no impide reconocer las modalidades que
son caractersticas y peculiares a cada uno de estos tipos. La obligacin
delictual origina as una indemnizacin que se debe integrar en forma
distinta a la que corresponda cuando se trate de cuasidelitos. Pero estas
especificaciones no impiden agruparlas a todas ellas cuando se trata de
referirse a su fuente, origen o causa. La clasificacin de las fuentes no tiene
por qu confundirse con la clasificacin de las obligaciones.
Segn Busso, la norma legal que consagra el principio de la
autonoma de la voluntad es simplemente de orden permisivo, pero
permitir no es crear, ni consentir es determinar. La ley no es fuente de las
obligaciones convencionales que los particulares contraigan en el
ejercicio de su libertad jurdica, porque ella no aporta ningn elemento
activo a la integracin de esas obligaciones. Es un antecedente remoto,
indiferente al efectivo nacimiento de cualquier obligacin concreta.
Sostiene, adems, que la permisin de los contratos no importa
por otra parte una concesin graciosa de la ley civil positiva. La
libertad de contratar queda incluida en las libertades fundamentales que
garantiza la Constitucin Nacional. Si se sostiene que la ley civil es
fuente de las obligaciones convencionales, porque ella las permite, lo
mismo habra que decir de la ley constitucional, porque las garantiza.
Recuerda el citado profesor argentino, que se dice tambin que la
ley es fuente de las obligaciones porque a todas les confiere la accin que
asegura el carcter coercitivo necesario para que existan obligaciones
propiamente dichas. Anota que a esta opinin puede replicarse que no
debe confundirse la accin con la obligacin: la primera se refiere a la
efectividad del vnculo pero no a su existencia.
105

106
107
Finalmente, dice Busso, los principios generales del Derecho no

constituyen una nueva fuente de obligaciones, sino una aplicacin de la
voluntad legal a la creacin de obligaciones en forma mediata y a travs
de la intervencin del juez, obrando en la interpretacin de principios no
escritos en la ley positiva.
Domat, citado por Busso, se refera a la causa de las obligaciones
diciendo que la obligacin que se forma en las convenciones a ttulo
oneroso, a favor de uno de los contratantes, tiene siempre su causa de
parte del otro; y la obligacin sera nula si en realidad careciese de
causa.
Capitant, tambin citado por Busso, se refiere a la causa de las
obligaciones. Es un error dice aludir exclusivamente a la causa de
las obligaciones contractuales, o utilizar la expresin causa de los
contratos. La causa de un contrato, por s sola, no significa nada. No
pued'hablarse sino de la causa de las obligaciones asumidas por los
contratantes.
Debe sealarse, sin embargo, que la nocin causa del contrato es
de ms amplio contenido. En una convencin no deben disociarse
causas'3istintas para cada una de las partes, sino referir la causa subjetiva
a la produccin del resultado objetivo del contrato considerado en su
integridad, y as tendremos que en la venta, por ejemplo, la causa ser la
voluntad de realizar el intercambio de valores que la operacin significa.
l deseo del comprador de adquirir la cosa y el del vendedor de percibir el
precio son dos bienes particulares buscados aisladamente, y deben ser
absorbidos en uno ms amplio que sea comn a ambas partes: el de
proceder al cambio. Tal es, en definitiva, la causa del contrato.
Esta concepcin, dice Busso, cuantitativamente ms amplia, es
cualitativamente ms profunda en cuanto a investigar la voluntad del
agente. No bastar con decir que la obligacin del vendedor tuvo por fin
el deseo de obtener el precio, sino que habr que preguntarse qu
finalidad persegua al desear la convencin que le importaba el cambio de
la cosa por el precio, y esto en definitiva significara investigar las
razones por las cuales quera el precio.
En cuanto a la causa fin, otros autores hacen una clasificacin ms
amplia y distinguen tres fines fundamentales: donare, solvere y credere.
Todo acto que determina una adquisicin de bienes, o una transmisin
de valores dice Savigny , debe corresponder necesariamente a una

de esas tres finalidades. Toda estipulacin, para tener plena eficacia y
validez, debe ser concluida donandi causa, solvendi causa o credendi
causa.
En realidad, el donare, solvere o credere son calificaciones abstractas
o tipos de causas formales, vacas de contenido. En cada caso concreto
esa mera forma de querer se llena de un contenido determinado y especfico: el donare adquiere sentido en razn de determinados hechos; el
credere se dirige a la obtencin de una prestacin especial; y el solvere
busca el pago de cierta deuda.
Esta clasificacin, segn Busso, es bastante completa, pues una
clasificacin general no puede, por lo dems, descender al detalle de los
innumerables matices que puede tener la intencin del otorgante de un
acto jurdico.
Luis Mara Boffi Boggero 59 expresa que el contrato constituye, en
materia de fuentes de las obligaciones, el acto jurdico bilateral que tiene
por fin inmediato crear obligaciones.
Recuerda Boffi Boggero que se suele mencionar en el Derecho '
Argentino, como cuasicontrato, la gestin de negocios, el empleo til, etc.
El cuasicontrato, segn algunos, indica una semejanza muy marcada con
el contrato. Pero ste entraa inexcusablemente un acuerdo de voluntades,
mientras que el cuasicontrato carece por completo de ese acuerdo. Siendo
especial y caracterstico este ltimo elemento, no parece que la distancia
entre ambas figuras sea tan escasa que denote aproximacin alguna: Por
eso seala Boffi Boggero algn jurista la ha llamado una figura
hbrida y en virtud de ello tiende a ser sustituida por el enriquecimiento
indebido o sin causa.
El citado tratadista aade que las figuras cuasicontractuales que se
han recordado son tan distintas de los contratos, que la terminologa slo
puede denotar una similitud entre ellas y las contractuales. Ni asomo
muestran, en efecto, del consentimiento, y ste es un elemento esencial
del contrato. Los supuestos cuasicontractuales responden mejor al
concepto del enriquecimiento sin causa.
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1979.

108
Agrega Boffi Boggero que la sentencia judicial con autoridad de

cosa juzgada, es decir cuando no cabe contra ella recurso alguno, ha sido
considerada tradicionalmente como declarativa de obligaciones. Pero para
una corriente de opinin el juez no hace derecho, no da nacimiento a las
obligaciones, se limita a declarar su existencia. Alguien ha pretendido que
la sentencia de un juez era una nueva fuente de las obligaciones,
supervivencia romana incompatible con nuestro Derecho positivo.
Segn Boffi Boggero, en fin, muchos efectan la clasificacin
bipartidariamente en fuentes contractuales y extracontractuales. Su
fundamento se apoya en la formacin de un grupo homogneo, que es el
contractual, y de varias figuras claramente heterogneas entre s, entre las
cuales hay algunas ms semejantes al contrato que a las fuentes derivadas
de los hechos lcitos. Tal acontece con la declaracin unilateral de
vokintad, la cual, siendo acto lcito, est ms cerca del contrato que del
delito del cuasidelito, ya que une ms el signo comn de licitud que
el/tambin comn, de carencia de consentimiento.
Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas60 afirman, en un
extenio discurso, que se suele agregar como fuente autnoma de las
obligaciones al abuso del derecho, en aquellas teoras que no exigen
para la configuracin de ste la concurrencia de los elementos propios de
los actos ilcitos y en especial de la intencin de daar.
Agregan que si el abuso del derecho existe por el solo ejercicio de
un derecho contrario al fin social que se tuvo en vista al instituirlo, y con
prescindencia de toda imputabilidad, es obvio que si de dicho ejercicio
abusivo se deriva un dao a tercero, la obligacin de repararlo no encontrara ubicacin adecuada en ninguna de las fuentes tradicionales: la
fuente sera entonces propiamente el abuso del derecho.
Nosotros debemos aadir que cualquiera que sea la naturaleza
jurdica del denominado abuso del derecho, sobre la que no se ponen de
acuerdo los autores, la fuente de la relacin obligacional para resarcir tal
abuso sera, sin duda alguna, la ley.
Segn Cazeaux y Trigo Represas, la ley puede ser fuente mediata o
inmediata de las relaciones obligacionales, aunque generalmente lo sea
slo en la primera forma, ya que siendo las obligaciones realidades que

existen en el ordenamiento jurdico, es forzoso que sean consentidas por
la norma que reglamente esas realidades. Pero en todos estos supuestos se
trata propiamente de normas genricas que regulan de manera mediata el
nacimiento de las obligaciones, el cual recin operar cuando se
produzcan los diversos hechos o circunstancias concretas que dentro del
marco permisivo sealado por la ley, sirvan a las obligaciones de causa
prxima e inmediata.
Pero ac nos interesa la ley como fuente inmediata o especfica de
obligaciones; o sea, cuando por su sola autoridad da nacimiento a una
relacin obligacional concreta, con acreedor, deudor y prestacin debida,
con independencia de todo acto voluntario o de comportamiento del
sujeto.
Llambas61 tambin expresa que es elemento esencial de la obligacin su causa eficiente o fuente, esto es, el hecho que la ha originado.
No es posible pensar en una obligacin que exista porque s, independientemente de un hecho que la antecede y que la haya producido.
Agrega Llambas, citando a Planiol, que ste considera slo dos
fuentes de las obligaciones: el contrato y la ley.
En el contrato, la voluntad de las partes forma la obligacin, y
determina a la vez su objeto y extensin; el legislador no interviene ms
que para sancionar la obra de las partes, dndole una accin, y para
controlar su actividad limitando la libertad de los contratantes por medio
de prohibiciones y nulidades.
En ausencia de un contrato, el nacimiento de una obligacin no
puede provenir sino de la ley: si el deudor est obligado no es porque l
lo haya querido sino porque lo quiere el legislador. As, pues, todas las
obligaciones no convencionales tienen por fuente a la ley; son obligaciones legales.
Contra este parecer ha respondido Josserand que no es dable
equiparar el contrato a la ley, porque precisamente recibe de sta su
fuerza y virtualidad jurdica. Empero, cabe replicar que no se trata de
equiparar sino de advertir que el contrato, como hecho originario de
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo 1, pp. 40 y ss.

CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. di., tomo II, pp. 533 y ss.
109
110
obligaciones, tiene una fuerza que la propia ley no puede dejar de reconocer. El anlisis de Planiol es, en ese sentido, exacto, pero en opinin de
Llambas ha quedado a mitad de camino, porque hay, fuera del contrato,
otros hechos que entraan una energa creadora de obligaciones que el
Derecho no puede desconocer.
Ernesto Clemente Wayar,62 en fin, seala que segn el artculo 499
del Cdigo Civil Argentino, no hay obligacin sin causa, es decir, sin que
sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lcitos o ilcitos,
de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. Ello permite,
segn Wayar, efectuar la siguiente enumeracin:
(a) El contrato, que es el acuerdo de voluntades por medio del cual
las personas reglamentan el ejercicio de ciertos derechos u obligaciones
que les conciernen.
(b) El delito, el mismo que est comprendido dentro del gnero de
los actis ilcitos y se caracteriza por el hecho de que se le ejecuta a sabiendas y con intencin de daar a la persona o los derechos de otro.
(c) El cuasidelito, que es otra especie de acto ilcito que se caracteriza porque se le ejecuta sin intencin, pero con culpa o negligencia.
(3) Hechos que provocan daos sin culpa del autor, que son los que
engendran responsabilidad objetiva, pues en ellos no hay delito ni
cuasidelito. Por ejemplo, la teora del riesgo.
(e) La declaracin unilateral de voluntad, cmo por ejemplo la
oferta al pblico.
(f) El enriquecimiento sin causa.
(g) Los propios actos, lo cual significa que una persona queda
obligada cuando sus actos han suscitado en otra una fundada confian
za en la realizacin de determinada conducta futura, segn el sentido
objetivamente deducido de los actos anteriores.
(h) Otros actos reglamentados por la ley, pues dado que no es
posible enumerar taxativamente todos los hechos-fuente, conviene dejar
sentado que todo hecho al cual la ley reconozca fuerza vinculante debe
ser tratado como hecho-fuente.
TEORIAGENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Agrega Wayar que existen otros supuestos controvertidos, como las

relaciones contractuales de hecho, designando por tales a aquellas
relaciones jurdicas en cuyo nacimiento no se observa con claridad un
acuerdo de voluntades, no obstante lo cual da lugar a la formacin de
obligaciones contractuales.
Otra fuente controvertida, segn Wayar, sera la equidad, esto es la
expresin del Derecho Natural que opera como fuente de ciertos vnculos
obligatorios; por ejemplo, de las obligaciones naturales. Dice Wayar que
esta afirmacin deviene en incorrecta, pues la equidad no es la causa de la
cual nace el vnculo, pero s es el fundamento que explica por qu cuando
el deudor paga voluntariamente no puede repetir lo pagado.
Por nuestra parte, le otorgamos a la palabra causa tres acepciones. Dos de ellas corresponden a los elementos de las obligaciones y la
otra a los contratos.
Nos referimos a la causa eficiente o fuente de las obligaciones,
a la causa legal o final, y a la causa ocasional o motivo determinante del acto jurdico.
5A.1. Causa eficiente o causa fuente de las obligaciones

Antiguamente, en el Derecho Romano y esta concepcin es
recogida por legislaciones modernas se distinguan cinco fuentes de
las obligaciones, esto es los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los
cuasidelitos y la ley.
Los contratos eran los acuerdos de voluntad de dos o ms personas
para crear obligaciones. Los cuasicontratos eran aquellos actos que, sin
constituir acuerdos de voluntad como en los contratos, generaban efectos
similares a stos. Los delitos se presentaban cuando una persona que
actuaba dolosamente causaba un dao a otra. El cuasidelito se
configuraba por la produccin de un dao originado en el actuar
negligente de una persona. La obligacin, en fin, tambin poda emanar
de una disposicin de la ley.
Esta clasificacin, en nuestro concepto, no debe ser acogida por el
Derecho moderno. Aqu seguimos casi en forma rigurosa a Planiol. Las
nicas causas eficientes o fuentes de las obligaciones, son la
voluntad y la ley.
111

112
Son voluntarias aqullas que tienen su origen en la manifestacin

de voluntad de una persona, pudiendo ser bilaterales (por ejemplo, los
contratos en general) o unilaterales (como sera el caso de una disposicin
testamentaria, por citar un ejemplo ilustrativo). Son legales aqullas que
surgen de un mandato de la ley.
Deben pues descartarse, a nuestro juicio, las antiguas teoras
romanas, acogidas por tratadistas modernos, que han dado origen a
numerosos Cdigos que todava efectan enunciados obsoletos de las
fuentes de las obligaciones.
5.4.2. Causa legal o causa final de las obligaciones
Pero la causa de la obligacin no se agota con la denominada
causa eficiente o causa fuente. Existe tambin como elemento de la
relacin obligacional, y con la categora de esencial, la denominada
causa legal o causa final.
La causa responde, en esta acepcin, a la pregunta por qu se
debe?; a diferencia del consentimiento, que responde a la interrogante ha
querido deber?; y al objeto, que responde a la pregunta qu se debe?-"
Vamos a referirnos, en primer trmino, a la causa de la obligacin
vinculada al contrato.
Hemos visto que la causa de la obligacin es un elemento distinto
del consentimiento y del objeto. La causa, en este sentido, es la razn por
la cual asume su obligacin el contratante. Ella es siempre abstracta,
desligada de la personalidad del contratante, idntica para cada categora
de contratos. Se diferencia, desde luego, de la causa del contrato, que es
la razn, la finalidad o el mvil que determina a cada uno de los
contratantes a concluirlo.
Donde ms claramente se percibe la causa de la obligacin es, sin
duda, en los contratos con prestaciones recprocas, porque ella explica la
interdependencia existente, al tiempo de su formacin, entre dichas
obligaciones. Si en esta clase de contratos las obligaciones no pueden
nacer la una sin la otra, es decir, si existe interdependencia en el momento
de la formacin del contrato, es porque la causa de la obligacin de una
de las partes est constituida, justamente, por la obligacin asumida por la
otra parte.
La causa de la obligacin, en suma, existe; debe ser lcita, lo que

usualmente ocurre por su carcter abstracto; y, finalmente, no debe ser
falsa.
Se distingue claramente, en consecuencia, la causa legal o final,
vale decir, el fin perseguido por las partes al contraer la obligacin, de la
fuente o causa eficiente generada por la voluntad o por la ley y de la
causa del contrato, que obedece, segn se ha expresado, a la razn que
decide a cada parte a contratar, razn que es personal, ordinariamente
reservada y particularmente variable.
Por ello, no sera vlido afirmar que la causa de la obligacin no
debe ser considerada elemento vital en la elaboracin del acto jurdico, o
que ella sea innecesaria, como parecera sugerirlo el hecho de que no se
contemple en norma expresa por los Cdigos Alemn, Suizo, Austraco y
Brasileo de 1916, entre otros. La causa es elemento esencial de la
existencia de la obligacin en el contrato. No cabe negarla. Es posible,
legislativamente, prescindir de ella, como lo hace el Libro VI del Cdigo
Civil Peruano de 1984; pero esto no significa, en modo alguno, no
admitir su existencia.
En lo que respecta a la ley, en fin, la causa legal o causa final
surge precisamente porque ella as lo ordena. Es el caso, por ejemplo, de
la obligacin que asume aqul que ha incurrido en responsabilidad extracontractual de indemnizar a la vctima. Y, en esta ltima, la causa de su
acreencia ante el victimario tambin se origina en la propia norma legal.
Por consiguiente, la denominada causa legal o causa final
constituye, conjuntamente con la denominada causa eficiente o fuente
de las obligaciones, elemento esencial de la obligacin.
5.4.3. Causa ocasional o motivo determinante del acto jurdico

La causa tiene una tercera acepcin, pero que es ajena al Derecho
de Obligaciones. Nos referimos a la causa del contrato, esto es, a la denominada causa ocasional o motivo determinante del acto jurdico.
El motivo para la celebracin de un acto jurdico es totalmente
irrelevante, pues pertenece al fuero ntimo o personal de quien contrata.
Desde esta ptica el motivo del acto jurdico no interesa, pues nadie
puede penetrar en las razones que tiene una persona para concertar dicho
acto jurdico, si stas no se revelan.
113

Sin embargo, la razn por la cual puede adquirir singular inters,

inclusive para anular el acto jurdico, es cuando ella se revela en forma
expresa y, adems, resulta ser falsa. Es lo que se denomina error en el
motivo, que slo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como
su razn determinante y es aceptada por la otra parte (artculo 205 del
Cdigo Civil Peruano).
Si Pedro adquiere de Juan un terreno en la Avenida Javier Prado de
la ciudad de Lima, destinado a construir un edificio de doce pisos, y no
revela, al tiempo de concertar el acto jurdico,'ese motivo, entonces sera
indiferente que existiera previamente a la celebracin del contrato, una
ordenanza municipal que prohibiera construir, en esa zona, edificios de
ms de cinco pisos. En este caso los motivos del comprador no se habran
expresado, perteneceran a su fuero ntimo, y seran irrelevantes al acto
jurdico, pues al vendedor no le interesa, n definitiva, el destino que
pueda otorgar el comprador al predio que adquiere. Puede comprarlo
corjo inversin; o para construir en l una playa de estacionamiento; o
para edificar una casa habitacin; o para construir en l un edificio. Estos
motivos no interesan al Derecho.
-*;Sin embargo, si el motivo se manifiesta expresamente en el acto
jurdico como su razn determinante, y es aceptado por la otra parte,
entonces se est introduciendo en ese acto la denominada causa ocasional o motivo determinante del acto jurdico, cuya falsedad originara
su anulacin, porque afectara el consentimiento, o sea la voluntad de una
de las partes.
Pero este desarrollo lo hemos efectuado para tratar de demostrar
que existe una causa en el acto jurdico, que slo adquiere trascendencia
cuando se revela en forma expresa y es aceptada por la otra parte, y que
se trata de un concepto diferente a los elementos esenciales de la
obligacin, esto es a la causa eficiente o fuente de las obligaciones y
a la causa legal o causa final.
6.
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
6.1. Por su fuente

Ya nos hemos referido a este tema al tratar la teora de la causa.
sta, en su sentido de causa eficiente, constituye la fuente de las
obligaciones.
Aqu el Cdigo Civil Peruano de 1984, a diferencia del Cdigo

Francs, y siguiendo la tcnica del Cdigo Civil Alemn, del Cdigo
Federal Suizo de las Obligaciones, del Cdigo Civil Brasileo de 1916 y
del propio Cdigo Civil Peruano anterior del ao 1936, no menciona
cules son las fuentes de las obligaciones. Este es un tema que deja
librado a la doctrina y a los intrpretes.
Consideramos que este criterio es acertado porque la obligacin
slo puede emanar de la voluntad o de la ley. Nos parece artificial, y sin
verdadero sustento jurdico, continuar haciendo referencia, por ejemplo,
a los cuasicontratos o cuasidelitos.
La voluntad es fuente de la obligacin cuando ella as se manifiesta.
Por ejemplo, en un contrato de compraventa, la obligacin del vendedor de
transferir el bien emana de una manifestacin de su voluntad y, a su turno,
la obligacin del comprador de pagar un precio, tambin emana de esa
manifestacin. El contrato de donacin surge porque el donante se obliga,
voluntariamente, a transferir en forma gratuita al donatario la propiedad de
un bien. En la promesa unilateral, el promitente queda obligado, por su sola
declaracin de voluntad, a cumplir una determinada prestacin en favor de
otra persona. En los testamentos, quien otorga sus disposiciones de ltima
voluntad lo debe hacer espontneamente, pero las obligaciones que se
generan despus del fallecimiento del testador obedecen a dicha voluntad.
Vemos pues cmo, en todos estos casos, es la voluntad la fuente de la
obligacin.
La otra fuente es la ley. Cuando una persona causa un dao a otra,
por dolo o por culpa, o mediante la utilizacin de un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, y queda
obligada a indemnizar, lo est porque as lo ordena la ley. Es al tiempo en
que se origina el dao que el victimario queda obligado a resarcir a la
vctima. Pero esta obligacin no nace de la voluntad. Obedece a un
mandato legal. Lo mismo ocurre, por ejemplo, cuando la ley ordena que
se deben alimentos recprocamente los cnyuges, los ascendientes y
descendientes, y los hermanos. En estos casos, con prescindencia de la
voluntad, basta el hecho del matrimonio, de las relaciones de filiacin o
de las fraternas, para que exista la obligacin legal de prestar alimentos.
Aqu en nada influye la voluntad.
U5
116
En muchos otros casos, desde luego, pueden presentarse simultneamente como fuentes de las obligaciones la voluntad y la ley. Por
ejemplo, en las obligaciones que surgen de la medianera, es evidente que
interviene la voluntad, para construir una pared medianera, pero luego es
la ley la que establece las obligaciones emergentes de dicha medianera.
En este caso, los romanos aludan al cuasicontrato.
Siguiendo con el raciocinio, podramos agregar que, en los propios
contratos, stos se celebran por acuerdo entre las partes, es decir, por voluntad de los contratantes, pero que muchas de las consecuencias jurdicas
que emanan de esa relacin obligacional estn previstas por la ley.
No vale la pena, por ello, que en el Derecho moderno nos enfrasquemos en analizar las singularidades de cada acto jurdico o hecho
jurdico, pues toda obligacin, necesariamente, emana de la voluntad o
de la ley.
Siguiendo con esta clase de obligaciones",.lterini, Ameal y Lpez
Cabanl las llaman nominadas, en el caso de las contractuales, e innominadas, en el caso de las obligaciones ex lege.
Llambas,63 entre la tradicional clasificacin de las obligaciones que
ef ect7 menciona una que atiende a la causa de la obligacin, y distingue
entre obligaciones contractuales, extracontractuales y legales. Dice que
las primeras derivan de los contratos, las segundas de los hechos ilcitos y
las ltimas directamente de la ley. Cabra aqu preguntar a Llambas, si
las consecuencias de los hechos ilcitos no derivan tambin de la ley.
6.2. Por la naturaleza de la prestacin

Aqu ingresamos a una clasificacin tradicional. Las obligaciones
pueden ser de dar, de hacer o de no hacer.
Las obligaciones de dar consisten en la entrega de un bien; las de
hacer, en la ejecucin de un hecho (servicio u obra); y las de no hacer, en
una abstencin.
TEORIAGENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Dice Manuel Albaladejo 64 que las obligaciones se dividen en positivas y negativas, segn que la prestacin que ha de realizar el deudor
consista en una accin o en una omisin, es decir, segn est obligado a
obrar (en un sentido o en otro) o a abstenerse.
Como formas de obrar son el dar y hacer, las obligaciones positivas
se subdividen en dar y hacer. Englobndose bajo el concepto de no hacer, es decir, de una obligacin negativa, existe una cuarta subcategora
que algunos, por simetra, aaden: las obligaciones de no dar.
Retomando lo expresado, cabe formular algunas aclaraciones. En
primer trmino, que en las obligaciones de dar tambin podra haber un
hacer, que consistira en la entrega del bien. Y que en las obligaciones de
hacer puede existir un dar o un entregar. En efecto, ciertas obligaciones
de hacer son inmateriales, se realizan con la ejecucin de un hecho que
consiste, simplemente, en la actividad del sujeto, pero que no se traduce,
luego, en la entrega de un bien; por ejemplo, cuando una persona se
obliga a transportar a otra, entonces la obligacin queda cumplida al
trasladarla hasta el lugar de su destino. Cuando un abogado se obliga a
defender un juicio, de palabra, ante los tribunales, cumple la prestacin
despus de rendido el informe oral. Pero hay casos en que las
obligaciones de hacer se traducen en la entrega de un bien. Por ejemplo, si
Pedro celebra con Juan un contrato destinado a que este ltimo pinte un
cuadro o esculpa una estatua, la obligacin es de hacer, porque lo que
persigue el acreedor es la actividad del deudor, a travs de su industria,
arte o cualidades personales. Pero esta obligacin de hacer slo ser
cumplida por el deudor cuando entregue esa obra de arte, sea el cuadro o
la escultura, a su acreedor. Esto es, cuando Juan cumpla cabal e
ntegramente la prestacin.
Lo anterior explica por qu la ley faculta al acreedor a exigir la
ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para
ello emplear violencia contra la persona del deudor. La ejecucin forzada
no tiene cabida en el cumplimiento de hechos inmateriales. Por ejemplo,
si Pedro contrata a Juan, cantante de fama, para que acte en un
concierto, y este ltimo se rehusa a hacerlo, entonces Pedro no podr
ejecutar forzadamente la obligacin. Tendr que conformarse,
Las dos primeras son llamadas positivas, pues consisten en una

accin. Las de no hacer son denominadas negativas, pues consisten en
una omisin.
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo Il-A, p. 8.
ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., vol. II, tomo II, pp. 33 y ss.
117

118 FEUPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYKE
por ser una obligacin intuitu personas, con exigir la indemnizacin de

daos y perjuicios por la inejecucin de la obligacin. Sin embargo, si el
pintor o escultor antes mencionado, cumple con pintar el cuadro o con
esculpir la estatua, pero rehusa entregarla, entonces la obligacin d hacer
podr ejecutarse forzadamente. Nos referirnos, desde luego, a la etapa
final de la obligacin, pues nadie podra exigir forzadamente al artista
pintar el cuadro o esculpir la estatua.
Las obligaciones de dar, a su turno, se clasifican en obligaciones de
dar bienes ciertos y obligaciones de dar bienes inciertos.
A su vez, las obligaciones de dar bienes inciertos se clasifican en la
forma siguiente:
(a) Obligaciones de dar un bien incierto dentro del gnero o de
la especie.
Sera el caso, por ejemplo, de la obligacin de entregar un caballo, o
la obligacin de entregar un caballo de carrera, o la obligacin de entregar un caballo de carrera nacido en el Per, o la obligacin de entregar un
caballo de carrera nacido en el Per y que corre en el Hipdromo de
Monterrico. En estos casos debe practicarse una eleccin, bien sea por el
deudor, por el acreedor, por un tercero o por el juez, segn las normas
previstas por el Cdigo Civil. Pero, tratndose de una obligacin de
gnero o de especie, el deudor, antes de la individualizacin del bien, no
podra eximirse de la entrega invocando la prdida sin su culpa. Para ello
tendra que perecer todo el gnero o toda la especie. Pero esto es muy
improbable, prcticamente imposible. Ya los romanos decan, en este
sentido, que el gnero nunca perece.
(b) Obligaciones de dar un bien incierto entre bienes determinados.
Son las llamadas obligaciones unum de certis. En este caso la eleccin se debe practicar entre bienes determinados o determinables. Por
ello, si luego de contrada la obligacin, y antes de la eleccin, todos
perecen sin culpa del deudor, ste no es responsable. Sera el caso, por
ejemplo, del deudor que se obliga a entregar uno de los caballos de su
propiedad que corre en el Hipdromo de Monterrico. Pero ocurre que
entre el da en que se contrae la obligacin y el da en que debe
practicarse la eleccin, una epidemia determina que todos los caballos
perezcan. En este caso no habra qu elegir, pero indudablemente el
deudor no tendra responsabilidad alguna.
(c) Obligaciones de dar bienes, respecto de los cuales existen muchos, y que son fungibles entre ellos.
Sera el caso, por ejemplo, de obligarse a entregar cien cajas de
cerveza marca N, de una docena de botellas por caja, y de botellas de
setecientos cincuenta mililitros cada una. Aqu el deudor, al azar, entrega
cualesquiera cien cajas, en la medida en que correspondan a la marca,
cantidad y contenido que hubieren sido acordados. Hay, sin duda, una
eleccin por el deudor. Pero la palabra eleccin se emplea en este caso
en sentido vulgar y no jurdico, porque al acreedor le es indiferente que se
trate de unas botellas o de otras, en la medida en que renan las
caractersticas previstas en el contrato y se encuentren en buen estado.
Caso diferente sera si el deudor, simplemente, asume la obligacin
de entregar cien cajas de cerveza. En este caso s cabe una eleccin en el
sentido jurdico de la palabra, porque hay distintas marcas de cerveza,
diferentes calidades, diversos contenidos en cuanto a sus envases, etc.
(d) Obligaciones de dar sumas de dinero.
Aqu hay incertidumbre respecto a la denominacin y numeracin
de los billetes que el deudor deba entregar al acreedor. Tiene pues el
deudor que practicar una eleccin. Pero esta eleccin tambin se
verifica en el sentido vulgar de la palabra, y no jurdico, pues al acreedor
casi siempre le es indiferente la denominacin de los billetes, y
totalmente indiferente su numeracin, en la medida en que no sean
falsos.
6.3. Por la pluralidad de objetos

En este caso las obligaciones se clasifican en conjuntivas, alternativas y facultativas.
Son conjuntivas aquellas obligaciones con pluralidad de prestaciones en las que el deudor tiene que cumplir todas ellas. Las obligaciones
conjuntivas no presentan particularidad alguna: el deudor debe cumplir
todas las prestaciones prometidas, como si se tratase de obligaciones
independientes y distintas. Por ejemplo, la obligacin de dar el inmueble
ubicado en tal lugar y el automvil de tal modelo, con placa de rodaje y
nmero de motor determinados.
119

120
Las obligaciones conjuntivas pueden versar, sin duda, sobre

prestaciones de dar bienes ciertos o inciertos , de hacer o de no
hacer, siendo la nica condicin que dichas prestaciones se encuentren
obligacionalmente vinculadas entre s.
La obligacin es alternativa cuando existen diversas prestaciones,
pero el deudor debe cumplir por completo solamente una de ellas. Se trata
de obligaciones disjuntas, en las que se debe practicar una eleccin, bien
por el deudor, bien por el acreedor, por un tercero o por el juez. En
cuanto a su naturaleza, desde luego, estas prestaciones tambin pueden
ser de dar bien cierto o incierto , de hacer o de no hacer.
La obligacin, en fin, puede ser facultativa. En este caso ella tiene
por objeto una sola prestacin, pero se otorga al deudor la facultad de
sustituir, para los efectos del pago, esa prestacin por otra. La primera es
la prestacin principal; la segunda es la accesoria. La primera est in
obligatone, mientras la segunda est in facltate solutionis. Tambin en
este caso ambas prestaciones pueden ser de dar bien cierto o incierto
, de hacer o de no hacer.
6.4. $br la pluralidad de sujetos

En esta clasificacin se ingresa al complejo tema de las obligaciones
divisibles e indivisibles y mancomunadas y solidarias.
Cuando en la relacin obligacional existe un.solo deudor y un solo
acreedor, la clasificacin que antecede no se aplica. Es verdad que en este
caso podemos determinar si la obligacin es divisible o indivisible, pero
ello en nada altera la naturaleza jurdica de la relacin obligacional. En
efecto, existiendo un solo deudor y un solo acreedor, el primero, y
nicamente el primero, tendr que cumplir el ntegro de la prestacin con
l acreedor. Es pues indiferente que la prestacin sea divisible o
indivisible. La nica consecuencia ajena desde luego a la doctrina de la
divisibilidad e indivisibilidad es que si la prestacin es divisible, el
deudor, si el acreedor as lo acepta, podr cumplirla por partes. Si fuera
indivisible, tendr que cumplirla de una sola vez e ntegramente.
El problema surge cuando hay pluralidad de sujetos, sean pasivos o
activos, esto es cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores o,
simultneamente, en una misma relacin obligacional, pluralidad de
deudores y de acreedores.
En estos casos inevitablemente, ineludiblemente, debemos ingresar

a la aplicacin de los preceptos legales sobre la divisibilidad e
indivisibilidad y sobre la mancomunidad y solidaridad.
En efecto, basta que en una relacin obligatoria exista un acreedor
y dos deudores, o dos acreedores y un deudor, o dos deudores y dos
acreedores, para que necesariamente nos ubiquemos en el campo de las
obligaciones divisibles e indivisibles y mancomunadas y solidarias.
En el primer caso tendremos que analizar si la prestacin es divisible o indivisible y si los codeudores se han obligado mancomunada o
solidariamente. En el segundo caso, tambin deber definirse la naturaleza jurdica de la prestacin, esto es, si ella es divisible o indivisible, y
analizarse si los coacreedores se han obligado mancomunada o solidariamente. Y en el tercer caso, al igual que en los anteriores, deberemos
determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la prestacin, y luego si
los codeudores se han obligado mancomunada o solidariamente y si los
coacreedores, a su turno, se han obligado mancomunada o solidariamente.
La divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin responde a la
naturaleza de la prestacin. La mancomunidad o solidaridad, a la forma
de obligarse.
Son obligaciones divisibles aqullas en que cada uno de los
acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del crdito que le
corresponde, en tanto que cada uno de los deudores nicamente se
encuentra obligado a pagar su parte de la deuda. Son indivisibles, cuando
no resultan susceptibles de divisin o de cumplimiento parcial por
mandato de la ley, por la naturaleza de la prestacin o por el modo en
que la obligacin fue considerada al constituirse.
Las obligaciones mancomunadas, por su parte, se rigen por las
reglas de las obligaciones divisibles. Son solidarias, a su vez, cuando la
prestacin debida por varios deudores o a varios acreedores puede ser
ntegramente exigida a cualquiera de ellos o por cualquiera de ellos.
En consecuencia, cuando hay pluralidad de sujetos en la relacin
obligacional, sta, en cuanto a la naturaleza de la prestacin, ser de dar,
de hacer o de no hacer, y podr ser conjuntiva, alternativa o facultativa.
Pero necesariamente ser divisible y mancomunada, indivisible y
mancomunada, divisible y solidaria o indivisible y solidaria.
121
122
Si la obligacin es divisible y mancomunada, se aplicarn las reglas

de la divisibilidad. Si la obligacin es divisible y solidaria, se aplicarn
las reglas de la solidaridad. Si la obligacin es indivisible y
mancomunada, se aplicarn las reglas de la indivisibilidad. Y si la
obligacin es indivisible y solidaria, se aplicarn las reglas de la solidaridad y, adicionalmente, la norma que prev que la indivisibilidad
tambin opera respecto de los herederos del acreedor o del deudor. En
esta ltima hiptesis, esto es cuando la obligacin es indivisible y
solidaria, la solucin antes prevista por el segundo prrafo del artculo
1181 del Cdigo Civil regula en esa forma la concurrencia de ambas
instituciones.
Sin embargo, en opinin nuestra, en el citado ltimo caso deberan
aplicarse los artculos 1177,1178 y 1179 y, adems, las normas de la
solidaridad, salvo en este ltimo caso, lo dispuesto por los artculos
1187,1189,1190, segundo prrafo, 1191,1200 y 1201 del Cdigo Civil.
De aqu se deduce fcilmente que la obligacin ms benigna para
los codeudores es aqulla en que la prestacin es divisible y ellos se han
obligado mancomunadamente. Y que la obligacin ms severa para tales
codeudores, es cuando lo son de prestacin indivisible y se han obligado
solidariamente. En el primer caso, las garantas del acreedor pueden ser
dbiles. En el segundo, muy robustas.
6.5. Por estar determinada o ser determinable la prestacin

No debemos confundir esta clasificacin con la de dar bienes
inciertos. Es verdad que en los bienes inciertos la prestacin es determinable. Pero en esta clasificacin no nos estamos refiriendo a esa
acepcin en tal sentido.
Existen tres criterios para determinar la prestacin. El primero, el
ms frecuente, que las' partes decidan el objeto de la obligacin al contraera, esto es, desde su inicio. Aqu la prestacin estara inicialmente
determinada. El segundo, sobre la base de elementos objetivos; por
ejemplo, cuando se establece en funcin al mercado o al valor en bolsa.
En este caso lo que se estara estableciendo es la cuanta de la prestacin.
Y el tercero, cuando se deja la eleccin de la prestacin a un tercero o, en
su caso, al juez, como puede suceder en las obligaciones alternativas. En
estas dos ltimas hiptesis la prestacin es determinable.
TEORA GEMERAL D LAS OBLIGACIONES
6.6. Por su independencia

En este caso las obligaciones se clasifican en principales y accesorias. Aqu compartimos el criterio de Guillermo A. Borda, cuando seala
que la caracterstica de principal o de accesoria de una obligacin puede
referirse a su objeto o a las personas obligadas. Indica Borda que a) son
accesorias en cuanto a su objeto, cuando son contradas para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, como sucede con las clusulas
penales y b) son accesorias en cuanto a las personas obligadas, cuando
stas las contrajeron como garantes o fiadores.
La obligacin es principal, en cuanto a su objeto, cuando tiene
existencia propia, no dependiente de otra relacin obligacional. Por
ejemplo, las obligaciones que surgen de un contrato de compraventa, en
que el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio. Son
accesorias, cuando su existencia depende de una obligacin principal. Por
ejemplo, el artculo 1345 del Cdigo Civil dispone que la nulidad de la
clusula penal cuyo carcter accesorio es evidente no origina la de la
obligacin principal.
En cuanto a las personas obligadas, la obligacin principal est
constituida por la que tiene el deudor con su acreedor, y la accesoria, por
ejemplo, sera la contrada por un fiador con el propsito de garantizar
esa obligacin. En caso que la obligacin principal fuera nula, ella acarreara, como consecuencia inevitable, la nulidad de la accesoria. A su
turno, si la accesoria fuera nula, esto es la fianza, la obligacin principal
subsistira plenamente.
Luis de Gsperi,65 al tratar sobre las obligaciones principales y
accesorias, se refiere a los pactos adjuntos, que fueron concebidos en
Roma para extender o restringir la voluntad de las partes y los derechos y
las obligaciones que libre y recprocamente se haban conferido. Estos
pactos extienden o amplan los derechos del acreedor, as como las
obligaciones del deudor.
Los denominados pacta adjecta, por no ser sino clusulas accidentales, aadidas al contrato, no formaban parte de su contenido esencial.
Incorporados en el momento de la celebracin de los contratos de buena
DE GSPERI, Luis. Op. cit., tomo I, pp. 357 y ss-
123

124
125
fe, devenan siempre en obligatorios y estaban protegidos por la accii

del contrato principal.
La validez de estos pactos estaba subordinada a dos requisito?
esenciales: ser jurdicamente posibles y no suspender o resolver la fuerz?
obligatoria del contrato.
Toullier, citado por De Gsperi, distingue las obligaciones segur
sean principales o primitivas y secundarias o accesorias. Correspondera!
a la primera de estas categoras las que constituyen el objeto principa' del
contrato. Por ejemplo, la obligacin del vendedor, en el contrato dt
compraventa, de entregar la cosa y de transferir la propiedad. En el mismc
contrato, obligacin secundaria o accesoria sera la de pagar al vendedoi
perjuicios e intereses en el caso de no entregar la cosa vendida.
Segn Raymundo M. Salvat,66 ordinariamente cada obligacin
tiene una existencia propia e independiente de cualquier otra, existe por
s misma en virtud de la causa o hecho que le ha dado nacimiento. Por
excepcin, nos encontramos algunas veces en presencia de obligaciones
cuya existencia se relaciona ntimamente con la de otra, de tal manera que
existe en razn de esta ltima; la obligacin dotada de existencia propia
e llama en tal caso obligacin principal; la otra, obligacin accesoria.
A decir del citado profesor, no es necesario, para resolver las cuestiones a que pueden dar lugar las obligaciones accesorias, que ellas sean
legisladas, sino basta la aplicacin de los principios generales sobre las
cosas principales y accesorias.
6.7. Por ser puras o modales

Aqu las obligaciones se clasifican, de acuerdo con la manera como
deben cumplirse, en puras o simples y en sujetas a modalidades.
Son puras las obligaciones contradas para cumplirse en forma
inmediata y usual. Son modales, cuando ellas estn sujetas a condicin,
que puede ser suspensiva o resolutoria, a plazo o a cargo.
Por su parte, Alterini, Ameal y Lpez Cabana clasifican las
obligaciones, en cuanto a sus modalidades, en puras, esto es cuando su
cumplimiento no depende de condicin alguna, o sea cuando la
SALVAT, Raymundo M. Op. cit., tomo I, p. 69.
existencia de la obligacin no est sujeta al acaecimiento de un hecho

futuro e incierto; a plazo, cuando la exigibilidad de la obligacin est
supeditada al acaecimiento de un hecho futuro y cierto; y con cargo o
modo, cuando se impone una obligacin accesoria y excepcional al
adquirente de un derecho.
Advertimos, simplemente, que el Cdigo Civil Peruano de 1984
trata a las modalidades dentro del Libro de Acto Jurdico. El Cdigo se
refiere, por tanto, a las modalidades del acto jurdico. En esta materia, el
Derecho de Obligaciones debe pues interpretarse a la luz de esas
modalidades.
6.8. Por agotarse instantneamente con el cumplimiento de una

prestacin o ser duraderas
Hay obligaciones que se agotan de manera instantnea con el
cumplimiento de una prestacin; por ejemplo, si en un contrato de
compraventa se pacta la entrega inmediata del bien y del precio, con el
cumplimiento de estas dos prestaciones se extingue la relacin obligatoria. Son duraderas, cuando la relacin obligacional discurre a travs
destiempo; por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, el arrendatario
est obligado a pagar, mes a mes, la renta o merced conductiva, la que
sera una obligacin de prestaciones peridicas. Si el deudor se obliga a
entregar al acreedor una cantidad de cosas parcialmente, en distintos
momentos, durante un lapso determinado, sera una obligacin duradera.
A su vez, las obligaciones duraderas pueden ser de duracin
continuada; por ejemplo, la Empresa de Agua suministra permanentemente el lquido elemento a sus clientes, sin solucin de continuidad, con
la obligacin de estos ltimos de pagar peridicamente los recibos que
correspondan.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana clasifican a las obligaciones por el
tiempo de cumplimiento de la prestacin, en obligaciones de ejecucin
inmediata y de exigibilidad diferida. En este ltimo caso la obligacin se
encuentra postergada en cuanto a su exigibilidad por un plazo inicial
pendiente, o en cuanto a su existencia, por una condicin suspensiva
tambin pendiente. En cambio, es inmediata cuando sus efectos no se
encuentran postergados por alguna de dichas modalidades.
126
Tambin por el tiempo de cumplimiento de la prestacin, las clasifican en obligaciones de ejecucin nica, cuando el cumplimiento se
efectiviza de una sola vez, en forma instantnea, y en obligaciones de
ejecucin permanente o de duracin, cuando se prolongan en el tiempo.
Estas ltimas comprenden las de ejecucin continuada y las peridicas o
de tracto sucesivo.
Michele Giorgianni67 se refiere a una clasificacin de las obligaciones que denomina relaciones de obligacin duradera.
Precisa que en esta clase de obligaciones su desenvolvimiento no se
agota en una sola prestacin, sino que supone un perodo ms o menos
largo, por cuanto su contenido implica o bien una conducta duradera o
bien la realizacin de prestaciones peridicas. Pertenecen a este grupo, en
su opinin, las relaciones de arrendamiento, el mutuo, el depsito, los
contratos de suministro, etc. Considera que es decisivo para el carcter de
larfelacin de obligacin duradera que se haya pactado desde un principio
la entrega de una cantidad total (por ejemplo, carbn para uso domstico),
que se entregar parcialmente en distintos momentos. En tal contrato
carece el tiempo de influencia sobre el contenido y la extensin de la
.prestacin, y no repercute sino sobre el modo de hacerla.
Una relacin de obligacin duradera, agrega, puede constituirse por
un tiempo determinado, con cuyo transcurso se extingue; pero puede
tambin terminarse mediante acuerdo posterior o por acto unilateral (de
una de las partes), es decir, a travs de su resolucin.
6.9. Por el contenido de la prestacin

En este caso se hace el distingo entre obligaciones patrimoniales y
no patrimoniales. El tema ha sido analizado ampliamente al tratar sobre la
patrimonialidad del objeto de la obligacin.
6.10. Por ser obligaciones de naturaleza u obligaciones monetarias
Aqu adoptamos la interesante clasificacin de Malaurie y Ayns,
quienes afirman que cuando la obligacin de naturaleza se incumple por
dolo o por culpa del deudor, ella se transforma en una obligacin
monetaria. Esto no ocurre en el caso de las obligaciones monetarias,
GIORGIANNI, Michele. Ln Obligacin. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1958, pp. 41 y ss.
TEORAGENERAL DE LAS OBLIGACIONES
en las que no opera tal transformacin y slo procede su ejecucin

forzada.
Agregan que otra diferencia importante entre ambas clases de
obligacin, est dada por su envilecimiento, cuando se trata de las
llamadas deudas de valor. Cuando la obligacin es de naturaleza, es
decir, cuando debe restituirse el valor de una prestacin, se calcula el que
tenga el da del pago,.salvo disposicin legal diferente o pacto en
contrario, conforme a lo previsto por el artculo 1236 del Cdigo Civil.
En las obligaciones monetarias no ocurre lo mismo. El acreedor, salvo
pacto valorista, no podr exigir el pago de una deuda contrada en moneda nacional, en moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto
nominal originalmente pactado, segn lo dispuesto por el artculo 1234
del mismo Cdigo. En este caso es el acreedor el que soporta la devaluacin de la moneda nacional, y eldeudor el que deber soportar su
eventual revaluacin.
6.11. Por ser obligaciones de medios o de resultado

Esta clasificacin, sin duda interesante pero objetable, est directamente vinculada a la inejecucin de la obligacin.
En esta materia compartimos lo expresado por Ernesto Clemente
Wayar,68quien afirma que la llamada obligacin de resultado es aqulla
en la cual el deudor asume el deber de realizar una prestacin especfica,
encaminada al logro de un resultado concreto, de suerte que el inters del
acreedor queda satisfecho con la obtencin de ese resultado.
Acerca de la denominada obligacin de medios, dice el autor
que es aqulla en la cual el deudor slo promete el empleo diligente de
medios aptos para normalmente obtener un resultado. En este caso, el
deudor cumple con slo emplear los medios prometidos, aunque no se
logre lo deseado.
Wayar no est de acuerdo con esta distincin, con base en cuatro
argumentos.
Seala, en primer trmino, que la distincin entre obligaciones de
medios y de resultado es slo aparente. Entre una y otra categora no
127

128 FELIPE OSTERLING P ARODI / MARIO CASTILLO FREVRE
ha)' ninguna diferencia ontolgica, es decir, de esencia o de naturaleza.

En aqullas que la tradicin llama de medios es siempre posible hallar
un resultado; esto se comienza a comprender cuando se acepta que en
toda obligacin hay medios y se persiguen resultados.
En segundo lugar advierte que a partir de la distincin entre objeto
y prestacin se obtiene el siguiente esquema: el objeto del derecho del
acreedor equivale a un resultado que l espera de la conducta del deudor,
que es el medio productor de tal resultado. En este sentido, resultado y
medio son dos elementos que estn ligados ntimamente dentro de la
estructura de toda relacin de obligacin; constituyen parte de su esencia.
Por eso, afirmar que hay obligaciones de medios, en las cuales no se
promete ni se debe un resultado es equvoco; hasta se puede decir que es
errado. Equivale a sostener que en ciertos supuestos el derecho del
acreedor carece de objeto. El hecho de que en algunas obligaciones el
medio (prestacin) adquiera singular importancia, no autoriza a prescindir
del resultado.
Luego, en tercer lugar, Wayar seala que los medios siempre atienden a un resultado. En la obligacin llamada de medios, la prestacin
o sea.,, la conducta debida persigue siempre un resultado, que no es
otro que satisfacer el inters del acreedor. Es innegable que el logro del
resultado interesa tambin al deudor; slo as se explica que ponga todo
su empeo en obtenerlo. Para el citado profesor, sera un verdadero
dislate suponer que quien adeuda un medio no se preocupa por lograr un
resultado.
Y en cuarto y ltimo trmino, seala que los partidarios de la
clasificacin de Demogue no han podido dejar de reconocer que aun en la
obligacin de medios el acreedor desea satisfacer un inters definitivo o
fin ltimo, para lo cual no basta la sola conducta del obligado; se desea
algo ms que la sola conducta: se desea obtener un resultado
determinado. Con este reconocimiento, la teora parece perder toda su
fuerza. Para salvarla, esa doctrina afirma que el resultado o fin ltimo es
aleatorio. El deudor cumple observando la conducta debida con prudencia
y diligencia; no se le puede exigir el logro del resultado, pues esto es
aleatorio o potencial.
Deseamos efectuar algunos comentarios adicionales sobre la teora
que divide a las obligaciones en aqullas que seran de medios y las
que seran de resultado.
Raymundo M. Salvat expresa que en la obligacin de resultado,

acreditada la existencia de la obligacin y el tiempo de cumplimiento, el
deudor es responsable por su inejecucin si no trae la prueba del caso
fortuito o de la tuerza mayor. Y agrega que en la obligacin de medios,
como el deudor no puede prometer resultados, slo ser responsable
cuando no presta la diligencia y el cuidado que la naturaleza del caso
exiga.
Ambos extremos, en nuestra opinin, son errneos. Salvat afirma,
en primer trmino, que el responsable de una obligacin de resultado
slo se libera por el caso fortuito o la fuerza mayor. Estos, conforme al
artculo 1315 del Cdigo Civil Peruano, son causas no imputables,
consistentes en eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles, que
impiden la ejecucin de la obligacin o determinan su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso.
Vamos a poner el ejemplo de un comerciante establecido en la ciudad
de Lima, que adquiere mercaderas de un comerciante establecido en la
ciudad de Huancayo, importante centro de actividad econmica ubicado
en la Sierra Central del Per, con la obligacin de este ltimo de
entregarlas el 15 de febrero del ao 2008. Se trata, sin duda, de una
obligacin de resultado, porque la prestacin, finalmente, est destinada a
que el comerciante de la ciudad de Lima reciba las mercaderas el da 15
de febrero del ao 2008. El comerciante de Huancayo procede con toda
diligencia y embarca las mercaderas, en un camin de su propiedad, con
48 horas de anticipacin. El viaje de Huancayo a Lima no dura,
razonablemente, ms de ocho o diez horas. Sin embargo, es frecuente que
durante los meses del verano peruano, principalmente en febrero, se
originen aluviones llamados huaicos en nuestro lenguaje nativo
(peruanismo que significa Masa enorme de peas que las lluvias
torrenciales desprenden de las alturas de los Andes y que, al caer en los
ros, ocasionan el desbordamiento de las aguas) y que ellos
interrumpan la Carretera Central, que es el medio usualmente utilizado
para trasladar mercaderas de Huancayo a Lima. Si el camin se ve
obligado a detenerse por tres o cuatro das, con motivo de un aluvin,
como algunas veces ocurre, evidentemente que el comerciante de
Huancayo no cumplir con entregar las mercaderas el 15 de febrero. Sin
embargo, habra obrado con toda prudencia y diligencia. Pero este aluvin
no constituira, en opinin nuestra, un caso fortuito o de fuerza
129
130
mayor. Es, desde luego, un evento irresistible, porque el trnsito queda

interrumpido, en plena carretera, por tres o cuatro das, pero es un
acontecimiento al que se puede calificar de ordinario y de previsible,
porque suele ocurrir en esa poca del ao.
En esa eventualidad no se presentara el caso fortuito o fuerza
mayor a que se refiere Salvat, pero, sin embargo, no podra atribuirse
responsabilidad alguna al deudor de la mercadera, el comerciante de
Huancayo, que habra actuado diligentemente. Este ejemplo demuestra
que es suficiente actuar con la diligencia ordinaria requerida, conforme lo
exige el artculo 1314 del Cdigo Civil, para que el deudor no sea
imputable por la inejecucin de la obligacin, llmese de medios o de
resultado.
En la obligacin de medios, por su parte, expresa Salvat, que el
deudor slo ser responsable cuando no acte con la diligencia y el
cuidado que la naturaleza del caso exiga. Supongamos que un abogado
se oblig a defender a su cliente de palabra ante la Corte Suprema de la
Repblica, estudiando previamente, con todo rigor, el caso a su cargo.
Ese abogado, por negligencia, llega tarde al informe oral y la causa es
vista y resuelta en su ausencia. Sin embargo, el fallo es favorable a su
cliente. De qu podra quejarse el acreedor? En este caso habra habido
descuido, incuria, negligencia, pero el deudor no tendra responsabilidad
alguna. En qu consistiran los daos y perjuicios? Hasta tal vez podra
sostenerse que si el informe del abogado hubiera sido desacertado habra
inducido a la Corte a resolver en sentido contrario.
Por otra parte, nos parece artificial la diferencia entre las obligaciones de medios y las Obligaciones de resultado. En las obligaciones de
medios se busca un resultado. Y en las obligaciones de resultado existe,
necesariamente, un medio para cumplirlas. Reconocemos, sin duda, que
la diligencia en las primeras puede exigir requisitos ms severos que en
las segundas, pero en todo caso lo que se busca es el fin, el cumplimiento
de la prestacin.
Debemos aadir, por ltimo, que el Cdigo Civil Peruano no
efecta esa distincin en ninguno de sus preceptos, singularmente en los
relativos a la inejecucin de las obligaciones. La ley en esta materia es
terminante. El artculo 1329 del Cdigo Civil establece que se presume
que la inejecucin de la obligacin o su cumplimiento parcial,
131
tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor. El Cdigo agrega,

en el artculo 1330, que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable
corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, esto es, al acreedor. En
consecuencia, si el deudor desea liberarse de responsabilidad deber
probar su diligencia, trtese de una obligacin de medios o de resultadoX a su turno, si el acreedor desea agravar la responsabilidad del
deudor, deber probar el dolo o la culpa inexcusable, trtese tambin de
una obligacin de medios o de resultado.
6.12. Obligaciones ambulatorias o propter rem
Guillermo . Borda69 se refiere a las obligaciones ambulatorias o
propter rem, a las que atribuye una naturaleza especial, cuya estrecha
vinculacin a un derecho real les da una fisonoma propia.
Sus caractersticas esenciales, seala Borda, son las siguientes:
(a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho
real, sea sobre ta misma cosa, sea sobre dos cosas vecinas. Por eso ha
podido decir Aberkane que la obligacin propter rem une a los titulares
de dos derechos rivales; se resuelve este conflicto instituyendo entre los
derechos una coexistencia pacfica y un modus vivendi aceptable.
(b) Puesto que la obligacin propter rem est siempre vinculada a
un derecho real, se transmite junto con ese derecho. El enajenante queda
liberado de la obligacin que pasa al adquirente. Por eso son llamadas
obligaciones ambulatorias. Otra consecuencia de este carcter es que el
deudor puede liberarse de su obligacin haciendo abandono de la cosa.
(c) La obligacin propter rem es propiamente una obligacin y no
un derecho real, porque el sujeto pasivo debe dar, hacer o no hacer, y
porque responde de su cumplimiento con todo su patrimonio.
Se ha discutido si la obligacin que pesa sobre el poseedor de una
casa hipotecada es propter rem. Para la teora clsica, ste era precisamente el ejemplo tpico: la obligacin de responder pesa sobre el
tercero poseedor, cualquiera que sea; se transmite junto con el dominio;
est limitada al valor de la cosa. A lo que se ha replicado que la nica
BORDA, Guillermo A. Tratado de Dcrcclio Cirv', Obligaciones. Buenos Aires: Editorial

Perrot, 1986, 3." edicin actualizada, tomo I, pp. 16 y ss.
132
FEUPE OSTERLINC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
obligacin del tercero poseedor es la de guardar una actitud pasiva;

cumple con lo que la ley pide de l, limitndose a dejar hacer; no est
obligado con el resto de su patrimonio. En suma, la ley no lo obliga a
pagar, sino a dejar que el acreedor se cobre haciendo ejecucin de su
bien; y aunque no haga manifestacin positiva de abandono, el acreedor
no puede dirigirse contra sus otros bienes.
Llambas,70 continuando con el tema, expresa que las obligaciones
propter rem constituyen una hiptesis muy interesante de indeterminacin relativa del sujeto, activo o pasivo. Ellas tambin son llamadas
obligaciones ambulatorias.
Sostiene Llambas que en rigor no hay indeterminacin del sujeto,
sino ausencia de su individualizacin, porque ello depender del
momento de la vida y de la obligacin en que se la haga valer. Citando a
Alsina Atienza, dice que el crdito de deuda nace, subsiste o se
extingue, junto con la relacin de seoro mencionada; si el acreedor o
deudor propter rem dejan de estar en dicha relacin con la cosa, sea
porqu la abandonan, o porque la enajenan, o porque otro venga a entrar
en ella originariamente, o porque la cosa desaparezca hacindose
imposible la relacin de seoro respectiva, el acreedor o deudor quedan
desligados, por lo menos para lo sucesivo, de la obligacin propter revi, y
sta se desplaza hacia el nuevo dueo o poseedor; por lo que se habla a
menudo de que la obligacin es ambulatoria.
En nuestra opinin, las obligaciones propter rem tienen todas las
caractersticas de una obligacin civil, aun cuando se encuentran vinculadas a los Derechos Reales. En esta clase de obligaciones el deudor nace,
necesariamente, como determinado, pero es posible que finalmente, al
cumplirse la obligacin, ella sea exigida a una tercera persona, inicialmente indeterminable que, en ese momento, tendra que responder por la
deuda originaria.
Vamos a referirnos al caso clsico de la hipoteca. Una persona
grava un bien de su propiedad con hipoteca, en garanta de una obligacin
que est contrayendo con su acreedor, quien por tanto tiene la condicin
jurdica de acreedor hipotecario. Luego, antes del vencimiento 'de la
obligacin, el deudor transfiere el bien a un tercero. Al tiempo
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo I, pp. 22 y ss.
133
de vencimiento de la obligacin, si no se acude con la prestacin al

acreedor, ste tendr el derecho de exigir la acreencia y, en caso que no
sea satisfecha, de hacer efectivo el crdito hipotecario realizando el
inmueble. En esta clase de obligaciones existira un deudor inicial,
identificado, cuya prestacin estara garantizada con hipoteca; pero no se
tendra la certeza de que fuera a esa misma persona a quien, al vencerse
la obligacin, se le.exigiera el pago.
El bien gravado con hipoteca se puede ir transfiriendo, de persona
a persona, y finalmente la obligacin ser exigible, a su vencimiento, a
quien ostente la calidad de dueo, pero limitndose la cobranza de la
acreencia al valor de realizacin del inmueble en remate pblico, en la
medida en que no se cumpla con la obligacin. Por eso las obligaciones
propter rem son denominadas tambin obligaciones ambulatorias.
6.13. Por su exigibilidad

Afirma Pothier71 que se llama obligacin civil a aqulla que es un
lazo de derecho, znculum juris, y que da a aqul respecto a quien se ha
contratado, el derecho de exigir en justicia lo que en ella se halla
contenido. A su turno, se llama obligacin natural a aqulla que, en el
fondo del honor y de la conciencia, obliga a aqul que la ha contratado al
cumplimiento de lo que en ella se halla contenido.
Laurent72 dice que Pothier coloca entre las obligaciones naturales
las contradas por personas que tienen un discernimiento y un juicio
suficiente para comprometerse, pero a quienes la ley civil declara incapaces de celebrar un contrato tal: en la antigedad, por ejemplo, la
obligacin de una mujer que bajo dominio del esposo, convino sin estar
autorizada a ello. Jaubert, segn Laurent, desarrolla la misma opinin.
Agrega Laurent que esta doctrina tambin es la de los autores del Cdigo
Civil Francs y la de numerosos tratadistas.
Laurent no duda, sin embargo, en decir que ella es errnea. Una
obligacin es natural cuando la ley no la reconoce, cuando niega una
POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., Segunda Parte, pp. 153 v ss.
LAURENT, Frangois. Principe* de Droit Civil Frtmcjus. Pars: Librairie A. Maresq. Ain,
1875-1893, tomo XVII, pp. 18 y ss.

134
accin al acreedor. Acaso, se pregunta Laurent, el acreedor de una

mujer casada o de un menor de edad no puede obrar? Ciertamente tiene
una accin, entonces la deuda es ms que natural, es civil; solamente est
marcada por un vicio que permite al deudor demandar su nulidad, pero es
necesario que l la demande; en tanto que no se pronuncie la nulidad,
subsiste la obligacin y produce todos los efectos de una obligacin civil.
A pesar de ello, concluye Laurent, la ley no define la obligacin
natural y su naturaleza es muy vaga, de ah que en la jurisprudencia
cunda la incertidumbre y la confusin.
Baudry-Lacantinerie73 afirma que la mayora de los autores que
reproducen en diversas formas la definicin de Pothier, dicen que las
obligaciones naturales son aqullas que fuera de toda coaccin legal,
derivan de la equidad o de la conciencia, o bien de las que imponen la
delicadeza y el honor.
S critic estas definiciones agrega el prncipe del Derecho Civil
objetndoles que producen una confusin de la obligacin natural con
losMeberes morales, pues se dice que son dos cosas que es importante
distinguir. El que cumple una prestacin en ejecucin de un deber moral,
por ejemplo, el hombre rico que da limosna, hace una donacin; por el
lado contrario, aqul que cumple una prestacin en ejecucin de una
obligacin natural, hace un pago. De donde se entiende que todas las
diferencias son entre la donacin y el pago. Sin embargo, cmo se
puede distinguir los deberes morales de las obligaciones naturales? He
aqu la dificultad. Cada autor tiene su sistema.
Ante estas divergencias, la jurisprudencia se pronuncia por una
concepcin amplia de la obligacin natural; al juez del hecho corresponde apreciar discrecionalmente si hay o no obligacin natural, y la
proclama con regularidad ah donde hay un simple deber moral.
Segn Giorgio Giorgi74 los jurisconsultos romanos distinguieron sin
duda una obligatio rvilis y una obligatio naturalis, y al hablar de obligatio naturalis entendieron precisamente una obligacin desprovista
BAUDRY-LACANTINERIE, G. Prcis de Droit Civil. Pars: Librairie de la Societ du Recueil Gal

des Lois et des arrts, 1896, tomo II, pp. 146 y ss. G IORGI, Giorgio. Op. cit., vol. I, pp. 30 y ss.
de accin Por otro lado, concedieron a la obligatio naturalis una eficacia

indirecta. Le atribuyeron ciertos efectos jurdicos, por virtud de los cuales
el acreedor, en la obligacin natural, tena la soluti retentio para oponerse
al deudor que, despus de haber pagado voluntariamente, intentase repetir
lo satisfecho. Respecto a la causa inmediata o, como otros dicen, los
modos por los cuales nacan las obligaciones naturales, los eruditos
modernos conjeturan que se compendiaban o en el origen imperfecto, o
en la extincin imperfecta de la obligatio civilis. El contrato del esclavo,
del pupilo, del hijo de familia, del menor y ciertos oficios de piedad, son
ejemplos histricos del origen imperfecto. La confusin, la litis
contestatio, y acaso la prescripcin extintiva, son ejemplos de extincin
imperfecta.
Marcel Planiol y Georges Ripert,75 por su parte, expresan que es
indiscutible que la obligacin natural constituye una anomala jurdica.
La ausencia de sancin, sea cual fuere su eficacia en otro sentido, la sita
en los confines ltimos del Derecho, en los lmites de la moral. Por ello,
afirman, se puede buscar el criterio de ella haciendo depender su origen
bien del Derecho Civil, bien de la moral.
Hay un mtodo que habla de la teora de la obligacin civil degenerada, el mismo que permite mantener una completa separacin entre
los respectivos mbitos del Derecho y la moral. Se inspira en la tradicin
romana, transmitida por Domat y recogida por la mayora de los juristas
del siglo XIX.
La obligacin natural, aaden Plahil y Ripft, es, por su origen;"
una obligacin civil, pero imperfecta, ya que se halla desprovista del
principal atributo de la obligacin ordinaria, o sea, de la facultad de
constreir al deudor a su cumplimiento. La imperfeccin de que se halla
afectada procede de que su desarrollo, por as decirlo, ha sido entorpecido
al nacer, por un obstculo jurdico, o por el hecho de que, posteriormente,
como consecuencia de especiales circunstancias, se ha visto privada de su
sancin, si bien subsiste en todo lo dems.
Desde esta ptica, la obligacin natural aparece como el residuo de
una obligacin civil preexistente, cuando sta ha sido anulada por la
incapacidad del deudor, no obstante que ste la haba concertado
PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT. Op. cit., Las Obligaciones, Segunda Parte, tomo VII, pp.
291 y ss.
135
136
con pleno conocimiento de causa y entera libertad de espritu, o bien

cuando resulta extinguida sin que el acreedor haya recibido lo que se le
deba. ste es el caso de la prescripcin.
En otros casos, por el contrario, la obligacin civil no ha podido
nacer en momento alguno y desde su origen la relacin jurdica no se ha
constituido ms que en la forma de obligacin natural. As, en materia de
juego o de apuesta, el ganador no puede obtener ante los tribunales el
pago de la suma jugada. La obligacin natural suple en estos casos a la
obligacin civil ausente: el prestatario est obligado naturalmente a
satisfacer la deuda de juego.
La explicacin que entiende que la obligacin natural pende en
todo caso de una obligacin civil, degenerada o abortada continan los
ilustres civilistas , es puramente verbal y nada justificada. Agregan que
es sorprendente ver atribuir como base de la obligacin natural una
obligacin civil anulada, es decir, como consecuencia del efecto
retroactivo de la nulidad que decreta la nada. La extincin de una
obligacin no es susceptible de graduarse, pues el pago no constituye
para el Derecho un modo de extincin dotado de eficacia superior a la de
los dems.
Otra teora de la obligacin natural se funda en el deber de la conciencia, en la existencia de un deber de conciencia en el deudor en favor
del acreedor. Aqu la obligacin natural no depende de una obligacin
civil ms o menos transformada. Es un deber moral, al q.ue_.ej. Derecho
reconoce cierto valor, si bien no lo adopta plenamente hasta convertirlo
en una obligacin provista de la sancin del Derecho, mantenindolo slo
en sus fronteras.
Si bien se advierte una equiparacin progresiva de la obligacin
natural con el deber moral, agregan Planiol y Ripert, no existe sin
embargo una completa identificacin. La separacin del Derecho y la
moral ha de mantenerse. Por consiguiente, no todo deber de conciencia
constituye una obligacin natural. Por tanto, existen obligaciones morales
de ndole tal que no tienen ni podrn nunca llevar unida eficacia jurdica
en cualquier grado; los actos de beneficiencia inspirados en una idea de
caridad, de devocin, de amor, aun cuando estn impuestos por la moral,
no pueden estimarse a la luz del Derecho ms que como liberalidades.
Hctor Lafaille76 seala que cuando en la Roma primitiva al ius

avile se opona el ius gentium, extensivo a todos los pueblos, de igual
manera, frente a las obligaciones surgidas de ese rgimen quiritario, se
reconocieron otras con relativa eficacia, nacidas fuera de su marco
estrecho, y que recibieron ms tarde el nombre de naturales. Carecan
de valor compulsivo y no daban accin al acreedor; pero una vez
cumplidas, ste poda excepcionarse al exigirse la repeticin.
Seala el profesor argentino que aparte del nombre y de la propia
categora que est hoy en camino de suprimirse, el Derecho positivo
actual se inclina a conceder eficacia para el pago y la garanta a todas las
prestaciones basadas en un deber de conciencia, respondiendo de ese
modo a la marcada inclinacin tica que distingue a la ley moderna.
Por ltimo, Lafaille expresa que existe un dilema en saber si en una
obligacin natural, al cumplirse, existe un pago o una liberalidad. El
pago presupone una deuda. Indica que no habindola propiamente en el
caso, correspondera dejarse sin efecto. El cumplimiento de estas deudas
no sera por tanto un verdadero pago, aunque as acostumbre
denominrsele. Se pregunta si podra llamrsele, en cambio, donacin.
Piensa que tampoco se usara la expresin correcta, porque quien da
cumplimiento a una obligacin natural considera que est en el deber
de hacerlo aun por encima de los textos del Derecho positivo, y no se
coloca en la situacin de quien favorece a otros.
Una tentativa_ de_ cambiar totalmente la teora clsica, surgi con
Savatier, quien desde el principio advierte y declara sin ambages, que con
su sistema se invierten en cierta forma los datos del problema. En tanto que
hasta entonces se consideraba la obligacin natural de una esencia jurdica
superior a la del deber moral, Savatier, colocado fuera del dominio del Derecho, pretende haber demostrado que la verdad se halla exactamente en
lo opuesto. La obligacin natural declara, no ser ya un deber moral
al que la ley, sin erigirla en civilmente obligatoria, le dispense, no obstante,
ciertos favores; por el contrario, ser un deber moral al que, mediante un
acto expreso, niega la sancin del derecho comn. Al examinar sucesivamente a las obligaciones naturales reconocidas por nuestro Derecho,
veremos que, en efecto, es as como se presentan las cosas.
LAFAILLE, Hctor. Op. cit., tomo VI, vol. II, pp. 8 y ss.
137

138
139
Por tanto, el sistema de Savatier se levanta contra toda teora que

acepte la diferencia de naturaleza entre la moral y el Derecho; en efecto,
para l la obligacin natural es un deber moral degenerado, siendo los
deberes morales jurdicamente obligatorios por s mismos.
Savatier deriva de los textos antiguos y los trabajos preparatorios la
definicin siguiente: La obligacin natural es el deber moral que, sin la
intervencin expresa y contraria de la ley, habra sido civilmente obligatoria en virtud de la fuerza legal de la equidad y, en muchos casos, en
virtud de los textos legales que corroboran la fuerza de la equidad.
Bonnecase critica la teora de Savatier. Pero no es el nico. Con
anterioridad lo haba hecho Ripert, diciendo que declarar que la obligacin natural lejos de ser un deber moral que se beneficia espontneamente con el favor de la ley, es un deber moral que sufre especialmente su
enemistad, o que todas las obligaciones naturales propiamente dichas,
son obligaciones ilcitas, es un juego del espritu. En efecto, tales
frmulas slo pueden establecerse cuando se plantea como primer
principio la identidad del deber moral y la obligacin civil, siendo que la
distincin de estas dos nociones siempre ha sido admitida por los juristas,
y contina siendo verdadera, por lo menos para la buena organizacin de
la sociedad civil.
Ripert agrega, en pocas palabras, que hay obligacin natural cuando
la ley atribuye ciertos efectos jurdicos al cumplimiento del deber moral.
A medida que la jurisprudencia se afirma, la doctrina adquiere ms
audacia. Los autores contemporneos no vacilan en afirmar la identidad
de naturaleza entre la obligacin natural y el deber moral. Si la obligacin
natural se confunde por su naturaleza con el deber moral, debe obtenerse
de esto la consecuencia de que no existe una teora general de la
obligacin natural, sino ms bien obligaciones naturales susceptibles de
producir efectos diferentes. Nos encontramos en el dominio de la
conciencia. La persona que ejecuta un acto jurdico se inspira en la idea
de que no hace sino cumplir su deber.
Pero aade Ripert la obligacin natural no existe, mientras el

deudor no haya afirmado su existencia, mediante el cumplimiento de la
misma. Nace del reconocimiento del deber moral por parte del deudor.
Por las citas que acaban de reproducirse, se advierte que segn

Ripert no existe una teora general de la obligacin natural, sino obligaciones naturales susceptibles de producir efectos diferentes. Nos vemos
as proyectados, empleando la expresin del propio Ripert, en el dominio
de la conciencia y, al mismo tiempo, en una profunda incertidumbre.
En opinin de Bonnecase, la obligacin natural es una nocin
exclusivamente tcnica, que traduce una obligacin civil imperfecta o
condicional. La obligacin natural debe distinguirse esencialmente, por
una parte, del deber moral, y, por otra, de la obligacin civil impuesta, a
falta de ley, por los datos de las fuentes reales del Derecho.
Agrega que en tanto que un grupo de juristas se esfuerza por
reducir el Derecho a la moral, los filsofos moralistas separan claramente
ambas disciplinas. El deber moral u obligacin moral y la obligacin
jurdica, la responsabilidad moral y la responsabilidad jurdica.
Dice Bonnecase que si no temiera recurrir a una imagen muy forzada, dira que la obligacin natural es una obligacin civil relegada en el
limbo y que espera su libertad por un acto del mismo deudor.
Segn Luis de Gsperi,77 ya Ulpiano haba advertido que si en este
puntse admite la existencia de una obligacin, es slo por un abuso del
lenguaje. Al mencionar la obligacin natural, dice Cuq, citado por De
Gsperi, se alude ms a los hechos que la han engendrado que a las reglas
relativas a la formacin de las obligaciones, razn por la cual ella produce
efectos anlogos a los de las obligaciones civiles. No se la debe confundir ni
con la obligacin reprobada por la ley, ni con la obligacin de conciencia.
Se la concibi, bajo la influencia del estoicismo, como vinculum aequitatis,
para atemperar el rigor de la ley y cmo reaccin contra varios prejuicios,
tal, por ejemplo, la idea de que algunos seres humanos no eran personas.
Est desprovisto de accin, pero sirve de base a un pago vlido.
La teora de las obligaciones naturales, dicen Colin y Capitant,
tambin citados por De Gsperi, era desconocida en el primitivo Derecho
francs. Slo aparece en el renacimiento del Derecho romano. Comba-
DE GSPERI, Luis. Op. cit., tomo I, pp. 70 y ss.
140
FELIPE OSTERLJNC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
tida entonces por D'Argentre, quien en su Costumbre de Bretaa se

esfuerza en demostrar que es una sutileza y no tiene fundamento jurdico
serio, va a encontrar, por el contrario, defensores en Domat y Pothier.
Segn Eduardo B. Busso,78 el Cdigo Alemn no menciona para
nada a las obligaciones naturales, y al legislar sobre el enriquecimiento
sin causa se limita a establecer que no es repetible el pago que correspondera a un deber moral. Disposiciones similares contienen el Cdigo
Federal Suizo de las Obligaciones y el Cdigo Italiano de 1942. En doctrina se discute el alcance que corresponde dar a esas disposiciones.
Un primer problema que se debate es si las obligaciones naturales
constituyen o no un vnculo jurdico.
Algunos autores se inclinan por la solucin negativa: desde el
momento en que carecen de exigibilidad no configuran una relacin
jurdica.
" La llamada obligacin natural, dice otro autor, no es propiamente

tal, pues le falta el elemento de coercin que es indispensable para
configurar esa nocin jurdica. Vendra a ser una obligacin no obligatoria y esa contradiccin terminolgica demuestra que la palabra
obligacin est mal empleada.
La teora de las obligaciones naturales, se agrega, carece de lgica,
pues no siendo exigibles ocurre que slo adquieren el carcter de tales
cuando.el deudor voluntariamente las paga, y esto importa un contrasentido, porque el pago extingue las obligaciones, pero no las crea. Es un
ser jurdico extrao y absurdo, se aade, aqul que slo adquiere vida al
convertirse en cadver y que no tiene eficacia sino cuando pierde su
existencia.
La obligacin natural, en opinin de estos autores, es una quinta
rueda en el Derecho, que no responde a nada prctico y que debe ser
proscrita de los Cdigos.
La teora de las obligaciones naturales, dice Bonfante, citado por
Busso, es un injerto inorgnico en las legislaciones modernas. Gran error
fue el no haber sabido relegarla en momento oportuno al puesto histrico
que le corresponde. Y actualmente representa un peligro, por
Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo III, pp. 334 y.ss.
141
el atractivo que ejerce sobre el espritu de los tericos, ofreciendo pbulo

a una fantasa cientfica que se pone de manifiesto en la elaboracin de
doctrinas dotadas de.una cierta legantia iuris, pero que carece de toda
base y derecho positivo.
Entre quienes admiten que las obligaciones naturales constituyen
vnculos de derecho, surgen diversas opiniones para precisar cules son
sus caracteres jurdicos propios y especficos: a) las que definen las
obligaciones naturales por asimilacin a las civiles, b) las que recurren a
la figura tcnico-histrica del debitum sin garanta y c) quienes las definen
como institucin de derecho natural o que llegan a la consagracin
jurdica de los deberes de conciencia.
(a) Una corriente.de opinin sostiene que las obligaciones naturales
por su estructura y por su contenido, son una simple variante de las
obligaciones civiles. En definitiva, la obligacin natural vendra a ser
un vnculo reglamentado por la ley y al que, por razones especiales, el
legislador no le ha atribuido una accin judicial que lo consagre.
(b) Se intenta, por otra parte, una interesante explicacin de la
naturaleza jurdica de las obligaciones naturales, sobre la base de la
distincin entre el debitum y la garanta, considerados como elementos
integrantes del concepto de la obligacin.
La obligacin natural sera en Derecho positivo una aplicacin de
la distincin conceptual entre los elementos integrantes de la obligacin.
Hay debitum, ya que existen razones para justificar la pretensin del
sujeto activo; pero no hay garanta, ya que no se dan a sta pretensin
medios para obtener su cumplimiento.
(c) En opinin de otros autores, las obligaciones naturales son
deberes morales o de conciencia, tomados en consideracin por la ley
positiva en tanto producen efectos jurdicos. Los deberes de concien
cia no quedan ya confinados a un campo puramente moral, sino que
penetran decididamente al terreno de lo jurdico.
Algunos autores hablan de obligaciones de Derecho natural o de
equidad, otros se refieren a deberes de conciencia, pero en el fondo son
dos maneras de expresar una misma idea, a travs de conceptos que
resultan concordantes entre s. La expresin deberes de conciencia
implica hacer referencia a las convicciones ntimas del individuo y,
simultneamente, tambin a los conceptos supremos del bien, de la jus-
142
FELIPE OSTERLING PARODI /.MARIO CASTILLO FREYRE
ticia y de la virtud que el sujeto llega a conocer por la va de la intuicin

moral y que se convierten para l en imperativo de conducta.
Manuel Albaladejo79 afirma que hay varias tesis respecto a la
obligacin natural:
(a) A tenor de una teora, la obligacin natural es una obligacin no
jurdica, sino moral, de conciencia, social, etc., a la que se atribuye un
efecto jurdico: la irrepetibilidad del pago (pago jurdicamente no
debido). _,,._....
(b) Para otra teora, la obligacin natural es una obligacin no jurdica inicialmente, pero que se convierte en jurdica cuando se paga.
(c) Por ltimo, la tesis que considera acertada Albaladejo es que la
obligacin natural, aparte que desde un punto de vista no jurdico pueda
ser calificada de deber o de obligacin, jurdicamente no es una
obligacin, no es un vnculo entre dos personas (deudor y acreedor), ni
antes ni despus del pago. Jurdicamente slo es un hecho que justifica
la atribucin patrimonial que se hizo al acreedor, es decir, es slo una
justa causa de cada atribucin (entrega o pago).
l|qrda80 afirma que las obligaciones naturales son obligaciones
anormales, pues a primera vista no parece jurdico hablar de obligacin o
de derecho sin accin para obligar al deudor a cumplir. Porque
precisamente lo que define la obligacin normal desde el punto de vista
jurdico, es la posibilidad del acreedor de compulsar al deudor a darle
cumplimiento y, en su defecto, a pagar la indemnizacin correspondiente.
Pero si las obligaciones naturales no confieren accin para demandar el
cumplimiento, no por ello estn desprovistas de toda proteccin jurdica,
ya que si el deudor ha pagado voluntariamente (nica va concebible
desde que el acreedor no puede compulsarlo), el acreedor tiene derecho a
retener lo pagado.
Llambas,81 en fin, afirma que las obligaciones civiles estn especialmente tuteladas por el Derecho positivo, que les reconoce la plenitud
de la eficacia: exactamente los efectos que usualmente se le atribuyen. En
cambio, las obligaciones naturales no se sustentan en el Derecho
ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., vol. II, tomo II, pp. 358 y ss.
BORDA, Guillermo A. Op. cit., tomo I, pp. 338 y ss.
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo II-A, pp. 11 y ss.
positivo, sino exclusivamente en el Derecho natural y la equidad. Ello

explica su reducida eficacia, en la medida en que el legislador ha entendido que deba darles carta de ciudadana en la va jurdica, por la sola
consideracin de su origen.
Hasta aqu las citas de ilustres civilistas sobre la materia.
En el Per, poco o nada se ha escrito sobre las obligaciones naturales. Ello obedece, sin duda, a que el Cdigo Civil vigente de 1984, y su
antecedente inmediato, el Cdigo de 1936, no se refieren a ellas, al menos
utilizando esa denominacin.
En efecto, el Cdigo de 1984 slo contiene dos normas que podran
inscribirse en la categora de obligaciones naturales. El artculo 1275,
cuando establece que no hay repeticin de lo pagado en virtud de una
deuda prescrita. Y el artculo 1943, cuando dispone que quien paga
voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no
autorizados, no puede solicitar su repeticin.
A su turno, el Cdigo de 1936 contena reglas similares en cuanto a
la prescripcin, en el artculo 1285, y en cuanto al juego y la apuesta, en
los artculos 1768 y 1770.
En el caso de la prescripcin, la obligacin nace como civil, plenamente vlida, pero al carecer de accin no es exigible. Entonces ya no
estamos ante una obligacin civil, ni natural, ni de ninguna otra naturaleza, pues si no existe exigibilidad es porque el vnculo jurdico ha
desaparecido. Y si no existe vnculo jurdico, tampoco existe obligacin.
Lo que queda, como expresamos al analizar la naturaleza jurdica de la
obligacin, es un deber jurdico con contenido patrimonial, que quien
tuvo la condicin de deudor puede cumplir o no. Ello depender, exclusivay soberanamente, de su voluntad. Si cumple lo hace porque sus
sentimientos ntimos lo impulsan a ello; porque existe un deber moral, un
deber de conciencia, que quiere satisfacer. Y por eso la ley le veda la
posibilidad de exigir la restitucin de lo pagado.
Algo similar ocurre con el juego y la apuesta no autorizados. En
este caso, a diferencia de la prescripcin, nunca naci obligacin alguna,
ni civil, ni natural, ni de otras caractersticas. No hay vnculo jurdico
entre las partes y por ello no existe el requisito de la exigibilidad. Tal
relacin slo origina un deber muy distinto por cierto de la obligacin
con contenido patrimonial, que una persona a quien no
143

144
podemos llamar deudora, porque nunca lo fue satisface respecto de

otra, cumpliendo, al igual que en el caso de la obligacin prescrita, con un
imperativo de su conciencia. Por eso, cuando se paga una obligacin
prescrita, no se puede repetir. Y aadimos que nada tiene de ilcito el
juego y la apuesta no autorizados, pero no prohibidos por la ley. Se trata
de actos lcitos que carecen de accin. Por tal razn, justamente, se
impide exigir la restitucin de lo pagado. Y por eso, cuando s paga, se
responde a un deber ntimo.
Con esto terminan, en nuestra ley civil, las situaciones jurdicas que
la doctrina tradicional denomina como obligaciones naturales.
Los antecedentes de estos dos nicos casos de las llamadas obligaciones naturales, previstas por los Cdigos de 1984 y 1936, se encuentran,
en el caso del juego, en el artculo 1739 del Cdigo Civil Peruano de
1852, antecedente inmediato, a su vez, del Cdigo de 1936, que impeda
repetir- lo pagado voluntariamente por causa de juego, salvo que hubiere
habido dolo o estafa por parte de quien gan. Nada deca el Cdigo de
1852 respecto de las obligaciones prescritas. Pero s se refera a supuestos
no previstos por los Cdigos de 1984 y 1936, en su artculo 2126 (No s
puede recobrar lo pagado en virtud de una obligacin natural y que no se
deba por obligacin civil, como una deuda de un menor o de una mujer
casada). Aqu, a diferencia de la prescripcin y del juego y la apuesta,
haba nacido y para calificarla nos conferimos una licencia en el
lenguaje una obligacin irregular, susceptible de nulidad o
anulabilidad, que luego de pagada la ley impeda repetir.
Y no existen, en la historia de los tres ltimos Cdigos Civiles
Peruanos, otras relaciones jurdicas que puedan denominarse obligaciones naturales. Con esto se agota el tema. No hay otros casos, dentro
del concepto de obligacin natural, en los que se pague y no se pueda
repetir.
Situaciones similares son las que generan los llamados deberes

morales o de solidaridad social. A ellos, exactamente con esta misma
denominacin, se refieren los artculos 1275 del Cdigo de 1984 y 1284
del Cdigo de 1936.
El antecedente de estos preceptos lo encontramos en el artculo 2127
del Cdigo de 1852, que dispona que tampoco se puede recobrar lo que
se hubiese dado con objeto de alimentos, o por causas de piedad,
o por efecto de entusiasmo, si antes o en el acto de entrega no se protest,

por documento pblico y con noticia del agraciado o de quien lo
representaba, el derecho de reclamar el pago.
En todos estos casos hay razones ticas, nimo de beneficiencia,
muestras de gratitud o como quiera llamrsele, pero no existe obligacin
alguna, ni civil ni natural, claro est, en la medida en que no se hubiese
celebrado un contrato de donacin u otro similar.
Cmo se juzgan los deberes morales y de solidaridad social? Por
las circunstancias de cada caso concreto. Vamos a ubicarnos, para ilustrar
situaciones, en los extremos.
Dice el artculo 1223, infme, del Cdigo Civil de 1984, que quien
recibi en pago bienes que se consumen por el uso o dinero de quien no
poda pagar, slo est obligado a devolver lo que no hubiese consumido
o- gastado. Hasta aqu su obligacin, y sin duda de carcter civil. Pero si
restituye lo que hubiese consumido o gastado, entonces estara
cumpliendo con un deber moral no con una obligacin civil ni
natural y, conforme al artculo 1275 del Cdigo, no podra repetir. Y
como ste, existen decenas de casos en nuestra ley civil.
Al otro extremo, si una persona alimenta a un msero que padece
de hambre, y con quien no lo une vnculo alguno, ni siquiera de amistad,
tambin est cumpliendo con un deber moral o con un imperativo de
solidaridad social. La ley, por tanto, le impide repetir lo pagado. De
qu obligacin podramos hablar en este caso? ........................
La gama de deberes morales o de solidaridad social puede remontarse hasta el infinito. Ellos impregnan al Derecho de un concepto tico y
por eso elogiamos, sin reservas, los preceptos que los consagran.
Estas situaciones prcticamente se confunden con las que generan
las denominadas obligaciones naturales, que, por esas razones, deben
pertenecer a una casta en vas de extincin.
Su clasificacin en Roma, con todas las singularidades del Derecho.

all vigente, es inapropiada en nuestros tiempos. Por esto, porque la
propia denominacin de obligacin natural es incoherente, y porque
basta que los principios morales estn cada da ms arraigados en la
norma jurdica, es que en el Cdigo de 1984 slo quedan dos rezagos, que
hemos preferido denominar como deberes morales o de solidaridad
social. Y lo hacemos as porque las dos normas existen, no podemos
145
in
146
eludirlas, aunque preferiramos clasificar esos dos casos, insistimos,

simplemente como deberes morales, dejando de lado todos los sofisticados artilugios a los que se apela para penetrar en la denominada
obligacin natural, sin percibirse que ella slo constituye un deber
moral, pues de obligacin poco o nada tiene. Es en razn de ley expresa
que preferimos asignarle clasificacin expresa, pero tan slo con
propsitos de identificacin.
Concluimos citando a Saleilles,82 quien expresaba que Cuando
alguien realiza una prestacin con el propsito de satisfacer un deber de
conciencia, sera escandaloso que el Derecho le proporcionara el medio
de recobrar lo que ha entregado, pues lo ha hecho con conocimiento de
causa y con plena voluntad y libertad.
SECCIN PRIMERA
LAS OBLIGACIONES
Y SUS MODALIDADES
Ver LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones. Buenos
Aires: ED1AR Editores, 1954, tomo II, p. 431.
TTULO I OBLIGACIONES
DE DAR
1.
OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS
1.1. Consideraciones generales

Las obligaciones con prestaciones de dar son, a grandes rasgos,
aquellas que implican la entrega fsica o jurdica de un bien.
El Cdigo Civil Peruano de 1984 inicia el tratamiento de las obligaciones de dar en su artculo 1132, precepto en el que se refiere a los
bienes ciertos.
Antes de analizar la norma citada, consideramos imprescindible
dar una nocin de bien cierto.
Entendemos por bien cierto a aquel que al momento de generarse
la obligacin (cualquiera sea su causa) se encuentra total y absolutamente determinado o individualizado, vale decir, que se ha establecido
con precisin qu deber entregarse.
Tras lo expuesto, podemos afirmar que las obligaciones de dar
bienes ciertos consisten en la entrega de un bien determinado.
1.2.El principio de identidad
De la definicin que acabamos de esbozar se deduce como lgica
consecuencia la regla contenida en el artculo 1132:
Artculo 1132.- El acreedor de bien cierto no puede ser
obligado
a recibir otro, aunque ste sea de mayor valor.
OBLIGACIONES DE DAR
150.
FELIPE OSTERLINIGPARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
As, dicho artculo recoge el principio fundamental de identidad en

las obligaciones con prestaciones de dar, consistente en que el acreedor
de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de
mayor valor.
Utilicemos como ejemplo, para ilustrar el caso, que el deudor se ha
obligado frente a su acreedor a entregarle el da de maana el auto usado
marca Nissan, modelo Sentra, ao 2000, de placa KQ-2426, nmero de
motor X y nmero de chasis Y. En virtud de la norma, es claro que
el deudor no podr entregar un vehculo distinto, ni siquiera un auto de
similares caractersticas, pero de diferentes nmeros de placa, motor y
chasis, o uno que tuviera un valor mayor.
Sin perjuicio de lo anterior, lajr^nmJe_oncede al acreedor la
.posibilidad de aceptar uriyehculo distinto si lo considera conveniente. '
Si el acreedor decide aceptar un bien diferente al acordado en su origen,
no habra problema conceptual alguno, en tanto se estara configurando
dentro de lo previsto por el Cdigo Civil Peruano una dacin en pago,
figura contenida en los artculos 1265 y 1266 del mencionado Cdigo. No
obstante ello, nosotros consideramos que se tratara de una novacin
objetiva, como lo analizaremos al desarrollar la dacin en pago.
Debemos sealar que dentro del principio de identidad va implcito
el derecho del deudor de no estar obligado a pagar entregando un bien
diferente, lo que implica, a su turno, que el acreedor pueda negarse a
recibir ese bien.
Por ltimo, debemos advertir que el. principio de identidad no es
privativo de los bienes ciertos, ni de las obligaciones de dar, pues resulta
comn a toda clase de obligaciones.
1.3. Deber de informacin sobre el estado del bien

El artculo 1133 del Cdigo Civil Peruano impone al deudor un
deber de informacin:
Artculo 1133- El obligado a dar un conjunto de bienes
ciertos
informar sobre su estado cuando lo solicite el acreedor.
La norma transcrita tiene como objetivo proteger el legtimo inters
que pudiese tener el acreedor que desea conocer el estado de
131
conservacin del bien mientras se encuentra en poder del deudor, vale

decir, antes de su entrega.
Al respecto, consideramos que el legislador de 1984 cometi un
error al restringir tal obligacin a los supuestos en los que se deba
entregar un conjunto de bienes ciertos. De la redaccin vigente podra
deducirse que si el deudor slo est comprometido a entregar un bien
cierto, no se encuentra obligado a informar sobre su estado cuando el
acreedor lo solicite.
El error que hemos resaltado, sin embargo, puede salvarse descartando una interpretacin literal del precepto. As, nosotros creemos
que la norma del artculo 1133 hay que interpretarla extensivamente,
siendo de aplicacin, por tanto, incluso en los casos en que nicamente
deba entregarse slo un bien.
1.4. Obligacin de conservar el bien

El artculo 1134 establece explcitamente que la obligacin de dar implica tambin la de conservar el bien:
Artculo 1134.- La obligacin de dar comprende tambin la de
conservar el bien hasta su entrega.
El bien debe entregarse con sus accesoiios, salvo que lo contrario
resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias
del caso.
El primer -prrafo del artculo 1134 del Cdigo Civil Peruano de
1984 impone al deudor la obligacin de conservar el bien hasta su
entrega, esto es, de realizar todos los actos conducentes a que el bien
conserve en el momento en que se efecte la tradicin al acreedor, todas
las caractersticas que tena al tiempo en que se gener la obligacin; en
el caso de los contratos, al momento de su celebracin.
En lo relativo al segundo prrafo del numeral 1134, el precepto no
hace sino recoger los principios establecidos por el artculo 888 del
Cdigo Civil, en lo referente a las partes de un bien que se consideran sus
accesorios. Esta norma seala que son accesorios los bienes que, sin
perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin
econmico u ornamental con respecto a otro bien. El segundo prrafo
del artculo 1134 recoge el antiguo principio jurdico de que lo accesorio
OBLIGACIONES DE DAR
152
sigue la suerte de lo principal, de modo tal que si un deudor se halla

obligado a entregar un bien cierto, deber hacerlo junto a sus accesorios.
La ley establece como excepciones si lo contrario resultase de la propia
ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso.
Resulta fcil imaginar ejemplos de los dos primeros supuestos
sealados en la parte final del artculo 1134 (la ley o el ttulo de la
obligacin); pero no lo es tanto imaginar uno correspondiente al tercer
supuesto (circunstancias del caso). Por nuestra parte, pensamos que
podramos comprender dentro de este rubro el siguiente ejemplo:
Si un laboratorio qumico vende uno de sus locales a otro laboratorio
qumico, sin establecerse en el contrato si se debern entregar o no los
implementos e instalaciones propias del rubro o actividad que estaba
desarrollndose en dicho local, de las circunstancias del caso (por ser
tambin un laboratorio el comprador del local) deber entenderse que se
incluyen tales implementos o accesorios dentro de los bienes a entregar.
Lo contrario podra presumirse si quien adquiere dicho local no es otro
; laboratorio, sino un almacn de mercaderas textiles, por ejemplo.
Otro ejemplo respecto de las circunstancias del caso nos lo brinda
el ilustre jurista Manuel Augusto Olaechea, cuando expresa que la
subordinacin econmica o la aplicacin permanente a un fin, no son
principios estereotipados. Una casa que tiene estatuas en su jardn, no se
sabe si tendr esos objetos en calidad de accesorios. Habra que atenerse a
un contrato, a un acuerdo de partes, porque en el Per no hay la costumbre
de tener jardines con estatuas. Pero, contrariamente, si se comprara un
castillo de la poca de Luis XIV, todas las cosas adheridas a l, como las
araas de luz, las cortinas y las estatuas, formarn parte integrante del
castillo.
1.5. Concurrencia de acreedores

1.5.2. Consideraciones generales
Otro de los temas relativos a las obligaciones de dar bienes ciertos
es el de la concurrencia de acreedores. ste se encuentra regulado en los
artculos 1135 y 1136, en los que se determina un orden de prelacin para
los casos de bienes inmuebles y bienes muebles, respectivamente.
Para un desapercibido lector, los artculos citados podran entenderse referidos slo al orden de preferencia para la transmisin de pro-
piedad, en caso de existir diversos acreedores. Sin embargo, el mbito de

ambas normas es distinto, ya que sus preceptos se aplican, en trminos
generales, a la concurrencia de acreedores respecto de las obligaciones de
dar, vale decir, a todos aquellos casos en que por cualquiera de las fuentes
de las obligaciones (los contratos, la voluntad unilateral o la ley), una
persona se encuentre obligada a entregar el mismo bien, en calidad de
deudor, a diversos acreedores, los que no necesariamente pueden tener
ttulos o derechos similares sobre el bien.
Los acreedores, en efecto, podran actuar con ttulos de distinta
naturaleza, pero lo relevaate ser que todos ellos tengan derecho a que el
deudor les entregue el mismo bien, ya sea para el ejercicio de cualquiera
de los atributos de la propiedad (uso o goce) o ya sea la propiedad misma.
La funcin de estos mecanismos de preferencia en las normas no es
otra que la de establecer a quin, entre los diversos acreedores, se va a
elegir para el goce exclusivo del derecho reclamado.
De esta manera, si nos remitimos a la finalidad genrica de los artculos 1135 y 1136 del Cdigo nacional, diramos que simple y llanamente
ellos determinan a quin va a entregarse el bien, pero dicha entrega, por
el carcter de los contratos celebrados entre el deudor y los diversos
acreedores, determinar que uno de ellos, aquel a quien se le entregue el
bien, ejerza sobre el mismo todos los derechos de propietario.
Aqu vemos como los artculos de concurrencia de acreedores, si
bien no tienen como finalidad regir la transferencia de dominio, en el
supuesto que hemos mencionado tienen directa relacin con este tema;
vale decir, luego de haber planteado el problema, observamos que las
normas relativas a la transferencia de propiedad, los artculos 947 y 949,
no estn aisladas, sino que deben concordarse con los numerales 1135 y
1136.
Evidentemente estos conceptos tambin se aplican cuando la
concurrencia de acreedores comprende la constitucin de derechos reales
distintos al de propiedad, como sera el caso del uso, habitacin,
usufructo, superficie, servidumbres o posesin, o derechos reales de
garanta, como la hipoteca, la prenda o la anticresis, o, incluso, cuando
estemos en presencia de cualquier otro ttulo diverso, que implique
haberse obligado a entregar un mismo bien a ms de un acreedor.
153
154
Antes de analizar los artculos 1135 y 1136 en los que se regula la

concurrencia de acreedores, debemos determinar qu es un documento de
fecha cierta, pues dicha nocin resulta fundamental en la aplicacin de los
citados preceptos.
En primer lugar, diremos que documento de fecha cierta es aquel
sobre el cual recaiga una constancia o manifestacin de un funcionario
pblico competente que d fe de la fecha de realizacin o suscripcin del
mismo, y que tal fe revista validez.
/Tambin son documentos que revisten fecha cierta los presentados
j en un proceso judicial, en el sentido de que la fecha de su presentacin le \
otorgar certidumbre, con las constancias de recepcin (sellos y rbrica del
Secretario) que aparezcan en ellos. Adicionalmente lo seran aquellos documentos privados susceptibles de inscribirse en los Registros Pblicos.
(Xafecha en la que conste la presentacin de dichos documentos
en un proceso judicial o en los Registros Pblicos, determinar que a
z t, ,/i partir de all ella sea cierta. Dicho en otras palabras, hoy se puede prey V ' sentar en un proceso un documento privado de hace tres aos, pero
,' -J - eij0 no determina que se considere que la fecha en que se extendi ese
-"""-documento sea la de hace tres aos. La fecha cierta recin sera la correspondiente al da de su presentacin. Y lo mismo ocurrira respecto a
los Registros Pblicos.
Conviene sealar que de los instrumentos pblicos, las escrituras

pblicas no son los nicos instrumentos que pueden contener una fecha
que revista certidumbre. Esto, debido a que las normas relativas a los
notarios pblicos otorgan a estos funcionarios como atribucin principal
la de dar fe pblica de determinados actos en los cuales participan a
peticin de los particulares.
De lo expuesto podemos concluir en que son documentos de fecha
cierta aquellos en los que haya intervenido un notario pblico dando fe de
la misma, tales como las escrituras pblicas, las minutas con fecha o
firmas legalizadas y los contratos privados con fecha o firmas legalizadas,
adems de aquellos en los cuales ha sobrevenido la muerte o incapacidad
fsica de uno de los otorgantes.
De existir en la concurrencia de acreedores documentos privados de
fechas distintas y ninguno de ellos de fecha cierta, deber preferirse al que
tenga fecha ms antigua.
OBLIGACIONES DE DAR
155
1.5.2. Concurrencia de acreedores de bien inmueble

El artculo 1135 del Cdigo Civil dispone que cuando el bien es
inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se
ha obligado a entregarlo, se prefiere primero al acreedor de buena fe
cuyo ttulo fue primeramente inscrito. Si no ha habido inscripcin, se
prefiere al acreedor que tenga el ttulo de fecha cierta ms antigua. Si
ninguno de los acreedores tiene ttulo de fecha cierta, lo que no constituye un supuesto recndito, ser preferido aqul cuyo ttulo revista
mayor antigedad:
Articulo 1135.- Cuando el bien es inmueble y concurren
diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se lia obligado a
entregarlo,
se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo lia sido
primeramente
inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo
Como
se infiere, este supuesto no reviste problemas y simplemente
sea de
debe seguirse
el orden deSe
prelacin
previsto.
Despus
de todo,
al ser
fecha anterior.
prefiere,
en este
ltimo
caso,
el ttulo que
todos conste
los inmuebles bienes registrables, esto es susceptibles de inscripcin en
los
Registros
Pblicos,
resulta
lgico
que
se
le
d
preeminencia
a
de documento de fecha cierta ms antigua.
quien inscribi, con buena fe, pues en este caso la ley protege a aquel
que cuida con mayor diligencia sus derechos.
As, en el supuesto en que la obligacin de dar se origina como
consecuencia de una obligacin de transferencia de propiedad, aquel que
ha inscrito su derecho en los Registros ha tenido la diligencia de
convertir su propiedad relativa en absoluta.
Entonces, podramos concluir en que la solucin adoptada por el
legislador privilegia la seguridad jurdica, que es el fin sobre el cual se
construye la publicidad registral y, en general, el Derecho mismo.
1.5.3. Concurrencia de acreedores de bien mueble

Por otro lado, en el artculo 1136 se regula la concurrencia de
acreedores de bien mueble:
Artculo 1136.- Si el bien cierto que debe entregarse es
mueble y lo
reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor
se hubiese
obligado a entregarlo, ser preferido el acreedor de buena
fe a quien el
156
deudor hizo tradicin de l, aunque su ttulo sea de fecha

posterior.
Si el deudor no hizo tradicin del bien, ser preferido el
acreedor
cuyo ttulo sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este
Nos
inclinamos
ltimo
caso,a pensar que deberan seguirse, para el caso de los
bienesel
muebles
losde
mismos
principiosdefeclia
de proteccin
ai ms
ttuloregistrables,
que conste
documento
cierta
acreedor
diligente
antigua. que en el supuesto de los bienes inmuebles. En este
caso, sin embargo, nos encontraramos ante un nuevo problema, ya que
ambos acreedores podran ser considerados como diligentes: el primero,
por haber tenido la precaucin de exigir que se le haga entrega del bien, y
el segundo, por haber tenido la diligencia de inscribir primero su derecho
en los Registros Pblicos.
La problemtica que se puede presentar en el caso de bienes muebles se encuentra circunscrita al tema de los bienes muebles registrables y
no registrables.
-2 Si se tratase de un bien no registrable o registrable pero que no se
encuentre registrado, no habra obstculos conceptuales que aconsejaran
no âplicar el orden de prelacin consignado en el artculo 1136.
.' Sin embargo, podra argumentarse que debera ser preferido
aqul que inscribi primero su derecho, porque al inscribirlo l resulta
oponible erga omnes.
En el caso de los bienes muebles registrados a nuestro entender
pueden adoptarse cuanto menos dos interpretaciones distintas que, como
tales, acarrean consecuencias jurdicas diferentes.
La primera, la seguridad jurdica que los Registros permiten alcanzar, le dara preeminencia, respecto de aquel a quien le fue entregado el
bien, al derecho de quien inscribi su ttulo. Desde esa perspectiva se
preferira al Registro sobre la posesin', por considerar que esta ltima
constituye un signo de recognoscibilidad de derechos que brinda una
informacin imperfecta y, por ende, menos segura que la del Registro.
Los defensores de esta posicin tienen como argumento que la informacin hecha pblica por posesin no puede generar confianza plena en
todos los casos, por basarse en la apariencia.
No obstante que no cuestionamos la esencia de ese argumento, nos
inclinamos por una interpretacin distinta, esto es por la adoptada en la
norma contenida en el artculo 1136.
OBLIGACIONES DE DAR
As, consideramos que debe tener preferencia aquel a quien en

efecto se le entreg el bien cierto registrable, y ello por una sencilla razn.
Este sujeto ha sido ms diligente que aqul que registr el bien.
Admitimos, como ya lo expresamos, que el Registro es el signo de
recognoscibilidad de derechos que puede generar mayor confianza y
certidumbre. Sin embargo, por la naturaleza de los bienes de que se trata,
esto es bienes muebles, la posesin de los mismos se vuelve
indispensable para la adquisicin del derecho.
El Derecho debe dar preferencia a la diligencia del sujeto que s se
preocup porque se le entregue el bien mueble, independientemente de si
ste era o no registrable.
Por otro lado, debemos precisar que entendemos a la buena fe a la
que hacen referencia tanto el artculo 1135 como el artculo 1136, como
sinnima de desconocimiento o ignorancia, pero siempre y cuando en
ellos no haya mediado un actuar negligente por parte del acreedor. De lo
contrario, ese acreedor no podra participar en la concurrencia.
Consideramos necesario dejar establecido que el Cdigo Civil
Peruano de 1984, en lo relativo al orden de prelacin en la concurrencia
de acreedores de bienes inmuebles, ha dado preferencia al acreedor de
buena fe que inscribi su ttulo en el Registro de la Propiedad Inmueble,
prevaleciendo dicho ttulo por sobre aquellos de los dems acreedores.
Pero debe tenerse presente que, para la configuracin de la concurrencia
de acreedores, vale decir, para que un acreedor sea considerado en dicha
concurrencia, resulta imprescindible que haya actuado de buena fe. En tal
orden de ideas, si un acreedor fuese de mala fe, aunque hubiera inscrito su
derecho en el Registro, no sera preferido frente a cualquier acreedor de
buena fe, por ms dbil aunque veraz que sea su ttulo.
Por otra parte, del anlisis efectuado se desprende que siempre
habr, como consecuencia de la aplicacin de los artculos 1135 y 1136
del Cdigo Civil, un solo acreedor que sera preferido para la entrega del
bien. Sin embargo, consideramos necesario distinguir segn el ttulo o
causa eficiente del acreedor preferido.
Si el acreedor preferido recibe el bien a ttulo de propietario, dicho
acreedor no tendr problema en el futuro; pero los dems acreedores
vern frustradas sus expectativas referentes a la adquisicin de sus
respectivos derechos relativos al bien objeto de la prestacin de dar.
157
138
Consideramos lgico que el deudor de dicho bien deber responder, al

haber inejecutado culposa o dolosamente las obligaciones que contrajo
respecto de tales acreedores, por una indemnizacin de daos y
perjuicios.
En el supuesto de que el acreedor preferido en la concurrencia
tuviese un ttulo que implicase nicamente el derecho de posesin, uso o
disfrute temporal del bien, y otro de los acreedores (de los no preferidos)
tuviese un ttulo que le diese derecho a la propiedad del bien, al finalizar
el plazo de posesin, uso o disfrute del bien tal como fue establecido
en la obligacin por parte del acreedor preferido, ste deber entregar
el bien al acreedor no preferido, quien desde este momento lo poseer
como le corresponde, es decir en calidad de propietario.
Resulta necesario, en este punto, efectuar una precisin. Es evidente
que el propietario-acreedor tuvo que soportar la preferencia de otro
acreedor para la entrega inmediata del bien; y por ello tendr derecho, al
igual que cualquier otro acreedor de ios no preferidos en los rdenes
prelatorios del Cdigo Civil (artculos 1135 y 1136), a demandar del deudor que incumple el pago una indemnizacin por los daos y perjuicios
sufridos por culpa o dolo de tal deudor. Sin embarg, en caso de que el
acreedor-propietario postergado se vea beneficiado con el pago de una
renta por parte del acreedor preferido para la entrega inmediata, dicho
acreedor-propietario deber descontar los montos recibidos por concepto
de renta del monto total de la indemnizacin que pudiese demandar al
deudor por concepto de los daos y perjuicios sufridos. Situacin diversa
es la que afrontara el acreedor-propietario postergado, en caso de que el
acreedor preferido para la entrega inmediata fuese solamente comodatario
del bien, ya que en tal calidad no pagara suma alguna por la posesin del
bien. Es evidente que en este ltimo caso el lucro cesante del acreedor y,
por consiguiente, la indemnizacin que podra exigir al deudor, sera sin
deduccin alguna.
2.5.4. Concurrencia de arrendatarios
Para concluir el anlisis de los artculos 1135 y 1136, nos queda un
ltimo comentario que se centra en la convivencia de estos preceptos
legales con el artculo 1670 del Cdigo Civil, el cual recoge una norma
especial referida a la concurrencia de arrendatarios.
OBLIGACIONES DE DAR
En el artculo 1670 se establece que cuando se arrienda un mismo

bien a dos o ms personas, se prefiere al arrendatario de buena fe cuyo
ttulo ha sido primeramente inscrito, o, en defecto de inscripcin, al que
ha empezado a poseerlo. Si ninguno ha empezado a poseerlo, se prefiere
al arrendatario cuyo ttulo sea de fecha cierta ms antigua, y, en su
defecto, simplemente al que tenga el ttulo de fecha ms antigua.
La citada norma puede llegar a colisionar con lo establecido en los
artculos 1135 y 1136, los cuales, como bien sabemos, son de aplicacin
general a la multiplicidad de obligaciones de dar o contratos susceptibles
de generar dichas obligaciones.
Cabe imaginar un supuesto en el cual estuvisemos ante una concurrencia de acreedores en la que algunos de ellos sean arrendatarios, y
los restantes cuenten con ttulos de distinta naturaleza. En este caso
habra que aplicar nicamente las reglas generales de los artculos 1135 y
1136, y abstenernos de hacerlo con relacin al artculo 1670, el cual slo
sera aplicable cuando la totalidad de los acreedores que concurran para
la entrega de un bien sean arrendatarios.
1.6. Prdida de un bien cierto

El artculo 1137 del Cdigo Civil Peruano de 1984 recoge algunos
supuestos en los cuales la ley considera que se pierde un bien cierto a
cuya entrega se ha obligado un deudor con su acreedor. Se entiende que
la prdida origina diversas consecuencias, desarrolladas ms adelante,
cuando estudiemos los supuestos contemplados por el artculo 1138,
relativo a la teora del riesgo:
Artculo 1137.- La prdida del bien puede producirse:
1.- Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial.
2- Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de l o, aun
tenindolas, no se pueda recobrar.
3.- Por quedar fuera del comercio...............
El primer caso, contemplado por el inciso primero del artculo

1137, es aquel en el cual el bien perece o sea intil para el acreedor por
dao parcial. El perecimiento de un bien puede revestir diversas
caractersticas. En los casos de seres vivos, se entiende claramente cul
es el sentido del perecimiento, pues coincide con la muerte fsica. Sin
159
OBLIGACIONES DE DAR
160
FELIPE OSTERU.MC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
embargo, el concepto no es tan claro en el caso de los bienes que nc son

seres vivos. Un vehculo perecer, obviamente, cuando se destruya. En
todo caso, lo cierto es que el concepto no puede aplicarse con excesiva
rigidez.
Debemos sealar, adems, que para efectos prcticos, en el Derecho
peruano puede no tener mayor importancia distinguir la destruccin total de
la destruccin parcial, ya que el dao parcial del bien, que le hace intil
para el acreedor, tambin es un supuesto de prdida.
Se tratara del caso en que no se produce el perecimiento o destruccin total del bien. Aunque este no se destruye totalmente sufre un dao
parcial que lo hace intil para el acreedor. Podra entenderse como un
ejemplo de esta situacin, el que un automvil sufra un accidente, a
consecuencia del cual se destruya toda la parte delantera, inutilizndose el
motor y otras piezas fundamentales del vehculo. En este ea^so sera
posible sostener que no ha habido una destruccin total, y que por lo tanto
el bien no habra perecido, pero ser igualmente claro que, el dao
ocasionado al vehculo es de tal magnitud que lo har totalmente intil para
el acreedor. Esta hiptesis tambin est prevista, comojequivalente a
prdida, por el mismo inciso primero del artculo 1137 del Cdigo Civil.
El inciso segundo del precepto mencionado seala el caso en el cual
el bien desaparezca de modo tal que no se tenga noticias de l o, aun
tenindolas, no se pueda recobrar.
De este inciso podemos extraer claramente dos supuestos distintos. El

primero es la desaparicin del bien, sin que se tenga noticias de l. Vamos a
consignar un ejemplo, a nuestro juicio ilustrativo. Si una persona se hubiese
obligado a entregar a otra una pelota de playa, y precisamente en la playa
evidentemente antes de la entrega, jugando con esa pelota, la misma
se introduce en el mar y ste la arrastra, sin posibilidad de recuperacin,
hasta perderse en el horizonte, se habr configurado un supuesto en el cual
el bien ha desaparecido, sin tenerse nocin de dnde puede estar, ya que las
corrientes marinas lo pueden haber hecho llegar a cualquier parte.
Un ejemplo del segundo supuesto de este mismo inciso segundo del
artculo 1137 del Cdigo Civil Peruano, podra ser aqul en el cual un
andinista se hubiese obligado frente a otro compaero de aven-
turas a entregarle su reloj, resistente a golpes fuertes y especial para

efectuar dicha actividad de alturas y temperaturas extremas. En una
excursin, al deudor se le cae el reloj a una grieta de una profundidad de 50
metros, en las alturas de la Cordillera de los Andes. Luego de cado el
artefacto, y utilizando largavistas, los andinistas logran ubicar exactamente
dnde se encuentra dicho bien. Sin embargo, constatan que, pese a conocer
su ubicacin, resulta fsicamente imposible recuperarlo, por la inhspita
naturaleza de la zona y lo angosto de la grieta donde se encuentra.
El inciso tercero del artculo 1137 del Cdigo Civil Peruano establece que se considerar perdido un bien cuando ste quede fuera del
comercio. En realidad, los bienes se encuentran fuera del comercio en
razn de alguna norma legal que as lo prescriba.
Supongamos que se trata de cigarrillos, los cuales hoy en da pueden
ser perfectamente comercializados. Imaginemos que una persona se ha
obligado ante otra a entregarle dos cajas determinadas de cigarrillos, dentro
de dos das. Si as fuese, y al da siguiente de celebrado el contrato el
gobierno a travs de un decreto supremo prohibiese la venta y
comercializacin de los cigarrillos, bajo cualquier modalidad, dentro del
territorio de la Repblica, sera evidente que estos bienes habran quedado
fuera del comercio, razn por la cual en virtud de lo establecido por el
inciso bajo comentario del artculo 1137, debe entenderse que dicho bien se
ha perdido.
Antes de concluir nuestros comentarios sobre el inciso tercero del
artculo 1137 del Cdigo Civil Peruano, debemos sealar que consideramos tambin comprendido en este inciso al supuesto en el cual un bien
sea expropiado.
1.7. Teora del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto

El artculo 1138 del Cdigo Civil Peruano de 1984 contiene las
reglas que establecen cul de las partes de larelacin obligacional debe
sufrir o correr con el riesgo de la prdida de la contraprestacin, ante la
imposibilidad de ejecucin de la prestacin o su deterioro. Conviene
reiterar que el mbito de aplicacin general del artculo 1138, al igual que
del resto de normas de obligaciones de dar, corresponde a la generalidad de
las mismas y no slo a las obligaciones de dar que impliquen transferir la
propiedad de un bien.
161
Articulo 1138.- En las obligaciones de dar bienes ciertos se

observan, hasta su entrega, las reglas siguientes: 1.- Si el bien se
pierde por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta; pero
el
acreedor deja
de estar obligado a su contraprestacin, si la
FELIPE OSTERIJNC PARODI / MARIO CASTILLO FREVRE
hubiere,
y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente
indemnizacin.
Si como consecuencia de la prdida, el deudor obtiene una
indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin
de
la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la entrega de
tal
indemnizacin o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin de
daos y
perjuicios se reduce en los montos correspondientes. 2.- Si el
bien
se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por
resolver la obligacin, o por recibir el bien en el estado en que
se
encuentre y exigir la reduccin de la contraprestacin, si la
hubiere, y el pago de la correspondiente indemnizacin de
daos y
perjuicios, siendo de aplicacin, en este caso, lo dispuesto en
el
segundo prrafo del inciso 1. Si el deterioro es de escasa
importancia, el acreedor puede exigir la reduccin de la
contraprestacin,
en su caso.
3.- Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligacin del
deudor queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la
contraprestacin, si la hubiere. Si el deudor obtiene algn beneficio
con
la resolucin de SIL obligacin, su valor reduce la
contraprestacin
a cargo del acreedor.
4.- Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, ste tiene la
obligacin de recibirlo en el estado en que se halle, sin
reduccin
alguna de la contrapreslacin, si la hubiere. 5.- Si el bien se
pierde sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda
resuelta, con prdida del derecho a la contraprestacin, si la
hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y
acciones que hubiesen quedado relativos al bien. 6.- Si el bien
se
deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las
consecuencias
del deterioro, efectundose una reduccin proporcional de la
contraprestacin. En tal caso, coiresponden al deudor los
derechos
OBLIGACIONES DE DAR
Queda claro con la lectura de la norma trascrita que el artculo 1138

del Cdigo regula la teora del riesgo, destinada a verificar cul de las dos
partes en la relacin jurdica (el acreedor o el deudor) es quien tiene que
sufrir el riesgo por la prdida de la contraprestacin, si la hubiere, y
eventualmente mdemnizar por daos y perjuicios.
La teora del riesgo adquiere relevancia cuando para la ejecucin de
la prestacin deba mediar un lapso apreciable en el tiempo desde el
momento en que se celebr el contrato o, en general, desde el momento en
que tuvo nacimiento la obligacin, hasta el momento en que sta deba
ejecutarse. Resulta claro que en este caso, en el intervalo podra ocurrir una
prdida o un deterioro del bien objeto de la prestacin.
Analizando los diversos principios contenidos en el artculo 1138 del
Cdigo Civil Peruano de 1984, advertimos que el inciso primero trata
acerca del supuesto en el cual el bien se pierda por culpa del deudor.
En este caso la ley considera que:
(a) La obligacin queda resuelta, deducindose ello de que ya
resultar imposible ejecutar la prestacin.
(b) El acreedor dejar de estar obligado a ejecutar su contraprestacin, en el caso de tratarse de un contrato con prestaciones recprocas.
(c) El deudor estar sujeto al pago de una indemnizacin por los

daos y perjuicios que le hubiese causado al acreedor, de ser el caso.
Un ejemplo del supuesto regulado por el inciso primero del artculo
1138 es aqul en el cual una persona se obliga ante otra a entregarle un
automvil. La noche anterior a su entrega, decide dar una vuelta al barrio
conduciendo el vehculo, y al hacerlo sufre un accidente, causado por l
mismo, ya que se produjo al haber cruzado una calle sin observar la luz
roja del semforo. Si como consecuencia de dicho accidente el auto se
destruye totalmente (perece) o sufre tales daos que lo hagan intil para el
acreedor (lo que tambin constituye un supuesto de perecimiento), se habr
producido la prdida del bien, y por lo tanto sern de aplicacin las
consecuencias previstas por el inciso primero de este artculo.
En ese caso, el acreedor dejar de estar obligado a pagar la contraprestacin que se haba comprometido a entregar a cambio del
automvil.
163
154
Resulta claro que para el supuesto en el cual el bien se pierda por

culpa (concepto dentro del cual se incluye obviamente al dolo) del deudor,
la ley ha establecido el principio de que ste sufre la prdida de la
contraprestacin y queda sujeto al pago de la indemnizacin correspondiente.
El segundo prrafo del inciso primero establece algunos principios
destinados a que el acreedor vea satisfechos, de la manera ms expeditiva,
sus derechos. En tal sentido, si el vehculo hubiese estado asegurado y el
deudor recibiese por concepto del accidente y del dao ocasionado al
vehculo (que en este caso sera un siniestro total) una indemnizacin, el
acreedor podra exigir la entrega de tal indemnizacin o sustituirse al
deudor en la titularidad del derecho contra el tercero, reducindose la
indemnizacin de daos y perjuicios en los montos correspondientes.
S^suponemos que la cantidad que el acreedor del vehculo se haba
comprometido a entregar al deudor como precio era de 16,000 nuevos
soles, y el acreedor hubiese sufrido daos y perjuicios generados por
concepto de la falta de entrega del bien por parte del deudor, por un monto
de 5,000 nuevos soles, dicho acreedor tendra la oportunidad de hacerse
cobro de esta ltima suma del monto que la Compaa de Seguros deba
pagar al deudor. En tal sentido, el deudor solamente recibira por concepto
del siniestro la cantidad de 11,000 nuevos soles. Los otros 5,000 nuevos
soles corresponderan al acreedor. Todo esto, desde luego, en la medida en
que el siniestro estuviese cubierto por la pliza de seguros correspondiente.
El segundo prrafo citado tambin se refiere al caso en que exista
concurrencia de culpas entre el deudor y un tercero, lo que significa que el
acreedor podra exigir directamente la indemnizacin al tercero que
contribuy a causar el dao.
El inciso segundo del artculo 1138 contempla el caso en el cual el
bien se deteriora por culpa del deudor. La determinacin en cada supuesto
de si ha habido prdidas en los trminos del artculo 1137 o
simplemente deterioro de la cosa, es una cuestin de hecho sobre la que no
conviene generalizar en abstracto, sino atenerse a las circunstancias del
caso, teniendo el deudor que proporcionar la prueba de esas circunstancias,
segn los principios generales vigentes al respecto. Si la cosa se hallase
deteriorada en el momento de la entrega y el acreedor
OBLIGACIONES DE DAR
pretendiera que no lo estaba cuando la obligacin se convino, incumbe al

deudor la prueba de que el deterioro ya exista y que el acreedor lo tuvo en
cuenta al contratar.
En el caso del artculo 1138, inciso segundo, se otorga al acreedor
una opcin entre:
(a) Resolver la obligacin; o
(b) Recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la
reduccin de la contraprestacin, si la hubiere.
En ambos supuestos ser procedente una indemnizacin de daos y
perjuicios, si stos se hubiesen producido en detrimento del acreedor.
El deterioro, para dar lugar a la resolucin de la obligacin, debe ser,
por lo menos, apreciable, ya que si el bien se hubiese deteriorado
ligeramente, no debera haber lugar a tal posibilidad.
El inciso segundo del artculo 1138 tambin otorga al acreedor los
derechos a percibir la indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos,
del monto que el deudor del bien recibiese como indemnizacin por
concepto del contrato de seguro concertado con alguna Compaa de este
ramo, o, de estar frente al supuesto, de exigir la reparacin a un tercero que
hubiera contribuido con la culpa del deudor a ocasionar la prdida del bien.
De lo sealado, resulta evidente que en el inciso segundo del artculo
1138 tambin se ha adoptado el principio por el cual el riesgo de prdida
de la contraprestacin lo sufrir el deudor.
Por otra parte, el inciso tercero del artculo 1138 del Cdigo Civil
regula un supuesto distinto: aqul en el cual el bien se pierde por culpa
(evidentemente tambin se incluye al dolo) del acreedor. En este caso el
riesgo de prdida de la contraprestacin debe ser asumido por el acreedor,
ya que obedecera a su actuar culposo (o doloso) que la prestacin se
hubiera perdido (comprendiendo dentro de la prdida a cualquiera de los
supuestos establecidos por el artculo 1137).
Para el referido inciso tercero, la consecuencia de dicha prdida ser
que la obligacin del deudor quede resuelta, conservando el deudor el
derecho a recibir del acreedor culpable, el pago de la correspondiente contra prestacin (en caso de ser un contrato de prestaciones recprocas).
165
OBLIGACIONES DE DAR
166
Adicionalmente, este inciso prescribe que si el deudor obtuviese

algn beneficio con la resolucin de su obligacin, su valor reduce la
contraprestacin a cargo del acreedor, evitndose as que la imposibilidad
beneficie al deudor ms all de lo que representaba el valor del bien.
Por otra parte, el inciso cuarto del artculo 1138 contempla el
supuesto en que el bien se deteriore por culpa del acreedor, caso en el cual
ste tendr la obligacin de recibirlo en el estado en que se halle, sin
reduccin alguna de la contraprestacin, si la hubiere. Solucin lgica y
justa, sin duda.
El inciso quinto del artculo 1138 contempla el supuesto de prdida
del bien sin culpa de las partes (acreedor ni deudor). Para este caso, la ley
pudo optar entre cualquiera de los siguientes tres principios:
(a) El riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufre el deudor;
(b) El riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufre el acreedor; o,
(c) El riesgo de prdida de la contraprestacin lo asumen, por igual,
acreedor y deudor.
En el primer caso, si el bien se perdiese, el deudor nada recibira,
puesto que el acreedor ya no estara obligado a la ejecucin de la contraprestacin.
En el segundo caso, el acreedor, a pesar de no recibir nada, estara
obligado al pago del ntegro de su contraprestacin.
En el tercer caso, el acreedor, si bien no tendra que pagar el ntegro
de su contraprestacin, s debera sufragar la mitad de la misma o de su
valor. En este sentido se entendera que ambas partes asumiran el riesgo de
la prdida.
Reconociendo que ninguno de los principios mencionados constituye
uno de justicia absoluta, y que ms bien este problema se resuelve con una
norma legislativa, el Cdigo Civil Peruano de 1984 ha optado por el
primero de ellos, vale decir, por aquel que sostiene que en caso de prdida
del bien sin culpa de las partes, el riesgo de prdida de la contraprestacin
lo sufra el deudor.
La regla contenida en el inciso quinto del artculo 1138, en tanto se
funda en la interpretacin de la voluntad presunta de las partes, es
meramente dispositiva, lo que implica que puede ser excluida por los
contratantes si as lo prefieren. En ejercicio de su autonoma privada, ellos
podran colocar el riesgo con cargo al acreedor, decidiendo que ste se
hallar sujeto a cumplir con su propia obligacin, aunque un caso fortuito o
de fuerza mayor le impida a la otra parte cumplir con la suya, o, incluso,
compartiendo los riesgos entre acreedor y deudor.
Siguiendo con nuestro anlisis del inciso quinto del artculo 1138 del
Cdigo Civil, vamos a utilizar dos ejemplos para ilustrar el principio en l
contenido:
(a) Un deudor debe a su acreedor un automvil, por el cual este
ltimo le va a pagar la cantidad de 16,000 nuevos soles. Si antes de la
entrega el bien se pierde por un acto en el cual no hubiese mediado culpa
alguna de los contratantes (por ejemplo, un atentado terrorista), el deudor
sufrir la prdida del bien, entendindose que su obligacin queda resuelta
y que el acreedor nada le va a pagar.
Pero aqu queremos plantear un tema adicional; el de la transferencia
de propiedad.
En este ejemplo, por ser un bien mueble el objeto de la prestacin,
ser el deudor quien sufra su prdida, no en su calidad de deudor, sino
como propietario del mismo (ya que en virtud del artculo 947 del Cdigo
Civil, la propiedad mueble se transfiere con la entrega del bien), y adems,
sufrir la prdida de la contraprestacin, ya que el acreedor ndale pagar.
(b) Si tomando en cuenta la misma estructura del ejemplo anterior, el
objeto de la prestacin del deudor de bien cierto no fuera un automvil,
sino una casa, y dicha casa se destruyese (esta vez, por un terremoto), la
prdida como dueo no la soportara el deudor, sino el acreedor, pues
aunque no le ha sido todava entregado el bien, ya sera propietario del
mismo, debido a que el artculo 949 del Cdigo Civil establece que la
propiedad inmueble se transfiere con la sola obligacin de enajenar.
Pero'en este caso, el riesgo de la contraprestacin, de acuerdo al principio
contenido en el inciso quinto del artculo 1138 del Cdigo Civil, lo
asumira el deudor, al no recibir nada a cambio por parte del acreedor.
En este caso, el acreedor nada deber pagar, pero el bien ya habra
sido suyo al momento en que se destruy sin culpa de las partes.
167
168
Esta situacin no tendra trascendencia alguna si el bien se hubiese

destruido en su totalidad, pues nada habra quedado de l, y por lo tanto
quien hubiese sido su dueo no podra obtener utilidad de los restos del
mismo.
Sin embargo, al tratarse de una casa, sera evidente que el terreno de
la misma quedara subsistente (ya que el terreno no se habra perdido). En
este caso tendramos un problema jurdico.
De acuerdo con las normas relativas a la transferencia de propiedad,
el acreedor de la casa es el propietario del terreno sobre el que est
construida, y habra adquirido la propiedad del mismo a cambio de nada
(lo que resultara injusto). Pero la segunda parte del inciso quinto del
artculo 1138 establece que en este caso correspondern al deudor los
derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien. Y es esto
ltimo lo que prevalece en la evaluacin del tema puntual que estamos
analizando, pues la letra del precepto es clara e indubitable.
Por otra parte, la solucin planteada por el inciso sexto del artculo
1138 al tema del deterioro del bien sin culpa de las partes, recoge el mismo
principio que el inciso anterior, en el sentido de que es el deudor quien
asume el riesgo de la contraprestacin como consecuencia del deterioro,
correspondindole los derechos y acciones que l pueda originar.
1.8. Presuncin de culpa del deudor

La presuncin establecida en el artculo 1139 del Cdigo Civil
Peruano resulta una iuris tantum:
Artculo 1139- Se presume qu la -prdida o deterioro del
bien
en posesin del deudor es por culpa suya, salvo prueba en
conEl frario.
sentido de la norma es adecuado, ya que si la prdida del bien se
produce antes de la entrega, resultar usual que l est en posesin del
deudor, y ser este deudor, por tanto, quien se encuentre en contacto
directo con el bien, razn por la cual ser consciente de las razones que
llevaron a su prdida o deterioro; razones que, no est dems decirlo, en la
mayora de los casos sern desconocidas por el acreedor.
Por este motivo nos parece justo que el Cdigo Civil haya establecido la presuncin de que la prdida o deterioro obedezca a culpa del
deudor. Naturalmente que el deudor, si la prdida o deterioro no
OBLIGACIONES DE DAR
169
se hubiese producido por su culpa, tendr la oportunidad de efectuar los

descargos correspondientes, demostrando que actu con la diligencia
ordinaria requerida, o que la prdida o deterioro se debi a causas que no le
son imputables, o a caso fortuito, fuerza mayor o, incluso, a culpa del
acreedor; todo ello por admitir el precepto prueba en contrario.
Esta norma, por lo dems, es coherente con el artculo 1329 del
Cdigo Civil (Se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor).
1.9. Prdida del bien en obligacin proveniente de delito o falta

Artculo 1140.- El deudor no queda eximido de pagar el valor
del bien cierto, aunque ste se haya perdido sin culpa, cuando
la
obligacin proviene de delito o falta. Esta regla no se aplica si
el
Como
sabemos,
dos constituido
grandes fuentesen
demora.
las obligaciones son la
acreedor
halas
sido
voluntad y la ley.
En el caso de la ley, existen disposiciones en el rea civil que
impiden efectuar determinados actos, y algunas otras, en el campo penal,
que sancionan la comisin de dichos actos por constituir delitos o faltas.
Para efectos del artculo 1140 nos interesan los delitos y faltas contra el
patrimonio.
Si la obligacin proviniese de alguno de esos supuestos, no se
aplicaran las normas del inciso quinto del artculo 1138.
Segn lo establece el artculo 1140, la obligacin del deudor (en este
caso, de quien comete el delito o la falta) no queda resuelta, sino que ste
se encontrara obligado no a devolver el bien, pues le ser imposible
hacerlo, sino a devolver el valor del mismo.
La nica excepcin planteada por el artculo bajo comentario sera el
caso en que el acreedor hubiese sido constituido en mora por el deudor
que ha cometido la falta o delito.
1.10. Gastos de conservacin

Artculo 1141.- Los gastos de conservacin son de cargo del
propietario desde que se contrae la obligacin hasta que se
produce
OBUGACIONES DE DAR
la entrega. Si quien incurre en ellos no es la persona a quien

corresponda efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo
gastado,
Losms
gastos
deintereses.
conservacin deben ser asumidos, en una primera
sus
instancia, por el deudor, ya que es ste quien se encuentra en posesin del
bien, y quien mejor conoce lo necesario para mantenerlo en un estado de
conservacin similar a aqul que tena cuando surgi la obligacin de
entregarlo al acreedor, sea tal deudor propietario del bien o no. Cabe
resaltar que la figura del deudor podr o no coincidir con la del propietario
del bien.
La conservacin del bien suele imponer gastos. A su turno, los gastos
de simple mantenimiento son usualmentc de sencilla verificacin. El tema
es ms complejo cuando nos introducimos en el mundo de las mejoras.
I?ara que alguna mejora constituya un gasto d conservacin del
bien, deber ser estrictamente necesaria para que el bien se mantenga hasta
su entrega en similar estado al que tena al momento en que surgi la
obligacin. Cualquier mejora que no conduzca a dicho fin, no tendra el
carcter de gasto de conservacin. Luego, para que una mejora constituya
un gasto de conservacin, deber haber sido hecha por el poseedor no
propietario, lo que, en casos usuales (salvo pacto en contrario), se limitar
exclusivamente al mbito de los bienes inmuebles, pues en estos casos ya se
habra transferido la propiedad del bien al acreedor, quien deber
reembolsar su valor al deudor no propietario.
El Cdigo Civil prev en su artculo 916 a las mejoras como necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro del
bien, razn por la cual, en nuestro concepto, toda mejora necesaria deber
considerarse como gasto de conservacin.
Agrega dicho artculo que son mejoras tiles las que sin pertenecer a
la categora de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. En ;tal
sentido, consideramos que sera difcil que una mejora til presente la
categora de gasto de conservacin. A nuestro entender, podra serlo cuando
no revista mayor valor y est directamente relacionada con el
mantenimiento del bien.
Pero el hecho de que una mejora til no sea considerada como gasto
de conservacin, no quiere decir que por tal circunstancia necesa-
mente deje de ser abonada por el propietario del bien, si es efectuada por
el poseedor no propietario que deba entregar un bien.
Es indudable que las mejoras de recreo, vale decir aqullas que sin
ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad,
no podran ser consideradas como gastos de conservacin del bien.
Otro tema relacionado con este rubro es el rgimen de los frutos en
las obligaciones de dar bienes ciertos.
Frutos son los provechos renovables que produce un bien sin que se
altere ni disminuya su substancia. Los frutos son naturales, industriales y
civiles. Son frutos naturales los que provienen del bien, sin intervencin
humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la
intervencin humana. Son frutos civiles los que el bien produce como
consecuencia de una relacin jurdica.
Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario,
productor y titular del derecho, respectivamente, sin perjuicio de los
derechos adquiridos. Se perciben los frutos naturales cuando se recogen,
los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando so recaudan.
En tal sentido, segn lo previsto por el Cdigo Civil, los frutos
siempre correspondern al propietario del bien, independientemente de si
ste es el deudor (si es que en la obligacin de transferir propiedad, sta
todava no se hubiese transferido) o si ste es el acreedor (si es que en una
obligacin de transferir propiedad, sta ya se transmiti).
Retomando el tema de los gastos, son principios asumidos por la
generalidad de la doctrina que los gastos de conservacin son de cargo del
propietario desde que se contrae la obligacin hasta que se produce la
entrega, y que si quien incurre en ellos no es la persona a la que
corresponda efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo gastado, ms
sus intereses; no obstante, existen algunos temas derivados de este
principio, sobre los cuales precisa reflexionar.
Parecera que estos conceptos han sido pensados en funcin a una
obligacin de dar en la cual el deudor es el propietario del bien, y adems
de ello, que dicho deudor se ha obligado a entregar el bien en propiedad.
Pero ste es slo uno de los supuestos susceptibles de presentarse
respecto a las obligaciones de dar. En tal sentido, si bien puede
171
172
constituir el caso ms frecuente, no deja por ello de ser un supuesto ms.

As, consideramos conveniente analizar algunas otras hiptesis:
a) Si el deudor de la obligacin de dar un bien no es propietario del
mismo, ni tampoco lo es el acreedor, parece evidente que el propietario
del bien no tendra que sufragar gasto de conservacin alguno.
Es el caso del subarrendamiento, en el cual ni el subarrendador
(arrendatario en el contrato principal), ni el subarrendatario, son
propietarios del bien. En este caso, los gastos no corresponderan al
propietario.
b) Si se trata de una obligacin de dar que implique la restitucin
del bien al acreedor (el mismo que puede o no ser su propietario).
En este caso, en las obligaciones de restituir un bien, los gastos de
conservacin no debern ser sufragados por el propietario del bien, vale
decir, por el acreedor.
Concretamente, para ilustrar el caso, apelamos a un contrato de

arrendamiento celebrado entre el propietario (arrendador) y el inquilino
o'arrendatario.
Nos estamos refiriendo a la obligacin del inquilino de restituir el
bn al momento de la terminacin del plazo establecido en el contrato. Es
evidente que durante toda la vigencia del plazo en que el arrendatario haga
uso del bien, est en la obligacin de conservarlo y de sufragar los gastos
que demande tal conservacin; y de igual evidencia es que el propietario no
deber asumir los gastos de conservacin del bien durante todo el tiempo
en que est vigente el contrato de arrendamiento, lapso durante el cual
quien debe efectuar y cargar con el costo de su conservacin es, sin lugar a
dudas, el inquilino.
2.
OBLIGACIONES DE DAR
OBLIGACIONES DE DAR" BIENES INCIERTOS

No obstante que los artculos ya revisados se refieren a las obligaciones de dar bienes ciertos, precisa sealarse que no slo podrn
constituir objeto de las obligaciones de dar bienes que revistan dicho
carcter, sino tambin los bienes f ungibles y los bienes inciertos.
Bien incierto es aquel que, constituyendo el objeto de una prestacin
de dar, no se encuentra determinado, pero es determinable.
173
El tema de las obligaciones de dar bien incierto recibe tratamiento

normativo del artculo 1142 al artculo 1147 del Cdigo Civil.
2.2. Especificaciones mnimas
Artculo 1142- Los bienes inciertos deben indicarse, cuando
menos, por su especie y cantidad.
Como se observa, nuestro ordenamiento jurdico exige como requisitos
mnimos para los bienes inciertos o determinables, el que estos estn
especificados cuando menos en su especie y cantidad. Estas exigencias
se justifican en razn de que cuando se genera una obligacin, la prestacin
debe ejecutarse, y el deudor debe estar comprometido seriamente a
cumplirla. En tal sentido como lo afirma claramente la doctrina
francesa si no se estableciesen al menos la especie y la cantidad, podra
un deudor estar obligndose y estar en aptitud de desobligarse, a su mero
arbitrio, de lo pactado o prescrito por la ley. Para ilustrar lo mencionado
vamos a citar dos ejemplos:
(a) Si el deudor se obligase a entregar dos animales a cambio de
1,000 nuevos soles, no habra contrado una obligacin seria, al no sea
lar la especie de dichos animales, ya que podra cumplir entregando
dos insectos de ningn valor, con lo que estara burlando a su acreedor,
quien s le tendra que pagar los 1,000 nuevos soles prometidos.
(b) Igual falta de seriedad ocurrira si el deudor se obligase a en
tregar gallinas a cambio de 4,000 nuevos soles. En este caso, si bien se
habra sealado la especie, nada se habra dicho acerca del nmero o can
tidad de dichas gallinas, razn por la cual, de permitirse un pacto de estas
caractersticas, el deudor podra satisfacer su prestacin entregando al
acreedor dos gallinas, a cambio de los 4,000 nuevos soles prometidos.
En este punto debemos diferenciar a los bienes inciertos (aquellos
susceptibles de determinacin) de los bienes fungibles. Fungiles son
aquellos bienes susceptibles de sustituirse unos por otros, siendo esta
situacin indiferente para el cumplimiento de una prestacin, ya que en el
caso de los bienes fungibles, cualquier individuo es prcticamente idntico
a otro y no hay forma de identificar o distinguir a uno de otro (sin
introducirles modificacin alguna). En los bienes fungibles no se realizar
una eleccin en sentido estrictamente jurdico, sino una individualizacin
en el sentido comn de la palabra.
174
Por ejemplo, sern fungiles una botella de Coca-Cola, envase no

retornable, de dos litros, con otra de la misma gaseosa, caractersticas y
capacidad. O, si estamos en presencia de una obligacin de entregar un
automvil nuevo de una cierta marca y un determinado modelo. Sin
embargo, este ejemplo podra llevarnos a anotar de manera preliminar
una reflexin en el sentido de si dicho vehculo es un bien fungible o uno
determinable. Se podra sostener que se trata de un bien determinable, pues
es susceptible de determinacin, al tener datos que permitan efectuarla (los
nmeros de placa, chasis, motor y serie). No obstante ello, la posicin
contraria tambin resulta interesante, puesto que, a pesar de ser un bien
identificable, dicha identificacin en la prctica resultara intil para el
acreedor, ya que le dara lo mismo su entrega como la de cualquier otro
vehculo que rena idnticas caractersticas.
Si nos inclinamos por considerar a dicho bien como determinable,
porque su eleccin resultara factible, esto nos conducira, para el caso de la
transferencia del riesgo, a solucin diversa de la aplicable si se tratara de
utrbien fungible, ya que si el bien se perdiese antes de su entrega sin culpa de las partes, de ser determinable y haber sido comunicada su eleccin al
acreedor, el deudor quedara liberado de dicha obligacin (la misma que se
habra extinguido), perdiendo el derecho a la contraprestacin. En cambio,
si lo considersemos fungible, sera irrelevante si el deudor hubiese
comunicado su eleccin al acreedor, puesto que de igual manera
tendra que reponer el vehculo perdido por otro similar y cumplir con
entregarlo.
En relacin al tema de los bienes fungibles y los bienes inciertos se
suscita un problema adicional que muchas veces pasa inadvertido. En ese
sentido, debemos precisar que el criterio de la antigedad del bien podra
llegar a ser de tal importancia que, ante dos bienes fsicamente iguales,
debamos concluir en que a pesar de esta situacin, dichos bienes no son
fungibles. Este tema es obviado en los tratados de Derecho.
Para ilustrar el caso, presentemos el supuesto de un bien fungible

cualquiera, el mismo que nunca tuvo uso, pero cuya fabricacin data de
hace 50 aos. Dicho bien es, se trate de la especie que se trate, uno original.
Si el da de hoy, la misma fbrica que lo produjo hace medio siglo produce
uno exactamente igual, este ltimo bien no ser un original, sino
OBLIGACIONES DE DAR
solamente una rplica. En este caso, a pesar de ser exactamente iguales

ambos bienes (lo que en una consideracin estrictamente simplista los
hara fungibles), podramos estar ante la situacin concreta de que el
original valga varias veces ms que la rplica. Imaginemos que el bien del
que hemos estado hablando sea una moneda o medalla de una serie
conmemorativa de cualquier acontecimiento patrio.
Otro elemento que aunque en menor medida que el anterior
algunas veces pasa desapercibido en lo que respecta a los bienes fungibles
y a los bienes inciertos, es el del uso que se le da a un bien. Es evidente que
si hablamos de dos ejemplares completos de todos los tomos publicados de
nuestro Tratado de las Obligaciones, recin editado, ambos ejemplares
sern fungibles entre s, por la sencilla razn de que ambos tendrn las
mismas caractersticas. Est claro tambin que si uno de los ejemplares ya
hubiese sido ledo ntegramente, habr dejado de ser fungible respecto del
otro, pues en esta circunstancia uno ser nuevo y el otro usado.
Sera el mismo caso que cuando se tratase de dinero. En esta hiptesis es claro qu el dinero es un bien fungible diramos, el bien
fungible por excelencia . Sin embargo, poca atencin ha merecido el
hecho de que el dinero sea un bien identificable, ya que cada billete cuenta
con un nmero de serie distinto de otro. Si la determinabili-dad de un bien
estuviese marcada por la posibilidad de identificarlo o distinguir a ese bien
de otros de su misma especie, en el caso de los billetes estaramos ante uno
de bienes determinables. Sin embargo esto no es as. Nos hallaramos fuera
de toda razn y de todo principio si efecturamos tal afirmacin.
Por lo visto, podemos afirmar que la diferencia esencial entre lo
incierto y lo fungible es que en el primer caso siempre habr que elegir,
porque los individuos de la especie son diferentes; en lo fungible, en
cambio, no hay que elegir lo nico que hay que hacer es individualizar el
bien antes de realizar el pago, lo que puede tener una enorme injerencia en
la teora del riesgo.
Al acreedor no le afecta que el bien fungible con el que iba a pagarle
el deudor se pierda, pues esa prdida no va a ocasionar que la obligacin
se extinga, habida cuenta de que el deudor tendra que entregarle otro bien
igual al que se perdi.
175
176
FEUPE OSTERLINC PARODI / MARIO CASTIUJO FRKYRE
En el caso de los bienes inciertos esto es distinto, en la medida en que

el bien ya haya sido elegido, pues esa eleccin lo habra convertido en un
bien cierto y su prdida s extinguira la obligacin.
De esta manera, resulta adecuado recalcar que una vez que el bien
fungible se individualiza, no se convierte en un bien cierto, sigue siendo
fungible, y slo dejar de tener tal condicin en la relacin entre el
acreedor y el deudor cuando la prestacin sea pagada.
Debe mencionarse, para finalizar este apartado, que el Cdigo Civil
no ha regulado el tema de las obligaciones de dar bienes fungi-bles, puesto
que l se resuelve de manera sencilla y gil, aplicando las normas y
principios que inspiran el Derecho comn. Con la razn y el entendimiento
basta para solucionar cualquier problema derivado de estas obligaciones.
2.3. Reglas para la eleccin de bien incierto
Artculo 1143.- En las obligaciones de dar bienes
determinados
slo por su especie y cantidad, la eleccin corresponde al
deudor,
salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la
obligacin
de las circunstancias del caso.
Si la eleccin corresponde al deudor, debe escoger bienes de
calidad
no inferior a la media. Si la eleccin corresponde al acreedor,
El artculo 1143 del Cdigo Civil dispone en su primer prrafo que en
debe
caso de que la obligacin verse sobre bienes determinables de los cuales
escoger bienes de calidad no superior a la media. Si la
haya que escoger alguno de ellos para cumplir con su entrega, la eleccin
eleccin
corresponder al deudor de dichos bienes. Esta situacin responde a la
corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad
necesidad de las cosas, puesto que es el deudor quien precisamente se
media.
encuentra en directa relacin con los bienes dentro de los cuales hay que
escoger alguno(s) y es quien de manera ms rpida y efectiva puede
efectuar dicha eleccin, sin incurrir en mayores gastos. Naturalmente, tal
como lo establece la ley, podra ocurrir que no sea al deudor a quien
corresponda efectuar dicha eleccin, si esto se dedujese de la propia ley, del
ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. De no corresponder
al deudor la eleccin del bien, ella la har el acreedor o un tercero, al cual
las partes de comn acuerdo hubiesen
OBLIGACIONES DE DAR
177
encomendado tal misin. Cualquiera de estas dos ltimas situaciones es

perfectamente posible, ya que estaramos dentro del campo de la autonoma
de la voluntad referente a la libertad contractual o de configuracin interna
de las estipulaciones de un contrato.
Pero el punto que despierta mayor inters en el artculo 1143 es el
relativo a los requisitos que debe reunir el bien, a escoger en relacin con
quien efecte la eleccin. Si se tratase del deudor, ste deber escoger
bienes de calidad no inferior a la media; si correspondiese al acreedor,
deber escoger bienes de calidad no superior a la media; y, por ltimo, si
correspondiese a un tercero, ste deber escoger bienes de calidad media.
Esta norma tiene carcter dispositivo, permitiendo su derogacin por
convencin en contrario.
Resulta evidente que en cualquier eleccin el concepto de calidad
media es esencial, de modo que constituye un imperativo determinar qu
debe entenderse por calidad media.
Para empezar a tratar de resolver el problema, en primer lugar, vamos
a recurrir al Diccionario de la Real Academia Espaola. Aqu se nos dice
que calidad es la propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo,
que permiten juzgar su valor.83
De la definicin sealada extraemos una primera conclusin en el
sentido de que slo podremos hablar de calidad, en el tema materia de
anlisis, cuando estemos ante bienes de la misma especie, propios de una
obligacin con prestacin de dar bienes indeterminados.
Pero en realidad no hemos an despejado el problema central que nos
trae el tema de la calidad, ya que ms all de la definicin de este trmino
no hemos precisado cmo podemos apreciar la calidad de un bien.
En tal sentido, consideramos que no existe un criterio nico destinado a otorgar una categrica respuesta a esta interrogante. Debemos
analizar cada caso en particular para ver qu debe entenderse por calidad
de un bien.
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de a Ungm Espaola. Madrid: Espasa Calpe,

2002, 22.a edicin, tomo 2, p. 242.
OBLIGACIONES DE DAR
178
No resulta fcil definir qu se entiende por calidad media de un bien.

Para obtener un resultado acorde a la definicin citada de la Real
Academia de la Lengua, deberemos tener extremo cuidado al analizar las
caractersticas de los bienes de que se traten.
Debe advertirse, contra lo que muchas veces se adopta como creencia generalizada, que el precio de un bien no siempre est en directa
relacin con sus cualidades, ya que un bien de excelentes cualidades y
materiales de construccin o elaboracin, puede tener un precio de
mercado (valor) inferior al de otros bienes de su misma especie.
En general, ser sencilla la aplicacin del criterio de calidad media
mientras nuestro universo especie sea de un nmero reducido, mas no lo
ser si fuese rntiy grande. Por ejemplo, si me obligo a entregar un cuadro,
cul es la calidad media de entre todos los cuadros del mundo? Escoger
un cuadro de calidad media sera prcticamente imposible. Distinto sera el
caso de un cuadro pintado por Fernando de Szyslo. Aqu s podra
determinarse la calidad media.
Si alguien se obliga a entregar un caballo de carrera, sera imposible
determinar la calidad media de todos los caballos que corren en el mundo;
pero s sera posible, en cambio, determinar la calidad media de los que
corren en el Hipdromo de Monterrico, en razn de existir datos
estadsticos fidedignos que reflejan el rendimiento de cada ejemplar.
No obstante estas reflexiones, que nos conducen a estar en algunos
casos frente a la imposibilidad prctica de aplicar el criterio de la
calidad media, debemos concluir en que cuando se trata de una especie
muy amplia, es necesario circunscribir nuestras consideraciones respecto
de la calidad media, al ambiente geogrfico donde se ha pactado o donde se
cumplir la prestacin, pues de lo contrario sera impracticable la
aplicacin de la eleccin del bien que se tuviese que entregar. Pero an as
podra resultar imposible la aplicacin del criterio de la calidad media. No
obstante ello, en estos casos el elemento valor jugar un papel
extremadamente importante.
Ahora bien, en lo que concierne a la eleccin, tal cual lo seala la
norma bajo comentario, puede intervenir el deudor, el acreedor o un
tercero. Esta ltima persona requiere, en nuestra opinin, algunas
precisiones.
Respecto de la relacin existente entre las partes contratantes y el

tercero, puede decirse que resulta evidente que se trata de un contrato de
mandato, por el cual el tercero es el mandatario y los contratantes son los
mandantes. La obligacin que asume dicho mandatario es la de escoger el
bien determinable y hacerlo determinado, para su posterior entrega.
Debe quedar claro que el tercero no tiene como funcin la de celebrar el
contrato, pues ste ya ha sido concertado por los contratantes. Luego de
constatar cul es la relacin existente entre el tercero y los contratantes,
debemos determinar la funcin que cumple el tercero como mandatario de
aqullos.
En primer lugar, debe descartarse que se trate de un arbitro. En
segundo trmino, admitimos la posibilidad de que se trate de un perito, en
el supuesto en que se le hubiese confiado una decisin equitativa y basada
en criterios eminentemente tcnicos (supuesto de arbitrio boni viri). Por
ltimo, advirtiendo la diferencia que existe entre los trminos arbitro y
arbitrador, sostenemos que se trata de este ltimo.
Respecto al contrato que liga al tercero con los contratantes, al
tratarse de un mandato, es claro que dicho tercero resulta siendo un
mandatario. Pero como el mandatario debe cumplir con aquellas pautas
establecidas en el contrato celebrado con sus mandantes, precisamente esta
funcin ser una de arbitrio (fuera de un procedimiento de arbitraje),
tratndose de un arbitrador, mas no de un arbitro.
Siempre dentro de las pautas a cumplir por dicho arbitrador, ste
podr ejercer su funcin o con la ms amplia libertad de criterio, dada su
falta de conocimientos especializados en la materia, o haciendo una prolija
tasacin del bien, debido, precisamente, a que posee dichos conocimientos
y a que ha sido designado especficamente para tal efecto (es decir, el de
actuar como perito), supuesto en el cual la funcin de dicho mandatario arbitrador, ser tambin la de un perito.
Debemos puntualizar que cuando se trate de un mandatario
arbitrador no perito, el arbitrio que efecte podr ser un mero arbitrio o
un arbitrio de equidad, segn las instrucciones y clusulas establecidas en
el contrato de mandato.
Si se tratase de un mandatario - arbitrador" - perito, estaremos en
presencia de un arbitrio de equidad, ya que las partes contratantes
179
180
FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREVRE
habrn, precisamente, escogido al perito debido a sus conocimientos

especializados sobre la materia, los que le llevarn (en criterio de los
contratantes) a emitir una opinin equitativa o justa.
Grficamente podramos ilustrar nuestra posicin de la siguiente
manera:...........
(a) Primera posibilidad
^^ Mero arbitrio
Mandatario - arbitrador - no perito ^_^
^^ Arbitrio de equidad
(b) Segunda posibilidad
Mandatario - arbitrador - perito - arbitrio de equidad Debe observarse,
sin embargo, que en cualquiera de las posibilidades anotadas, ese
arbitrador deber escoger bienes de calidad media.
2.4. Plazo para la eleccin
El'artculo 1144 del Cdigo Civil regula lo relativo al plazo para
la eleccin del bien:
Artculo 1144.- A falta de plazo para la eleccin, corresponde,
al
juezfijarlo.
Si el deudor omite efectuar la eleccin dentro del plazo
establecido
o el fijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla
se
aplica cuando la eleccin debe practicarla el acreedor. Si la
eleccin se confa a un tercero y ste no la efecta, la har el
juez,
Resulta
supuesto del
importante
quedelaslas
partes
designen
de comn
sin perjuicio
derecho
partes
de exigir
a aqul el pago
deellaplazo en que deba realizarse la eleccin del bien; pero a falta
acuerdo
indemnizacin
que
corresponda
por
su
incumplimiento.
de dicho pacto, el Cdigo establece que, en primer trmino, correspon-
der al juez fijarlo.

Se seala adicionalmente que, si la eleccin correspondiese al
deudor y ste no la efectuase dentro del plazo establecido (por pacto
o por mandato judicial), dicha eleccin corresponder ser efectuada
por su contraparte, vale decir, por el acreedor. Regla inversa se aplica
OBLIGACIONES DE DAR
para el caso en que sea el acreedor quien deba efectuar originalmente

la eleccin y omitiese realizarla.
El principio descrito en el prrafo precedente nos parece justo,
pues al no utilizar la oportunidad el contratante a quien corresponda
efectuar la eleccin del bien, resultar equitativo que la misma pase al
otro contratante. Adems, esta situacin no implicar una desventaja
para la parte que pierde tal derecho de eleccin, ya que su contraparte
deber efectuarla en estricto cumplimiento de lo previsto por el artculo
1143 del Cdigo Civil.
Si la eleccin se confa a un tercero y ste no la efecta, el Cdigo
dispone que la haga el juez. Esta norma nos parece inadecuada, ya que
el juez no revestir por lo general las calidades del tercero escogido por
las partes contratantes para hacer la eleccin. Si bien es cierto que el
juez podra recurrir al auxilio de peritos, tambin es verdad que stos
pueden carecer de las caractersticas e idoneidad profesional y moral del
tercero antes escogido. Por ello consideramos que la solucin dada al
tema por uno de los coautores de este trabajo (que recogiera ms tarde
en 1981 la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil de 1936), era ms adecuada, pues estableca que en caso de que el
tercero no pudiera practicar la eleccin, o se negara a ello, la obligacin
se extingua, sin perjuicio del derecho de las partes a exigirle el pago
de la indemnizacin correspondiente, cuando a tal eleccin se hubiese
comprometido y no la efectuase por su culpa.
Por todo ello, y. a pesar de que la solucin del Cdigo Civil (a
iniciativa de la Comisin correspondiente) est destinada a preservar
los efectos del contrato (filosofa adoptada en varios preceptos del Cdigo), no estamos de acuerdo con el contenido del ltimo prrafo del
artculo 1144.
Asimismo, debemos afirmar la evidencia de que si el tercero que
no realiza la eleccin no haba aceptado su designacin o la desconoca,
no estara obligado a sufragar indemnizacin alguna.
Por ltimo, precisa aclarar que el hecho de que la eleccin la pueda
realizar el juez no obsta a que las partes que delegaron un mandato en
dicho tercero para efectuar la eleccin, le puedan reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios, si los hubieran sufrido por efecto de su
incumplimiento contractual.
181
1S2
OBLIGACIONES DE DAR
2.5. Irrevocabilidad de la eleccin

Artculo 1145.- La eleccin es vrevocble luego de ejecutada
la
prestacin. La eleccin, comunicada a la otra parte, o a ambas
si
Sobre
la base delun
artculo
1145o del
Civil, iguales
podemos efectos.
afirmar que la
la practica
tercero
el Cdigo
juez, surte
eleccin efectuada por el acreedor o por el deudor tiene carcter de irrevocable
luego de ejecutada la prestacin (teora de la tradicin). Dicha irrevocabilidad
tambin se produce una vez que la eleccin es comunicada por la parte que
debe efectuarla a su contraparte (teora de la declaradnrecepticia). Cuando la
practica un bercero o el juez, tendr carcter de irrevocable una vez comunicada
a ambas partes (teora de la declaracin recepticia).
Debemos sealar, sin embargo, que dicha irrevocabilidad no es
sinnimo de inmutabilidad o inirnpugnabilidad, tal como lo analizamos a
continuacin.
;, En principio, estamos en desacuerdo con aquella posicin legislativa
y doctrinaria que propicia que la decisin adoptada por el tercero sea
inimpugnable o inconmovible, ya que si bien las partes se han remitido a la
decisin del tercero para que ste realice la eleccin, dicha decisin no
necesariamente estar ajustada a derecho. Por tal razn, de no revestir tal
caracterstica, podr ser impugnada por las partes contratantes o por alguna
de ellas.
que es objeto del contrato es deferida a un tercero y no resulta que las partes
quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una
apreciacin de carcter equitativo. Sin embargo, el Cdigo no seala las
causales de impugnacin de la decisin de este tercero, como s lo hacen
otros Cdigos Civiles.
Por nuestra parte, pensamos que las causales de impugnacin de la
decisin de un tercero que deba actuar con arbitrio de equidad son:
(a) En el orden de vicios o defectos de la voluntad, la decisin del
tercero ser impugnable cuando se haya producido incurriendo en alguno de
los vicios de la voluntad del acto jurdico, vale decir error, dolo, violencia o
intimidacin.
(b) En lo referente al mbito del mandato recibido, la decisin del
tercero ser impugnable en lo que excediese a dicho mandato.
(c) En lo que respecta a los vicios o defectos de contenido de la
decisin, es decir, en lo que se refiere a la calidad del bien escogido, dicha
decisin podr ser impugnada cuando el bien no sea de la calidad media
(cualquiera que sea esta desproporcin), ya que al optar las partes
contratantes por un arbitrio boni viri, buscan que la decisin del tercero
contenga la determinacin de un bien de tal calidad (argumento del artculo
1143 del Cdigo Civil).
2.5.2. Arbitrium merum o mero arbitrio
Resulta evidente que la primera opcin, sin ser la nica (como lo

establece el Cdigo Civil Mexicano de 1927 artculo 2106), es que
ambas partes impugnen la decisin del tercero.
Para impugnar la decisin de un tercero a quien se le confi tal

encargo en el entendido del mero arbitrio, podrn darse las siguientes
causales:
Sin embargo, ste no ser el supuesto ms frecuente, ya que si la

decisin del tercero resulta desproporcionada, ser evidente que favorecer
a uno de los contratantes y perjudicar al otro. Por tal razn, ser el
perjudicado quien usalmente impugne tal decisin.
Para analizar el tratamiento que otorga el Cdigo Civil al tema,
debemos precisar si nos encontramos ante un supuesto de arbitrium boni
viri o de arbitrium merum.
(a) Cualquier vicio de la voluntad, tal como ha sido sealado para el

caso del arbitrium boni viri.
2.5.1. Arbitrium boni viri o arbitrio de equidad

El Cdigo Civil establece en su artculo 1407 que si la determinacin
de la obligacin (lase objeto de la prestacin o prestacin misma)
(b) Al igual que para el arbitrium boni viri, en este caso la decisin
del tercero ser impugnable si excediese las facultades conferidas por los
mandantes en el poder.
(c) En lo que respecta a la calidad del bien escogido por el tercero, la
decisin de ste slo podr ser impugnada si el bien no fuese de calidad
media.
183
'1S4
FELIPE OSTERLIMG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
2.6. Prdida del bien antes de la eleccin

El artculo 1138 del Cdigo Civil, trata sobre los diversos casos
susceptibles de presentarse respecto de la prdida del bien por culpa
del deudor, por culpa del acreedor o sin culpa de las partes, y todo lo
referente a la teora del riesgo que sustenta el precepto.
Tal cual lo sealamos oportunamente, de acuerdo a estas reglas
si el bien se perdiera por culpa del deudor (artculo 1138, inciso 1) su
obligacin se resuelve y ste perdera el derecho a la contraprestacin,
si la hubiese.
Esa solucin se justifica por las caractersticas propias del bien
cierto, las que determinan que al perderse no resulte posible sustituirlo
por ningn otro (argumento del artculo 1132).
Distinto es el caso de las obligaciones de dar bienes inciertos o
determinables, en las que se deber sealar, cuando menos, la especie
y cantidad de los mismos (artculo 1142). En estos casos si se pierde un
individuo de la especie, este hecho no tendr ninguna significacin, ya
que quedar intacto el resto de dicha especie, dentro de la cual deber
efectuarse la eleccin del bien a entregar al acreedor. Si se produce la
prdida de uno de los bienes que constituyen la especie, ello no habr
agotado a esta ltima, razn por la cual el deudor simplemente asume
la prdida de dicho ejemplar y contina obligado a escoger uno dentro
de los restantes (si la eleccin le corresponde a este ltimo).
Este razonamiento se encuentra recogido en el primer prrafo del
artculo 1146:
Artculo 1146.- Antes de la individualizacin del bien, no
puede el
deudor eximirse de la entrega iiwocando la prdida sin su
culpa.
Esta regla no se aplica cuando la eleccin debe efectuarse
entre
Diferente
determinados
es el supuesto
bienes
previsto
de la por
misma
el segundo
especie
prrafo
y todos
del artellos se
pierden
culo 1146
del Cdigo Civil Peruano, segn el cual dicha regla no resulta
sin culpa
del la
deudor.
de aplicacin
cuando
eleccin deba efectuarse entre determinados
bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor. La citada norma trata sobre las denominadas obligaciones unum de
certis o incertum ex certis. sta es ia hiptesis en la cual lo que se pierde
OBLIGACIONES DE DAR
no es uno o algunos de los elementos constitutivos de la especie, sino

la especie en general, vale decir, toda la especie. Ser evidente que si
se agota toda la especie, no quedar mbito dentro del cual efectuar
eleccin alguna.
Aqu precisa aclarar que segn la manera como se contraiga, estaremos ante una obligacin de dar bienes inciertos dentro de un gnero
limitado, o ante una obligacin de carcter alternativo. Creemos que el
problema no est en determinar si el gnero es ms o menos limitado
o si nos encontramos en presencia de un gnero ilimitado supuesto
si bien tericamente asurrudo como factible, es imposible en el campo
estadstico o matemtico, sino que l se encuentra en la manera cmo
se obligan las partes. Podramos estar ante una obligacin de dar un
bien perteneciente a un gnero en extremo limitado; o tambin frente
a una obligacin cuyas prestaciones alternativas sean numricamente
considerables. Sin embargo, la naturaleza jurdica de las obligaciones
(de ser de gnero limitado o alternativas) no estar dada por el aspecto
cuantitativo ni por la posibilidad de perecimiento del gnero o de las
prestaciones alternativas. Lo importante ser el modo en que se ha
contrado la obligacin. Las restantes consideraciones sobran. Podemos,
pues, estar frente a obligaciones de diferente naturaleza, pero semejantes en sus efectos; pero esta situacin no nos sita ante obligaciones del
mismo carcter. La distincin puede ser sutil en algunos casos, pero no
olvidemos que estamos ante las obligaciones, sin lugar a dudas el rea
ms frondosa e intrincada del Derecho.
Al examinar la prdida de un bien incierto debe tenerse en cuenta que bastara la subsistencia de uno de los bienes constitutivos de la
especie para que el deudor pueda cumplir con su prestacin, la que en
este caso tendra por objeto al bien que subsisti.
Sin perjuicio de lo sealado, debemos indicar que doctrinariamente dudamos, por citar un ejemplo, de que si la especie fuera una
biblioteca que luego se incendi y quedara intacto nicamente el
libro ms costoso o el menos costoso, el deudor estuviera obligado a
entregarlo, pues en este caso no estaramos ante la denominada por la
doctrina concentracin anormal de la prestacin (relativa a las obli-
gaciones de prestaciones alternativas), sino ante obligaciones de dar

bienes inciertos (determinables). Adems, como resulta obvio, en este
supuesto resultara imposible aplicar el criterio de la calidad media.
185
OBLIGACIONES DE DAR
1S6
187
Sin embargo, entendemos que dentro del marco del ordenamiento jurdico
nacional, la respuesta a la interrogante planteada debera ser afirmativa.
Lo analizado nos conduce a afirmar que en el caso de las obligaciones
de dar bienes inciertos, existen dos supuestos diferentes: si el bien pertenece
a un genus illimitatum (como su nombre lo indica, gnero ilimitado o bien
incierto), no hay nunca la imposibilidad de cumplir la prestacin, ya que
siempre podr el deudor sustituir el bien por otro de iguales caractersticas.
Esta regla es recogida por nuestro Cdigo Civil en su artculo 1146, primer
prrafo. Si el bien, por otra parte, es de un genus limitatum (tambin
llamado unum de certis o incertum ex certis), es decir, que es uno cualquiera
de un grupo de bienes, no existir imposibilidad hasta que todo el genus se
haga imposible. Es ste el principio del artculo 1146, segundo prrafo.
JEs adecuado mencionar, por ltimo, que en cuanto fueren compatibles CQn su naturaleza, las reglas del artculo 1146 del Cdigo Civil sern
tambin de aplicacin a las obligaciones de dar bienes fungibles.
1.7. Reglas aplicables despus de la eleccin

La distincin entre el tratamiento de las obligaciones de dar bienes
ciertos (artculos 1132 a 1141 del Cdigo Civil) y aquellas de dar bienes
inciertos (artculos 1142 a 1146 del mismo Cdigo) responde a la naturaleza
de ambas instituciones, las que difieren, pues en el primer caso el bien
objeto de la prestacin de dar se halla individualizado, mientras que en el
segundo se encuentra indeterminado, pero resulta determinable, lo que
equivale a. decir que al momento de la celebracin del contrato se
desconoce cul de los elementos constitutivos de la especie pasar en el
futuro (luego de efectuada la eleccin) a constituir el objeto de la prestacin
de dar.
Una vez efectuada la eleccin, vale decir, una vez conocido y determinado con precisin el bien, ste habr dejado de tener la condicin de
determinable (o incierto) por haber adoptado la de determinado (cierto),
razn por la cual desde que se haya efectuado dicha determinacin (es decir,
desde el momento en que ha cambiado de condicin) le debern ser
aplicables distintas reglas, tal cual se establece expresamente en el artculo
1147:
Artculo 1147,- Practicada la eleccin, se aplican las reglas establecidas

sobre obligaciones de dar bienes ciertos. En estricto, una vez
individualizado el bien, simplemente le resultarn inaplicables, por su nueva
condicin, las normas sobre obligaciones de dar bienes inciertos, y pasarn a
ser de aplicacin aquellas de dar bienes ciertos. Para llegar a este criterio, en
estricta tcnica jurdica, no habra resultado necesaria la precisin efectuada
en el artculo 1147. Sin embargo, consideramos que dicha norma resulta
conveniente, pues las razones antes aducidas por nosotros no enen por qu
ser conocidas por la generalidad de personas que utilizan el Cdigo como
instrumento de trabajo o estudio.
TTULO II OBLIGACIONES
DE HACER
1. CONSIDERACIONES GENERALES
La palabra hacer, de acuerdo con la Real Academia Espaola,84
tiene Y$fias acepciones. Las que revisten inters para el Derecho de
Obligaciones son las siguientes:
(a) Producir algo, darle el primer ser;
(b) Fabricar, formar algo dndole la forma, norma y trazo que
debe tener; y
(c) Ejecutar, poner por obra una accin o trabajo.
Considerando las tres acepciones del trmino hacer que hemos
recogido en lneas anteriores, podemos orientarnos en dos grandes
sentidos:
(a) Hacer implica producir una cosa (o mejor dicho un bien, dentro
de la terminologa utilizada por el Cdigo Civil y el Derecho moderno).
Ese bien podr ser tanto material como inmaterial.
(b) Hacer implica ejecutar alguna accin o trabajo.
Pues bien, en Derecho de Obligaciones, las obligaciones de hacer
constituyen el segundo rubro clasificatorio de las obligaciones segn
su objeto.
REALACADEMIAESPAOLA.Diccionario dela Lengua Espaola.

Madrid:Espasa
Calpe, 2002, 22.a edicin, tomo 6, p. 802.
OBLIGACIONES DE HACER
190
Las obligaciones de hacer pueden consistir en la elaboracin de algn

bien, o en la ejecucin de algn servicio o trabajo.
Ellas pueden ser de dos tipos: obligaciones de hacer que concluyen en
un dar y obligaciones de hacer que concluyen en el propio hacer.
Una obligacin de hacer es de una u otra clase, dependiendo si el
cumplimiento de aqulla supone o no la entrega de un bien que es producto
de ese hacer.
La diferencia entre una obligacin de dar y una de hacer que termina
en un dar, es que en la segunda lo verdaderamente relevante es la ejecucin
de aquello que luego se va a entregar.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que en ose tipo de obligaciones
-de hacer la entrega, aunque no es lo esencial, igualmente es exigible, pues
de lo contrario la ejecucin de la prestacin le sera intil al acreedor.
Pueden presentarse casos en los que la obligacin suscita alguna duda
en la calificacin, en la medida en que resulte complejo determinar si se
trata de una obligacin de hacer que termina en un dar, o si se trata de una
obligacin de dar propiamente dicha. Esta dificultad, sin embargo, no tiene
mayor injerencia ni en lo que concierne al cumplimiento de la obligacin
por parte del deudor, ni en lo que concierne a la posibilidad del acreedor de
exigir su cumplimiento.
Lo anterior se justifica por una razn simple. Independientemente de
las dudas en torno a la calificacin de la obligacin, ambas partes van a
saber en qu consiste la obligacin y, por consiguiente, va a ser claro si se
cumple o no se cumple con ella.
El Cdigo Civil Peruano no define a las obligaciones de hacer
(tampoco a las de dar ni a las de no hacer), razn por la cual hemos
considerado necesario efectuar las precisiones sealadas.
los exigidos por la naturaleza de la obligacin o las

circunstancias
del caso.
De no existir plazo, la obligacin deber ejecutarse inmediatamente
despus de contrada la obligacin, conforme a lo previsto por el artculo
1240 del Cdigo Civil, con la limitacin contemplada por el artculo 182 del
Cdigo, el mismo que prescribe que en caso de no haberse sealado un
plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que se ha querido
conceder al deudor, entonces el juez fija su duracin. Tambin ser el juez
quien fijar la duracin del plazo cuya determinacin haya quedado a
voluntad del deudor o de un tercero y stos no lo sealaren. Esta clase de
demandas se tramitan como proceso sumarsimo. De existir plazo, deber
ejecutarse dentro del mismo. Si el plazo fuese suspensivo, a partir del
mismo, y si fuese resolutorio, hasta el advenimiento del mismo. Si la
obligacin se ejecuta dentro del plazo, se considerar que ha habido un
cumplimiento oportuno de la misma (pago).
La ejecucin debe cumplirse rigurosamente dentro del plazo. El
deudor, por consiguiente, no debe efectuarla ni anticipada ni tardamente.
Existirn obligaciones en las que el cumplimiento por el deudor
dentro del plazo establecido ser de mayor importancia que en otras. Por
ejemplo, si la obligacin consistiese en dar una suma dincraria el da 27 de
mayo a las 5:00 de la tarde y el deudor efectuase dicho pago a las 6:15 p.m.,
lo ms probable es que la demora no cause ningn inconveniente al
acreedor. De otro lado, si existe una obligacin de hacer por la cual un
cantante se compromete a dar un concierto el da 29 de mayo a las 7:00 de la
noche, resulta evidente que si tal cantante se aparece a las 11:30 p.m., habr
causado muchos inconvenientes probablemente la inejecucin total de la
obligacin y ser titular del pago de daos y perjuicios a su acreedor.
De ah la importancia del plazo y el respeto del mismo.
2.
PLAZO Y MODO DE CUMPLIMIENTO EN I .AS OBLIGACIONES

DE HACER
Las reglas de las obligaciones de hacer se inician en el Cdigo Civil

Peruano con el artculo 1148:
Artculo 1148.- El obligado a la ejecucin de un hecho debe
cumplir la prestacin en el plazo y modo pactados o, en su defecto,
en
En lo que se refiere al modo, manera o forma de cumplimiento, cabe

hacer hincapi que en las obligaciones de hacer l es ms relevante que en
las obligaciones de dar, en tanto en stas a menudo no se requiere de un
cumplimiento exacto, en cuanto al tiempo de ejecucin de la prestacin.
191
J
193
Resulta evidente que en el modo pactado para el cumplimiento

de la obligacin de hacer, no se est aludiendo al modo sinnimo
de cargo como una de las modalidades del acto jurdico, sino que el
artculo 1148 est empleando el trmino en sentido lato, vulgar, debindose entender por modo a la forma o manera en que deber ejecutarse
la obligacin.
No obstante ser el modo de importancia en las obligaciones de
hacer, el mismo no resulta privativo de ellas.
Volviendo al ejemplo del cantante, es evidente que si se hubiese
comprometido a actuar con el apoyo de una orquesta de 20 msicos, y
se apareciese solamente con 10, no podra ejecutar su obligacin en el
modo o forma pactados.
Por otra parte, consideramos que el modo no se aplica a las pequeas diferencias, en las cuales no se podra rehusar la ejecucin del hecho,
aunque s exigir una indemnizacin, en caso de que se generasen daos
o perjuicios. Por ejemplo, si el cantante se presentase con 19 msicos
en lugar de 20. O la eventual destruccin de dos mil ejemplares de la
edicin de un libro porque la calidad del papel es ligeramente distinta
a la prevista en el contrato.
Ahora bien, cabe la posibilidad de que la obligacin de hacer no
se hubiese celebrado sealando el plazo y modo de su ejecucin.
Slo en tal caso regir lo dispuesto por la segunda parte del
artculo 1148 del Cdigo Civil, en el sentido de que deber ejecutarse
en el plazo y modo exigidos por la naturaleza de la obligacin o las
circunstancias del caso.
Nos corresponde, por tanto, analizar los alcances de estos trminos, que consideramos indesligables el uno del otro.
(a) La naturaleza de la obligacin alude, a nuestro entender, a las
condiciones en que generalmente o de acuerdo con el caso en particular,
deba ser ejecutada una obligacin del tipo de la que se ha celebrado, es
decir que debern considerarse una serie de elementos, tales como:
- Una adecuada interpretacin de las condiciones (clusulas)
pactadas en el contrato.
- Si el deudor acostumbra realizar prestaciones similares a las que
se ha obligado a ejecutar.
- Anteriores obligaciones similares pactadas entre las partes.

- Idneos criterios de razonabilidad, sobre la base de los cuales el
cumplimiento de la prestacin sea lo ms adecuado a lo pactado por las
partes y haga que a travs de su ejecucin, en un determinado plazo y
modo, el contrato revista la mayor justicia o equidad.
Creemos que para el caso en que se trate de un contrato con prestaciones recprocas, la naturaleza de la prestacin, el modo y el plazo
en que deban ser ejecutadas, debern estar en directa relacin con el
contenido de la contraprestacin a recibir.
(b) Las circunstancias del caso estn ntimamente relacionadas
con la naturaleza de la obligacin (o mejor dicho de la prestacin que
constituye su objeto), pero se encuentran no referidas a la generalidad
de prestaciones, sino a la prestacin en concreto.
Nos resulta difcil diferenciar claramente entre las circunstancias
del caso y la naturaleza de la prestacin, pero parece que sera importante tener en cuenta para estos efectos algunas consideraciones extra
contractuales.
Para el desarrollo de esta idea vamos a utilizar un ejemplo, a
nuestro entender ilustrativo, con fines didcticos.
Si se tratase de la presentacin de un grupo de rock britnico, y no se
hubiese fijado la fecha exacta de su presentacin, pero se diera por
entendido que el grupo realizar una gira a Sudamrica en el mes de julio
del ao de la celebracin del contrato, podra entenderse que, de acuerdo a
las circunstancias del caso, la presentacin de dicho grupo se efectuar en
el transcurso de la mencionada gira, es decir, alrededor del mes de julio.
Adicionalmente, si se trata de un grupo que va a efectuar conciertos
destinados a la juventud, resulta razonable pensar, de acuerdo a esta
circunstancia, que dichos conciertos no debern ejecutarse en das y
horas en que la mayor parte de los jvenes realiza actividades propias
de su edad, vale decir trabajar y estudiar. En tal sentido, ser lgico
pensar que el grupo deber ejecutar su concierto en horas de la noche
de algn viernes o sbado o en el transcurso de un da domingo, a
cualquier hora cmoda para la asistencia de los jvenes.
Del ejemplo citado podemos extraer como conclusin que el tema
de las circunstancias del caso, ms que estar referido al contenido del
195
relevancia en las de no hacer, ya que estas ltimas tienen un carcter

propio contrato, alude al contrato en s, pero no de manera aislada, sino en
relacin a su entorno social, a fin de que las situaciones o condiciones que
plantee dicho entorno hagan que la prestacin pactada se realice de la
manera ms acorde con la equidad y justicia contractual. Naturalmente que
si se tratase de un contrato con prestaciones recprocas, deber valorarse
dicha equidad en razn de la contraprestacin pactada.
Debemos sealar que el arrnplimiento dentro del plazo y modo
previstos, que deban aplicarse en relacin a la naturaleza de la obligacin o
las circunstancias del caso, no es una regla privativa de las obligaciones con
prestacin de hacer, sino tambin resulta fundamental en las obligaciones de
dar y de no hacer, razn por la cual el artculo 1148 del Cdigo Civil se
aplica extensivamente a las obligaciones de estas clases.
Sin embargo, anotamos que los Cdigos, en esta materia, ponen
nfasis en las obligaciones de hacer, porque usualmente en ellas el plazo y
el modo son ms importantes que en las obligaciones de dar y dg no hacer.
3".'
EJECUCIN DE LA PRESTACIN POR TERCEROS
2. Es principio general respecto de quin debe ejecutar la prestacin objeto

de la obligacin de hacer, que sta puede ser cumplida o por el deudor o por
persona distinta al deudor; pero debemos precisar que esta regla no slo es
de aplicacin a las obligaciones de hacer, sino a todas las obligaciones, a
menos que su naturaleza, el pacto o una disposicin legal lo impidan, como
es el caso de las obligaciones de no hacer, a las mismas que, por su
naturaleza, no les es de aplicacin el principio contenido en el artculo 1149,
cuyo texto es el siguiente:
Artculo 1149.- La prestacin puede ser ejecutada por persona
distinta al deudor, a no ser que del pacto o de las
circunstancias
resultara que ste fue elegido por sus cualidades personales.
Como se observa, la regla sobre la que se sostiene el artculo 1149 es
la misma que orienta la norma del artculo 1222, esto es, que el cumplimiento de la obligacin pueda ser realizada por un tercero.
Si bien es cierto que dicho principio es de aplicacin a la generalidad
de obligaciones, no es menos cierto que cobra mayor importancia en lo que
respecta a las obligaciones de hacer, y mucha mayor
personalsimo.
Ahora bien, aquella regla tiene tres excepciones. La primera no amerita
mayor explicacin, en la medida en que constituye la manifestacin del
ejercicio de la autonoma privada de las partes. Si el deudor y el acreedor
pactaron que nicamente el primero podra ejecutar la prestacin, no sera
posible que un. tercero lo hiciera.
La segunda no emana del acuerdo entre las partes, sino del carcter
intuitu personae de la obligacin.
Las obligaciones intuitu personae son aquellas que se contraen
teniendo en especial consideracin las cualidades o caractersticas de uno de
los sujetos de la relacin obligatoria, esto es, del deudor o del acreedor.
Si se contrae una obligacin que consiste en escribir una novela, es
evidente que, ms all de que no se estipule expresamente, al acreedor le
interesa que sea el deudor quien en efecto ejecute la obra, pues por ello
contrat con l.
En el caso de las obligaciones de hacer que concluyen en un dar, si se
tratase de obligaciones intuitu personae, como podra ser la pintura de un
retrato del acreedor por un pintor famoso, habra que distinguir entre el
hacer propiamente dicho (la pintura del cuadro) y la entrega de dicho
cuadro. Aqu ser evidente que el acreedor podra oponerse a que otra
persona distinta del deudor pinte el cuadro, pero no podra oponerse a que
alguien diferente le entregue el cuadro ya pintado por el propio deudor.
Por ltimo, la tercera de las excepciones se configura cuando es la ley
la que impide que un tercero ejecute la obligacin.
4.
OPCIONES DEL ACREEDOR POR INEJECUCIN DE OBLIGA-
CIONES
El artculo 1150 del Cdigo Civil est referido al supuesto en el cual
el deudor hubiese incumplido con ejecutar la totalidad de la obligacin, y su
texto es el siguiente:
196
Artculo 1150.- El incumplimiento de la obligacin de hacer

por
culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de
las
siguientes medidas:
1.- Exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser
que
2.que la
prestacin
sea ejecutada
persona
distinta
seaExigir
necesario
para
ello emplear
violencia por
contra
la persona
del
al
deudor.
deudor y por cuenta de ste.
3.- Dejar sin efecto la obligacin.
En esta norma se establecen una serie de medidas por las cuale; podr
optar el acreedor ante dicho incumplimiento.
Vamos a proceder al anlisis de cada una de ellas.
Se podr exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a meno. 1
ijjue sea necesario emplear violencia contra la persona del deudor. Este
^quiere decir que en todos aquellos casos en que el deudor se niegue a hace:
algo, el acreedor no podr exigir a dicho deudor el cumplimiento de la
prestacin, si para lograrlo requiere ejercer violencia contra su persona.
Sin embargo, queremos hacer aqu una distincin. En lo que respecta
al hacer propiamente dicho de la obligacin, alcanzar plena vigencia esta
norma, pero distinto ser el caso en el cual el deudor ya hubiese cumplido
con el hacer propiamente dicho, pero le faltase el dar para concluir con la
ejecucin de su prestacin.
Utilicemos un ejemplo.
Si el acreedor hubiese encargado a un escultor la elaboracin de una
obra de arte, ser evidente que si el escultor rehusase esculpir no se le podra
forzar a ello, pues para estos efectos sera necesario emplear violencia contra
su persona; pero distinto sera el caso en el cual dicho escultor ya hubiese
terminado la escultura encargada, pero, como le agrad su resultado, no
deseara entregarla al acreedor. En este caso s se podra ejecutar
forzadamente la prestacin, ya que solamente sera necesario extraer la obra
del taller del deudor para llevarla al domicilio del acreedor; y esta accin no
estara dirigida contra la persona del deudor, sino simplemente contra bienes
materiales. Por supuesto, el acreedor nicamente podr procurarse esta
prestacin por intermedio del poder pblico.
De no poderse optar, en razn de lo sealado, por exigir la cjecu-:in

forzada, el acreedor tendra que ejercitar cualquiera de las otras ios
alternativas previstas por esa norma.
La segunda alternativa es exigir que la prestacin sea ejecutada ;>or
persona distinta al deudor y por cuenta de ste. La ejecucin de esta jpcin
tambin deber hacerse por la va judicial, y para poder encargar a ejecucin
de la prestacin a persona distinta del deudor, por cuenta .te ste, ser
necesaria la existencia de una resolucin judicial en tal sentido. De existir
esta resolucin, se podr encomendar la ejecucin de a prestacin a una
tercera persona, ajena a la relacin obligacional.
Resulta evidente que el tercero no ejecutar la prestacin grauitamente, sino que cobrar por dicho concepto. Pues bien, el mayor mporte
que perciba dicho tercero y que deber ser asumido en primera nstancia por
la persona del acreedor, podr ser posteriormente cobrado .ior este ltimo al
deudor incumpliente. Justamente por ello se exige mtorizacin judicial.
Naturalmente todos estos medios coactivos se debern realizar, :omo
lo hemos expresado, no por mano propia del acreedor, sino a travs ie un
proceso judicial que concluya con una resolucin autoritativa. En msencia
de tal resolucin es posible el cumplimiento por un tercero, pero :n este
caso el acreedor no tendr la certidumbre de lograr el verdadero
csarcimiento por el mayor costo que la ejecucin pueda originar.
En lo referente a la voluntad del acreedor, puede decirse que defender de si ste considera conveniente seguir el mencionado camino, o
que en buena cuenta implica descartar las opciones previstas en los ncisos
primero y tercero del ya mencionado artculo 1150 del Cdigo ITivil.
Adicionalmente, ser necesario que se trate, tal como ha sido explicado en
su oportunidad, de prestaciones fungibles, vale decir, que ludieran ser
ejecutadas por cualquier persona distinta al deudor. Sin embargo, como dice
el tratadista argentino Eduardo B. Busso, a pesar de -]ue la prestacin que el
acreedor decida ejecutar por un tercero, previa autorizacin judicial, sea de
naturaleza no fungible, el deudor no podra oponerse a la sustitucin so
pretexto de que el acreedor tiene derecho ' resistirse a ella, ya que la
infungibilidad de la prestacin produce sus fectos en inters exclusivo del
acreedor, y el derecho correspondiente -S, sin duda, rcnunciable.
197
199
198 FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FRF.YRE
2.- Considerar no ejecutada la prestacin, si resultase sin utilidad

Debemos agregar que naturalmente esta segunda opcin prevista por
el Cdigo Civil Peruano podr ser adoptada por el acreedor de una prestacin no contrada intuitu personne, o por el acreedor de prestacin intuitu
personae que encuentre un tercero en quien confe que ejecutar la prestacin
de un modo semejante o igualmente idneo que el deudor original.
Por ltimo, el tercer supuesto faculta al acreedor para dejar sin efecto
la obligacin.
Respecto de este punto deseamos efectuar ciertas precisiones. El
artculo 1150 establece tres supuestos. Resulta evidente que al acreedor que
se vea imposibilitado de hacer valer su derecho a travs de cualquiera de las
dos primeras alternativas planteadas, slo le quedar optar por la tercera,
vale decir, demandar judicialmente que se declare sin efecto la obligacin
incumplida.
Pero consideramos que este no ser el nico caso en el cual se pue-da
optar por la solucin prevista por el inciso tercero del artculo 1150, yg. que
bien podra demandarse la rescisin o resolucin del contrato, teniendo an
la posibilidad de acogerse a cualquiera de los dos primeros incisos. Podra
optarse por el inciso tercero, por ejemplo, si el acreedor 3'a no tuviese
inters en el cumplimiento de la obligacin, ni por parte del deudor
originario, ni con el auxilio de un tercero, o simplemente por el mero
incumplimiento de dicho deudor.
5.
OPCIONES DEL ACREEDOR POR EJECUCIN PARCIAL, TARDA O DEFECTUOSA
Mientras el artculo 1150 del Cdigo Civil alude a las opciones que la
ley otorga al acreedor frente al incumplimiento total de la prestacin por
parte del deudor, el artculo 1151 est referido a los recursos que la le)'
concede al acreedor cuando el cumplimiento hubiese sido parcial, tardo o
defectuoso, lo que equivale a decir que ha habido un incumplimiento de la
obligacin de distinto carcter al previsto por el artculo 1150. El texto del
artculo 1151 es el siguiente:
Artculo 1151- El cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de
la obligacin de hacer por culpa del deudor, permite al
acreedor
adoptar cualquiera de las siguientes medidas: 1- Las previstas
en el artculo 1150, incisos 1 2.
para l.
3.- Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por
cuenta de l, si le fuese perjudicial.
4.- Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la
contraprestacin, si la hubiere.
Los alcances de esta norma son analizados a continuacin. Respecto de la
integridad de la prestacin, resulta obvio que sta debe er cumplida en su
totalidad; lo que equivale a decir que el deudor tendr que jecutar, ni ms
ni
menos, aquello a lo que se ha obligado frente al acreedor.
Si el deudor no ejecutase ntegramente la prestacin, estara efectiando un cumplimiento parcial de la misma, supuesto contemplado n el
mbito conceptual del artculo 115.1.
Pero tambin podra ocurrir que el deudor efectuase un cumplimiento
ns all de lo pactado, esto es un cumplimiento excesivo de la prestacin, o
que equivale a decir que ha hecho ms de aquello que se comprometi '.
hacer. Este supuesto no est previsto por el Cdigo Civil.
Resulta claro que el cumplimiento parcial de una prestacin podra
Tiginar daos y perjuicios al acreedor de la misma, y que dichos daos
perjuicios deberan ser resarcidos por el deudor incumpliente.
Pero lo que no se ha cuestionado es que un cumplimiento excesivo le la
prestacin tambin podra originar daos y perjuicios al acreedor aunque
cabe reconocer que en la mayora de los casos no los ocasionara), 'or
ejemplo, si el deudor es un cantante que se hubiese obligado a dar un
oncierto entre las 8:00 y las 10:00 de la noche en un coliseo. Supongamos,
dems, que el acreedor procede a arrendar dicho coliseo por un lapso de es
horas (de 7:00 a 10:00). Si el deudor ofreciese el concierto, comenzando
untual, pero no lo concluyera a las 10:00 p.m., sino a las 00:30 a.m., induablemente habra ejecutado la integridad de la prestacin debida, pero abra
ido ms all por la ejecucin excesiva o prolongada de la misma, ârece
claro, en esta situacin, que el propietario del coliseo podra exigir il
arrendador (acreedor de la obligacin) un pago adicional por el uso xcesivo
del local ms all de lo pactado. Ese gasto adicional, a nuestro atender,
constituira un perjuicio para el acreedor de la obligacin, quien ndra
derecho a demandar su resarcimiento por parte del deudor.
200
FELIPEOSTERLINGPARODI/ MARIOCASTILLOFRUYRE
ensambladura estara eventualmentc obligada a paralizar su produccin

durante un tiempo, en espera de la fabricacin de nuevos tableros.
En este ltimo caso el cumplimiento ms que adecuado sera, en
estricto, uno no adecuado.
Este supuesto no est contemplado por la ley (artculo 1151), pero
resulta de fcil solucin por las normas de inejecucin de obligaciones
consignadas en el Cdigo Civil.
Lo expuesto podra resumirse grficamente en un cuadro. En el mismo, se
consignan tres rubros por los cuales puede ser calificado el cumplimiento de
una obligacin. As, por su integridad, podr tratarse de un oimplirniento
parcial, ntegro o excesivo; en segundo lugar, de acuerdo con la oportunidad
de su ejecucin, podramos hablar de un cumplimiento anticipado, oportuno o
tardo; en tanto que por la forma o manera como se ejecuta la prestacin, el
citmplimiento puede ser defectuoso, adecuado o ms que adecuado (categora
sta ltima que, en estricto, representa un arrnplimiento no adecuado).
Podramos decir que el primer criterio responde a la pregunta cunto se
ejecuta?; el segundo a la interrogante cundo se ejecuta?; en tanto que el
tercero a la pregunta cmo se ejecuta? Aqu, el cuadro a que hemos hecho
mencin:
Cumplimiento
Cumplimiento Cumplimiento no ptimo,no ptimo,
ptimo de una susceptible de generarsusceptible de
daos y perjuicios
generar daos y obligacin
perjuicios _____ ntegroExcesivo
Parcial
Sin embargo, como se ha expresado, la le)' no contempla esta posibilidad.

Pero ella resulta de sencilla solucin por las normas sobre inejecucin de
obligaciones consignadas en el Cdigo Civil.
Respecto del momento en el que se debe ejecutar la obligacin, sta
ser de cumplimiento oportuno en la medida en que tal ejecucin se ejecte
estrictamente a partir del plazo establecido.
Por ejemplo, si el cantante de nuestro ejemplo anterior se hubiese

obligado a actuar a partir de las 8:00 de la noche y realmente empezase a esa
hora, el cumplimiento de su obligacin sera oportuno.
Resulta obvio que un cumplimiento tardo podra ocasionar daos y
perjuicios al acreedor.
Pero tambin podramos encontramos ante la posibilidad de que el
cumplimiento de la prestacin no sea tardo, sino anticipado, vale decir, que
se comience a efectuar antes del plazo sealado para su ejecucin, y ello
podra originar daos y perjuicios al acreedor de la prestacin-como si el
cantante aludido empezase a actuar a las 6.00 p.m., cuando no est presente
en el coliseo sino una concurrencia insignificante.
* Respecto a la forma en que se ejecuta la prestacin objeto de la obliga
cin, ella debe ser la adecuada, es decir, realizarse de la manera pactada y con
las caractersticas convenidas (o establecidas legalmente).
Si se produjese una ejecucin que no llegara a reunir todas las

condiciones o caractersticas pactadas para su cumplimiento adecuado, dicho
cumplimiento podra ser calificado como defectuoso.
En el ejemplo del cantante, el cumplimiento sera defectuoso si no
interpretase sus temas con la calidad y empeo habituales, sino que lo
hiciese con desgano, por ejemplo. ste sera un cumplimiento, que podra
generar daos y perjuicios en favor del acreedor de la prestacin.
O si una empresa ensambladura de vehculos encargase a un subcontratista la elaboracin de tableros para automviles con determinadas
caractersticas, por ejemplo, de cuerina y de color azul, y dicho subcontratista elaborase los tableros no de cuerina, sino de cuero legtimo (material de
evidente mejor calidad). Sin lugar a dudas, se habra producido un
cumplimiento superior al de las caractersticas pactadas, pero podra dar
lugar a daos y perjuicios, ya que dichos tableros podran no hacer juego con
el resto del tapizado de los vehculos, razn por la cual la empresa
Por su
integridad
Por su
oportunidad
Anticipado
Oportuno
Tardo
Ms que adecuado
Por la
(por lo tanto,
forma cmo DefectuosoAdecuado en estricto, no
se ejecutaadecuado). _______________________________
No obstante lo sealado hasta este punto, entendemos que
los conceptos de obligacin excesiva, anticipada y ms que adecuadamente
cumplida, podran estar comprendidos en la expresin legal de ejecucin
defectuosa.
201
202
De acuerdo con el artculo 1151, el acreedor tiene cuatro alternativas

ante el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin por culpa
del deudor. Se trata de las siguientes:
5.1. Ejercitar las opciones previstas en los incisos 1 2 del artculo
1150
Esto significa:
(a) Exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea
necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.
(b) Exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al
deudor y por cuenta de ste.
. Nuestros comentarios sobre estas opciones, ya efectuados oportunamente, nos relevan de formular mayores precisiones al respecto.
5.2. Considerar no ejecutada la prestacin, si resultase sin utilidad
para l
Podra ocurrir que una ejecucin que no revista un cumplimiento
perfect de la prestacin en los trminos convenidos, haga dicho resultado
intil para el acreedor, en cuyo caso ste tendra la opcin de considerarla
como no ejecutada.
Sera el caso en el cual se construya una pared con triplay, la misma
que estaba destinada a soportar un segundo piso, y que debi ser hecha de
material noble (ladrillos, cemento y fierro). En este ejemplo, dicha
construccin no ser de utilidad para el acreedor, de acuerdo con sus
necesidades.
5.3.
Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por

cuenta de l, si le fuese perjudicial
Sobre la base del mismo ejemplo citado para ilustrar el caso anterior,
el acreedor podra optar por exigir que su deudor destruya la pared que
construy, o, incluso, si ste no quisiese destruirla, hacerla destruir y cobrar
al deudor incumpliente los gastos que irrogue tal destruccin.
Naturalmente que si se optase por este segundo camino, se requerira

de una resolucin judicial que facultara el actuar del acreedor. De lo
contrario, no podra cobrar al deudor lo gastado, y slo podra accionar por
la va de la indemnizacin de daos y perjuicios, cuyo monto es
discrecional.
Esta autorizacin judicial es indispensable, porque de no exigirse,
podra haber o connivencia o negligencia del acreedor para contratar al
tercero, pagando una suma desmesurada.
Conviene advertir que para exigir la destruccin de lo ejecutado, la
alteracin en cuanto al modo debe revestir importancia.
5.4. Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la

contraprestacin, si la hubiere
En el supuesto en que la prestacin ejecutada no revista todas las
condiciones previstas, pero aun as fuese de utilidad para el acreedor, podra
ocurrir que ste prefiera darla por ejecutada, salvando los defectos
cometidos.
Sera el caso en el cual una persona encargue a otra pintar una casa
con una pintura de primera calidad, y dicha persona la hubiera pintado con
materiales de calidad inferior a la pactada. Aqu el acreedor podra
considerar como no ejecutada la prestacin o, si le es tolerable el resultado,
aceptarlo, exigiendo una reduccin de la contraprestacin a su cargo, si la
hubiere.
El Cdigo Civil no resuelve el supuesto en el cual no se trate de un
contrato de prestaciones recprocas, pero pensamos que, de ser este el caso,
el acreedor mantendr las mismas opciones planteadas por el artculo 1151;
y que, de optar por la hiptesis contemplada en este apartado, simplemente
se limitara a la aceptacin de la prestacin ejecutada, no pudiendo exigir
nada adicional al deudor.
El acreedor no se encuentra obligado a aceptar un cumplimiento
defectuoso, porque tiene la prerrogativa de negarse a ello. Pero si lo acepta
es evidente que le es til, y que por tanto no podra exigir una
indemnizacin como la que s hubiera podido reclamar en caso de un
incumplimiento total.
La lnea divisoria en materia de aceptar o no un cumplimiento
defectuoso, va a estar precisamente demarcada por el acreedor en lo
203
que respecta a la utilidad del cumplimiento de esa prestacin para l. Si no

le es til el cumplimiento defectuoso, la dar por incumplida; y si le es til,
a pesar de haberse cumplido defectuosamente, la aceptar en esa condicin.
La utilidad no va en funcin de lo que el acreedor obtenga como
ganancia por la ejecucin de la prestacin; la utilidad se encuentra determinada por los trminos pactados.
Con respecto al tema de la utilidad, cabe advertir que ello no deja de
lado al principio de identidad. Este principio, recordemos, cumple un rol
fundamental en todas las obligaciones, no siendo, por tanto, privativo de las
obligaciones de dar.
Por lo dems, el acreedor puede rechazar el cumplimiento que quiera
realizar el deudor, si ste consiste en una prestacin distinta a la pactada, no
importando que ella le resulte ms til o tenga valor mayor.
6.
DERECHO DEL ACREEDOR A SER INDEMNIZADO
(Jomo hemos expresado al comentar los artculos 1150 y 1151 del

Cdigd'Civil, al acreedor que se viese perjudicado por el incumplimiento
total dla prestacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, le
asiste el derecho al reembolso de los daos y perjuicios que dicho
incumplimiento le hubiese ocasionado. As lo dispone el artculo 1152 del
Cdigo Civil, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 1152.- En los casos previstos en los artculos 1150 y
1151, el acreedor tambin tiene derecho a exigir el pago de la
indemnizacin que corresponda.
Esta norma es una manifestacin del principio general segn el cual
aquel que causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. En este caso, el
dao sera consecuencia del incumplimiento de parte del deudor.
Debemos precisar que los artculos 1150 y 1151 estn referidos a
supuestos de incumplimiento debido a culpa (leve o inexcusable) o dolo del
deudor.
Cabe sealar que la imposibilidad de ejecucin podra haberse
originado, por ejemplo, por una disposicin de la autoridad, como la
prohibicin de construir un edificio, caso en el cual no sera ni ejecutable, ni
habra culpa del deudor.
205
Por ltimo, debe tenerse en cuenta que la obligacin de indemnizar

daos y perjuicios al acreedor no es una facultad del deudor. ste no puede
librarse del cumplimiento de la obligacin ofreciendo el pago de un
resarcimiento; lo que equivale a decir que no puede ofrecer la sancin para
cometer el ilcito.
7.CUMPLIMIENTO DEFICIENTE SIN CULPA DEL DEUDOR
El tema del cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, en el que no medie culpa
del deudor ni del acreedor, se encuentra regulado por el artculo 1153 del
Cdigo Civil, norma que prescribe lo siguiente: Artculo 1153.- El
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin de liacer, sin culpa
del deudor, permite al acreedor optar por lo previsto en el artculo 1151,
incisos
2, 3 4. De presentarse tal supuesto, el acreedor tendr la posibilidad de elegir
entre cualquiera de las tres opciones que se mencionan a continuacin:
(a) Considerar no ejecutada la prestacin, si resultase sin utilidad
para l.
(b) Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta
de l, si le fuese perjudicial.
(c) Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la

Nos abstenemos de comentar estas tres opciones, dado que ya lo
hemos hecho al referirnos al artculo 1151 del Cdigo Civil.
Sin embargo, queremos precisar que en el caso del artculo 1153, el
acreedor no podra exigir de su deudor indemnizacin alguna, debido a que
el oimplimiento parcial, tardo o defectuoso no se debera a culpa del
deudor, sino a acontecimientos ajenos a su voluntad.
8. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIN POR CULPA DEL
DEUDOR
El supuesto en el cual la prestacin resultase imposible por culpa del
deudor es abordado por el artculo 1154 del Cdigo Civil, precepto del texto
siguiente:
207
206 FEUPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Artculo 1154- Si la prestacin resulta imposible por culpa del

deudor, su obligacin queda resuelta, pero el acreedor deja de
estar
obligado a su contraprestacin, si la hubiere, sin perjuicio de su
derecho de exigirle el pago de la indemnizacin que
corresponda.
La misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestacin
sobreSi la
prestacin resultase imposible, sera lgica la consecuencia
viene
dedecir,
la constitucin
endel
mora
delquede
deudor.
prevista
por ladespus
norma, vale
que la obligacin
deudor
resuelta.
Si se tratase de un contrato de prestaciones recprocas, el acreedor
dejara de estar obligado al pago de la contraprestacin.
Si estamos ante un contrato de prestaciones autnomas o de un
contrato unilateral, el acreedor tendr derecho a exigir del deudor que hizo
imposible el cumplimiento de una prestacin de hacer, la correspondiente
mdernrzacin" de daos y perjuicios (naturalmente si los hubiese sufrido).
El segundo prrafo del artculo 1154 no trata del supuesto en el cual
laprestacin resulte imposible de ejecucin por culpa del deudor despus
de la constitucin en mora de ste; pues si tal fuera el caso, ese segundo
prrafo sera reiterativo e innecesario.
Dicha norma se refiere al supuesto en el cual la prestacin resulte
imposible sin culpa del deudor, situacin que en un caso tpico no acarreara
sancin alguna. Pero como aqu el deudor ha sido constituido en mora, y
como esta situacin jurdica exige la culpa o el dolo (artculo 1336), aunque
la inejecucin no le sea imputable responder, justamente por su condicin
de moroso, por los daos y perjuicios causados.
La consecuencia del precepto es clara, ya que la constitucin en mora
hace variar radicalmente el tratamiento del mismo caso en una situacin
usual. Si el deudor no estuviese en mora, se aplicara el artculo 1153 del
Cdigo y no el segundo prrafo del artculo 1154, esto es el supuesto de
inejecucin sin culpa del deudor.
9.
IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIN POR CULPA DEL

ACREEDOR
El artculo 1155 del Cdigo Civil dispone lo siguiente:
Artculo 1155.- Si la prestacin resulta imposible por culpa del acreedor, la

obligacin del deudor queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la
contraprestacin, si la hubiere. Igual regla se aplica cuando el cumplimiento
de
la obligacin depende de una prestacin previa del acreedor y, al presentarse
la
imposibilidad, ste hubiera sido constituido en mora. Si el deudor obtiene
algn
beneficio con la resolucin de la obligacin, su valor reduce la
contraprestacin a
cargo del acreedor. Como se observa, el primer prrafo del artculo 1155 est
referido a un supuesto de imposibilidad de la prestacin por culpa del acreedor.
En este caso, ante la imposibilidad de que sea ejecutada, se resuelve la
obligacin. Sin embargo, el deudor conservar el derecho a la contra-prestacin,
si se tratase de un contrato de prestaciones recprocas.
En cuanto al segundo prrafo, podra ocurrir, por ejemplo, que el
cumplimiento de la prestacin por el deudor dependa necesariamente del
cumplimiento previo de alguna prestacin a cargo del acreedor. As, el pintor al
cual el acreedor le ha encomendado un retrato con su imagen, no estara en
aptitud de ejecutarlo si el acreedor no cumple con posar durante un
determinado lapso. Si en este supuesto el acreedor hubiese sido constituido en
mora por el deudor a fin de que cumpla con su prestacin (que la estara
inejecutando por dolo o culpa), y ms tarde la prestacin resultase imposible sin
culpa del acreedor (ni tampoco del deudor), las consecuencias de dicha
imposibilidad le seran imputables al acreedor, pues si bien la imposibilidad no
se produjo por su culpa, el incumplimiento de la prestacin previa y necesaria
determin que el deudor no pudiese ejecutar la prestacin. Podra tratarse, por
ejemplo, del advenimiento sbito de un defecto fsico sobreviniente al deudor
sin su culpa, que lo imposibilitara para seguir pintando.
Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 1155, vinculado a los dos
prrafos que le anteceden, se refiere al supuesto en el cual la prestacin
resultase imposible o por culpa del acreedor o sin culpa del mismo, pero
habiendo sido previamente constituido en mora por el deudor; si ste obtiene
algn beneficio con la resolucin de la obligacin, tal beneficio reducir el
monto de la contraprestacin, si la hubiere, a cargo del acreedor.
OBUGACIONES DE HACER
2i)S FELIPE OSTERLING PARODI /
10.
IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIN SIN CULPA DE LAS

PARTES
El cumplimiento de la prestacin podra devenir en imposible sin

culpa de las partes. Este supuesto se encuentra previsto en el artculo 1156:
Artculo 1156.- Si la prestacin resulta imposible sin culpa de
las partes, la obligacin del deudor queda resuelta. El deudor
debe
devolver en este caso al acreedor lo que por razn de la
obligacin
haya recibido, correspondindole los derechos y acciones que
Elhusupuesto en el cual la obligacin de hacer a cargo del deudor
resultabiesen
imposible
de ejecucin
sin culpaadel
ni del acreedor,
vale
quedado
relativos
la deudor
prestacin
no cumplida.
decir, que ambas partes hubieran actuado con la diligencia requerida, se
halla regido por el artculo 1156 del Cdigo Civil.
En este caso, al ser imposible la ejecucin de la prestacin, la
obligacin queda resuelta.
El precepto establece, adems, que el deudor deber devolver al
acreedor lo que por razn de la obligacin hubiese recibido. Esta norma, en
consecuencia, prev que el riesgo de la contraprestacin lo sufre el deudor.
Respecto a los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a
la prestacin no cumplida, ellos corresponderan al deudor. Esta regla acoge
el mismo principio de justicia evidente que el consagrado por el inciso
quinto del artculo 1138, relativo a la teora del riesgo en las obligaciones de
dar, y por el artculo 1160, referente a las obligaciones de no hacer.
11.
SUSTHUCIN DEL ACREEDOR POR INE]ECUaN CULPOSA
En el artculo 1157 se establece otra medida a favor del acreedor que

se hay.a visto perjudicado por el ^cumplimiento culposo del deudor:
Artculo 1157- Si como consecuencia de la inejecucin por
culpa
del deudor ste obtiene una indemnizacin o adquiere un
derecho
conh'a tercero en sustitucin de la prestacin debida, el
acreedor
puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituir al
deu-
209
dor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos,

la indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos
correspondien tes .
La norma est destinada a que el acreedor vea satisfechos, de la
manera ms expeditiva e idnea, sus derechos.
En tal sentido si, por ejemplo, el cumplimiento de la prestacin de
hacer hubiese estado asegurado para el caso de ocurrir un siniestro que
impidiera ejecutarla por culpa del deudor, el acreedor podra exigirle la
entrega de la indemnizacin que hubiera cobrado a la compaa de seguros o
sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra tal asegurador, en
caso de que ste an no hubiera desembolsado el monto de la
indemnizacin.
Otro caso sera el de la concurrencia de culpas entre el deudor y un
tercero, que impidiera el cumplimiento de la obligacin de hacer, hiptesis
en la que el acreedor podra actuar contra el deudor para exigirle el monto
de la indemnizacin pagada por el tercero, si el pago ya se hubiera
producido, o accionar directamente contra el tercero corresponsable para
exigirle el pago, tambin directo, de dicha indemnizacin.
Consideramos que es oportuno efectuar aqu una aclaracin de
importancia. Si el acreedor, en las hiptesis previstas, actuara contra la
compaa de seguros o el tercero, obligados al pago de una indemnizacin
al deudor, se producira, sin duda, una subrogacin personal, la misma que
carecera, sin embargo, de una de las caractersticas esenciales de la accin
subrogatoria u oblicua regulada por el artculo 1219, inciso cuarto, del
Cdigo Civil.
En efecto, el precepto comentado tiene por finalidad, en los casos
planteados, que la compaa de seguros o el tercero paguen directamente al
acreedor el monto de la indemnizacin a la que estn obligados. Por el
contrario, la accin subrogatoria u oblicua tiene por objeto que se incorpore
la acreencia del deudor contra un tercero al patrimonio del deudor y, desde
esta ptica, el cobro de tal acreencia, en este caso la indemnizacin, no
correspondera necesariamente al acreedor accionante, sino que pasara por
las prelacioncs que establece la ley, correspondientes a otros acreedores del
deudor. Por eso los franceses, refirindose a la accin subrogatoria u
oblicua, sealan que con frecuencia ella determina que se saquen las
castaas del fuego con mano ajena. Adicionalmente,
210
la accin subrogatoria u oblicua slo puede ejercitarse cuando el deudor es

insolvente y negligente.
Precisamos, para concluir, que las reglas consignadas por el artculo
1157 del Cdigo Civil, bajo anlisis, no son privativas de este precepto,
pues ellas tambin se establecen en otras normas del propio Cdigo,
singularmente en el pargrafo segundo del inciso primero del artculo 1138,
relativo a la teora del riesgo en las obligaciones de dar, y en el artculo
1160, referente a las obligaciones de no hacer.
TTULO III
OBLIGACIONES DE NO HACER
1.
CONSIDERACIONES GENERALES
El Cdigo Civil, al igual que cuando trata acerca de las obligaciones

de dar y de hacer, no define a la obligacin de no hacer. Sin embargo,
intentaremos esbozar algunos planteamientos sobre el particular.
Se opina comnmente que una obligacin de no hacer es todo lo
contrario a una obligacin de hacer. Por nuestra parte, consideramos que
una obligacin de no hacer es todo lo contrario a las obligaciones de dar y
de hacer.
Por las obligaciones de no hacer una persona se compromete a una
abstencin, vale decir, a no hacer algo, y ese no hacer algo compren
de tambin el no dar. Tan obligacin de no hacer es una de no hacer
propiamente dicha, como podra ser no ir a un determinado lugar en
una determinada fecha, como lo sera el comprometerse a no dar un
determinado bien a una determinada persona. No obstante que esta
ltima obligacin implicara un no dar, consideramos que este no dar
es, al igual que el no hacer, una de las posibilidades que plantean las
obligaciones de no hacer.............
Las obligaciones de no hacer implican, dentro de los tres rubros de las
obligaciones segn su objeto, tal vez la categora menos comn, ts obvio
que resulta ms frecuente obligarnos a dar algo o a hacer algo que a no dar
o a no hacer algo.
2U
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FRE-RE
Sin embargo, la funcin que cumplen las obligaciones de no hacer

reviste la mayor importancia y puede ser de lo ms variada.
Para ilustrar lo dicho, vamos a sealar algunos ejemplos de obligaciones de no hacer:
- Una persona (un qumico farmacutico) se obliga frente a un
laboratorio a no revelar la frmula de elaboracin de un determinado
medicamento.
- Una persona se obliga frente a otra a no prestar su automvil, por
ningn motivo, al hijo de sta, debido a que es menor de edad.
- Una persona se obliga con otra a no levantar una pared que evite
que el predio de la segunda goce de la visibilidad del mar. sta sera una
servidumbre de vista.
En fin, las obligaciones de no hacer pueden revestir las ms diversas,
formas, de modo tal que la enumeracin de ejemplos resultara infinita.
2.
DERECHOS DEL ACREEDOR POR INCUMPLIMIENTO

CULPOSO DEL DEUDOR
El artculo 1158 del Cdigo Civil est referido al supuesto de incumplimiento de una obligacin de no hacer por culpa del deudor. Su texto
es el siguiente:
Artculo 1158- El incumplimiento por culpa del deudor de la
obligacin de no hacer, autoriza al acreedor a optar por
cualquiera
de las siguientes medidas:
1.- Exigir la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesario
para
ello emplear violencia contra la persona del deudor.
2.- Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta
del deudor.
3.- Dejar sin efecto la obligacin.
De producirse el supuesto de inejecucin por culpa del deudor de la
obligacin de no hacer, la ley otorga tres alternativas por las que puede
transitar el acreedor. stas son las siguientes:
2.1. Exigir la ejecucin forzada de la prestacin, a no ser que fuese necesario

para ello emplear violencia contra la persona del deudor
En principio, en los supuestos en los que el deudor incumple una
obligacin de no hacer, el acreedor puede exigir la ejecucin forzada de la
obligacin. Para ello, las autoridades judiciales tendran que aprobar que se
destruya lo hecho a costa del deudor o exigir que se destruya; a menos que
se trate de un caso donde no sea posible la ejecucin forzada.
Si la obligacin consistiese, en no construir algo, el acreedor podra
plantear jud!3ffi!neTlSfl!ffFitrdicto-de obnrftueva (artculo 921 del Cdigo
Civil). Sin embargo, cabe anotar que en el Cdigo Procesal Civil de 1993,
estas acciones son calificadas como medidas cautelares, y se encuentran
reguladas en el Ttulo IV, Proceso Cautelar, Captulo II, Medidas Cautelares
Especficas, Sub-Captulo 4, Medida de no Innovar, artculo 687.
Por otra parte, si un cantante, por ejemplo, hubiese asumido la
obligacin de actuar en determinado teatro slo una vez, y se programase
una segunda presentacin, podra lograrse la clausura del teatro para esta
segunda oportunidad.
Si bien puede resultar factible la ejecucin forzosa de una obligacin
de no hacer, esta situacin, sin duda, constituye una excepcin, pues lo
general ser la imposibilidad de demandar tal ejecucin forzosa, ya que por
lo comn, para conseguir ese objetivo, se necesitar emplear violencia
contra la persona del deudor.
Por ltimo, sealamos que en la gran mayora de casos la nica

persona con capacidad para ejecutar una obligacin de no hacer sera el
propio deudor, porque no resultara posible que su cumplimiento se delegara
a una tercera persona. Podramos llegar a decir que la mayora de
obligaciones de no hacer son intuitu personae. Sin embargo, no todas las
obligaciones de no hacer son, necesariamente, intuitu personae, ya que
algunas pueden transmitirse a los herederos del deudor, como sera el caso
de aquella por la cual una persona se hubiese obligado frente a otra a no
construir una pared en un predio de propiedad del deudor.
2-2. Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del

deudor
A criterio nuestro, si la obligacin de no hacer consiste en no ejecutar
alguna obra, y el deudor incumple su compromiso, el aeree-
213
214
dor podra plantear una medida cautelar, a fin de que se destruya lo

ejecutado.
De no plantear un interdicto, el acreedor podra iniciar un proceso de
conocimiento, invocando el derecho establecido en la primera parte del
inciso segundo del artculo 1158 del Cdigo Civil Peruano. En este caso, el
acreedor tendra una opcin entre:
(a) Destruir personalmente lo ejecutado de manera indebida por el
deudor y cobrar a este ltimo los gastos que hubiera efectuado con motivo
de tal destruccin (previa autorizacin judicial).
(b) Contratar a un tercero para que destruya lo ejecutado indebidamente por el deudor, pagarle a dicho tercero y cobrar posteriormente este
monto al deudor incumpliente (tambin con previa autorizacin judicial).
2.3. Dej ar sin efecto la obligacin

,.; Si el incumplimiento de la obligacin fuese irreversible (como por
ejemplo el revelar un secreto), esto equivale a decir que 3'a no habra
ninguna posibilidad para volver la situacin al estado de cosas anterior
;
" a la produccin del incumplimiento. Si se revela tal secreto, ya no habr

remedio alguno.
Por lo tanto, el acreedor perjudicado no podra recurrir ni a la primera
ni a la segunda opciones planteadas por el artculo 1158. Lo nico que le
quedara es dejar sin efecto la obligacin (alternativa del inciso tercero).
3.
215
INDEMNIZACIN
AI igual que para los supuestos de inejecucin de obligaciones

previstos para las obligaciones de dar y de hacer, el artculo 1159 del Cdigo
Civil dispone en el caso de las obligaciones de no hacer que se inejecuten
por culpa del deudor, que tambin corresponder al acreedor el derecho a
exigir el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios:
Artculo 1159.- En los casos previstos por el artculo 1158, el
acreedor tambin tiene derecho a exigir el pago de la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.
Esta norma no hace sino recoger el principio general de la responsabilidad civiL Si el acreedor sufri daos como consecuencia del
incumplimiento, tiene su derecho expedito para reclamar la indemnizacin
correspondiente, siguiendo para ello las normas de inejecucin de
obligaciones que analizaremos ms adelante.
4.
NORMAS APLICABLES A LAS OBLIGACIONES DE NO HACER
El tratamiento que otorga el Cdigo Civil a las obligaciones de no

hacer concluye con una norma de remisin:
Artculo 1160- Son aplicables a las obligaciones de no hacer
las
disposiciones de los artcidos 1154, primer prrafo, 1155,1156 y
.
La norma trascrita hace de aplicacin a las obligaciones de no hacer,
1257.
los supuestos planteados en los artculos 1154, primer prrafo, 1155,1156 y
1157.
El artculo 1154 est referido al supuesto en el cual la prestacin
resulte imposible por culpa del deudor; el artculo 1155 regula el caso de la
imposibilidad de la prestacin por culpa del acreedor; mientras que el
artculo 1156 trata sobre la imposibilidad de la prestacin sin culpa de las
partes. Por ltimo, el artculo 1157 rige el supuesto en el cual, como
consecuencia de la inejecucin de la obligacin por culpa del deudor, ste
obtenga una indemnizacin o adquiera un derecho contra tercera persona.
Nos remitimos, para concluir el anlisis de las obligaciones de no
hacer, a lo expresado respecto a dichos preceptos al estudiar las
obligaciones de hacer.
Ttulo IV OBLIGACIONES
ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
1.
OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL. CONSIDERACIONES

GENERALES
En Derecho se asume la posibilidad de que una obligacin tenga

por objeto ms de una prestacin, lo que determina el segundo criterio
clasificatorio de las obligaciones.
Las obligaciones con pluralidad de prestaciones se clasifican en:
(a) Obligaciones conjuntivas.
(b) Obligaciones alternativas.
(c) Obligaciones facultativas.
En estas obligaciones cada una tiene ms de una prestacin, pero
las tres categoras se distinguen entre s debido a las diferentes consecuencias jurdicas que de ellas emanan.
Nuestro Cdigo Civil trata solamente acerca de las dos ltimas,
mas no de las conjuntivas. Sin embargo, nos ocuparemos de ellas seguidamente.
2. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS
En primer lugar, sealamos que no todos los autores aceptan esta
clase de obligaciones, a pesar de que resulta inmensamente mayoritario
e
grupo de quienes las adoptan.
218
FELIPE OSTERUNG PAROD; / MARIO CASTI.LO FREYRR
Por nuestra parte, diremos que nos encontramos dentro del sector
de opinin que cree en la existencia de las obligaciones conjuntivas,
regidas por las reglas del Derecho comn, al considerar que una obligacin de esta naturaleza es aqulla con pluralidad de prestaciones, de
las cuales deben ser ejecutadas todas ellas. El codificador nacional, al
igual que los de la mayora de pases de nuestra tradicin jurdica, ha
estimado innecesario regular esa materia, por juzgar que dada su
estructura, es de fcil solucin con las normas de las obligaciones segn
su objeto.
Debemos precisar, adems, que la pluralidad de prestaciones que
presenten este tipo de obligaciones, no tendrn necesariamente que ser
de la misma naturaleza; ellas pueden ser, indistintamente, de dar, de
hacer y de no hacer.
Uno de los coautores de estas pginas, al elaborar el anteproyecto del libro de Derecho de Obligaciones para el que rrts tarde sera el
Cdigo Civil de 1984, intent consignar algunas normas sobre las
obligaciones conjuntivas; pero existan tantos supuestos de hecho a
todos los que se encontraba solucin a travs de diversas normas propias del Derecho de Obligaciones, que opt por no incorporarlas en
el referido anteproyecto. Por lo dems, ni en el seno de la Comisin
encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, ni luego, en el de la
Comisin Revisora, hubo planteamiento alguno en el sentido de regular
este tipo de obligaciones.
Sin embargo, creemos conveniente, en este punto de nuestro trabajo, formular ciertas consideraciones sobre las obligaciones conjuntivas,
que resulten ilustrativas sobre la aplicacin concreta de los principios
de Derecho comn a los que nos hemos referido.
Debemos, no obstante, prevenir al lector, en el sentido de que los
anlisis que siguen a estas lneas constituyen una elaboracin lgica
acerca de cul es el tratamiento que conceptualmente consideramos
que deben tener las obligaciones conjuntivas, el mismo que se deduce
de los principios mencionados.
El obligado conjuntivamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo todas ellas. Esto es lo que se conoce en doctrina
como el principio de indivisibilidad del pago de las obligaciones
conjuntivas.
OBLIGACONES ALTERNATIVAS V FACULTATIVAS
219
En las obligaciones conjuntivas todas las prestaciones que constituyen su objeto se consideran prestaciones principales. As, independientemente de su valor subjetivo para el acreedor o para el deudor, o
de su valor econmico, todas las prestaciones tienen igual jerarqua
jurdica. Las prestaciones, por tanto, no se distinguen en principales y
accesorias.
La doctrina ensea que las prestaciones pueden estar o no vinculadas entre s. Un ejemplo de obligacin conjuntiva con prestaciones
vinculadas entre s sera el que asume una agencia de viajes ante un
turista, cuando se compromete a organizarle un viaje a Pars, obteniendo
un nuevo pasaporte, la visa correspondiente, pasajes areos, reserva de
hotel, etc. En este ejemplo, resulta evidente que todas las prestaciones a
las que se ha obligado la agencia de viajes tienen relacin directa. Aqu,
sin lugar a dudas, las prestaciones conjuntivas estn ntimamente vinculadas, de tal manera que difcilmente interesar al cliente la ejecucin
de algunas de ellas y no de las restantes.
Un ejemplo de obligacin conjuntiva en el cual las diversas prestaciones no tendran relacin entre s sera aquel en el cual una tienda
de antigedades se obligase, ante su acreedor, a la entrega de un cuadro
y de una escultura, elaborados por diferentes artistas.
Otro ejemplo de obligacin conjuntiva en que las prestaciones no
estn vinculadas entre s sera aquel del abogado que asume ante su cliente
la defensa de dos procesos judiciales, sin relacin alguna entre ellos.
Sin embargo, consideramos que slo las prestaciones vinculadas
podran constituir el objeto de una obligacin conjuntiva, en la medida
de que s no tuvieran tal vinculacin, no existira elemento distintivo
alguno entre la obligacin conjuntiva y diversas obligaciones con una
prestacin cada una, nacidas de una misma fuente.
No obstante ello, estimamos que para ambos tipos de obligaciones
podramos elaborar reglas similares de solucin de problemas especficos. En adelante, esbozamos algunas ideas al respecto.
Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles por
culpa del deudor, el acreedor tendr la opcin entre aceptar la ejecucin
de las restantes, con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere, o
resolver la obligacin. En ambos casos el acreedor tendr derecho a
demandar una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos.
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

220
221
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FKEYRE
Si todas las prestaciones resultasen imposibles por culpa del deudor,

se resuelve la obligacin y el acreedor tendr derecho a una indemnizacin
por los daos y perjuicios sufridos.
Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles por
culpa del acreedor, el deudor podr exigir que se ejecuten las restantes,
requiriendo el pago del ntegro de la contraprestacin, si la hubiere.
Si todas las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acreedor,
la obligacin queda resuelta y el acreedor deber pagar el ntegro de la
Este principio es concordante con el previsto por el artculo 1167 para

las obligaciones alternativas, el que examinaremos ms adelante.
En nuestra opinin, cualquier otro razonamiento acerca de las
obligaciones conjuntivas resulta innecesario, por ser evidente que los
problemas jurdicos que ellas generen podrn ser solucionados por los
principios y reglas que, en general, plantea el Cdigo Civil para el Derecho
de Obligaciones y, en especial, con los relativos a las obligaciones de dar,
hacer y no hacer y obligaciones alternativas y facultativas.
3.
Si alguna algunas de las prestaciones resultasen imposibles sin culpa
de las partes, el acreedor tendr la opcin de exigir la ejecucin de aquellas
subsistentes y pagar una contraprestacin reducida propor-cionalmente, o
resolver la obligacin, sin pago de la contraprestacin, si la hubiere.
e Si todas las prestaciones resultasen imposibles sin culpa de las partes, la
obligacin quedar resuelta, y el deudor perder el derecho a f
,,,.- Debemos sealar que estos principios, que consideramos de aplicacin
a las obligaciones conjuntivas, los hemos elaborado con arreglo a las normas
de las obligaciones de dar, hacer y no hacer y de las obligaciones
alternativas y facultativas, en estricta relacin con aquellas que el Cdigo
Civil consigna en sus artculos 1165 y 1166, para el caso de las obligaciones
alternativas.
Adems, precisa indicar que creemos innecesario consignar reglas

para el caso en que las prestaciones estn vinculadas entre s, y principios
diferentes para el supuesto en que no lo estn, ya que las consideraciones
aducidas en este punto sern de aplicacin de manera indistinta a ambas
clases de obligaciones conjuntivas. Adicionalmente, como ya lo hemos
sealado, cuando las prestaciones no tengan relacin entre s, ser difcil
entender que estamos en presencia de una obligacin conjuntiva; ms bien
parecer que estas prestaciones constituyen, cada una de ellas, objeto de
obligaciones distintas.
La obligacin conjuntiva se considera simple si todas las prestaciones,
salvo una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las
partes.
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
3.1. Nocin
El artculo 1161 del Cdigo Civil Peruano de 1984 ensaya una definicin
de las obligaciones alternativas:
Articulo 1161.- El obligado alternativamente a diversas -prestaciones, slo
debe cumplir por completo una de ellas. La obligacin alternativa es aquella
de objeto plural, esto es de dos o ms prestaciones, por la cual el deudor se
encuentra obligado a la ejecucin completa de solamente alguna de ellas. En la
obligacin alternativa todas las prest-aciones se encuentran in obligatione, lo
que equivale a decir que todas ellas son prestaciones principales; ninguna de
ellas es accesoria o secundaria. Las obligaciones alternativas, tanto como las
facultativas, son obligaciones disyuntivas o disjuitas, dado que slo tiene que
ejecutarse una prestacin, a diferencia de las obligaciones conjuntivas (o
conjuntas), en las que se tienen que cumplir todas las prestaciones convenidas.
Se entiende, de acuerdo al principio establecido por el artculo 1161,
que el deudor solamente deber ejecutar una de las prestaciones alternativas,
pero la prestacin que cumpla deber realizarla ntegramente. No podr el
deudor ejecutar parte de una prestacin y parte de otra. De lo que acaba de
enunciarse se deduce la naturaleza de la obligacin alternativa.
En la obligacin alternativa, la parte que goce del derecho de eleccin,
ya se trate del deudor o del acreedor, puede hacerlo libremente por cualquiera de las prestaciones objeto de la obligacin. Respecto de este punto,

222 FELIPE OSTERLING P ARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
quien deba realizar la eleccin no tiene restriccin alguna. La misma regla se

aplica cuando la eleccin corresponde a un tercero o al juez.
En consecuencia, en la obligacin alternativa existe pluralidad de
prestaciones (varias dos o ms prestaciones), pero unidad en el pago,
ya que slo se tendr que ejecutar una de ellas.
Un ejemplo de obligacin de prestaciones alternativas sera el
siguiente:
El deudor se obliga ante su acreedor a entregarle o un automvil
Porsche, o un automvil Mercedes Benz o un automvil B.M.W.
determinados. Al momento de ejecucin de la obligacin, el deudor deber
entregar cualquiera de los tres vehculos. Recordemos que si se tratase de
una obligacin conjuntiva el deudor debera entregar los tres vehculos.
Se podra decir que en el caso de la obligacin conjuntiva todas las
prestaciones se encuentran unidas copulativamente por la palabra y,
mientras que en la obligacin alternativa todas las prestaciones se
encuentran ligadas disyuntivamente por la palabra o.
Precisa agregarse que las diversas prestaciones que constituyan el
objeto de una obligacin alternativa son independientes entre s. En el caso
de las obligaciones con prestaciones alternativas no se da el supuesto de que
existan prestaciones que estn vinculadas entre s, propio de las obligaciones
conjuntivas, en las que tienen que ejecutarse todas ellas.
Respecto del valor de las prestaciones alternativas, precisa sealar que
stas no debern tener necesariamente un mismo valor. Podra ocurrir que
todas ellas tengan valores diferentes. Sin embargo, requiere indicarse que lo
usual sera que si se hubiese pactado una contraprestacin nica, las
prestaciones tengan valores semejantes, similares o equivalentes, lo que
podra no ocurrir si tambin existiese alternatividad en la contraprestacin.
Insistimos, no obstante, que debe quedar en claro que los valores no
necesariamente deben ser iguales ni aproximadamente similares, sino que
podran ser completamente distintos, as como diferente puede ser la
naturaleza de todas las prestaciones alternativas.
Las obligaciones alternativas a menudo son confundidas con las
obligaciones con clusula penal, pero ambas difieren sustancialmente.
223
Cabe aqu aclarar que las obligaciones con clusula penal tienen las
siguientes diferencias con las obligaciones alternativas:
(a) La obligacin alternativa comprende dos o ms prestaciones y el
deudor se libera cumpliendo una de ellas, elegida por l, por el acreedor, por
un tercero o por el juez (artculos 1161 y siguientes del Cdigo Civil).
La obligacin con clusula penal comprende una sola prestacin y sta
slo se debe en caso de incumplimiento. Cuando la clusula penal se ha
pactado para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado,
entonces, tambin a diferencia de la obligacin alternativa, se deben ambas
prestaciones, la principal y la accesoria (artculos 1341 y 1342 del Cdigo
Civil).
(b) Si se extingue una de las prestaciones de la obligacin alternativa,
se deben las que subsisten y la eleccin recaer sobre alguna de stas (artculos 1165, inciso 2, y 1166, incisos 2 y 3, del Cdigo Civil Peruano).
Si se extingue la prestacin principal sin culpa del deudor, tambin se
extingue la obligacin con clusula penal.
Una de las caractersticas de las obligaciones alternativas es que, entre
las diversas prestaciones, es necesario escoger cul es la que debe
cumplirse. Las reglas que regulan la eleccin se encuentran contenidas entre
los artculos 1162 y 1166.
Un tema que amerita ser mencionado cuando se estudian las obligaciones alternativas, es que, en ocasiones, la lnea divisoria que separa una
obligacin de entregar un bien incierto y una obligacin alternativa, no es
tan ntida. Depender de cmo se haya pactado la obligacin y, adems, del
criterio con que se quiera interpretar.
3.2. A quin corresponde la eleccin

El artculo 1162 dispone:
Artculo 1162- La eleccin de la prestacin corresponde al
deudor,
si no se ha atribuido estafacidtad al acreedor o a un tercero.
Quien deba practicar la eleccin no podr elegir parte de una
prestacin y parte de otra.
Son aplicables a estos casos las reglas del artculo 1144.
224
En esta norma se establece que la eleccin de la prestacin corresponde, en principio, al deudor. Naturalmente, cabe pacto en contrario;
en tal caso, las opciones a escoger por las partes sern:
(a) Que la eleccin corresponda al acreedor.
(b) Que la eleccin corresponda a un tercero designado por las
partes.
Sea quien fuere el que deba practicar la eleccin, no-podr elegir
parte de una prestacin y parte de otra. Este es el principio de unidad
de la prestacin y debe ser cumplido. As lo prev el segundo prrafo
del artculo 1162 del Cdigo Civil. El precepto tiene por objeto la preservacin del principio de identidad de la prestacin, ya que en la obligacin alternativa se debe pagar con cualquiera de las prestaciones de tal
carcter, pero completamente, lo que equivale a decir que se tiene que
ejecutar ntegramente una u otra, pero nunca parte de una y parte de
otra, porque de esta forma se estara violentando el principio citado.
(Sro asunto de inters es que a travs del tercer prrafo del artculo .1162, se hace de aplicacin a las obligaciones alternativas los
supuestos del artculo 1144, relativo a las consecuencias derivadas
del inciimplimiento del plazo en la eleccin de las prestaciones de dar
bienes inciertos.
Consideramos que los fundamentos que sustentan a los artculos
1143 y 1144 del Cdigo Civil en lo que respecta al tercero, si es que a
ste corresponde la eleccin, no deberan ser, desde un punto de vista
doctrinario, de plena aplicacin a los casos de las obligaciones alternativas, ya que el tercero, en el caso de la eleccin de una prestacin de
esta naturaleza, slo realiza una funcin de mandatario - arbitrador no perito, debiendo actuar de mero arbitrio. En el caso de las obligaciones de prestaciones alternativas, nunca podr haber un arbitrio
de equidad, ya que hasta cierto punto resultar indiferente cul de las
prestaciones se elija, por los argumentos que planteamos al resolver la
siguiente interrogante:
Por qu no se ha hecho tambin remisin al artculo 1143, relativo
a la eleccin de acuerdo con la calidad media?
La respuesta es sencilla. En el caso de las obligaciones de dar bienes
inciertos o indeterminados, resulta no slo conveniente sino necesario
efectuar precisiones como las previstas por el artculo 1143, pues las
partes no han definido qu bien se entregar, sino que ste deber ser
escogido slo con posterioridad a la celebracin del contrato, dentro
de la especie sealada.
Sin embargo, el supuesto del artculo 1162 es totalmente distinto,
pues en l las partes han establecido de antemano en qu consiste cada
una de las prestaciones alternativas objeto de la obligacin pactada.
En el caso analizado, las partes han otorgado similar valor, en lo que a
ellas respecta, a cada una de las prestaciones previstas. Aqu resultar
indiferente cul revestir mayor valor o calidad entre ellas, pues les han
asignado valor similar a tedas.
Adicionalmente, las prestaciones objeto de las mismas podran
revestir distinta naturaleza (dar, hacer y no hacer), razn por la cual si
persistisemos en tratar de averiguar la calidad media de las mismas,
nos resultara imposible hacerlo, adems de que ello sera absolutamente
innecesario, por las razones recin expresadas.
Esto no quiere decir que si se tratase de una obligacin alternativa
nunca resulte de aplicacin el artculo 1143 del Cdigo Civil. Podra ocurrir que en una obligacin alternativa la prestacin cuyo cumplimiento
se elija sea una de dar bien incierto o indeterminado. En este caso, para
la eleccin de la prestacin en s, ser de aplicacin solamente el artculo
1144, en virtud de la norma de remisin contenida en el artculo 1162,
pero en lo relativo a la eleccin del bien entre los inciertos para hacerlo cierto sern de aplicacin concurrente los artculos 1143 y 1144,
relativos a las obligaciones de esta naturaleza.
Para finalizar, sealamos que se planteara un problema si fuese
ms de una la persona que tenga que hacer la eleccin (deudores o
acreedores). En nuestra opinin debera optarse, en este caso, por el
criterio de mayora absoluta, evitando as hipotticos entrampamientos
y prdida de eficacia de los contratos celebrados.
Tal vez la nica duda que presenta esta posibilidad sera para el
caso de la herencia, esto es la forma como los herederos del encargado
de la eleccin de la prestacin deben efectuarla. As, podra sostenerse
que la eleccin debe hacerse por unanimidad o por mayora absoluta
de los herederos. Sin embargo, consideramos ms acertado el criterio
que plantea la eleccin por mayora absoluta, ya que en el Derecho
y no slo dentro del Derecho Civil, por lo general, resulta comn
225
OBUGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

que las decisiones de rganos corporativos o de grupo se realicen por

mayora relativa o absoluta, siendo el criterio de unanimidad uno de
excepcin.
3.3. Formas de realizar la eleccin
El artculo 1163 del Cdigo Civil establece las formas de realizar la
eleccin de la prestacin:
Artculo 1163.- La eleccin se realiza con la ejecucin de una
de
las prestaciones, o con la declaracin de la eleccin,
comunicada a
Enlalaotra
norma
se plantean
dos formas:
parte,
o a ambas
si la practica un tercero o el juez.
(a) Con la ejecucin de una de las prestaciones; o
(b) Con la declaracin de la eleccin comunicada a la otra parte, o a
arribas si la practica un tercero o el juez.
or ello, quien deba realizar la eleccin podra optar por cualquiera de
los dos caminos sealados. Si se ejecuta la prestacin (salvo la excepcin a
esta regla, que luego desarrollamos), no se requerira de la comunicacin
sobre la elegida, sino solamente tal ejecucin por el deudor. Por la redaccin
del Cdigo Civil esta posibilidad resulta evidente. Sin embargo, ella slo
ser de aplicacin cuando corresponda al deudor realizar la eleccin, ya que
si sta correspondiese al acreedor o a un tercero, mal podra el deudor, antes
de que la prestacin hubiese sido escogida, iniciar su ejecucin.
Si se optase por la segunda va, quien realice la eleccin deber,
necesariamente, comunicarla a la otra parte (si se tratase del deudor o del
acreedor quien deba realizar dicha eleccin); si fuese el tercero designado
por las partes, o el juez, quien deba efectuar la eleccin, deber comunicarla
a ambas partes para que sta surta efectos.
Aqu deseamos plantear un supuesto interesante en lo que respecta a
la eleccin por ejecucin del deudor de una prestacin alternativa.
Se tratara del caso en el que se hubiera pactado una obligacin
alternativa, con varias prestaciones, una de las cuales sea una prestacin de
no hacer. Si fuese el deudor quien tuviera que efectuar la eleccin en fecha
determinada, y luego de transcurrida esa fecha no manifes-
tase su voluntad en ningn sentido, cabran, en nuestra opinin, dos

interpretaciones:
(a) Debera entenderse que ha escogido la prestacin de no hacer, ya
que es sta justamente la que viene ejecutando.
Nosotros no compartimos esta tesis, sino la que explicamos a
continuacin.
- (b) Para la hiptesis en la cual por lo -menos una de las prestaciones
consista en un no hacer, y le corresponda al deudor efectuar la eleccin, en
principio necesariamente tendr que realizar una eleccin expresa, ya que en
este caso el silencio no representara ninguna manifestacin de voluntad, ni
mucho menos el no hacer implicara que est ejecutando esa prestacin.
Consideramos que en casos como el mencionado se requerira de una
eleccin expresa, a menos que la obligacin de no hacer consista en dejar de
hacer algo que se vena haciendo, o la omisin de algo en fecha prevista por
la obligacin alternativa que ya acaeci.
Si el lector abrigase alguna duda acerca de las bondades de esta
segunda opcin, plantese el supuesto en el cual un deudor se hubiese
obligado frente a un acreedor de manera alternativa a la ejecucin de una
cualquiera de tres prestaciones de no hacer. En este caso, no se podra
interpretar el silencio y la abstencin del deudor como equivalentes a la
ejecucin de alguna de ellas, ya que no slo alguna es de no hacer, sino que
las tres son de esta naturaleza, y no cabra imputar su silencio y abstencin a
alguna de ellas, a menos que alguna de las obligaciones de no hacer
consistiese en dejar de hacer algo que se vena haciendo, o que llegara la
fecha de omisin respecto a una de ellas, y el deudor omitiera hacer.
No obstante las precisiones anteriores, la eleccin siempre podra ser
impugnada por no ceirse a las previsiones contenidas en la relacin
obligacional.
Por otra parte, cabe advertir que los ejemplos sealados en estos
comentarios no slo son aplicables al caso de las obligaciones de no hacer.
Podra tratarse, por ejemplo, de una obligacin de dar que deba ejecutarse
dentro de los 60 das luego de practicada la eleccin. El hecho de que no se
haga nada durante los primeros 30 40 das no significara, evidentemente,
un incumplimiento. O el caso del pintor
227

228
229
FEUPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRF.
que se obliga a pintar un cuadro dentro de un plazo de tres meses, y durante

el primer mes o los dos primeros meses no hace absolutamente nada.
Entonces estaramos ante obligaciones de dar o de hacer, que no tendran
por qu ejecutarse de inmediato. No se aplicara a estos supuestos la
primera forma de elegir a que alude el artculo 1163 del Cdigo Civil,
porque l expresa que se realiza con la ejecucin de una de las
prestaciones.
Es claro, por lo dems, que cuando nos referimos a la eleccin de la
prestacin en las obligaciones alternativas, dicha eleccin tiene carcter
irrevocable.
3.4. Eleccin en una obligacin de prestaciones peridicas
El artculo 1164 del Cdigo Civil plantea el supuesto en el cual una
obligacin alternativa tuviese por objeto dos o ms prestaciones peridicas:
artculo 1164.- Cuando la obligacin lternatizm consiste en
"prestaciones peridicas, la eleccin hecha para un perodo
obliga
'fara los siguientes, salvo que lo contrario resulte de la ley, del
Wxdo de la obligacin o de las circunstancias del caso.
En una obligacin alternativa con prestaciones peridicas, se plantea,
para quien deba realizar la eleccin, una eleccin inicial que se utilizar
para todos los perodos restantes.
Por ejemplo, si el deudor se obliga ante su acreedor a arrendarle un
inmueble, y se fija como contraprestacin o la cantidad de 2,000 nuevos
soles mensuales o un televisor marca Sony, nuevo, de 28 pulgadas,
mensualmente, como renta.
Si quien debe efectuar la eleccin es el deudor y ste paga la primera
mensualidad con la entrega de un televisor, deber cumplir el resto de
mensualidades con similar prestacin. No podra, salvo convenio distinto
con el acreedor, cumplir con la entrega de los 2,000 soles en otra
mensualidad y as alternativamente.
Esto nos lleva a plantearnos la hiptesis de que resulte imposible
continuar con la ejecucin de la prestacin elegida, lo que sucedera si luego
de cuatro meses, por ejemplo, se descontinuase la fabricacin de televisores
de la marca Sony. En tal supuesto, salvo un nuevo acuerdo
con el acreedor, la obligacin se resolvera, ya qu su ejecucin resultara

imposible sin culpa de las partes.
La solucin del Cdigo Peruano se sustenta en que es principio del
Derecho disipar la incertidumbre. Y ello se logra, sin duda, con la primera y
nica eleccin, salvo las excepciones previstas por la ley, que fija
efectivamente el objeto.
Resulta necesario sealar, adicionalmente, que la innovacin ms
importante en relacin al Cdigo Civil de 1936, acogida por el artculo 1164
del Cdigo vigente, es que la eleccin hecha para un perodo obliga para los
siguientes, salvo las excepciones a las que l alude, a diferencia del citado
Cdigo de 1936 que en su artculo 1193 estableca que una eleccin no
obligaba para las otras. La ley vigente, en consecuencia, presume que la
manifestacin de voluntad expresada para un perodo, alcanza a los dems.
Esta presuncin simplifica, sin duda, el cumplimiento de la obligacin por el
deudor, quien podr adoptar las previsiones necesarias paira ejecutar la
prestacin en los perodos siguientes. Se abandona, por otra parte, la expresin
prestaciones anuales, que empleaba el Cdigo Civil de 1936 para
sustituirla por la expresin prestaciones peridicas, que revela con mayor
propiedad el pensamiento del legislador de 1936. Parece evidente que es la
periodicidad y no la anualidad la que determina la regla. El precepto, por
ltimo, aclara que el principio en l consignado slo opera cuando no resulte
lo contrario de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del
caso.
3.4.1. Posibilidad de entrelazar los criterios clasificatorios de las obligaciones de objeto plural
Consideramos que el artculo 1164 es muy interesante, pues plantea la
posibilidad de ensayar una teora sobre la conjuntividad, alternatividad y
facultavidad de las obligaciones con prestaciones alternativas de carcter
peridico.
Desarrollamos esta teora a continuacin.
El tratamiento habitual de las obligaciones alternativas y facultativas
plantea la ejecucin de una prestacin en un momento determinado. Sin
embargo, el artculo 1164 establece la posibilidad de que en el caso de las
obligaciones alternativas, una de ellas consista en prestaciones de ejecucin
peridica, lo que llevara a plantearnos el problema de que la
230
FELIPE OSTERUNG PAROM / MARIO CASTILLO FREYRE
ejecucin de la prestacin elegida pueda revestir, a su turno, el carcter

de alternativa, facultativa o conjuntiva.
La obligacin, por consiguiente, puede ser:
De nica prestacin
Esta prestacin podra ser ejecutada fraccionadamente o en partes,
sin dejar de ser una sola prestacin.
Para citar un ejemplo, si una parte se ha comprometido a transferir la propiedad de una casa, mientras que la otra parte se ha obligado
a hacerle un pago a plazos (fraccionado en dos armadas), utilizando
cualquiera de las siguientes posibilidades:
- De manera alternativa, vale decir, o 100,000 nuevos soles o joyas
por ese valor;
- De manera facultativa, vale decir, donde la prestacin principal
es entregar 100,000 nuevos soles y la accesoria entregar las joyas;
sr De manera facultativa, vale decir, donde la prestacin principal
es entregar las joyas y la accesoria entregar los 100,000 nuevos soles;
=.:;* De manera conjuntiva, vale decir, entregando 50,000 nuevos soles
en efectivo en una primera armada y la misma cantidad de nuevos soles
en una segunda cuota; o
- De manera conjuntiva, vale decir, entregando joyas por un valor
de 50,000 nuevos soles en cada una de las dos armadas.
Como puede apreciarse de las variantes previstas, la aplicacin
del criterio de alternativdad, facultatividad y conjunvidad se da en
el nivel del objeto de la prestacin.
De varas y distintas prestaciones
Estas varias y distintas prestaciones debern ser, necesariamente,
de ejecucin peridica. Por ejemplo, las prestaciones en un contrato de
arrendamiento o de suministro.
Partiendo de esa premisa, las prestaciones objeto de la obligacin
pueden ser, indistintamente, de naturaleza alternativa, facultativa y
conjuntiva, de donde se originan numerosas variantes:
Puede presentarse una obligacin alternativa que genere dos
prestaciones y que cada una de estas dos prestaciones alternativas
231
consista en la ejecucin de diversas prestaciones peridicas de carcter

conjuntivo.
Este sera el caso del deudor que se obliga ante su acreedor a la
entrega alternativa y peridica de polos o camisas. Pero si elige entregar
polos, deber efectuar dicha entrega con polos elaborados de algodn,
nylon y polyester; mientras que si hubiese elegido la entrega de camisas,
stas debern ser de seda, clmlisse y gasa.
Puede darse una obligacin que genere dos prestaciones conjuntivas y que, cada una de estas prestaciones conjuntivas, consista en la
ejecucin de diversas prestaciones peridicas de carcter alternativo.
Sera el caso del fotgrafo deudor que se obligase frente a su
acreedor a la entrega conjuntiva de retratos y paisajes. Es claro que
deber ejecutar ambas prestaciones, los retratos y los paisajes, por ser
conjuntiva la obligacin, pero esta situacin podra plantearnos que,
respecto de los retratos, se haya pactado la alternatividad de que stos
sean en blanco y negro o a colores, y que lo propio se haya convenido
sobre los paisajes, en ambos casos, a eleccin del deudor.
En este ejemplo notamos que se trata de prestaciones conjuntivas,
si las vemos entre grupo y grupo, pero que son alternativas en cuanto
a la ejecucin de las prestaciones, dado que suponen efectuar una eleccin entre ellas.
Otro ejemplo sera el caso del concesionario de la cafetera de una
empresa que se hubiese obligado al suministro de helados de vainilla
y chocolate a la hora de almuerzo, durante los tres meses de verano,
pero pactndose que los comensales podrn elegir, alternativamente,
entre helados de vainilla y helados de chocolate, sin que puedan tomar
de ambos a la vez.
Puede presentarse una obligacin que genere dos prestaciones facultativas, pero que, a la vez, cada una de estas prestaciones consistiese
en una conjuntividad de prestaciones peridicas. ste sera el caso de un
deudor que se obligase frente a su acreedor a la entrega de 100 kilos de
azcar mensuales (como prestacin principal) 100 kilos de arroz mensuales (prestacin accesoria). En este caso, a nivel de ambas prestaciones,
habra facultavidad. Pero si dichas cantidades (en cualquiera de los dos
casos) deben entregarse en bolsas de medio kilo, un kilo y dos kilos a la
vez, estaramos frente a la conjuntividad a nivel de su ejecucin.

232
-Conjuntiva, alternativa y conjuntiva; Podra presentarse una obligacin que genere dos prestaciones
conjuntivas, y en la que cada una de ellas consistiese en una facultatividad
de prestaciones peridicas. ste sera el caso de un deudor que se obligase
frente a su acreedor a la entrega semanal de 10 cajas de gaseosas y de 10
cajas de cerveza. Pero cuando entregue las 10 cajas de gaseosas o de
cerveza, podr elegir entre si se cumple con gaseosas o cervezas de tamao
grande o mediano, siendo el tamao grande la prestacin peridica
principal, mientras que el tamao mediano la prestacin peridica accesoria.
Como se ve, a este nivel estaramos en presencia de la facultatividad.
Conjuntiva, facultativa y conjuntiva; <@egpritiva, alternativa y facultativa; Conjuntiva, facultativa y alternativa. Alternativa, conjuntiva y facultativa; Alternativa, facultativa y conjuntiva; Alternativa, facultativa y alternativa; Alternativa, conjuntiva y alternativa. -
Podra darse el caso de una obligacin que genere dos prestaciones

alternativas, pero que cada una de estas prestaciones, a su vez, consistiese en
la ejecucin peridica de prestaciones facultativas. Este supuesto sera el de
un deudor que se hubiese obligado frente a su acreedor a la entrega semanal
de 10 cajas de gaseosas 10 cajas de cerveza (o una opciqstu otra), pero si
se ejecutase la de dar gaseosas, el deudor tendra la facultad de dar Coca
Cola (como prestacin peridica principal) o Inca Kola (gomo prestacin
peridica accesoria); y si optase por cumplir su obligacin con la entrega de
cerveza, pudiese ejecutar dicha obligacin de ejecucin peridica, con la
entrega de Cristal o de Pilsen, de manera facultativa, constituyendo la
cerveza Cristal la prestacin peridica principal, en tanto que la cerveza
Pilsen, la accesoria.
Tambin existira el supuesto de una obligacin que genere dos
prestaciones facultativas, donde cada una de ellas, a su vez, consistiese en la
ejecucin de prestaciones peridicas alternativas. Sera el caso de un deudor
que se hubiese obligado ante su acreedor a la entrega facultativa de 100 kilos
de arroz 100 kilos de azcar, donde sea el arroz la prestacin principal, en
tanto que el azcar la accesoria. Pero como la ejecucin de cualquiera de
dichas prestaciones se realizara de manera peridica, esta ejecucin podra
hacerse o con arroz extranjero o con arroz nacional (para el primer caso), o
con azcar extranjera o con azcar nacional (para el segundo supuesto).
Es posible, como consecuencia de lo expresado, que los criterios de
alternatividad, facultatividad y conjunvidad al nivel del objeto de la
prestacin, presenten diversas variables o posibilidades:
Que la obligacin sea:
Facultativa, alternativa y conjuntiva; Facultativa, conjuntiva y alternativa; Facultativa, alternativa y facultativa; Facultativa, conjuntiva y facultativa.
Antes de concluir nuestros comentarios sobre este tema, debemos
precisar que las sub-divisiones y criterios a seguir para combinar la
alternatividad, con la facultatividad y la conjunvidad, resultan, en buena
cuenta, infinitos.
As, podramos tener el caso siguiente:
Un deudor se obliga a entregar a su acreedor carne o vegetales
(alternativa). Para seguir slo con la opcin de la carne, podramos decir
que sta podr ser roja o blanca (alternativa); mientras que si es blanca,
deber tratarse de pescado y de gallina (conjuntiva); y en esta situacin,
slo para hablar de la carne de pescado, sta deber ser de corvina, mero y
lenguado (conjuntiva), pero el deudor podr optar de manera facultativa a la
entrega de cortes de uno o de dos kilos (facultativa). Adicionalmen-te, en
cualquiera de los casos, el pescado podr ser fresco o congelado
(alternativa) y deber estar envasado en cajas y en bolsas (conjuntiva).
Cabra agregar que los envases podran ser etiquetados o no (alternativa), y
as seguir con las posibilidades de manera indefinida.
3.5. Reglas de imposibilidad de la ejecucin de una o ms prestaciones

Los artculos 1165 y 1166 del Cdigo Civil consignan normas para
resolver las diversas situaciones que se pueden presentar despus de
233
235
haberse contrado una obligacin alternativa y producirse la imposibilidad

de la ejecucin futura y oportuna de alguna, algunas o todas las prestaciones
derivadas de dicha obligacin, pero considerando en cada caso a quin
corresponde la eleccin y si dicha imposibilidad se debe a culpa del deudor
o ha ocurrido sin culpa del mismo. Podra decirse que estas normas hacen
de aplicacin a las obligaciones alternativas le teora del riesgo, la misma
que se encuentra prevista por el artculo 113? del Cdigo Civil, salvando,
desde luego, la diversa naturaleza jurdice entre ambas instituciones.
La metodologa empleada por el Cdigo en los artculos citados tiene
como finalidad resolver tales problemas, considerando si es el 4fcudor, el
acreedor, un tercero o el juez, quien debe elegir la prestacin a ejecutarse
por el deudor.
El artculo 1165 desarrolla el supuesto en el que la eleccin de la
prestacin alternativa a cumplirse corresponde al deudor:
firtcido 1165- Cuando la eleccin corresponde al deudor, la
'imposibilidad de una o ms prestaciones se rige por las reglas
Siguientes:
.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas
imputables
al deudor, la obligacin queda resuelta y ste debe devolver al
acreedor la contra-prestacin, si la hubiere, y asimismo debe

pagar
la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios
referidos
a la ltima prestacin que fuera imposible.
2- Si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge
entre
las subsistentes.
El artculo
1165, inciso primero, es coherente con la solucin adoptada
3.- Si todas
las prestaciones
imposibles
por
causas
por el Cdigo
en las reglas
generales sobreson
inejecucin,
habida
cuenta
de no imputables
se extingue
la obligacin.
que si por
culpaalo deudor,
dolo del propio
deudor resultan
imposibles todas las
prestaciones alternativas, ya no es posible el cumplimiento de la obligacin.
El Cdigo presume que el deudor, al haber hecho imposible la
penltima prestacin, dej una ltima prestacin con posibilidades de
ejecutar. Y al hacer imposible la ejecucin de esta ltima prestacin, en
buena cuenta ha hecho imposible la nica prestacin con la que poda

cumplir. De ah que cuando el Cdigo debe elegir una indemnizacin de
daos y perjuicios referida a alguna de las prestaciones, decide por la ltima
imposible.
Por otra parte, podra cuestionarse que se seale que dicha indemnizacin est referida a la ltima prestacin en hacerse imposible y no a la
ms valiosa o de mayor valor; a lo que podra contestarse que esta propuesta
sera poco coherente con la alternatividad de las prestaciones, supuesto base
del artculo 1165 del Cdigo, pues si el deudor no ha elegido todava
(estando dentro del plazo para hacerlo) la prestacin a ejecutar, en realidad
no ha habido individualizacin de la misma, razn por la cual todava no se
sabe cul es la prestacin cuyo cumplimiento podr exigir el acreedor.
Adicionalmente, sera ilgico tratar de referir el monto de la indemnizacin a la prestacin de mayor valor, ya que no necesariamente
estaremos ante prestaciones de la misma naturaleza, pues podran ser de dar,
de hacer y de no hacer, por lo que resultara difcil valorizar y apreciar
econmicamente la importancia de cada una de ellas para decidir cul es la
de mayor valor.
Debe entenderse, adems, que cuando el Cdigo trata en los artculos

1165 y 1166 de estos temas, lo hace fundamentalmente refirindose a quin
(si el acreedor o el deudor) debe sufrir el riesgo por la imposibilidad de la
ejecucin futura de la contraprestacin.
En buena cuenta, podramos decir que el Cdigo rige para determinar
quin asume el riesgo de prdida de la contxaprestacin o
contraprestaciones alternativas.
Sin embargo, resultara imposible aplicar a estos supuestos las normas
contenidas en los seis incisos del artculo 1138, ya que stos estn referidos
al riesgo en las obligaciones de dar bienes ciertos, mientras que los
preceptos de los artculos 1165 y 1166 se vinculan al riesgo de
imposibilidad de las prestaciones, trmino de mayor amplitud que el
concepto de prdida, pues este ltimo sera de aplicacin a las obligaciones
con prestaciones de dar, y al dar en aquellas aligaciones de hacer que
concluyen en un dar; mas no a las de no âcer ni a las de un hacer
propiamente dicho. Adems, la teora del 'iesgo a la que aludimos se aplica a
la hiptesis en que exista tan slo
236
una prestacin de dar, caso distinto al de las obligaciones alternativas que se

constituyen al menos con dos prestaciones, que pueden ser de dar, hacer o
no hacer.
Advertimos que aqu no comentamos los incisos segundo y tercero del
artculo 1165 debido a que lo hacemos al analizar el artculo 1166.
De otro lado, cuando la eleccin corresponde al acreedor, a ur tercero
o al juez, 5' todas las prestaciones resultan imposibles por causas imputables
al deudor, las consecuencias jurdicas se encuentrar reguladas en el artculo
1166:
Artculo 1166.- Cuando la eleccin corresponde al acreedor, a _ =3m^p
un
tercero o al juez, la imposibilidad de una o ms prestaciones se rige por
las
reglas siguientes:
1.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables
al deudor, la obligacin queda resuelta y ste debe devolver al
acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y asimismo debe
pagar
|g correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos
a la prestacin imposible que el acreedor seale. 2- Si algunas
prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, el
acreedor puede elegir alguna de las subsistentes; disponer, cuando
ello corresponda, que el tercero o el juez la escoja; o declarar
resuelta la obligacin. En este ltimo caso, el deudor devolver la
contraprestacin al acreedor, si la hubiere^ y pagar la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la
prestacin imposible que el acreedor seale.
3.- Si algunas prestaciones son imposibles sin culpa del deudor,
la eleccin se practica entre las subsistentes.
4.- Si todas las prestaciones son imposibles sin culpa del deudor,
se extingue la obligacin.
La solucin del inciso primero del artculo 1166 del Cdigo Civi
determina que la obligacin quede resuelta y el deudor deba devolve. al
acreedor la contxaprestacin, si la hubiere, y pagar la correspondiente
indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la prestacin imposibl( que
el acreedor seale.
Fundamentalmente, el no haberse adoptado similar solucii para el
supuesto de eleccin por el acreedor, que aquella prevista po-
el artculo 1165, inciso primero, respecto de la eleccin por el deudor, se

basa en que ambos supuestos son distintos.
En efecto, cuando debe elegir el acreedor y todas las prestaciones
devienen en imposibles por culpa del deudor, si bien la eleccin por aqul
ya no se podr realizar, no ser menos cierto que el acreedor s est en
aptitud de fijar la indemnizacin en relacin a la prestacin imposible que
seale; vale decir, en razn de la prestacin imposible que se entienda
hubiese elegido, de haber podido hacerlo.
En lo que respecta a 1? imposibilidad de algunas prestaciones por
culpa del deudor, encontramos solucin para cada uno de los supuestos
en el artculo 1165, inciso segundo, y en el artculo 1166, inciso segundo,
del Cdigo Civil.~~" "~"*-^- """*'
Para el primero de ellos, si algunas prestaciones son imposibles y el
deudor es quien debe realizar la eleccin, ser ste quien escoja entre las
subsistentes. Cabe expresar que no obstante que el inciso segundo del
artculo 1165 no seala por qu causas devienen en imposibles estas
prestaciones, debe entenderse que es indiferente que ello obedezca a causas
imputables al deudor o a ausencia de culpa, ya que en ambos supuestos la
solucin necesariamente es la misma.
En cambio, el inciso segundo del artculo 1166 se ubica en el supuesto
de que algunas prestaciones sean imposibles por causas imputables al
deudor, caso en el cual el acreedor puede elegir alguna de las subsistentes
(ya que podra ocurrir que precisamente alguna-de las subsistentes sea
aquella sobre la cual tena inters preferente el acreedor); disponer, cuando
ello corresponda, que el tercero o el juez escoja; o declarar resuelta la
obligacin (en el supuesto en el cual ninguna de las prestaciones
subsistentes sea de inters del acreedor). El deudor debe devolver en este
ltimo caso la contraprestacin al acreedor, si la hubiere, y pagar la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referida a la prestacin
imposible que el acreedor seale.
El inciso tercero del artculo 1166 prescribe que si algunas prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, la eleccin se practica entre las
subsistentes. Es evidente que el referido inciso es adecuado, pues resultara
injustamente oneroso para el deudor, si ocurriese la imposibilidad de
algunas prestaciones alternativas por ausencia de culpa, que -1 acreedor
tuviese la facultad de resolver el contrato.
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238
239
FEUPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
^ Cabe mencionar que aunque el Cdigo Civil seala en los artculos 1165,
inciso segundo, y 1166, incisos segundo y tercero, si algunas prestaciones
son imposibles, refirindose a las prestaciones que se convierten en
imposibles con pootwioridad a la celebracin del contrato, ello no significa
que las aludidas normas no sean de aplicacin cuando la imposibilidad se
refiriese a una sola de las prestaciones, pues e. 1 supuesto frecuente que las
obligaciones con prestaciones alternativa. 1 slo consten de dos prestaciones.
Por ltimo, el Cdigo Civil establece en sus artculos 1165, incisc
tercero, y 1166, inciso cuarto, que si todas las prestaciones son imposible
sin culpa del deudor, se extingue la obligacin.
Sin embargo, el Cdigo no ha estimado necesario mencionar, poi
considerar evidentes sus soluciones, algunos supuestos de importancia, ya
sea cuando la eleccin debe realizarla el deudor, el acreedor, ur tercero o el
juez.
% Se trata, primero, del caso en que todas las prestaciones resulten
impasibles por culpa del acreedor, supuesto en el cual, ya sea que la eleccin
la hubiese tenido que hacer el deudor, el acreedor, un tercero o el juez,
deber extinguirse la obligacin del deudor y el acreedor estar obligado a
pagar una indemnizacin por los daos y perjuicios causados por su actuar
culposo o doloso.
-Si una de las prestaciones resultase imposible por culpa del acreedor
y a ste, al tercero o al juez le corresponda efectuar la eleccin, debe
considerarse que el acreedor eligi aquella prestacin que result imposible
por su culpa, y que el deudor cumpli con la ejecucin de la misma.
-Si algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del
acreedor y a ste, al tercero o al juez, le corresponda efectuar la eleccin,
debe considerarse que el acreedor eligi la primera que result imposible por
su culpa, y que el deudor ejecut dicha prestacin; y sobre la(s) restante(s)
que devinieron en imposibles con posterioridad, el acreedor deber resarcir
al deudor los daos y perjuicios ocasionados.
-Si una de las prestaciones resultase imposible por culpa del acreedor
y es al deudor a quien le corresponda efectuar la eleccin, el deudor tendra
la facultad o de imputar su eleccin a la prestacin que devino en imposible
o de solicitar una mdemrzacin de daos y
perjuicios al acreedor por dicha prestacin y ejecutar la otra subsistente o alguna

de las subsistentes.
-Si algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del
acreedor y es al deudor a quien le corresponda efectuar la eleccin, ste
tendra laf actrislhAaNputojsu eleccin a una de las prestaciones __dej^nidas
en imposibles y solicitar una mdemnizacin de daos y perjuicios por las otras
premiaciones imposibles; o sohdtarûnaindeaeffisae. cin de daos y
perjuicios por la totalidad de prestaciones imposibles y ejecutar cualquiera de
las subsistentes.
Antes de concluir estos comentarios, debemos expresar que, en nuestra
opinin, no podra cuestionarse que en los artculos 1165 y 1166 del Cdigo
Civil de 1984, no se hayan tratado todas las hiptesis imaginables en materia de
imposibilidad de una o ms prestaciones que constituyan objeto de una
obligacin alternativa. No creemos que exista omisin alguna, pues luego de
analizar los supuestos previstos por el Cdigo Civil en los preceptos citados,
adems de las hiptesis planteadas por nosotros, y de aquellas que hemos
recogido de la doctrina consultada, llegamos a la conclusin de que podran ser
muy numerosos, lo que avala la tcnica legislativa del Cdigo al haber
contemplado slo los casos fundamentales relativos al tema. No est dems
decir que sobre la base de las reglas previstas por el Cdigo Civil podramos,
ayudados por la lgica y la aplicacin de evidentes principios jurdicos,
resolver en justicia cualquier caso que se planteara.
3.6. Supuesto en el que la obligacin alternativa deviene en una de objeto

simple
El artculo 1167 del Cdigo Civil establece cundo una obligacin
alternativa se considera simple:
Artculo 1167.- La obligacin alternativa se considera simple si
todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles de cumplir
por causas no imputables a las partes.
Lo dispuesto en esta norma es consecuencia lgica de que en una
obligacin alternativa todas las prestaciones, salvo una, resulten nulas o
^posibles de cumplir por causas no imputables a las partes. Este es el
^puesto de lo que la doctrina conoce como la concentracin anormal
e la prestacin, a diferencia de lo que ocurre cuando una obligacin

alternativa se convierte en simple por eleccin, en que se produce la

concentracin normal de la prestacin. Aquella denominacin se adopta,
en consecuencia, por contraposicin con la concentracin normal de la
prestacin, supuesto que se presenta cuando se realiza una eleccin (por el
deudor, por el acreedor, por un tercero o por el juez). La concentracin de la
prestacin resulta anormal en el caso del artculo 1167, porque ella deriva
de causas distintas de la eleccin (supuesto normal y usual), ya que se
presenta cuando las prestaciones (todas menos una) son nulas o imposibles
de cumplir por causas no imputables a las partes. En este caso no se plantea
ninguna alternativa, en el sentido de que el deudor o el acreedor pudieran
escoger entre el cumplimiento de la nica prestacin posible de ejecutar o la
resolucin del contrato, puesto que dicha situacin podra perjudicar, en
todo caso, a alguna de las partes (en especial al deudor), quien no habra
actuado culposamente, pues la nulidad o imposibilidad de las dems
prestaciones obedece a causas no imputables.
Hs lgico, entonces, que si estamos frente a una obligacin de
objeto%iltiple (de dos o ms prestaciones), al devenir dicha obligacin en
una de objeto simple (al dejar de ser posible la ejecucin de las prestaciones
restantes o ser nulas), sta se rija por las reglas de las obligaciones de objeto
simple, vale decir, segn su naturaleza, de dar, hacer o no hacer.
4.
OBLIGACIONES FACULTATIVAS
4.1. Nocin
La obligacin facultativa se considera con objeto plural, pero difiere
sustancialmente de la obligacin alternativa. Mientras en esta ltima existen
dos o ms prestaciones in obligatione, en la obligacin facultativa solamente
existe una, en tanto que la otra prestacin se encuentra in facltate
solutioms, lo que equivale a decir que el deudor slo debe una prestacin,
pero que puede satisfacer su cumplimiento (puede pagar) con la ejecucin de
otra prestacin distinta.
Conviene, sin embargo, efectuar algunas precisiones. En primer lugar,
debe quedar claro que si bien slo una prestacin se encuentra in
obligatiom, eso no quiere decir que la otra prestacin (aquella que se
encuentra en facultad de solucin) no haya formado parte del pacto o
241
contrato o no est establecida como tal en virtud de la otra fuente de las

obligaciones, esto es por la ley.
De otro lado, debemos sealar que en el caso de las obligaciones
facultativas debe existir una prestacin in obligatione y una en facultad de
solucin; y de este modo, el deudor podra liberarse no slo pagando con la
prestacin que se encuentra in obligatione, sino con la otra, esto es con la
facultativa.
Agregamos, adems, que en este tipo de obligaciones a la prestacin
que se encuentra en obligacin se le denomina prestacin principal, y a la
prestacin que se encuentra en facultad de solucin se le denomina
prestacin accesoria.
No resulta frecuente encontrar en la prctica jurdica supuestos de
obligaciones facultativas, contractualmente instituidas.
Sin embargo, ocasionalmente se advierte la existencia de obligaciones
facultativas, pero en las cuales la facultad est determinada no en virtud de
la voluntad de los contratantes, sino por la ley.
Es el caso del artculo 1237 del Cdigo Civil, el cual establece que,
salvo pacto encontrarlo, de haberse estipulado una obligacin dineraria en
moneda extranjera (prestacin principal), el deudor tendr la facultad de
pagar en la moneda extranjera pactada o en moneda nacional (prestacin
accesoria), al tipo de cambio de venta que rija en el da del vencimiento de
la obligacin o, si se retrasa en el pago, a este ltimo tipo de cambio o al
vigente el da del pago, a eleccin del acreedor.
En torno al numeral 1168 del Cdigo, primer artculo relativo a las
obligaciones facultativas, debemos reparar en el significado de la presin
se determina nicamente por la prestacin principal, que emplea la
norma:
Artculo 1168.- La obligacin facultativa se determina nicamente por la
prestacin principal que forma el objeto de ella. Si bien no existe unanimidad
en la doctrina debido a la ambigedad que genera la expresin resaltada,
nosotros consideramos a la aligacin facultativa como una de objeto plural,
ya que el deudor se "a comprometido con su acreedor a la ejecucin de dos
prestaciones, de s cuales una sola de ellas es principal y la otra es
accesoria. Debemos acordar que la idea de considerar a la obligacin
facultativa como una
243
de objeto plural, est implcita en el Cdigo Civil Peruano y en otro;

Cdigos, al regular a esta clase de obligaciones dentro del mismo titule
que las obligaciones alternativas. Ms an, en toda obra de Derecho de
Obligaciones se trata a las obligaciones conjuntivas, alternativas y facultativas en un mismo ttulo, como aqullas con pluralidad de objeto.
Bajo qu criterio se estudiara entonces a estas tres clases de
obligaciones de manera conjunta?
Consideramos que la respuesta es sencilla, ya que las tres obligaciones mencionadas responden a un criterio clasificatorio de pluralidac
de objeto. Diversos autores convienen en la pertinencia de este concepto. Sin embargo, contradictoriamente, resulta frecuente observar qut
algunos de esos tratadistas, al entrar en el detalle de estos tres tipos de
obligaciones, sealan que tanto las conjuntivas como las alternativa
son d objeto plural, pero que, sin embargo, las facultativas son de
objeto simple o nico. Si ello fuera as, no entendemos por qu siguer
abordando estas obligaciones en esa zona del Derecho. Seran ms coherentes, dentro de la ptica mencionada, si las ubicaran inmediatamente
despus de las obligaciones segn su naturaleza (dar, hacer o no hacer).,
ya qSe entonces s estaramos en presencia de obligaciones de objete
nico y no de objeto plural.
Somos conscientes de que con esta posicin estamos yendo er.
contra de una idea adoptada por la generalidad de la doctrina de miesta
tradicin jurdica; pero, no obstante ello, asumimos esta realidad, poi
las consideraciones desarrolladas a lo largo del presente estudio. N
Por eso, luego de continua reflexin, consideramos impropia
dentro del texto del artculo 1168 del Cdigo Civil Peruano de 1984, te
frase se determina nicamente por la prestacin principal. Nosotros
creemos, lo repetimos, que la obligacin facultativa es una de objeto plural. Por ello sta no se determina nicamente por la prestacin principal
sino por la prestacin que se ejecute como objeto de dicha obligacin (la
principal o la accesoria), pues al fin y al cabo no se conoce con certeza,
al momento de su nacimiento, con cul de ellas cumplir el deudor.
Pensemos, por un momento, qu ocurrira si considersemos a
esta obligacin como de objeto nico, si la prestacin principal fuese
divisible y la accesoria indivisible, o viceversa; o qu sucedera si une
de ellas fuese mancomunada y la otra solidaria.
Creemos que lo lgico, en estos casos, sera que el carcter de

divisible o indivisible se considere nicamente respecto a la prestacin
que se ejecute, salvo en caso de incumplimiento, en que el acreedor slo
podra exigir la prestacin principal. Esto, porque no necesariamente
ambas prestaciones (la principal y la accesoria) tendrn las mismas caractersticas jurdicas. Por ello, la obligacin facultativa no se determina
nicamente por la prestacin principal, sino que tal determinacin, entendida como una de sus caractersticas, deber efectuarse de acuerdo
con la prestacin que se ejecute (la principal o la accesoria).
Consideramos, en consecuencia, que el artculo 1168 debera prescindir de la frase se determina nicamente por la prestacin principal,
y que este precepto, por consiguiente, est dems.
Otro aspecto a destacar es que en las obligaciones facultativas
no hay turnos para escoger; es el deudor quien decide con cul va a
cumplir, de tal manera que el acreedor, si quiere requerir al deudor el
cumplimiento de la obligacin, lo nico que le va a poder exigir es la
prestacin principal. El acreedor no tiene posibilidad de exigir el
cumplimiento de la prestacin accesoria; no tiene posibilidad de
escoger.
Cabe advertir que si bien el acreedor en la obligacin facultativa
slo puede exigir la prestacin principal, el deudor estar siempre en
la facultad de cumplir con la prestacin accesoria o, naturalmente, con
la prestacin principal.
La decisin que adopte el deudor respecto a cul de las prestaciones va a ejecutar es, en definitiva, arbitraria, pero tiene como presupuesto
el que aqulla pueda ser efectivamente cumplida.
Un tema que en reiteradas ocasiones suscita polmica, en lo referente a las obligaciones facultativas, es el relativo a cul de las partes
es la que tiene el derecho de sustituir el pago de la prestacin principal
por la prestacin accesoria. Es criterio prcticamente unnime de la legislacin comparada el otorgar esta facultad de sustitucin nicamente
1 deudor de la obligacin, y no al acreedor.
Sin perjuicio de ello, nada impide que los contratantes, en uso de
la autonoma privada, pacten la relacin obligatoria en los trminos que
ellos decidan, pues no nos encontramos ante supuestos imperativos o
que conciernan al orden pblico o a las buenas costumbres. Pero en estos

244
casos no estaramos ante una obligacin facultativa, sino frente a una

relacin obligacional innominada, atpica, cuyas soluciones tendramos que
encontrarlas en la aplicacin analgica de los preceptos sobre las
obligaciones alternativas y facultativas o en los principios generales del
Derecho.
4.2. Extincin de obligacin facultativa por nulidad o imposibilidad de
las prestaciones
Puede ocurrir que alguna de las prestaciones o ambas sean nulas o
devenguen en imposibles de cumplir, supuestos para los cuales el artculo
1169 dispone lo siguiente:
Artculo 1169.- La obligacin facultativa se extingue cuando
la prestacin principal es nula o imposible, aunque la
prestacin
accesoria sea vlida o posible de cumplir.
Como hemos expresado, la prestacin in obligatione es la principal,
mientras que la prestacin o las prestaciones en facultad de solucin son las
accesorias.
En tal sentido, la regla del artculo 1169 es de plena lgica al prever
que la prestacin accesoria (hemos sealado que puede tratarse de varias
prestaciones) sigue la suerte de la principal. Por eso, si la prestacin
principal resultase nula o de imposible ejecucin, ello determinara la
extincin de la obligacin facultativa, independientemente de si la
prestacin o prestaciones accesorias continan siendo susceptibles de
cumplirse.
Consideramos preciso indicar que resulta indiferente la causa por la
cual pueda resultar nula o imposible la prestacin principal, para que rija el
numeral 1169 del Cdigo Civil.
Si la prestacin principal deviniese en imposible de cumplirse por
culpa del acreedor, la obligacin se extinguira y el acreedor tendra el deber
de sufragar los daos y perjuicios que hubiera ocasionado al deudor.
Si la prestacin principal resultase imposible sin culpa de las partes, la
obligacin se extinguira, sin tener derecho el deudor a reclamar
contraprestacin alguna, si la hubiere.
virtud de la ley, luego de aplicar los principios interpretativos generales

acerca de las normas legales.
A travs de estos procesos interpretativos podra llegarse, vlidamente, a la conclusin de que se trata de una obligacin alternativa y no
necesariamente de una obligacin facultativa; o, ms bien, llegarse tambin
a la conclusin opuesta, esto es que se trata de una obligacin facultativa.
De obtenerse alguna de esas respuestas, no sera de aplicacin,
evidentemente, lo dispuesto por el artculo 1171 del Cdigo Civil, pues no
habra duda alguna que despejar, ya que sta habra sido resuelta.
Es slo si subsistiese la duda despus de haber aplicado dichos
principios interpretativos, que debemos llegar a la conclusin (en virtud del
artculo 1171) de que se trata de una obligacin facultativa y no de una
alternativa.
La segunda reflexin est vinculada al arraigado principio proveniente del Derecho Romano de que en situaciones de duda, como la
planteada por el articulo 1171 del Cdigo Civil, debe optarse legal-mente
por favorecer al deudor y no al acreedor. En nuestra opinin, no estamos en
un mundo en el cual, en la gran mayora de contratos, el acreedor sea la
parte fuerte de la relacin obligacional, mientras que el deudor sea la parte
ms dbil. Pensamos concretamente en los mltiples contratos celebrados
por adhesin, en los cuales los acreedores de los bienes o servicios son
simples ciudadanos, mientras que los deudores son grandes empresas, que
en muchos casos constituyen monopolios u oligopolios en el mercado.
Esto simplemente a manera de reflexin, ya que el precepto del
Cdigo Civil se justifica, sin embargo, porque haba que encontrar una
salida ante la duda insoluble, vale decir, ante aquella que subsistiera luego
de haber aplicado a la obligacin todas las normas y criterios
interpretativos (ya sea de los actos jurdicos o de la ley).
Sin embargo, hoy tenemos dudas sobre las bondades de la solucin
adoptada por el Cdigo Civil en el artculo 1171, bajo comentario. Decimos
esto, pues en el supuesto de encontrarnos frente a una duda insoluble en
torno a si una obligacin es alternativa o facultativa, ocurrir entre otros
conceptos que no resultar clara la existencia de una prestacin principal
y de otra accesoria.
247
248
Ello, porque si fuera clara la situacin, no habra duda alguna y

la obligacin debera haber sido calificada como facultativa.
Pero si existe esa duda insoluble, entonces no se sabr cul de
las dos prestaciones es la principal y cul es la accesoria. Es ms, no
se sabr siquiera si existe una prestacin principal si las dos tienen
similar jerarqua jurdica (si las dos son principales).
Dentro de tal orden de ideas, en la duda insoluble, al aplicar lo
dispuesto por el artculo 1171 del Cdigo Civil y considerar a la obligacin como facultativa, nos encontraramos en la necesidad de calificar a
una de las dos prestaciones como principal y a la otra como accesoria,
que es, precisamente, lo que no se pudo hacer antes y lo que motiv
al encontrarnos en un supuesto de duda insoluble la aplicacin del
artculo 1171 del Cdigo Civil.
Por lo expuesto, hoy consideramos que la solucin del referido
precepto debi de ser que en caso de duda sobre si la obligacin es
alternativa o facultativa, se le tenga por alternativa.
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
1.
Debemos recordar que los criterios clasificatorios de obligaciones
divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias responden a la existencia de obligaciones con pluralidad de sujetos, ya sea de deudores,
de acreedores, o de ambos.
As, estamos en presencia de una obligacin con sujeto plural en
los siguientes casos:
Cuando hay dos o ms deudores y dos o ms acreedores.
Cuando hay un solo deudor y dos o ms acreedores.
Cuando hay dos o ms deudores y un solo acreedor.
Al tratar sobre las obligaciones divisibles e indivisibles y las
obligaciones mancomunadas y solidarias, el legislador de 1984 ha
optado al igual que el legislador de 1936 por el sistema acogido
por Cdigos importantes del siglo XX, entre ellos el Cdigo Civil
Italiano de 1942.
. . . Las consecuencias jurdicas generadas por las obligaciones divisibles y las obligaciones mancomunadas son idnticas; ambas siguen
1 principio de la divisin de los crditos o, en su caso, de la divisin
de las deudas. Sin embargo, puesto que tienen origen distinto las
primeras se determinan por la naturaleza de la prestacin; las segundas, por la forma de obligarse y estn estrechamente vinculadas a
250
FELIPE OSTERLINC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRF.
las obligaciones indivisibles y solidarias respectivamente, se legislan

en forma separada.
Las consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de la solidaridad a diferencia de la divisibilidad y mancomunidad no coinciden
necesariamente. Entre la indivisibilidad y la solidaridad, como se seala
en la Exposicin de Motivos del Proyecto del Libro V del Cdigo Civil
de 1936, slo existe afinidad. Ambas pueden nacer de la ley, aunque
la indivisibilidad, al igual que la solidaridad, puede tambin nacer de]
pacto. En cualquier caso, cabe sealar que la naturaleza jurdica de la
indivisibilidad est vinculada necesariamente a la naturaleza jurdica
de la prestacin, mientras que la solidaridad est vinculada, tambin
necesariamente, a la forma en que queden obligados los codeudores o
coacreedores en la relacin correspondiente.
En la obligacin indivisible existe prestacin nica con pluralidad de sujetos activos o pasivos que debe cumplirse en solucin
nica. En tales obligaciones prevalece un solo derecho de crdito y,
correlativamente, una sola deuda. En la solidaridad existe unidad de
prestacin al igual que en la indivisibilidad , pero, con idntico
contenido, hay pluralidad de derechos de crdito o de deudas, segn
se trate de la solidaridad activa o de la solidaridad pasiva. sta es la
doctrina de Enneccerus y del Cdigo Civil Italiano de 1942, seguida por
tratadistas tan eminentes como Barassi y Messineo.
Basado en esta doctrina, el Cdigo Civil Peruano de 1984 desecha
las soluciones de algunos Cdigos o Proyectos ms recientes como
el Cdigo Civil Ruso de 1964 o el Proyecto Holands de 1974 que
identifican las consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de la
solidaridad. El Cdigo tampoco se cie a otras soluciones legislativas,
como la del artculo 1917 del Cdigo Civil de Etiopa, redactado por
juristas franceses, que establece que las reglas de las obligaciones solidarias son aplicables por analoga cuando la obligacin es indivisible.
La analoga puede ser difcil de determinar, pues ella depende de la
naturaleza jurdica atribuida a dichas instituciones.
El Cdigo adopta, ms bien, la legislacin civil italiana como modelo; pero deja de lado la incertidumbre que puede originar el artculo
1317 de ese Cdigo, cuando establece que las obligaciones indivisibles
se regulan por las normas de las obligaciones solidarias, en cuanto les
fueren aplicables, salvo lo dispuesto por los artculos all sealados. El

primer prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil Peruano establece un
precepto similar, pero aclara cules son las reglas de las obligaciones
solidarias aplicables a las obligaciones indivisibles. Queda entendido,
desde luego, que las situaciones jurdicas no previstas por el Cdigo
tendran que resolverse de acuerdo con la naturaleza atribuida a la
indivisibilidad o, en su caso, a la solidaridad.
Lo expresado determina que en la obligacin indivisible no sea
uno solo de los acreedores dueo nico del crdito, y que si la ley lo
autoriza a recibirlo en su totalidad, esto ocurre por la naturaleza de la
prestacin debida. En la obligacin solidaria, por el contrario, cada
acreedor es dueo del ntegro del crdito.
Planteado el probrema a la inversa: en la obligacin indivisible
no debera uno solo de los deudores estar obligado por el ntegro; si
lo est, ello obedece a la naturaleza de la prestacin debida; en la obligacin solidaria, cada deudor responde por el ntegro, aun cuando la
prestacin debida sea susceptible de dividirse.
La coincidencia de consecuencias jurdicas que suele presentarse
entre las obligaciones de ambas clases obedece a que en la solidaridad,
no obstante existir pluralidad de derechos de crdito o de deudas, los
efectos respecto a uno de los coacreedores o a uno de los codeudores,
frecuentemente alcanzan a los dems, en virtud del sistema de la representacin acogido por el Cdigo Civil Francs, por razones de
unidad del fin de la prestacin o como simple solucin legislativa, por
convenir a la colectividad, ya que la ley debe procurar el cumplimiento
de las obligaciones y asegurar a los acreedores la suficiente garanta de
sus deudores.
No obstante, se observan en el Cdigo importantes diferencias en
cuanto a las obligaciones de ambas categoras.
As, en el artculo 1176, relativo a las obligaciones indivisibles, se
exige que el pago se efecte a todos los acreedores o a alguno de ellos
ajo garanta, por existir un solo derecho de crdito o deuda. En cambio,
e
l artculo 1185, referente a las obligaciones solidarias, establece que el

deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores, eliminndose el
Principio de la prevencin, consagrado por el artculo 1212 del Cdigo
Civil de 1936. La posibilidad de pagar a cualquiera de los acreedores,
251
252
prescindindose de la garanta, obedece al idntico contenido de la

pluralidad de derechos de crdito o de deudas.
La indivisibilidad, conforme al artculo 1177, tambin opera respecto
a los herederos. No ocurre lo mismo con la solidaridad. sta, de acuerdo con
el artculo 1187, no se transmite a los herederos, pero ste es un tema mucho
ms complejo, que trataremos en su oportunidad.
Las soluciones de los artculos 1178 y 1179, respecto a la extincin de
la obligacin indivisible por medios distintos al pago, son diferentes a las
previstas para las obligaciones solidarias por los artculos 1190 y 1191.
Finalmente, el artculo 1180 slo exige a los codeudores de una
obligacin indivisible no ejecutada, pero que hubiesen estado dispuestos a
cumplir, que contribuyan a la indemnizacin con la porcin del valor de la
prestacin que les corresponda. La solucin del artculo 1195, referente a
las obligaciones solidarias, es distinta. En estos casos cada codeudor
solidario responde por el ntegro del valor de la prestacin debida, aun
cuando no hubiera incurrido en culpa.
Expresados estos conceptos preliminares, conviene hacer referencia a
ciertas nociones adicionales que no dejan de ser necesarias en cuestin tan
compleja como la que se est comentando.
Las cuatro categoras de obligaciones citadas slo se presentan cuando
existe pluralidad de acreedores o de deudores. Si ello no ocurre, es decir, si
los sujetos de la relacin jurdica son un solo acreedor y un solo deudor, las
reglas enunciadas no tienen cabida. En estos casos, y salvo pacto en
contrario, el deudor est obligado a cumplir el ntegro de la prestacin y,
correlativamente, el acreedor puede exigir el cumplimiento total. Aqu
prevalece el principio de la indivisibilidad, consignado en el Cdigo en una
norma relativa al pago (artculo 1220). En ausencia de pluralidad de sujetos,
no entra en juego la doctrina de la mancomunidad o solidaridad.
Como se ha indicado, la obligacin donde se conjugan las caractersticas de la divisibilidad y mancomunidad sigue siempre el principio de la
divisin del crdito o de la deuda, puesto que sus consecuencias jurdicas
son idnticas. sta es la obligacin menos severa para los codeudores: cada
uno responde tan slo por su parte en la deuda y, a su vez, cada coacreedor
slo puede exigir a cada codeudor la parte en el crdito que le corresponda.
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE surEros
Cuando la obligacin es indivisible y mancomunada, lo primero impide

la divisin de la deuda y del crdito. Se aplicarn, por tanto, las reglas de la
indivisibilidad.
En la obligacin divisible y solidaria, el pacto de solidaridad o, en su
caso, el precepto legal, evita la divisin. A las obligaciones de esta clase se
aplicarn las normas de la solidaridad.
La obligacin indivisible y solidaria, finalmente,, impide la divisin,
por la naturaleza de la prestacin y porque las partes quedaron obligadas por
el ntegro. sta es la obligacin ms severa para los codeudores. Como
contrapartida, aqu los acreedores obtienen la ms eficaz garanta personal. Se
aplicarn, en estos casos, las normas de la solidaridad, y las propias de la
indivisin en lo que respecta a los herederos del acreedor o del deudor, segn
lo previsto por el segundo prrafo del articulo 1181 del Cdigo Civil. Existen
en la prctica, sin embargo, algunos otros preceptos de las obligaciones
indivisibles cuya aplicacin se impone, tal como ser expuesto en su
oportunidad. En efecto, aqu el Cdigo, en opinin nuestra, incurre en una
inexactitud, pues a las obligaciones indivisibles, por su naturaleza, no se le
pueden atribuir todas las reglas de la solidaridad a las que alude el citado artculo 1181, segundo prrafo, del Cdigo Civil, no obstante que se trata de
obligaciones que tambin son solidarias.
Un ltimo concepto: la divisibilidad o indivisibilidad de una prestacin
se determina por sus caractersticas naturales y no por abstraccio-. nes
intelectuales. La obligacin es indivisible cuando la prestacin no puede
cumplirse en forma parcial, porque as lo deciden su naturaleza, el pacto o la
ley. Intelectualmente toda prestacin es susceptible de dividirse. Esto explica
que en el mbito de los derechos reales sea posible enajenar o gravar acciones
y derechos de prestaciones que son por naturaleza, y aun por esencia,
indivisibles. En el principio obligacional slo interesa apreciar la prestacin
desde el punto de vista fsico o natural, pues lo que se legisla en las
obligaciones de dar es la entrega de un bien; en las de hacer, la ejecucin de
un hecho; y en las de no hacer, una abstencin. La determinacin de la
divisibilidad o indivisibilidad surge de una cualidad real y no intelectual.
Todo es susceptible de divisin mtelectual sin destruir, deteriorar o hacer
imposible la prestacin.
Cabe observar que la apreciacin de una obligacin divisible o
indivisible puede ser en algunos casos simple, pero en otros revestir
253
gran complejidad. Cuando la prestacin recae sobre cuerpo cierto, que

constituye unidad, y cuya divisin ocasionara su deterioro irremediable
o destruccin o perecimiento, es evidente que la obligacin tiene la naturaleza de indivisible; su cumplimiento parcial est descartado. Lo propio
ocurre cuando la indivisibilidad se atribuye por pacto o por mandato
de la ley. La apreciacin es difcil si se trata de juzgar la divisibilidad
o indivisibilidad en obligaciones de dar en las que existen, adems de
pluralidad de sujetos, pluralidad de prestaciones, por ejemplo de bienes
inciertos, y donde el nmero de stos no coincide con el de aqullos.
La decisin tambin puede ser particularmente difcil en determinadas
obligaciones de hacer y de no hacer, aunque las obligaciones de estas
categoras tengan generalmente la calidad de indivisibles.
Reiteramos que para referirnos a las obligaciones divisibles e
indivisibles, debemos sealar que resulta premisa fundamental de las
mismas la existencia de pluralidad de. acreedores o deudores, pues de
lo contrario, vale decir, si existiese un solo deudor frente a un solo
acreedor, y al tener dicho deudor la obligacin de ejecutar ntegramente
en favor de su acreedor la prestacin a su cargo, no ingresa el supuesto
de la divisin de la prestacin.
Ahora bien, cuando concurren pluralidad de deudores o acreedores en una obligacin, ser necesario comprobar si se trata de una
prestacin susceptible de cumplimiento fraccionado por los deudores
respecto del acreedor o acreedores de la misma.
Con relacin a si la divisibilidad o indivisibilidad determina que
la obligacin debida tenga unidad o pluralidad de vnculos, debemos
sealar que las obligaciones divisibles e indivisibles se caracterizan,
precisamente, por ser obligaciones con pluralidad de sujetos y con la
probabilidad de unidad o pluralidad de objeto.
Nos explicamos. Cuando se habla de obligaciones divisibles o
indivisibles, estamos en presencia del primer criterio clasificatorio de
las obligaciones con pluralidad de sujetos. Sin embargo, el que una
obligacin tenga pluralidad de sujetos y sea divisible o indivisible, no
es impedimento para que tambin pueda ser una obligacin de objeto
nico o una de objeto plural (pluralidad de prestaciones). As,
podramos estar en presencia de una obligacin divisible o ante una
indivisible, que a la vez sea de prestaciones conjuntivas, alternativas
o facultativas.
. La posibilidad de ejecucin fraccionada se determinar si es que la

naturaleza de la misma lo permite, si la ley no lo prohibe o si el modo en
que fue pactado su cumplimiento faculta a que ello se ejecute. De ser
as, estaremos ante una obligacin de prestacin divisible. Vamos a
citar algunos ejemplos al respecto. Si existe un deudor que se ha
obligado frente a sus tres acreedores a la entrega de 30 toneladas
mtricas de arroz, es plenamente factible, en virtud de la naturaleza
divisible de las 30 toneladas de arroz, que dicho deudor ejecute
fraccionadamente su prestacin, vale decir, que entregue a cada
acreedor una cantidad determinada de arroz (que en caso de no haber
pacto al respecto>debr ser proporcional al nmero de acreedores).
Si se tratase de una obligacin en la cual el deudor se hubiese
obligado a entregar a sus dos acreedores un vehculo determinado,
dicho deudor deber cumplir su prestacin de manera indivisible, ya
que as lo ordena la naturaleza de la prestacin (un vehculo no puede
dividirse para ejecutar la prestacin, pues se destruira) y la forma en
que se pact. Sera imposible (salvo que estemos hablando de finalidades
muy particulares e inusuales) que el deudor entregue medio vehculo a
cada uno de sus acreedores, contrariamente a lo que ocurre en nuestro
primer ejemplo, respecto al arroz.
En el segundo caso se tratar, sin duda, de una prestacin indivisible por su naturaleza y por la forma como se ha constituido la
obligacin.
Pero vamos a citar un ejemplo en el cual la obligacin podra ser
susceptible de cumplimiento fraccionado por su naturaleza, mas no por
la forma como ha sido constituida.
Sera el caso de un deudor que se hubiese obligado a entregar
dos vehculos idnticos a sus tres acreedores. Nadie duda de que los
dos vehculos son divisibles (uno y uno), pero, por otro lado, la manera
como han constituido la obligacin hace que resulte imposible la entrega de los dos vehculos a los tres acreedores por separado, ya que dos
vehculos no son divisibles entre tres acreedores; el deudor no podra
entregar una tercera parte de dos vehculos, ni dos terceras partes de
un vehculo, a cada acreedor, a diferencia del deudor de nuestro primer
ejemplo, en el caso del arroz.
2JS
256

FEUFE OSTERL1NG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Debemos sealar, adems, que cabe la situacin en la cual la

prestacin sea divisible por naturaleza, como en el ejemplo del deudor de las
30 toneladas mtricas de arroz, pero que dicho deudor y sus acreedores
hayan pactado que la prestacin (lo reiteramos, divisible por naturaleza) se
convierta en indivisible. En este supuesto, el convenio habr destruido la
divisibilidad natural de la prestacin, y el deudor deber ejecutarla
ntegramente y no de manera fraccionada entre los acreedores, no porque la
naturaleza de la prestacin se lo impida, sino por la existencia del pacto.
En el caso de las obligaciones mancomunadas y en el de las solidarias,
no resulta fundamental la naturaleza de la prestacin (en el sentido de si
resulta o no divisible), sino la manera en que las partes acreedor(es) y
deudor(es) han pactado su cumplimiento y se han obligado entre s y
respecto de la otra parte.
En. tal sentido, una obligacin en la cual exista pluralidad de acreedores ojdeudores ser mancomunada, a menos que se pacte lo contrario, esto
es. la solidaridad, de manera expresa (artculo 1183). Vale decir que si no
existe solidaridad la prestacin a cargo de los deudores ser susceptible de
cumplimiento fraccionado respecto de los acreedores, y la exigibilidad de la
misma por parte de stos a aqullos tambin lo ser, respondiendo cada
deudor frente a cada acreedor por su fraccin correspondiente en el
cumplimiento total de la prestacin, y pudiendo exigir cada acreedor a cada
deudor slo su participacin en el total de la prestacin. Es pertinente
recordar que tambin podr darse la solidaridad por mandato de la ley. Es el
caso de los comodatarios (artculo 1752) o de la responsabilidad civil
extracontractual (artculo 1983), slo por citar dos ejemplos al respecto.
Naturalmente la situacin prevista para la mancomunidad slo operar
si la prestacin resultase divisible por naturaleza o pacto. En ningn caso si
ella es indivisible.
Antes de finalizar estas palabras introductorias, consideramos conveniente aclarar que aunque alguien pudiera pensar, como consecuencia de
los desarrollos conceptuales antedichos, que la directa relacin entre las
obligaciones divisibles e indivisibles y las mancomunadas y solidarias,
determine que se trate de conceptos similares pero con diferente
nomenclatura, ello sera errado.
Si bien las consecuencias de las obligaciones divisibles son idnticas a

las de las mancomunadas y las de las indivisibles se asemejan a las de las
solidarias, unas y otras estn referidas a elementos distintos y recaen sobre
consideraciones dismiles, de modo tal que son concep-tualmente trminos
diferentes unos de otros, independientemente de la similitud de sus
consecuencias.
Sin perjuicio de lo anterior, y como el lector ya ha percibido de lo
expuesto, debemos afirmar que los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad, por una parte, y los de mancomunidad y solidaridad, por otra, no
resultan incompatibles, sino que, por el contrario, son perfectamente
complementarios.
En tal sentido, sealamos que la obligacin en los supuestos que
hemos analizado es necesariamente:
(a) Divisible y mancomunada; o

(b) Divisible y solidaria; o
(c) Indivisible y mancomunada; o
(d) Indivisible y solidaria.
Consideramos que las obligaciones divisibles y mancomunadas no
presentan mayores complicaciones, para hallar de manera muy sencilla
solucin a los problemas que planteen.
En tal sentido, el Cdigo Civil rige con unas pocas normas a las
obligaciones divisibles y a las mancomunadas. En cambio, justamente por
ser situaciones complejas, otorga una frondosa regulacin a las obligaciones
indivisibles y a las solidarias.
Advertimos tambin que prcticamente todas las normas de las
obligaciones indivisibles y solidarias son opuestas a los principios que el
propio Cdigo establece para las obligaciones divisibles y mancomunadas.
Como hemos sealado, si se tratase de obligaciones divisibles y
mancomunadas, a la vez, se aplicarn las reglas de las obligaciones
divisibles, ya que en virtud de lo dispuesto por el artculo 1182, el tratamiento para ambas es exactamente el mismo.
Por esta razn, si la obligacin fuese indivisible y mancomunada, se
aplicaran, en todos los casos, las reglas de la indivisibilidad, ya
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258
FELIPE OSTERLINK; PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
que en la prctica concurriran en dicha obligacin las normas de las

obligaciones divisibles (por ser de aplicacin a las mancomunadas) y las
normas de las obligaciones indivisibles. Ante esta situacin, podra decirse
que la indivisibilidad destruye a la divisibilidad. Es tal el sustento de la
solucin que antes hemos planteado.
De otro lado, si estuvisemos ante una obligacin que fuese a la vez
divisible y solidaria, tendramos que resolver el problema con el siguiente
razonamiento: Las obligaciones solidarias tienen normas propias en el
Cdigo Civil. Las obligaciones divisibles tambin las tienen. Las normas de
las obligaciones divisibles se aplican a las obligaciones mancomunadas.
Esto quiere decir que la ley peruana (el Cdigo Civil) asigna idnticas
consecuencias a las obligaciones divisibles y a las mancomunadas. Si estas
consecuencias son idnticas, ello significa que es lo mismo para efectos
prcticos solamente que una obligacin sea mancomunada o divisible, ya
que los preceptos a aplicar son exactamente los mismos. Entonces, si
estamos en presencia de una obligacin solidaria y divisible, es como si
estuvisemos en presencia del conflicto entre las reglas de las obligaciones
mancomunadas y las solidarias. Por esta razn, tendramos que resolver tal
conflicto de la misma manera que antes lo hicimos, esto es, aplicando las
reglas de la lgica. Y de acuerdo con principios lgicos elementales, a una
obligacin de estas caractersticas tendramos que aplicar las normas de las
obligaciones solidarias.
Finalmente, si la obligacin es indivisible y solidaria, prevalecen,

segn el artculo 1181 del Cdigo Civil, los preceptos sobre la solidaridad,
ya que son estas normas las que se aplicaran, con excepcin de lo previsto
por el artculo 1177 de dicho Cdigo; ello, con las salvedades que
efectuamos ms adelante al comentar el artculo 1181.
TTULO V OBLIGACIONES
DIVISIBLES E INDIVISIBLES
1. ANTECEDENTES HISTRICOS
Toda obra de Derecho de Obligaciones, si en algo coincide con
cualquier otra de su gnero, es en hacer referencia a quien trat de resolver
por primera vez de.manera orgnica el tema de la indivisibilidad y la
divisibilidad en las obligaciones. La nuestra no ser la excepcin. Se trata del
famoso Carolas Molinaeus, nombre original de quien es ms conocido como
Charles Dumoulin.
Dumoulin escribi en el siglo XVI una obra titulada Extricatio
labyrinthi dividui et individui (Desenredo del laberinto de lo diviso e
indiviso), por la cual se le conoce y que le depar la fama y notoriedad que
ostenta hoy. Dumoulin, parisino d nacimiento, vivi entre los aos 1500 y
1566; fue, junto a Michel de Montaigne, Frangois Rebelis, Pierre de
Ronsard, Joaquim Du Bellay, Jacob Cujas (Cujacius), Denis Godefroy y
Ambroise Par, uno de los personajes que ilumin la cultura francesa de
dicho siglo.
Dumoulin es considerado como el primer intrprete del Derecho
Francs, siendo llamado en su poca El Prncipe de los Jurisconsultos.
Enemigo del feudalismo, contribuy a la unidad del Derecho Civil Francs.
Estuvo vinculado a los conflictos religiosos de su tiempo, habiendo abrazado
el Calvinismo y publicado violentos escritos contra Roma ('Dictamen sobre
el hecho del Concilio de Trento); fue perseguido y debi abandonar
Francia, dedicndose a la enseanza del Derecho en las ciudades
germnicas. Sus obras ms importantes son: Commentariorum
260
FELIPE OSTERUNC PARODI / MARIO CASTILLO FKEYRE
177 consuetudines parisienses o Comentarios sobre las costumbres parisinas (Pars, 1547) y Extriaitio labyrinthi divida et individui. Se publicaron
ediciones completas de sus obras, en los lugares y fechas que se indican
a continuacin: Pars, 1612 (4 volmenes); Pars, 1657 (4 volmenes); y
Pars, 1681 (5 volmenes).
Las obras escritas por Dumoulin le han dado el privilegio de ser
considerado como aqul que dio el primer paso importante hacia la
posterior unificacin del Derecho Francs, recin conseguida con el
Cdigo Napolen en 1803 y 1804, tras los posteriores trabajos de otros
dos grandes jurisconsultos pre-napolenicos, que fueron Domat y
Pothier.85
Entender la obra de Dumoulin no es nada fcil. Ya el ttulo mismo de la obra de Dumoulin, a criterio de Demolombe, 86 no era nada
alentador, menos an el exordio o principio de la misma, que deca lo
siguiente: Non fuit nec ndhuc est, in universo juris ocano,
turbulentior,
profundior et pecidosior pelagus hoc dividuorum tractatus (No
hubo ni
hay en la universalidad del ocano del Derecho, aguas ms turbulentas,
profundas y peligrosas que la inmensidad de lo divisible e indivisible).
Toullier, jurista francs de poca posterior a Dumoulin, llega a expresar
el deseo de que la doctrina de Dumoulin, a la que l llama recndita,
sea rechazada en las leyes. El rechazo de Toullier demostraba sin
duda temor a lo desconocido.
- Demolombe87 sostiene que el tema de la divisibilidad y de la indivisibilidad para muchos autores resulta temible, pudindose hablar
incluso de los que l denomina temores universales. Muy pocos
comprendieron a Dumoulin, de quien se puede decir que su fama es
tan grande como e! respeto que suscitaron sus ideas. Demolombe deca de la obra fundamental de Dumoulin, que no saba qu era lo que
se deba admirar ms, si su vasta erudicin y la penetrante sagacidad
de su lgica, o la prodigiosa paciencia que le falt para culminarla, y
Sobre Dumoulin, puede consultarse la Enciclopedia Espasa, torno XVIII, Segunda
Parte, p. 2469 citada por Eduardo B. Busso y el tomo I de ndices Generales de la
Enciclopedia Barsa, p. 171, segunda columna, adems del tomo VIII, p. 224, segunda
columna.
DEMOLOMBE, C. Traite des Contrats mi des'Obligations Convenio - nelles en Gnral,1880,
tomo XXVI, p. 438.
DEMOLOMBE, C. Op. cit., tomo XXVI, pp. 438 y ss.
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
que no tiene igual; se atreve a decir que admira ms la paciencia de

Dumoulin para escribir el libro que la del propio Demolombe, para
leerlo. A entender suyo, Dumoulin exager la especie de destierro que
aporta en sus deducciones, con las innumerables citas de su Tratado, y
buscando conciliar los textos romanos que parecen contradecirse entre
s. Demolombe cree, excusando su irreverencia, que la dificultad del
tema se debe a la propia obra de Dumoulin, al crear un laberinto en el
que es muy difcil reconocerse, a pesar de las diez claves y tres hilos
que indica al lector para guiarlo en sus infinitos recovecos (...ef TT
vehiti thesaeifila).ss
Para entender a Dumoulin, hemos recurrido a aquellos autores
ms connotados sobre la materia. Naturalmente, nos referimos en primer
lugar a Pothier (1699-1772, natural de Orlens), el ms renombrado de
los juristas en su pas durante el siglo XVIII, cuyas numerosas obras
sobre el Derecho Civil facilitaron la labor de los redactores del Cdigo
Napolen. Pothier no hizo a este respecto sino reproducir la teora
de Dumoulin, resumindola, en tanto que los redactores del Cdigo
Napolen se limitaron a tomar las disposiciones que Pothier formul
En la leyenda ateniense, Teseo es el hijo de Egeo, rey de Atenas. Su madre fue Erra, hija
del rey de Trezene. Antes de que naciera, su padre escondi una espada y unas sandalias
bajo una enorme piedra, y le dijo a Etra que si daba a luz un hijo capaz de levantar la
piedra y hacerse de los regalos, lo mandara secretamente a Atenas. Cuando Teseo creci
pudo levantar la roca fcilmente, y con la espada y sandalias se encamin hacia Atenas.
Poco despus de encontrarse en dicha ciudad, Medea, que se haba desposado con Egeo,
se dio cuenta del origen de Teseo y trat de envenenarlo. Ai desenvainar Teseo su
espada, Egeo lo reconoci y o proclam como su hijo y sucesor.
Anualmente Atenas pagaba un tributo de siete jvenes y siete doncellas al rey Minos, de
Creta, que se entregaban al Minotauro, monstruo mitad toro mitad hombre que viva en
el laberinto un edificio de torcidos corredores y desordenados pasillos. Teseo
ofreci embarcarse con las vctimas y exterminar al Minotauro. Las velas negras del
barco seran cambiadas por unas de color blanco si sala victorioso. Al ver a Teseo, la
hija de Minos, Ariadna, se enamor de l. Le regal una madeja de hilo que debera
emplear para escapar del laberinto. Teseo dio muerte al monstruo y logr regresar por
los sinuosos pasillos siguiendo el hilo. Se dirigi hacia Atenas, pero olvid arriar las
velas y cambiarlas por blancas. Egeo, creyendo que su hijo haba muerto, se arroj al
mar, que luego se llam Mar Egeo (ENCICLOPEDIA BARSA, voz Teseo, tomo XIV, pp.
177b y 178a).
Dumoulin, al comienzo de su famosa obra comparaba expresamente los hilos a los que
haca mencin para el desenredo del laberinto de lo diviso o indiviso, con aqullos que
Ariadna facilit a Teseo para escapar de! laberinto donde se encontraba el monstruo.
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263
FELIPE OSTERUNG PRODI / MARIO CASTILLO FREYRE
sobre esta materia; lo que equivale a decir que el Cdigo Francs recogi
legislativamente los planteamientos de Dumoulin sobre el tema.
En ese sentido, Demolombe89 recuerda que Toullier hizo una
observacin muy pertinente: Se puede dudar, que un hombre que no
conozca ni el tratado de Pothier, ni el de Dumoulin, pueda llegar a
entender los artculos del Cdigo sobre las obligaciones divisibles o
indivisibles; por lo menos, no se teme afirmar que llegar a entenderlos
slo con mucho esfuerzo y trabajo, pues ya se requiere mucho para tal
efecto, aun con la ayuda de Pothier y de Dumoulin; agrega Toullier que
la explicacin que l brinda sobre este tema en los artculos del Cdigo
Francs slo ser, en muchos puntos, la reproduccin de la antigua
doctrina; aade que los ejemplos citados para dilucidar esta materia
tan abstracta, en su mayora los tomar de estos grandes maestros,
que en efecto escogieron excelentes ejemplos [...]; lo que prueba,
a decir de Demolombe, que ni el mismo Toullier entenda sobre lo que
estaba escribiendo.
Francois Laurent90 trata de explicar por qu Dumoulin deca en
su famosa monografa que consideraba a la materia de las obligaciones
indivisibles como a un laberinto en el que se deba buscar la clave. A
entender de Laurent, en el Digesto hay textos confusos o contradictorios que Dumoulin trata de conciliar para deducir de esto algunas
normas, creyendo haber tenido xito en su empresa, lo que, a entender
de Duranton, demuestra que consideraba indispensable consultar para
estos efectos a los textos romanos, habiendo preferido que Dumoulin
hubiese consultado su profunda lgica, en lugar de haber entrado en
tantas complicaciones.
Para Laurent, toda la labor de Dumoulin fue intil, empezando
por el hecho de que la teora que l crea era la de los jurisconsultos romanos, no era la teora romana. El problema continu alhaber tomado
Pothier a la letra las explicaciones, los razonamientos y las conclusiones
de Dumoulin, sin haber siquiera investigado las pretendidas normas tomadas del Derecho Romano. El problema se agudiz cuando los autores
del Cdigo Civil Francs hicieron lo mismo, limitndose a presentar en
artculo las enseanzas de Pothier; por lo que Toullier llega a afirmar
DEMOLOMBE, C. Op. cit., tomo XXVI, p. 441.

LAURENT, Francois. Op. cit., tomo XVII, pp. 367 y ss.
que la teora de Dumoulin, reproducida por el legislador francs, es

abstrusa e ininteligible.
Para Baudry-Lacantinerie, 91 de todas las materias jurdicas, la de
la divisibilidad y de la indivisibilidad pas siempre, sin razn, como
una de las ms difciles y ms oscuras. Tal fue la idea de Dumoulin, en
cuyo laberinto a entender de Baudry-Lacantinerie, el lector se perda con facilidad. As, doscientos aos ms tarde, Pothier lleg a hacer
un poco ms accesible esta materia, resumiendo en algunas pginas el
voluminoso tratado de Dumoulin, que lleg, por ese medio, al Cdigo
Napolen.
La interpretacin, criticada posteriormente por muchos, que
Pothier hizo del Desenredo del laberinto de lo diviso e indiviso, de
Dumoulin, fue la que pasamos a explicar a continuacin.
Pothier92 consider que la indivisibilidad absoluta, que Dumoulin
llama individuum contrctil, ocurre cuando una cosa, por su naturaleza,
no es susceptible de partirse, de un modo tal, que no podra ser estipulada o prometida por partes; tales son los derechos de servidumbres
reales, como por ejemplo, un derecho de paso; agrega que es imposible
concebir partes en un derecho de paso, y, por consiguiente, no se podra
estipular ni prometer tales cosas en parte.
Recuerda Pothier que la segunda indivisibilidad es la que Dumoulin llama individuum obligatione, de ah que todo lo que es individuum contracta lo es obligatione: mas hay ciertas cosas que, aunque
hubiesen podido ser en absoluto estipuladas o prometidas en parte, y
por consiguiente, aunque no sean individuum contractu, sin embargo,
en la manera, en el modo como han sido consideradas por las partes
contratantes, tienen algn aspecto o rasgo de indivisibles, lo que hace
que no puedan ser debidas por partes.
Cita Pothier como ejemplo de esta indivisibilidad, la obligacin
de la construccin de una casa o de un barco, no siendo esta obligacin
indivisible contractu, pues no es posible que se contrate en parte; aade
que se puede convenir con un albail en que levantar en parte la casa
que deseo hacer construir, precisndole que no elevar los muros ms
BAUDRY-LACANTINERIE, G. Op. cit., tomo II, p. 134.

POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., pp. 259 y 260.
264
que hasta el primer techo. Agrega Pothier que antes que la construccin de
una casa sea indivisible contrctil, es usualmente indivisible oblign-tione,
pues cuando alguien celebra un contrato con un arquitecto para que le
construya una casa, la construccin de la casa, que constituye el objeto de la
obligacin, es, por la manera como se ha considerado por las partes
contratantes, algo indivisible.
Segn Pothier, en esta construccin, el objeto de la obligacin es la
obra misma concluida; no puede, pues, haber casa sin que est enteramente
construida, ya que la forma y la cualidad de la casa no pueden resultar sino
de la construccin de la obra, y no puede haber partes de una cosa que
todava no existe; de donde Pothier sigue que la obligacin de construir una
casa no puede cumplirse sino construyendo la casa entera, por lo que
considera que esta obligacin no es susceptible de cumplirse por partes, tal
como lo sostiene Dumoulin.
A entender de Marcad,93 Dumoulin y Pothier eran demasiado
complejos en varios pasajes de sus obras, y aunque frecuentemente su
complejidad se haya referido a la naturaleza misma del sujeto, tambin
proviene a veces de sutilezas e incluso de contradicciones al menos
aparentes, relativas menos a la naturaleza del sujeto que a la multiplicidad
de detalles intiles o de ejemplos escogidos errneamente, que ellos mismos
presentaron. Agrega Marcad que, dado este hecho, los intrpretes del
Cdigo Napolen habran debido hacer una abstraccin de las ideas del
trabajo de Dumoulin, para captar mejor y precisar con ms claridad sus
explicaciones, las mismas que dan una perfecta comprensin del articulado
que al respecto tiene el Cdigo Civil Francs.
Se lamenta Marcad de que los intrpretes del Cdigo Francs hayan
hecho todo lo contrario, ya que desalentados por las dificultades que
presentaron Dumoulin y Pothier, y tomando literalmente una redaccin poco
exacta en algunas partes para el texto del Cdigo, llegaron a descubrir que
eran ininteligibles no slo algunos detalles de las obras de los autores
mencionados, sino tambin las normas fundamentales de la materia; lo que
llev a Toullier a declarar honestamente que no
MARCAD, V. Expliattion Tlioriqie et Pmtique du Corle Napolen. Pars: Librairie de

Jurisprudence De Cotilln, ru Des Gres, 16, prs de L'cole de Droit, 1852, tomo IV,
pp. 513 y ss.
265
pudo hacerse una idea clara de las obligaciones indivisibles y de su

naturaleza.
Precisa Marcad que, sin confesarlo, Duranton est exactamente en el
mismo caso, y aunque se expresa como si comprendiese muy bien los
artculos del Cdigo Civil Francs, presenta igualmente como ingresando una
en la otra, las dos clases de obligaciones a las que hemos hecho referencia.
En opinin de Marcad, partiendo el Cdigo Civil por efecto de la
interpretacin inexacta de sus exgetas, la dificultad de la materia se acentu
an ms de lo que era anteriormente. Por ello, Marcad abrigaba la esperanza
de que, suprimiendo los detalles intiles a los que aludimos anteriormente, se
lograra la comprensin del tema.
Segn Marcad, Dumoulin y Pothier distinguen tres especies de
indivisibilidad, no obstante lo cual no distinguen tres clases de obligaciones
indivisibles, sino slo dos, considerando que la tercera especie de
indivisibilidad implica nicamente el modo de ejecutar, y no impide que la
obligacin permanezca como divisible. La primera indivisibilidad se produce
cuando el objeto de la obligacin no es susceptible de ninguna especie de
divisin, ni material, ni intelectual; en tanto la segunda se presenta cuando
este objeto, aunque divisible en s mismo, al menos intelectualmente, se
encuentra indivisible desde el punto de vista en el que lo consideraron las
partes contratantes; queda en ltimo lugar, la indivisibilidad soluticme
tantum, que se produce cuando los deudores no pueden pagar parcialmente
con el objeto, aunque quede completamente divisible y se divida
efectivamente entre los acreedores, si hubiese varios. Precisa Marcad que
Dumoulin y Pothier llaman a la primera indivisibilidad individum contrctil y
algunas veces natura y califican a la segunda de individum obligatione. En
opinin de Marcad, el trmino contrctil no es acertado para el primer caso,
puesto que no es el comercio, sino la naturaleza misma del objeto, lo que
hace que ste y por consiguiente la obligacin, sean indivisibles, y que por
otro lado los trminos contrctil indivisible no presentan una idea muy
distinta de los trminos obligatione indiznsible.
Opina Marcad que, por un lado, esta segunda expresin parece en s

poco comn, pues, se pregunta, cmo podra entenderse una obligacin
indivisible por la obligacin misma?; considerando que serta ms
satisfactorio, ms lgico y ms certero, suprimir el trrnino en primera
indivisibilidad, en la que se hace doble el trmino natura, y
266
sustituirlo en la segunda indivisibilidad por el trmino obligatione, que

desaparecera por completo.
As, Marcad seala que se tendran los siguientes tres tipos de
indivisibilidad: la indivium natura, que es la indivisibilidad de la obligacin resultante de la naturaleza real del objeto. La segunda clase de
indivisibilidad es la indivium contracto, indivisibilidad de la obligacin
que resulta de la voluntad de las partes, es decir, de la naturaleza convencional que se dio al objeto. Por ltimo, tendramos la tercera clase
de indivisibilidad, la indivium solutione tantum, indivisibilidad que slo
implica la ejecucin de la obligacin y que deja al objeto y a la obligacin
su naturaleza divisible.
Lo que hace Marcad es suprimir las sutilezas y detalles que l
considera intiles, al igual que los ejemplos muchas veces mal escogidos.
Seala Marcad que resulta fcil observar en diversos autores extensas
discusiones sobre el tema de saber si tal o cual obligacin particular es
indivisible por su propia naturaleza, o si slo es indivisible por el contrato. Agrega Marcad que con frecuencia esta cuestin (que implica la
de saber si tal objeto es o no divisible, intelectual o jurdicamente) es un
punto de la metafsica, de lo ms sutil, tanto as que se resolver en tal
o cual sentido, segn el modo de cada uno de enfocar las cosas; siendo
intil examinar el tema desde esta perspectiva, puesto que las dos clases
de obligaciones indivisibles producen los mismos efectos.
En cuanto a saber si tal o cual obligacin es indivisible contracto
o si por el contrario slo presenta una simple indivisibilidad de pago,
este tema s ofrece inters y utilidad, dado que los efectos sern diferentes en uno u otro caso. Considera Marcad que en tal sentido ser
necesario examinar cada una de las hiptesis multiplicadas que puedan
presentarse, o, por el contrario, con la exposicin clara de los principios
de la materia, dejar a los jueces del caso, para cada asunt en particu-'
lar, investigando las circunstancias y analizando si la intencin de las
partes fue simplemente excluir un pago parcial, o si verdaderamente
han considerado al objeto como indivisible. Marcad sostiene que
suponiendo que fuese el primer sistema de gran utilidad, resultara
impracticable, pues su aplicacin necesitara un tratado especial de
cuarenta volmenes.
De lo sealado anteriormente, Marcad entiende que es siempre
en el objeto de la obligacin donde se debe investigar si existe o no una
267
de las tres especies de indivisibilidad. As, la obligacin es indivisible

cuando su objeto lo es por s (natura), o cuando las partes consideraron al objeto como tal (obligatione, o mejor contracto), y finalmente hay
indivisibilidad, no slo del objeto, ni de la misma obligacin, sino del
cumplimiento de la misma, exclusivamente. De este modo, Marcad
concluye en que hay dos clases de obligaciones indivisibles, y una clase de obligaciones que, aunque divisibles, los deudores slo pueden
cumplir indivisiblemente.
A entender de Baudry-Lacantinerie, 94 para saber si una obligacin
es divisible o indivisible, hay que referirse a su objeto, pues la obligacin
es divisible, siempre y cuando no se oponga ninguna imposibilidad a
que se pueda dividir su objeto, sea material o intelectualmente.
Para Baudry-Lacantinerie, la divisin material es una divisin
real, fsica, que separa la cosa en varias partes distintas unas de otras,
como se divide el vino contenido en un tonel ponindolo en
trescientas botellas; se divide una pradera en varias porciones cuya
separacin est marcada por los lmites. En tal orden de ideas, considera que la divisin intelectual es la que se efecta por una simple
operacin del pensamiento, no aplicndose solamente en las cosas
susceptibles de divisin material; as, un molino no es divisible materialmente, pues todas las partes del molino no pueden funcionar
unas sin las otras; sin embargo, es divisible intelectualmente, ya que
a entender de Baudry-Lacantinerie, puede pertenecer a uno por un
tercio y al otro por los dos tercios; los dos copropietarios pueden
tener el derecho de servirse de ste alternativamente, el primero
durante el da, el segundo durante dos das.
Baudry-Lacantinerie seala que Pothier, siguiendo a Dumoulin,
distingue tres especies de indivisibilidad: la indivisibilidad absoluta, la
indivisibilidad de la obligacin y la indivisibilidad de pago. As, recuerda
que Pothier llama indivisibilidad absoluta a la que Dumoulin designa
con el nombre de individuum contracto y que probablemente se le podra
denominar mejor como individuum natura, resultando esta indivisibilidad
de la naturaleza misma de la obligacin, sin importar en este aspecto la
voluntad de las partes y siendo la obligacin de tal naturaleza que el pen-
BAUDRY-LACANTINERIE, G. Op. ci., tomo II, pp. 134 y ss.

268
269
Sarniento no concebira la posibilidad de una divisin en el cumplimiento

de la prestacin que tiene por objeto. Baudry-Lacantinerie cita como ejemplo: si usted se comprometi a establecer sobre su fundo una servidumbre
de paso a mi favor, la obligacin por la cual est comprometido conmigo es
de indivisibilidad natura o contracta. Anota Baudry-Lacantinerie que lo
mismo ocurre con la obligacin de hacer o de no hacer un viaje determinado. As, se realiza el viaje o no se realiza el viaje; y si slo se hace una
parte del viaje, no se cumple del todo con la obligacin.
Opina Baudry-Lacantinerie que es a esta primera especie de indivisibilidad a la que hace alusin el artculo 1217 del Cdigo Napolen,
cuando dice: La obligacin es divisible o indivisible segn que tenga por
objeto, o una cosa que en su entrega, o un hecho que en su ejecucin, sea o
no sea susceptible de divisin, bien material, bien intelectual. A entender
de Baudry-Lacantinerie, sin embargo, tomndola literalmente, esta
definicin concuerda con la indivisibilidad natura o contracta, razn por la
cual habra faltado sustituir, en lugar de las palabras: una cosa que en su
entrega o un hecho que en su ejecucin, las siguientes: una cosa o un
hecho que por su naturaleza.
Recuerda Baudry-Lacantinerie que en la terminologa de Dumoulin, la
indivisibilidad de la obligacin, ina.inia.uiim obligatione, es la que resulta de
la voluntad de las partes, tratndose de una indivisibilidad convencional. En
esta indivisibilidad, a entender de Baudry-Lacantinerie, el objeto de la
obligacin y, por consiguiente, la obligacin misma, son divisibles por su
naturaleza; sin embargo, las partes quisieron que la obligacin fuese
indivisible. As, la obligacin de entregar un terreno de cierta extensin es,
en s, perfectamente divisible, pero no obstante ello, la voluntad de los
contratantes, expresa o tcita, puede hacerla indivisible.
El citado autor menciona como ejemplo, si usted me vendi un cierto
nmero de metros de tierra, y en el contrato se especifica que este terreno
est destinado a la construccin de una fbrica que debe tener una superficie
igual a la del terreno vendido, ello demostrara que hemos considerado la
prestacin del terreno vendido como si no fuese susceptible de divisin, y
por lo tanto, a la obligacin misma como indivisible.
Agrega el ms famoso de los exgetas del Cdigo Napolen, que sta

es una cuestin de intencin que el juez del asunto dilucidar sobe-ramente.
Baudry-Lacantinerie seala que el artculo 1218 del Cdigo Civil
Francs se refiere a la indivisibilidad de la obligacin: La obligacin es

indivisible, aunque la cosa o el hecho que constituyan su objeto sea divisible
por naturaleza, si la relacin en que se considera la obligacin no la torna
susceptible de cumplimiento parcial. Sin embargo anota el mencionado
autor, la parte final de este texto parece confundir la indivisibilidad de la
obligacin con la indivisibilidad del pago, por lo que debera haber
sustituido las palabras susceptible de divisin por las palabras
susceptible de ejecucin parcial.
Comenta Baudry-Lacantinerie que la indivisibilidad de pago, a la que
Dumoulin llamaba Individuum solutione tantum, afecta slo a la ejecucin
de la obligacin y no a la obligacin en s. As, si el objeto de la obligacin
es divisible, la obligacin misma permanece divisible; solamente resulta o
de la naturaleza del compromiso, o de la cosa de la que hace su objeto, o del
fin que se propone en el contrato, si la intencin de los contratantes era que
no se pudiera pagar parcialmente la deuda; precisa que stos son los
trminos del artculo 1221-5.
Nos dice el antiguo Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Burdeos que, de este modo, un condenado que sufre la
coaccin fsica por una deuda que proviene de un delito, estipula la cantidad
necesaria para pagar a su acreedor y obtener as su libertad; ejemplo en el
cual la prestacin de solamente una parte de la cantidad prometida, no
tendra utilidad para el estipulante, pues l necesita la cantidad total para
alcanzar la meta que se propone; razn por la cual, se puede decir, sin temor
a confusiones, que hay indivisibilidad de pago; y as, si el deudor muere
dejando a varios herederos, se puede forzar a uno solo si as se desea a
pagar el total.
En opinin de Giorgi,95 la primera especie de indivisibilidad indicada
por Dumoulin no es concebible en materia de obligaciones; y el haberla
enumerado depende del ya anotado error de confundir el objeto inmediato
de la obligacin, es decir, la prestacin, con el objeto de la prestacin
misma: el acto de constituir o transmitir una servidumbre con la
servidumbre que s constituye o transmite.
A entender de Giorgi, las solas especies posibles de indivisibilidad
son las que Dumoulin llama obligatione y solutione; precisando que la
GIORGI, Giorgio. Op. cit., vol. I, pp. 219 y 220.

270
271
FELIPE OSTERLING P ARODI / MARIO CASTILLO FKEYRE
primera es casi la misma que l conoca y propona como verdadera

indivisibilidad del objeto; anota, adems, que Dumoulin las restringe,
con error, a las obligaciones. Agrega Giorgi que la segunda es una
indivisibilidad imperfecta, porque afecta slo a la parte del deudor:
sus herederos no pueden pagar por- partes, pero el acreedor no puede
pedir la totalidad a uno solo de los coherederos, pues es preciso que se
reclame a todos o se contente con reclamar separadamente su parte a
cada uno, razn por la cual, el mismo Dumoulin las llam incongruita
solutionis, antes que indivisibilidad.
Anota Giorgi que, no obstante los defectos apuntados, la teora
de Dumoulin fue en gran parte aceptada por Pothier, y bajo la
autoridad del gran jurisconsulto, de Orlans, encontr acogida en el
Cdigo Napolen, en cuyo artculo 1217 los compiladores de aquel
Cdigo se preocuparon de la indivisibilidad absoluta, es decir, aqulla que Dumoulin llamaba indivisibilita contractu; y cayeron as en la
inexactitud de presuponer una indivisibilidad que resulta inaplicable
a la materia de las obligaciones, y de confundir el objeto mediato de
la obligacin, o sea la cosa, con el objeto inmediato de la obligacin
misma, es decir, con la prestacin; aadiendo el ya observado error
de igualar la indivisibilidad intelectual de la cosa debida, con la divisibilidad efectiva y real de los actos de constitucin o transmisin
de la cosa misma.
Recuerda Giorgi que los legisladores franceses, en el artculo
1218 del Cdigo Napolen, tuvieron slo en cuenta la indivisibilidad
obligatione, que es verdadera indivisibilidad del objeto y una de las
varias .formas con las que dicha indivisibilidad puede manifestase en
las obligaciones; razn por la cual, en vez de pasar a definir la otra
manera de indivisibilidad del objeto, pensaron en formular la regla de
la divisibilidad y tratar tambin de sus excepciones.
Por ltimo, seala Giorgi que siete fueron las excepciones a la
divisibilidad verdaderamente enumeradas por los compiladores del
Cdigo Francs en el artculo 1221, si bien algunas figuran reunidas
en el mismo prrafo; agrega que la primera y la tercera no podan
llamarse tales, porque la una se refera a la accin hipotecaria, en todo
diferente a la personal por el crdito, que nace de la obligacin, y la
otra a la hiptesis de una obligacin alternativa, en la que una de las
partes fuese verdaderamente indivisible; mientras que las restantes
tendan en sustancia a consagrar la incongruitas solutionis de Dumoulin

respecto a varios herederos de un solo deudor. Precisa Giorgi que no
obstante lo sealado, los legisladores franceses cambiaron radicalmente el concepto, en cuanto atribuyeron al acreedor el derecho de
reclamar la totalidad a cada uno de los herederos del deudor, con lo
que las excepciones a la divisibilidad, no fueron ya solutione tantum,
sino solutione et petitione.
Marcel Planiol y Georges Ripert,96 interpretando a Dumoulin,

distinguen dos clases naturales de indivisibilidad, segn el objeto
debido sea indivisible de modo absoluto o relativo. En relacin a la
indivisibilidad absoluta, la encuentran cuando el objeto de la obligacin es indivisible, sea cual fuere el aspecto en que se le considere, de
suerte que no puede ser debido sin que la obligacin sea indivisible.
Refirindose a la indivisibilidad relativa, los autores citados expresan
que se presenta cuando la cosa, considerada en su forma natural, es
indivisible, aun cuando pueda concebirse su ejecucin sucesiva y por
fracciones.
Adicionalmente, Planiol y Ripert tratan de la indivisibilidad
convencional, sealando que sta se da cuando la cosa que constituye
el objeto de la obligacin es divisible en todo sentido, pero aun as las
partes han querido que se cumpliera como si fuera indivisible. En
opinin de los citados tratadistas, la indivisibilidad llamada convencional, accidental, solutione tantum o de pago, no debiera existir,
pues consideran que su finalidad es completar los efectos insuficientes
de la solidaridad, ya que, con la indivisibilidad se impide la divisin
de la deuda entre los herederos del deudor primitivo. Aaden Planiol y
Ripert, que si la solidaridad incluyera este efecto, la indivisibilidad
convencional carecera de toda justificacin.
2.
PRINCIPIO DE DIVISIBILIDAD
El texto del artculo 1172 es el siguiente:
Artculo 1172.- Si son varios los acreedores o los deudores de
una
prestacin divisible y la obligacin no es solidaria, cada uno de
los
PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT. Op. cit., Us Obligaciones, Segunda Parte, tomo Vil,
pp. 413-416.

272
acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del

crdito que
le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores
nicamente
Debe
repararse en obligado
lo prescritoa por
el artculo
1172dedellaCdigo
Civil
se encuentra
pagar
su parte
deuda.
Peruano de 1984, en el sentido de que en la obligacin divisible no

solidaria sino mancomunada cada uno de los acreedores slo puede
pedir la satisfaccin de la parte del crdito que le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores nicamente se encuentra obligado a
pagar su parte de la deuda. Este principio es bsico de las obligaciones
divisibles y mancomunadas.
El referido principio bsico de la divisibilidad tiene data muy
antigua. En opinin de Marcad, al comentar el artculo 1220 del Cdigo Napolen,97 las obligaciones slo se distinguen en divisibles e
indivisibles por los acreedores o los deudores mltiples, pues en tanto
que hay un solo acreedor y un solo deudor, por muy divisible que sea
la obligacin siempre debe recibir una ejecucin simple e integral, sin
ser nunca susceptible de pagos parciales, de modo que sta alcanza el
mismo efecto que si fuese indivisible. Agrega que slo a la muerte de
un deudor o de un acreedor que deja varios herederos se puede
dividir la obligacin existente originariamente entre un solo acreedor
y un solo deudor, si tal obligacin es susceptible de dicha divisin.
Del texto del artculo 1172 del Cdigo Civil Peruano de 1984 se
deduce el principio bsico de la divisibilidad. Pero podra ocurrir que,
no obstante este principio, a la horade efectuar el pago ste no se haga
estrictamente de acuerdo al mismo.
Cuando estemos en presencia de una obligacin cuya prestacin
consista en la entrega de bienes fungibles o inciertos, se entender
divisible la obligacin, siempre y cuando cada uno de los deudores
pueda cumplir frente al o a los acreedores comunes, un nmero igual
de los bienes debidos. De lo contrario, estaremos en presencia de una
obligacin indivisible.
En cambio, cuando estemos en presencia de una obligacin de dar
bienes ciertos, esta obligacin no ser divisible, ya que, a decir de De
Gsperi,98 la divisin sera impracticable en partes viriles, sin destruir la

idea del todo de cada una de las cosas comprendidas en la prestacin,
no obstante la divisibilidad de la cosa.
Ahora bien, el principio de divisibilidad es el que permite distinguir las obligaciones divisibles y las indivisibles. De esta forma, tales
obligaciones parten de un primer punto para su calificacin, esto es, si
la prestacin es susceptible de divisin o no lo es.
se es el primer tema, si por la naturaleza de la prestacin se
pueden dividir, pero no es el nico. Existen prestaciones que por su
naturaleza son divisibles y aun as no van a ser obligaciones
divisibles.
Pensemos en una obligacin que consiste en entregar cinco botellas
de agua mineral de determinada marca, de 650 mi., con gas. Estas cinco
botellas deben ser entregadas por dos deudores a un acreedor.
Aunque en principio parecera que la obligacin es divisible, no
lo es, ya que cada deudor debera entregar dos botellas y media.
Y es que, cuando se trata de una prestacin con posibilidad de ser
dividida, si las partes no han pactado proporciones distintas, se entiende
que la divisin es por igualdad, por partes iguales, y no es concebible
pensar, en el ejemplo propuesto, que cada deudor entregue dos botellas
y media, porque una botella no se puede dividir.
La obligacin s sera divisible si los deudores hubieran pactado
una proporcin diferente. As, la prestacin sera divisible en caso de
que, por ejemplo, hubieran convenido que uno de los deudores entregara tres de esas botellas y el otro dos.
En general, podemos sealar que son tres los pasos que se deben
seguir para determinar si una obligacin es o no divisible.
El primero, si es posible dividir la prestacin en s. El segundo,
si resulta posible dividir esa prestacin entre el nmero de acreedores
y deudores que haya. El tercer paso es ver qu han pactado las partes,
va que ellas en ejercicio de su autonoma privada podran convenir de
manera ficticia la indivisibilidad.
DE GSPERI, Luis. O/, cit, tomo II, p. 18MARCAD, V. Op. cit., tomo IV, p. 520.
273
274
Lo primero, entonces, es la naturaleza de la prestacin. A veces, sin

embargo, no es suficiente que por su naturaleza esa prestacin sea divisible,
puesto que por el nmero de deudores o acreedores termina siendo
indivisible. Tambin es posible que una obligacin que por su naturaleza sea
divisible, y que incluso lo sea tomando en cuenta el nmero de deudores o
acreedores, en definitiva termine siendo indivisible porque las partes al
momento de contraer la obligacin, as lo establecieron.
Por medio del pacto, por ejemplo, una obligacin de dar 60,000
nuevos soles que tienen dos deudores y un acreedor y que, en principio,
sera divisible, podra ser indivisible si las partes lo hubieran sealado al
darle nacimiento.
Ahora, supongamos que la prestacin de aquella obligacin que tiene
dos deudores consistiera en entregar un automvil. En tal supuesto, nos
encontraramos frente a una obligacin indivisible porque no se puede
pensar en entregar medio automvil.
La entrega de un automvil es una obligacin indivisible, pero si las
partes hubieran pactado, por ejemplo, que el Deudor 1 entregar las
llantas y que el Deudor 2 entregar el resto del auto, la obligacin sera
divisible, aunque, insistimos, eso slo sera posible si hubiera pacto.
En las obligaciones divisibles no existe la presuncin de que la
divisin de la prestacin se deba realizar en proporciones distintas a la
igualdad. El acreedor no podr solicitar a uno de los deudores que cumpla
con la entrega de algo distinto a lo del otro, salvo que ello as se haya
pactado. Recordemos que se presume la igualdad, y si la indivisibilidad de la
prestacin lo impide, entonces simplemente estaremos ante una obligacin
de carcter indivisible.
Veamos un ejemplo ms. Dos deudores, DI y D2, se obligan con
un acreedor a entregarle una botella de agua de dos litros y una botella de
yogurt de dos litros.
La obligacin planteada es indivisible en tanto no se pact qu botella
debera entregar cada deudor, de donde se sigue que ambos deberan cumplir
con la prestacin de igual manera, y no es posible que cada uno entregue
media botella de agua y media botella de yogurt sin que se destruyan las
botellas.
275
No obstante que los ejemplos propuestos son relativos a obligaciones

de dar, las mismas reglas se aplicaran a las obligaciones de hacer y de no
hacer.
Pensemos que dos pintores se obligan con un acreedor a pintar una
habitacin. En este caso, si no se hubiese establecido qu pared de la habitacin o qu rea de las paredes o del techo tendra que ser pintada por cada
uno,.se tratara de una obligacin indivisible, en tanto el acreedor no sabra
qu parte le podra exigir a uno y qu le podra exigir al otro.
Esta obligacin de hacer s sera divisible en caso de que, por ejemplo,
se hubiera establecido que uno de los deudores pintara el techo y el otro las
paredes.
Por otro lado, si la obligacin fuera una de no hacer que consistiera en
que dos deudores se comprometieran con un acreedor a guardar un secreto,
la misma sera tambin indivisible porque el acreedor le podra exigir a
ambos que cumplan con toda la prestacin, es decir, que guarden todo el
secreto y no slo una parte de l.
3.
PRESUNCIN DE DIVISIN EN ALCUOTAS
Como adelantamos en el acpite anterior, en las obligaciones divisibles

se asume, en principio, que existe igualdad en cuanto a las partes en las que
se divide el crdito o la deuda. Dicha presuncin se encuentra contenida en
el artculo 1173 del Cdigo Civil Peruano:
Artculo 1173.- En las obligaciones divisibles, el crdito o la
deuda
se presumen divididos en tantas partes iguales como
acreedores o
deudores existan, reputndose crditos o deudas distintos e
indeEste
precepto, como
veremos
ms adelante,
se aplica
a las obligapendientes
unos
de otros,
salvo que
lo contrario
resulte de la
cionesley,
mancomunadas, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1182.
Eldel
artculo
1173
Civil Peruano,
una presuncin
ttulo
dedel
laCdigo
obligacin
o de lascontiene
circunstancias
del caso.
acerca de qu se entiende por obligaciones divisibles.
Es consecuencia natural de las obligaciones divisibles y de las obligaciones mancomunadas, el hecho de que si las partes no han pactado en
contrario, se presuma que el crdito y la deuda se encuentran divididos en
tantas partes iguales como acreedores y deudores existan.

276
277
FELIPE OSTERLINC PARODI / MARIO CASTILLO FREYKE
Para ilustrar lo mencionado vamos a proponer un ejemplo.

Se celebra un contrato de mutuo dinerario entre tres acreedores y
dos deudores, por la cantidad de 60,000 nuevos soles. Si no se hubiese
pactado en contrario respecto de cmo se encuentra dividida la deuda
o el crdito, se entender que cada uno de los deudores debe la mitad
del crdito (30,000 nuevos soles) y que a cada uno de los acreedores se
le debe la tercera parte del crdito. En tal sentido, por tratarse de una
obligacin divisible y mancomunada, se presumir, iuris ttmtiim, que
cada deudor debe pagar esos 30,000 nuevos soles de manera equitativamente proporcional a cada uno de los acreedores. En este caso, cada
deudor deber pagar esos 30,000 nuevos soles a tres acreedores, por lo
que corresponder a cada uno de ellos, respecto a ese deudor, la cantidad de 10,000 nuevos soles.
Igualmente, cada uno de los acreedores slo podr exigir el cumplimiento de la tercera parte de la deuda (20,000 nuevos soles cada
uno), y de manera proporcional respecto de cada uno de los deudores.
Y como estos son dos, resultar que cada acreedor slo podr exigir a
cada deudor el pago de 10,000 nuevos soles.
Es de la naturaleza de las obligaciones divisibles y mancomunadas
que cada uno de los crditos o deudas se reputen como independientes
entre s, tal como lo establece la parte final del artculo 1173 del Cdigo Civil. En tal sentido, cada deudor se libera pagando nicamente lo
que le corresponde en virtud de la divisin. En el ejemplo citado, cada
deudor se liberar pagando a cada acreedor 10,000 nuevos soles, razn
por la cual dicho acreedor no podr exigirle ms all de la mencionada
suma; independientemente de si el referido deudor haya o no pagado
su deuda a los otros coacreedores.
De otro lado, creemos conveniente analizar algunos supuestos,
que si bien resultan de fcil solucin, no es ocioso refrescar.
Se trata del caso en el cual el acto jurdico que origin la obligacin
fuera nulo o se anulase respecto de alguno o algunos de los deudores
o acreedores y no respecto de otros. En tal sentido, como cada uno de
ellos tiene un crdito independiente al de los dems, esta situacin no
afectar el cumplimiento de la prestacin por los deudores cuyos ttulos permanezcan vlidos, en relacin con los acreedores cuyos ttulos
tengan la misma condicin de validez.
Similar solucin daramos al supuesto en el cual se presente la

mposibilidad de ejecutar la prestacin respecto a algunos deudores y
no a otros.
4.
OPOSICIN DEL BENEFICIO DE LA DIVISIN EN LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES Y MANCOMUNADAS

Segn el artculo 1174 del Cdigo Civil Peruano:
Artculo 1174.- El beneficio de la divisin no puede ser opuesto
por el heredero del devdor encargado de cumplir la prestacin,
por quien se encuentre en posesin de la cosa debida o por
quien
adquiere el bien que garantiza la obligacin.
El primer supuesto del artculo 1174 del Cdigo Civil Peruano,

:onsiste en que exista un deudor de prestacin divisible, y ste fallez:a. En tal sentido, si dicho deudor dejase herederos, y alguno de ellos
subiese sido encargado por su causante (a travs de la va testamentaba) o por los otros coherederos (de mutuo acuerdo) para que cumpla a
obligacin contrada por su causante, no podra excusarse de dicho
.umplimiento ntegro, aduciendo que existen otros coherederos que
podran efectuar un cumplimiento fraccionado de la prestacin.
El segundo supuesto es comentado por Giorgi, 99 cuando seala
me en el caso de que, luego de acontecida la muerte del deudor, sus
lerederos hayan procedido a la divisin, y adjudicado a uno de ellos a
posesin de la cosa que forma el objeto de la prestacin, el acreedor
orno excepcin al principio de la divisibilidad, puede requerir al heedero que posee la cosa debida por la totalidad, y este ltimo queda
>bligado a darla en su totalidad, quedando a salvo la repeticin contra
os coobligados.
Agrega Giorgi que lo mismo suceda en el Derecho Romano aequifJtis causa, cuando la obligacin a cargo de varios herederos consista en
estituir un depsito o mandato, o naca de una estipulacin pretoria.
\nota que, no obstante la regla enunciada, el acreedor conservaba el ierecho a demandar a cada heredero la ejecucin de la obligacin, segn
;
u parte hereditaria.
GIORGI, Giorgio. Op. cit., vol. I, p. 254.

278
279
En ambos supuestos analizados, sin embargo, si el codeudor no

cumpliese con ejecutar la prestacin debida, el acreedor impago podra
accionar contra los dems codeudores por sus respectivas partes.
El ltimo supuesto del artculo 1174 del Cdigo Civil Peruano consiste en que el bien no sea uno que deba entregarse, sino que fuese dado
en garanta del cumplimiento de una obligacin principal (en garanta
mobiliaria, prenda, hipoteca o anticresis). En este caso, si quien entreg
dicho bien en garanta del cumplimiento de una obligacin (propia o
ajena) lo vende por citar un ejemplo, quien adquiere su propiedad
no podra invocar la divisibilidad en el cumplimiento de la obligacin.
Sin embargo, la hiptesis mencionada no resulta coherente y, lo
confesamos, podra entenderse como una justificacin forzada del
tercer caso del artculo 1174. Por ello, somos de opinin que esa parte
del precepto est dems.
En nuestro concepto, los supuestos del artculo 1174 del Cdigo
debieran limitarse a prescribir que el beneficio de la divisin no poda
ser opuesto por el heredero del deudor encargado de cumplir la prestacin o que se encontrara en posesin de la cosa debida, si sta era
cierta y determinada.
En palabras de Giorgi,100 caben en general excepciones al principio
de divisibilidad de una obligacin, si as se estableciese por contrato o
por testamento. Seala el autor citado que sobre el testamento nunca
se han generado dudas, pero reconoce que lo contrario ha ocurrido al
resolver si por contrato sera lcito a las partes descargar el peso de la
obligacin sobre uno solo de los herederos del promitente. Recuerda
Giorgi que en Derecho Romano la respuesta no parece dudosa, ni faltan
autores, entre los que cita como ejemplo a Delvincourt, que extienden
estos principios al Derecho moderno; agrega que los ms, siguiendo a
Dumoulin y Pothier, se dirigen por contrario camino, recordando a
Molitor, Toullier, Colmet de Santerre, Larombire, Rodire, Mass y
Verg, Demolombe, Aubry y Rau, Bourgnon de Layre, Laurent, Pacifici
Mazzoni y Ricci.
Seala Giorgi que, sin embargo, estas autoridades no llegan a sostener que los contratantes, descargando el peso total de la deuda sobre
I un heredero, puedan privarle del derecho de repeticin; se contentan i

con decir, siguiendo siempre la doctrina de Dumoulin y Pothier, que los
contratantes pueden slo imponerle la total ejecucin de la obligacin,
i salvo su repeticin contra los codeudores. Recuerda Giorgi que esto es
todo lo contrario de aquello que es lcito al testador, el cual puede, sin
duda, echar enteramente sobre un heredero el peso de la obligacin,
i sin repeticin contra los dems; como puede adjudicar, sin derecho a
! repetir de los otros, el beneficio de la obligacin a un solo heredero.
|Por otra parte, precisa Giorgi que sera intil entretenerse en
i hablar del modo como se manifiesta la voluntad expresa y la voluntad
tcita, sea del testador, sea de los contratantes, de hacer indivisibles
las obligaciones; seala que, tratndose de manifestaciones expresas,
! no se requieren palabras rigurosas, sino que basta cualquier frase que
demuestre que el dbito o el crdito deben pagarse y exigirse ntegros
| por un solo deudor o acreedor; aade que de manifestaciones tcitas
puede nacer una cuestin de interpretacin que debe resolverse por las
reglas de la hermenutica testamentaria o contractual; concluye que
de
\ todo esto no se puede racionalmente dudar, porque la regla concursu
partes fiunt, si es regla de justicia, no tiene adems el carcter de una
! disposicin de orden pblico, y se subordina en la materia testamentaria
o contractual a la voluntad del testador, que es en dicha materia la ley
suprema, la cual deben obedecer herederos y legatarios, las partes y
sus sucesores.
5.
OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Al igual que en el caso de las obligaciones mancomunadas, el Cdigo

Civil Peruano omite definir las obligaciones solidarias, metodologa que s
adopta para el caso de las obligaciones indivisibles, a travs del
artculo 1175, precepto que establece lo siguiente:
Artculo 1175.- La obligacin es indivisible cuando no resulta
susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por mandato
de
la ley, por la naturaleza de la prestacin o por el modo en que
fue
La considerada
caracterstica fundamental
de las obligaciones indivisibles es
al constituirse.
que su cumplimiento debe efectuarse de manera integral, no siendo

susceptible de fraccionamiento alguno.
GIORGI, Giorgio. Op, cit., vol. I, pp. 255 y 256.

280
281
Podramos citar mltiples ejemplos de obligaciones indivisibles.

Respecto de las obligaciones de dar, podra ser el caso de un deudor
.obligado frente a dos acreedores a entregarles un vehculo; respecto
de las obligaciones de hacer, podramos sealar aqulla en que los
integrantes del Ballet Nacional se obligasen ante una determinada
institucin benfica a efectuar una presentacin. Aqu tambin ser
evidente que todos los integrantes tendran que ejecutar su prestacin
de manera indivisible. No se concibe lo contrario. Un ejemplo
respecto de las obligaciones de no hacer sera aquel del deudor que
asume el deber, respecto de toda una familia, de no asistir acompaado de alguien a una determinada reunin; otro ejemplo respecte de
estas obligaciones, sera aquel del deudor que se obliga frente a dos
acreedores a guardarles un secreto mutuo, o aquel de la persona que
se compromete a no comprar un cuadro que dos amigos suyos desean
adquirir.
Queremos, en este punto, hacer una mencin expresa a las fuentes
de la indivisibilidad de las obligaciones en el Per. El artculo 1175 del
Cdigo Civil menciona como causas para que una obligacin sea indivisible, cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento
parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la prestacin o por
el modo en que fue considerada.
Jos Len Barandiarn101 sostena que:
La divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin debe determinarse seu natura. Resume Bevilaqua sobre el particular, que son divisibles: las obligaciones de dar, 1) cuando el objeto de la prestacin es una
suma de dinero u otra cantidad; 2) cuando comprende a un nmero de
cosas indeterminadas de la misma especie, igual al nmero de los
acreedores o de los codeudores, submltiplo de ese nmero, como si
la prestacin es de dar 10 caballos a 10 a 5 personas. Las obligaciones
de hacer son divisibles si las prestaciones fueran determinadas por
cantidad o duracin de trabajo. Las de no hacer son divisibles cuando
el acto cuya abstencin se prometi puede ser ejecutado por partes. Son
indivisibles: Las obligaciones de dar cosas ciertas no fungibles; las de
hacer, cuyas prestaciones no tuvieran por objeto hechos fijados segn
LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., tomo II, pp. 116 y 117.
cantidad o duracin de tiempo; y las de no hacer, cuando el acto cuya

abstencin se prometi no puede ser ejecutado por partes.
Como ensean Dernburg y Windscheid, dando un concepto general sobre el asunto, una prestacin debe considerarse como divisible
en sentido jurdico, cuando ella, sin afectacin de su valor, puede ser
fraccionada en partes que respectivamente representen al mismo.
El artculo 1208 (se refiere Len Barandiarn al Cdigo Civil de
1936) seala como constitutiva de obligacin indivisible, la consistente
en dar un cuerpo cierto, como cualquiera que por su naturaleza no sea
susceptible de cumplimiento parcial. Pothier llamaba indivisibilidad
absoluta a sta que concierne a una prestacin que no se concibe que
pueda cumplirse de otro modo que no sea en forma integral. Es el caso
de dar un cuerpo cierto, que indica la ley. As tambin, por ejemplo, es
indivisible, por necesidad natural, la obligacin dirigida a la constitucin
de una servidumbre predial.
Ahora bien, analicemos los supuestos de indivisibilidad contemplados por el Cdigo Civil Peruano de 1984:
5.1. Cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento
parcial por mandato de la ley
La primera causa o fuente de indivisibilidad es la ley. La ley, a
pesar de que una obligacin sea susceptible de divisin, por su naturaleza, puede imponer la indivisibilidad por las ms variadas razones
o circunstancias.
parcial por la naturaleza de la prestacin
Sin duda, esta fuente de indivisibilidad es tan clara como la anterior. Cuando el Cdigo menciona esta hiptesis de indivisibilidad, se
refiere a la naturaleza de la prestacin. Vale decir, que no exista la
indivisibilidad ni por pacto, ni tampoco porque la ley as lo ordene.
Simplemente que exista la indivisibilidad porque la naturaleza de la
prestacin no hace posible su cumplimiento parcial. Por ejemplo, la
entrega de dos caballos a tres acreedores. En este caso ni la ley ni el
pacto expreso han impuesto la indivisibilidad. Es la naturaleza de la
prestacin la que as lo decide.
282
FELIPE QSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FKEYRE
Otro ejemplo sera el de ios integrantes de un grupo de teatrc

que se obligan frente a un empresario artstico a representar una obra
en una fecha determinada. De la naturaleza de la prestacin a
ejecutar se deduce claramente que la prestacin tiene carcter de
indivisible, ya que sera imposible imaginar cmo los integrantes de
ese grupo de teatro podran ejecutar la obra pactada cada uno poi su
cuenta.
Por ltimo, mencionaremos como un ejemplo de obligacin de nc
hacer que no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parda'
por la naturaleza de la prestacin, aqulla que asumen dos copropietarios de no levantar el muro en una casa contigua, en lo que podra,
constituir una servidumbre de vista.
parcial por el modo en que fue considerada al constituirse
La tercera forma de establecer la indivisibilidad de una obligacin es por haberse expresado as en el acto constitutivo de la misma,
vale decir, porque las partes -de mutuo acuerdo- le han dado estecarcter (cuando se trata de actos bilaterales o plurilaterales) o cuando
el agente as lo manifest aFconsfituir el acto (en los actos unilaterales,
como podra ser un legado testamentario).
Todo esto, independientemente de si la prestacin fuese susceptible de divisin o de cumplimiento parcial, por no establecer la lej lo
contrario, o si resultase susceptible de cumplimiento parcial por 1?
naturaleza de la prestacin. El ejemplo ms ilustrativo sera aquel en e,
cual lo que se deba sea una suma de dinero (divisible por excelencia) y
las partes convengan en su indivisibilidad.
6.
EXIGIBILIDAD DEL CUMPLIMIENTO TOTAL DE LA

PRESTACIN
Como una obligacin de prestacin indivisible debe ser ejecutada

ntegramente, y no podr serlo de otra manera, resulta consecuencia
lgica de este principio que cualquiera de los acreedores pueda exigir a
cualquiera de los deudores la ejecucin total de la prestacin, tal como lo
prescribe el primer prrafo del artculo 1176 del Cdigo Civil Peruano,
norma del texto siguiente:
283
Artculo 1176.- Cualquiera de los acreedores puede exigir a

cualquiera de los deudores la ejecucin total de la obligacin
indivisible. El deudor queda liberado pagando conjuntamente
a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si ste garantiza a
los dems el reembolso de la parte que les corresponda en la
obligacin.
De esta norma se deriva que cualquier acreedor, algunos de ellos
o todos los acreedores puedan exigir el ntegro de la prestacin a cualquier deudor, a algunos de ellos o a todos los deudores.
ste es uno de los puntos de concordancia entre las obligaciones
indivisibles y las obligaciones solidarias. El precepto contiene uno de
los efectos naturales de la indivisibilidad, ya que la prestacin no
puede fraccionarse, ni sera susceptible de cumplirse por partes. Sin
embargo, como ensea Hctor Lafaille,102 en las prestaciones de no
hacer el nico responsable es el deudor que falt al deber de abstencin, en la misma medida en que el pago es eficaz aunque provenga de
un solo obligado.
Cabe sealar que el Cdigo Civil Peruano, a travs del artculo
1176, no ha recogido el denominado principio de prevencin, segn
el cual si un acreedor hubiese planteado previamente una demanda
contra quien efecta el pago a otro acreedor que no ha demandado o
que ha demandado despus, dicho pago sera invlido.
Podemos decir, siguiendo a Eduardo Busso,103 que en las obligaciones
solidarias la exigibilidad total de la obligacin deriva de la voluntad o
de la ley, en tanto que en las obligaciones indivisibles, usualmente
deriva de la naturaleza de la prestacin, aunque de modo excepcional
puede originarse en la voluntad o en la ley. En las primeras, si no existiera una expresa manifestacin de voluntad o una disposicin legal, la
obligacin sera simplemente mancomunada y debera dividirse entre
acreedores y deudores, a diferencia de las segundas, que no pueden
dividirse porque el objeto de la prestacin no es susceptible de divisin ni de cumplimiento parcial. Seala Busso que sta es la distincin
fundamental entre unas y otras obligaciones.
LAFAILLE, Hctor. Op. t., vol. I, tomo VI, p. 205. Busso,

Eduardo B. Op. cit.. tomo IV, pp. 19,89 y 90.

284
7. LAS DIFCILES RELACIONES ENTRE EL DERECHO SUCESO RIO

Y EL DERECHO DE OBLIGACIONES EN TORNO A LA
DIVISIBILIDAD, INDIVISIBILIDAD, MANCOMUNIDAD ^
SOLIDARIDAD
De acuerdo al artculo'844 del Cdigo Civil de 1984, si ha)' vario;
herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia en
proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.
Este precepto se relaciona directamente con la lgica del artcult 660,
el mismo que establece que desde el momento de la muerte de un, persona,
los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herenci se trasmiten
a sus sucesores.
Ocurre segn refiere Guillermo Lohmann que el Cdig nacional
comete un error al mencionar que se configura una situacir de copropiedad
sobre los bienes de la herencia, cuando lo que ocurn es que se plantea una
comunidad sobre el ntegro de la masa heredi taria, entendida como unidad
total (comprendiendo bienes, crditos A deudas).
Tal vez esta equivocacin sea la que ha generado buena parte de la;
confusiones respecto a diversos temas de Derecho Sucesorio, en especia en
lo que concierne a su relacin con las obligaciones de sujeto plural.
Antes de iniciar nuestro anlisis sobre el tema, queremos deja:
claramente establecido que si no se produjera la muerte de ninguno dt los
sujetos de la relacin obligatoria, vale decir, la de ningn deudor <
codeudor ni la de ningn acreedor o coacreedor, la obligacin de sujett
plural se regira estrictamente de acuerdo a lo convenido en el ttuli
constitutivo de la misma y a lo normado en el Cdigo Civil.
Anotada tal premisa, corresponde analizar qu principios son lo;
aplicables de acuerdo a cada supuesto.
7.1. Principios aplicables en caso de muerte del deudor o de uno de los

codeudores
7.2.1. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y deja un nici
heredero
Si se tratara de una obligacin con pluralidad de sujetos, en 1 que
hubiera varios acreedores, y muriera intestado el nico deudor c
285
uno de los codeudores, dejando slo un heredero universal, desde el

momento de la muerte y antes de que esta persona sea declarada (judicial o
notarialmente) heredera, si bien estaramos ante una sucesin indivisa, no
existira problema prctico alguno, pues al fin y al cabo si decimos que la
sucesin responde por el ntegro de la deuda, ya se trate de una obligacin
divisible y mancomunada, divisible y solidaria, indivisible y mancomunada
o indivisible y solidaria, la sucesin deber afrontar el pago conforme a lo
estipulado en el ttulo constitutivo de dicha obligacin.
Decimos que no representara problema alguno, pues los acreedores
podran cobrar a la sucesin de la misma forma como hubiesen podido
cobrar al causante, esto es, exigiendo el pago a la nica persona declarada
heredera universal. Idntica situacin se planteara si se tratara de un
heredero universal instituido va testamentaria.
En este caso, el hecho de que el causante slo haya dejado un
heredero, hace que el problema pase prcticamente inadvertido. Sin
embargo, hemos querido referirnos al mismo, para que el lector pueda
apreciar la manera como el tema va a adquirir dificultad mayor cuando nos
alejemos de este supuesto, el que podra ser calificado como ideal o
acadmicamente perfecto, en lo que concierne a una armnica relacin entre
el Derecho de Obligaciones y el Derecho Sucesorio.
7.2.2. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y deja ms de

un heredero
7.1.2.1. Si la obligacin es divisible y mancomunada 7.1.2.1.1. Si se trata de
una sucesin intestada Nos encontramos en el caso en que un deudor o
codeudor fallezca intestado y deje dos o ms herederos. En este supuesto,
desde el momento de la muerte del causante y hasta antes de que se
produzca la divisin y particin de la masa hereditaria, la sucesin
responder por el ntegro de lo debido ante los acreedores.
Ello significa que mientras contine el estado de indivisin de la masa
hereditaria, resultar imposible que se aplique respecto de los herederos del
deudor fallecido cualquier precepto relativo a 'a manera cmo se transmiten
a los herederos las obligaciones de sujeto plural.
2S7
286 FELIPE OSTERLINC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRF.
No se podra decir que cada uno de los herederos del deudor responde
por el ntegro, pues el patrimonio de cada uno de ellos todava no se ha visto
integrado por ninguna parte concreta de la masa hereditaria. Mientras
persista tal estado de indivisin, ser la sucesin la que responda, tal como
si el causante todava estuviese vivo.
Si la sucesin indivisa pagara la deuda a los acreedores, no se
presentara problema alguno, y en la medida de que no existiesen ms
acreedores, los mencionados herederos podran efectuar la divisin y
particin de la herencia conforme lo considerasen ms conveniente a sus
intereses.
En la eventualidad de que la sucesin indivisa no hubiera honrado esta
deuda o no se hubiese asegurado su pago, los acreedores tendran el derecho
de oponerse a que se efecte la divisin y particin. Ello, en virtud de lo
expresamente establecido por los artculos 875 y 876 del Cdigo Civil:
"Artculo 875.- El acreedor de la herencia puede oponerse a la
particin y al pago o entrega de los legados mientras no se le
satisfaga
- su deuda o se le asegure el pago.
"La oposicin se ejerce a travs de demanda, o como tercero con
inters en el proceso existente, de ser el caso. Las facultades
procesales dependen de la naturaleza de su derecho.
Tambin puede demandar la tutela preventiva de su derecho
todava
Artculo
876.Sipretensin
no obstante
oposicin
prevista
en el
no
exigible.
Esta
sela
tramita
como
proceso
artculo
abreviado.
875 se procede a la particin, sin pagar la deuda ni asegurar su
pago, la particin se reputar no liecha en cuanto se refiere a
los
Y es
que los acreedores
de una sucesin siempre se vern resguarderechos
del oponente.
dados por lo dispuesto para las deudas de la herencia (artculos 871 a 880),
en especial por lo prescrito en los numerales 871 y 872.
El primero, el artculo 871, establece que mientras la herencia
permanece indivisa, la obligacin de pagar las deudas del causante gravita
sobre la masa hereditaria; pero hecha la particin, cada uno de los herederos
responde de esas deudas en proporcin a su cuota hereditaria.
El segundo, el artculo 872, otorga una garanta adicional, en el sentido

de que los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los
acreedores de los herederos para ser pagados con cargo a la masa
hereditaria.
Ahora bien, qu ocurrira si ninguno de los acreedores ejerciera su
derecho a oponerse a la divisin y particin? En este caso tales acreedores,
por descuido, inadvertencia o desconocimiento de las consecuencias de su
omisin, podran estar expuestos a determinadas situaciones, respecto del
crdito, ciertamente no deseadas por ellos.
En principio, si los herederos hiciesen una divisin y particin de la
deuda respetando estrictamente sus porcentajes en la sucesin, sera
aplicable para las relaciones entre dichos herederos y sus acreedores lo
dispuesto en el artculo 1174 del Cdigo Civil Peruano, norma que establece
que E2 beneficio de la divisin no puede ser opuesto por el lieredero del
deudor encargado de cumplir la prestacin, por quien se encuentre en
posesin
de la cosa debida o por quien adquiere el bien que garantiza la obligacin.
Si bien es cierto que el referido numeral no est redactado en sentido
positivo, sino negativo/interpretndolo contrario imperio fcilmente se
deduce que el beneficio de la divisin s puede ser opuesto por el heredero
del deudor que no se encuentra comprendido en ninguno de los supuestos
mencionados por la norma.
Entonces podemos afirmar que el rgimen legal de una obligacin
divisible, en cuanto a los herederos del deudor (o de un codeudor), se regir
por el principio de la divisibilidad.
Idntico razonamiento cabra formular en torno a las obligaciones
mancomunadas, pues en virtud de lo dispuesto por el artculo 1182 del
Cdigo Civil, a esta clase de obligaciones se le aplican las normas de las
obligaciones divisibles, uno de cuyos tres preceptos es el mencionado
numeral 1174.
Lo expresado equivale a decir que una obligacin divisible y mancomunada puede heredarse, luego de efectuada la divisin y particin, ô
manera divisible y mancomunada. Esto significa que cada uno de 'Os
herederos del deudor slo estara obligado hasta por su parte o porcentaje en
la herencia de su causante. Lo propio sera aplicable para os herederos de
un codeudor, en el sentido de que cada uno de ellos

2S8 FELIPE OSTERLINC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
7.1.2.1.2. Si se trata de una sucesin testamentaria El Cdigo Civil Peruano

nicamente respondera por la parte proporcional de la porcin que deba su
causante.
Aqu estaramos ante la situacin ideal de que los herederos del deudor o codeudor hubieran efectuado una divisin y particin de la deuda de
manera equivalente dentro del conjunto de la masa hereditaria.
El problema se presentara en la eventualidad de que los herederos del
deudor o codeudor hubieran procedido a efectuar una divisin y particin de
manera distinta a la que idealmente les corresponda en virtud de sus
respectivas acciones y derechos en la masa hereditaria. As, bien podra
ocurrir que hubieran decidido que slo algunos de ellos asumieran el pago
de dicha deuda en porcentajes no equivalentes a su participacin en la
herencia, o hubieran acordado que uno solo de los herederos del deudor o
codeudor asumiese el pago del ntegro de la deuda.
En estos casos, ello no significara que el acreedor o los acreedores, a
pesa|de no haberse opuesto a que se efecte la divisin y particin (por no
habrseles pagado previamente), tuvieran que asumir las consecuencias de
dicho convenio, en la medida de que si bien es cierto que no'se opusieron a
que se efectuara la divisin y particin, en nada hubieran podido influir en
los acuerdos adoptados por los herederos, ya que competa nicamente a
ellos adoptar decisiones.
En efecto, la divisin y particin convencional es un acto de carcter
contractual, y por ello le es aplicable el principio res nter dios neta, el mismo
que tiene correlato legislativo en el artculo 1363 del Cdigo Civil Peruano,
precepto que establece que los contratos slo producen efectos entre las
partes que los celebran y sus herederos, salvo casos de excepcin.
De esta forma, si los porcentajes resultantes de la divisin y particin
fuesen distintos a los que les correspondan en virtud de la ley para el pago
de la deuda, el acreedor o los-acreedores gozaran de dos opciones: respetar
lo convenido por los herederos, si fuese favorable a sus intereses,
procediendo a cobrarles conforme a los porcentajes que ellos mismos se
asignaron para el pago, o cobrar a los herederos del deudor o codeudor, de
conformidad a los porcentajes que tuvieran en la sucesin, e
independientemente de lo que entre ellos hubieran convenido, pues los
herederos del deudor no podran vulnerar los principios contenidos en los
artculos 1172 a 1174 del Cdigo Civil, perjudicando derechos de terceros.
regula la sucesin testamentaria en sus artculos 686 y siguientes.

En principio, la libertad de testar slo encuentra restricciones para el caso
de la legtima y de la porcin disponible (tema normado entre- ' los numerales
723 y 733 del propio Cdigo).
Como se sabe, la legtima constituye la parte de la herencia de la que
no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos
(artculo 723); siendo tales los hijos y los dems descendientes, los padres y
los dems ascendientes, y el cnyuge (artculo 724).
Quien tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer
libremente hasta del tercio de su patrimonio (artculo 725); mientras que
aquel que tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente
hasta de la mitad de su patrimonio (artculo 726); en tanto que quien no tiene
cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726, tiene la
libre disposicin de la totalidad de su patrimonio.
Pero las normas relativas a la sucesin testamentaria y a la legtima no
conllevan restricciones adicionales, lo que determina que el deudor o
codeudor que otorgue testamento podra disponer que la divisin del pago de
la deuda se haga de acuerdo a los porcentajes que le atribuya a cada uno de
sus herederos en la sucesin, los que, sobre la base de la porcin disponible,
pueden ser diferentes a los que se determinaran en una sucesin intestada.
En la eventualidad de que el testador no cumpliera con los requisitos
previstos en el prrafo anterior, los acreedores tendran opcin ontre respetar
la voluntad del testador, si no les causara perjuicio, o cobrar a cada uno de
los herederos de acuerdo a los porcentajes que les correspondiesen en la
herencia.
Pero tambin podra ocurrir que el testador no hubiese asignado cl pago
de la deuda a uno o algunos de sus herederos, sino que simplemente la
hubiera silenciado. En este caso, el tema se regira ntegramente Por
idnticos principios que los que norman la materia en la sucesin '"testada.
Resulta claro, adems, que los acreedores de la sucesin nianlendran sus
derechos inalterables en relacin a la referida deuda, mientras ella
permaneciera indivisa.
289
Estas mismas consideraciones, aunque con consecuencias distintas en el caso de las obligaciones indivisibles, seran aplicables para
los supuestos de las obligaciones divisibles y solidarias, indivisibles y
mancomunadas e indivisibles y solidarias en las que el causante, habiendo otorgado testamento, no hubiera determinado cul o cules de
sus herederos tendran que realizar el pago de su deuda.
Por otra parte, si el deudor causante hubiese hecho divisin y particin
testamentaria de la deuda, resulta evidente que el acreedor o los coacreedores
no podran oponerse a tal divisin y particin, pues la misma correspondera
a un acto de ejercicio pleno de la libre voluntad del causante.
Es evidente, sin embargo, que dicha disposicin testamentaria
no podra oponerse a los acreedores, si ellos consideraran que de una
forma u otra perjudicase sus intereses.
Esta situacin podra presentarse si la obligacin fuese divisible y
mancBfhunada o divisible y solidaria, supuesto este ltimo que luego
trataremos, y en el cual los acreedores podran optar por respetar la
divisin y particin de la deuda hecha por el causante, o cobrarla de
manera, divisible y mancomunada a todos los herederos.
S la obligacin fuese indivisible y mancomunada, ante una divisin y particin de la deuda, los acreedores tendran la opcin de
cobrar de la manera dispuesta por el testador o de modo indivisible,
de acuerdo a lo establecido en el artculo 1177 del Cdigo Civil, cuyo
texto es el siguiente:
Artculo 1177.- La indivisibilidad tambin opera respecto de

los
herederos del acreedor o del deudor.
Finalmente, si la obligacin fuese indivisible y solidaria, en caso

se produjera la divisin y particin de la deuda por parte del causante,
los acreedores tendran la opcin entre respetar su voluntad o cobrar
el ntegro a cualquiera de los herederos del deudor, conforme a lo dispuesto por el mismo artculo 1177 citado.
particin, la sucesin indivisa responder frente a los acreedores por

el ntegro de la deuda.
Si la sucesin indivisa no pagara la deuda, los acreedores tendran derecho a oponerse a que se efecte la divisin y particin,
sobre la base de lo establecido en los numerales 875 y 876 del Cdigo
Civil.
En la eventualidad de que no hubieran ejercido el derecho a oponerse, por la razn que fuere, se podran dar diferentes situaciones.
De acuerdo a lo establecido por el primer prrafo del artculo 1187
del Cdigo Civil (precepto aplicable cuando una obligacin solidaria es
divisible), si muere uno de los deudores solidarios, la deuda se divide
entre los herederos en proporcin a sus respectivas participaciones en
la herencia.
Esto significa, en buena cuenta, que la solidaridad no se transmite
a los herederos del deudor, a quienes la obligacin pasa con carcter de
mancomunada. En tal sentido, si la obligacin divisible y solidaria se
transmite a los herederos del deudor con carcter de divisible y mancomunada, el tema de la sucesin intestada se regira por los mismos
principios que hemos anotado al analizar el punto 7.1.2.1.1.
7.1.2.2.2. Si s trata de una sucesin testamentaria Se aplican a este

caso los comentarios que hemos formulado en el numeral 7.1.2.1.2.,
vale decir los relativos a una obligacin divisible y mancomunada,
cuando muere el deudor o un codeudor dejando ms de un heredero.
No obstante ello, estimamos necesario detenernos en el anlisis de
un supuesto de sumo inters, referido a este tema. Es el planteado por
Giorgi,104 cuando se pregunta si quien se obliga en un contrato puede
imponer la solidaridad a los herederos. Recuerda el maestro italiano que
Colmet de Santerre y Boileux responden que no, en tanto que Demolombe
y Laurent estn por la afirmativa, opinin con la cual Giorgi se encuentra
de acuerdo, pues, en efecto, la regla de que el testador puede imponer la
solidaridad a los herederos y a los legatarios, demuestra que el principio
de la divisin de las deudas hereditarias no es de orden pblico, sino que
7.1.2.2. Si la obligacin es divisible y solidaria
7.1.2.2.1. Si se trata de una sucesin intestada

Si el deudor o codeudor falleciera intestado, dejando pluralidad
de herederos, desde su muerte y hasta que se produzca la divisin y
291
GIORGI, Giorgio. Op. cit, vol. I, pp-197 y 198.
OBLIGACIONES DIVBIBLES E INDIVISIBLES

292 FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO Osmio FREYRE
puede destruirse por la voluntad particular en contrario. Agrega Giorgi que,

adems, se puede mencionar jurisprudencia confirmando su opinin, al
recordar una sentencia de la Corte de Bruselas de 21 de abril de 1819, citada
por Merlin, que decide, en efecto, que varios herederos de un deudor de
renta perpetua venan obligados solidariamente al pago de la renta, porque
se desprenda del contrato de constitucin que los contratantes haban
querido obligar solidariamente a los herederos; precisa que lo mismo repiti
dicha Corte el 4 de marzo de 1824, en otra sentencia citada por Laurent;
aade que los Tribunales italianos han confirmado despus la doctrina de
que las partes pueden, al constituir una enfeusis, imponer a los herederos la
solidaridad en el pago del canon.
7.2.2.3. Si la obligacin es indivisible y mancomunada

Bi el deudor o codeudor fallece intestado, dejando dos o ms
hered#os, estaremos ante una situacin de indivisin y particin de la masa
hereditaria, debiendo responder la sucesin frente a los acreedores por latotalidad de las deudas.
S los herederos del deudor o codeudor deseasen efectuar una divisin
y particin sin pagar previamente la deuda, sus acreedores podran oponerse
a ello, en virtud de lo dispuesto por los artculos 875 y 876 del Cdigo Civil.
En la eventualidad de que ninguno de los acreedores se opusiese a la
divisin y particin, ocurrira lo que seguidamente exponemos.
De acuerdo a lo establecido por el artculo 1177 del Cdigo Civil, la
indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del acreedor o del
deudor.
As las cosas, no existira una hiptesis idnea de divisin y particin
respecto de la deuda materia de anlisis.
Decimos esto, porque en la eventualidad de que los herederos del
deudor acordaran que la divisin y particin se realizara conforme a sus
porcentajes de participacin en la masa hereditaria, o incluso en el supuesto
de que los herederos del deudor acordaran que la divisin y particin se
realizara asignando slo a uno o a algunos de ellos el pago del ntegro de la
deuda, estas estipulaciones no enervaran el derecho de los acreedores a
cobrar el ntegro de la prestacin a cualquiera de los
herederos del deudor, incluyendo a aquellos a quienes no se les asign el

deber de honrar la deuda.
Y, obviamente, tambin resultara aplicable al caso lo dispuesto por el
artculo 1176 del Cdigo Civil, en el sentido de que cualquiera de los
acreedores podra exigir a cualquiera de los herederos del deudor la ejecucin
total de la obligacin indivisible, supuesto en el cual el deudor quedara
liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores o a alguno de ellos, si
este ltimo garantiza a los dems el reembolso de la parte que les
corresponda en la obligacin.
7.1.2.3.2. Si se trata de una sucesin testamentaria En el caso de una sucesin

testamentaria, si la obligacin fuere indivisible y mancomunada y hubiese
muerto el deudor o uno de los codeudores, nos encontraramos en el mismo
caso que se plantea- en la sucesin intestada, pues los acreedores no
quedaran obligados a respetar lo dispuesto en el testamento, ya que les
asistira el derecho de cobrar el ntegro de la prestacin a cualquiera de los
herederos del deudor, de la manera expuesta en el acpite respectivo
referente a la sucesin intestada (7.1.2.3.1.).
Sin embargo, nada impedira a los acreedores aceptar la divisin y
particin que hiciera el testador, atribuyendo a uno solo de los herederos la
obligacin de pagar la deuda, en la medida en que consideren a eso heredero
plenamente solvente.
Otro supuesto de sucesin testamentaria sera aquel en el cual el
testador hubiera omitido pronunciarse respecto de la deuda, caso en el cual,
claro est, seran de aplicacin las normas consignadas en los artculos 1176
y 1177 del Cdigo Civil.
7.1.2.4. Si la obligacin es indivisible y solidaria

Si falleciera un deudor intestado, dejando pluralidad de herederos, "a
tu ramente que se configurara una situacin de indivisin de la masa
hereditaria, respondiendo la sucesin indivisa con todo su patrimonio ante
los acreedores.
En el supuesto en que la sucesin indivisa no hubiese pagado la Jeuda,
y los herederos del deudor intentaran efectuar una divisin y
293

294
FELIPE OSTERUNG PAROBI / MARIO CASTILLO PRF.YKE
particin, sus acreedores podran oponerse, amparndose en lo establecido

por los artculos 875 y 876 del Cdigo Civil.
Si ninguno de los acreedores se opusiese a dicha divisin y particin,
los herederos podran disponer lo que juzgaren conveniente. Esta divisin y
particin, sin embargo, no resultara oponible a los acreedores, en virtud del
ya mencionado principio res nter nlos acia.
Al tratarse de una obligacin indivisible y solidaria, en razn de lo
dispuesto por el segundo prrafo del artculo 3181 del Cdigo Civil, se
aplicara el artculo 1177 del mismo Cdigo, en virtud del cual prevalece el
principio de la indivisibilidad respecto a los herederos del deudor.
En el caso previsto no sera aplicable, por tratarse de una obligacin
que, adems de indivisible, es solidaria, el artculo 1176 del Cdigo Civil
citado en el numeral 7.1.2.3.1. de este apartado, sino el artculo 1185 del
mismo Cdigo, que prescribe lo siguiente:
Artculo 1185.- El deudor puede efectuar el pago a cualquiera
de:los acreedores solidarios, aun cuando hubiese sido
demandado
slo por alguno.
Nada impedira, desde luego, en un plano terico, que los acreedores
aceptaran cobrar en los trminos previstos por la divisin y particin.
Por lo dems, cabra la posibilidad de que los codeudores hubiesen
realizado una divisin y particin omitiendo cualquier referencia a la deuda,
caso en el cual seran aplicables los principios establecidos por el artculo
7.1.2.4.2. Si se trata de una sucesin testamentaria
Hacemos de plena aplicacin a este caso, muiaiis mulandis, las
expresiones que hemos vertido con ocasin del anlisis realizado en el punto
inmediatamente anterior, relativo al caso en el que fallece intestado un
deudor o codeudor, dejando ms de un heredero, y la obligacin fuese
indivisible y solidaria.
7.2. La obligacin frente a la muerte del acreedor o de uno de los
acreedores
El Derecho Sucesorio Peruano aborda en un solo precepto el tema de
la particin de crditos materia de una sucesin, a travs del
295
numeral 863 del Cdigo Civil, que establece lo siguiente: Los crditos que
cotistituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre los herederos en
proporcin a la cuota que tienen en la herencia.
Lo que ser materia de anlisis es si el numeral 863 del Cdigo
Peruano tiene carcter imperativo, cuando dispone que los crditos que
constituyen parte del activo hereditario se dividirn entre los herederos en
proporcin a la cuota que tienen en la herencia.
En virtud a lo previsto por el artculo 660 del Cdigo Civil Peruano,
desde el momento de la muerte de una persona se transmite a sus herederos
su patrimonio hereditario, el mismo que est compuesto por los bienes,
derechos y obligaciones (crditos y deudas).
Como es evidente, los herederos pueden aceptar o renunciar a la
herencia. De acuerdo al artculo 672, la aceptacin expresa puede constar en
instrumento pblico o privado y la aceptacin tcita se genera si el heredero
entra en posesin de la herencia o practica otros actos que demuestran de
manera indubitable su voluntad de aceptar.
Dice el artculo 844 del Cdigo Civil que si a la muerte del causante
ste deja varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes
de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar. Pero, a
nuestro entender, la norma omite inadvertidamente hacer referencia a los
derechos de crdito y a las deudas que forman parle de la masa hereditaria.
Nos parece evidente que dentro del rgimen legal peruano la situacin de
indivisin no slo se extiende a los bienes materia de la herencia, sino
tambin a los derechos de crdito y a las deudas, por inferirse as del citado
artculo 660.
De ello se deduce que el estado de indivisin hereditaria a que alude el
artculo 845, hace de aplicacin al tema en lo no previsto por el Derecho
de Sucesiones las normas relativas a copropiedad, las que no slo se
refieren a los bienes, sino a todo el patrimonio como universalidad. As,
mientras subsista el estado de indivisin, seguir rigiendo lo previsto por el
numeral 851, al disponer que la herencia ser administrada por el albacea o
por el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un
administrador judicial.
En principio, el estado de indivisin sucesoria no facilita adoptar
decisiones respecto de actos do disposicin (para los que se requiere
296

FELIPE OSTF.RI.ING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
que se dividirn entre los herederos en proporcin a la cuota que tienen en

la herencia.
Resulta de singular importancia que la norma peruana se encuentre
redactada en tiempo futuro, y no en tiempo presente, pues este argumento
abona el criterio razonable de que la divisin de los crditos no se produce al
tiempo de la muerte del causante, sino cuando se efecta la divisin y
particin de la masa hereditaria, momento en el que recin cabra un pacto
distinto.
Por otra parte, si se pensara por un instante en la eventualidad de
aplicar el artculo 863 antes de que se produjera la divisin y particin de la
masa hereditaria, podra incurrirse en el absurdo de que los activos de la
sucesin, que obviamente no incluiran ios crditos ya cobrados de manera
directa por los herederos del causante, no alcanzaran para pagar los pasivos
de la herencia.
Ello significara ubicarnos en la inslita hiptesis de que los herederos
del causante pudieran cobrar automticamente los crditos que integran parte
del activo hereditario, en proporcin a su cuota en la herencia, sin necesidad
de preocuparse por pagar las deudas de la propia sucesin, lo que legalizara
una situacin claramente fraudulenta, en perjuicio de los acreedores de la
herencia. Por lo dems, tal interpretacin vulnerara los preceptos
imperativos consignados en los artculos 871 y siguientes del Cdigo Civil.
La cobranza de los crditos slo puede efectuarse para integrar su importe a
la masa sucesoria.
unanimidad) o de administracin (que exigen mayora absoluta de

porciones hereditarias). Por ello, el Derecho auspicia la divisin y particin
de la masa hereditaria, conforme a las normas previstas por los artculos
852 y siguientes del Cdigo Civil.
La divisin y particin, en cuanto a los bienes se refiere, no constituye objeto de anlisis en este trabajo. La divisin y particin de las
deudas ya ha sido materia de estudio.
Ahora corresponde ocuparnos del rgimen de la divisin y particin
de crditos en sede sucesoria.
Entendemos que para efectos de una divisin y particin convencional
en torno a los crditos de la sucesin, la regla es la libertad absoluta,
pudiendo acordar los coherederos aquello que consideren ms conveniente
a sus intereses, siempre y cuando no afecten derechos de terceros.
FMro el ya citado artculo 863 del Cdigo Civil, que establece que los
crditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre los
herederos en proporcin a la cuota que tienen en la herencia, no slo es un
precepto de carcter meramente dispositivo, sino que resultaêonfuso e
intil, ya que, como antes lo expresamos, los herederos podran proceder
como mejor les convenga respecto a la divisin y particin de los crditos
de la sucesin, pues la resolucin que adopten, que estara referida
nicamente al cobro de las deudas, en nada afectara a los deudores de la
sucesin.
En el Derecho Peruano los herederos del causante no podran hacer
efectivos salvo para integrarlos a la masa hereditaria los crditos de la
sucesin si anteladamente no se hubieran pagado todas las deudas de la
herencia. En tal sentido, el Captulo relativo a las deudas de la sucesin,
deja ello claramente establecido en los artculos 871 y siguientes del Cdigo
Civil, pues mientras la herencia permanece indivisa las deudas del causante
gravitan sobre la masa hereditaria.
A lo sealado, hay que agregar un argumento que aleja que se
interpreten en el mismo sentido el artculo 863 del Cdigo nacional y el
artculo 3485 del Cdigo Argentino. El articulo 863, a diferencia de su
correspondiente argentino (el 3485), no est redactado en tiempo presente,
pues no expresa que los crditos divisibles que hacen parte del activo
hereditario se dividen entre los herederos, sino l dispone
En adicin, conviene sealar que la sistemtica del artculo 863

refuerza el argumento de que el mismo no resulta susceptible de ser aplicado
inmediatamente despus de producida la muerte del causante, sino en el
proceso de divisin y particin, ya que el citado numeral forma parte del
Captulo Segundo, relativo, precisamente, a la particin de la masa
hereditaria (artculos 852 a 868), ubicado luego del Captulo Primero,
referido a la indivisin de la masa hereditaria, integrando, ambos, el Ttulo
II, sobre indivisin y particin.
;Por otra parte, dado que con frecuencia los herederos mantienen la
sucesin indivisa durante un tiempo considerable, pues son usuales las
i dificultades destinadas a efectuar una divisin y particin, es claro que dichos
herederos no proceden a adjudicarse crditos hereditarios para
297

298
recin cobrarlos despus de efectuada la divisin y particin. Resulta

comn, por ello, que la sucesin indivisa haga efectivos dichos crditos
de los deudores a quienes corresponda pagarlos. Es muy probable, por
tal razn, que slo queden como pendientes aquellos crditos cobrados
pero no pagados o aquellos cuyo plazo para el pago an no hubiese
vencido.
Adems, cabe recordar que el artculo 863 del Cdigo vigente
carece de correlato alguno en el Cdigo Civil de 1936, el mismo que no
incluy norma similar, situacin que hace difcil percibir la intencin
del legislador de 1984. Sin embargo, indagar sobre tal intencin resulta
indiferente ante los argumentos que abonan la interpretacin sobre la
que venimos haciendo fe.
Al reiterar que el artculo 863 no tiene carcter imperativo, ello
equivale a decir que no existira impedimento alguno para que al momentode la divisin y particin de la masa hereditaria, los herederos
pudiefn asumir los crditos de la herencia en porcentajes distintos a los
de sus respectivas cuotas. No olvidemos que el artculo mencionado, al
tener carcter dispositivo, es una norma supletoria de la autonoma de
la voluntad. As, los coherederos podran dividirse los crditos como
mejor les parezca, pues a nadie perjudicaran (a diferencia de lo que
ocurre con las deudas de la herencia).
Dentro de tal orden de ideas, estimamos que en el Derecho Sucesorio carece de sentido una norma como el artculo 863, el mismo que
constituye una irrelevante demasa.
En conclusin, los coherederos gozan de la ms absoluta libertad
para proceder a la divisin y particin del crdito de la herencia, en la
forma que lo juzguen conveniente.
As, los herederos podran dividirse el crdito en porcentajes distintos a sus participaciones en la sucesin, o asignarlo slo a algunos
de los herederos, o asignarlo exclusivamente a uno de ellos. Lo anterior
slo determinara la forma como el titular o titulares del crdito estaran
facultados para cobrarlo.
No obstante, lo sealado no afecta en lo absoluto los derechos del deudor o codeudores de dicha obligacin, porque los
acreedores herederos han ejercitado legtimamente la autonoma de
su voluntad.
As las cosas, cabra preguntarse cmo o cundo seran aplicables

para los herederos del acreedor o de uno de los acreedores los principios del Derecho de Obligaciones, especficamente los numerales 1174,
1177 y 1187.
Su aplicacin prctica slo se podra presentar de manera supletoria a la voluntad de los herederos del acreedor o coacreedor que
hubiera fallecido, si dichos herederos no disponen algo distinto en la
divisin y particin del crdito o simplemente omiten pronunciarse
sobre la acreencia.
Los artculos del Derecho de Obligaciones tambin resultaran
aplicables si, tratndose de una sucesin testamentaria, el acreedor o
coacreedor causante simplemente no se hubiera pronunciado en su
testamento sobre la acreencia.
Ello, en razn de que existira indivisin respecto del crdito. En
tal sentido, los deudores deberan proceder de igual forma como si el
acreedor o coacreedor no hubiera muerto, entendido esto respecto al
crdito indiviso. De esta forma, la sucesin podra cobrar a los deudores
conforme lo establezca el ttulo constitutivo de la obligacin.
Por lo dems, resulta evidente que los deudores de la sucesin
no se veran perjudicados al respecto en lo ms mnimo, pues debern
pagar en la forma convenida con el causante.
7.2.1. Si la obligacin es divisible y mancomunada

Si una obligacin es divisible y mancomunada, en ausencia de
pacto distinto de los herederos del acreedor o de disposicin testamentaria diferente, ella pasara a los herederos del acreedor como divisible
y mancomunada, vale decir, lo hara en la misma condicin en que se
haba contrado.
Sera el caso de un acreedor que tuviera dos deudores obligados
al pago de la suma de 40,000 nuevos soles. Si el acreedor muriese y
dejase dos herederos (sus dos nicos hijos, por ejemplo), cd uno de
ellos tendra derecho a cobrar a cada deudor la suma de 10,000 nuevos
soles, es decir un total de 20,000 nuevos soles, en la medida en que
heredasen en iguales porcentajes. Si uno de los hijos hereda el 60% y
el otro el 40 %, el primero cobrara un total de 24,000 nuevos soles y el
segundo 16,000 nuevos soles.
299

30
300 1
FELIPE OSTERLING P ARODI / MARIO CASTILLO FREVRE
7.2.2. Si la obligacin es divisible y solidaria

Siempre en el supuesto de ausencia de pacto diferente entre los
herederos del acreedor o de disposicin testamentaria en sentido diverso, si
la obligacin fuese divisible y solidaria, pasara a los herederos del acreedor
como divisible y mancomunada, pues la divisibilidad se hereda como tal y
la solidaridad no.
7.2.3. Si la obligacin es indivisible y mancomunada
En el mismo entendido del punto precedente, si la obligacin fuera
indivisible y mancomunada, se heredara en aquella condicin, esto es como
indivisible, lo que equivale a decir que cada heredero sera acreedor por el
ntegro de la prestacin.
7.2.4. Si la obligacin es indivisible y solidaria
YTpor ltimo, si la obligacin fuese indivisible y solidaria, y en el
mismojpresupuesto de los tres acpites anteriores, la acreencia pasara a los
herederos del causante como indivisible y mancomunada, aplicndose las
reglas de la indivisibilidad (en virtud de lo dispuesto por el segundo prrafo
del artculo 1181 del Cdigo Civil y su referido, el artculo 1177 del mismo
Cdigo).
Esta situacin legal obedece fundamentalmente a la naturaleza
jurdica de la indivisibilidad, la que determina que no haya otra solucin
viable. Tal situacin tambin se presentara, desde luego, en el caso de la
indivisibilidad ficticia, esto es la constituida por pacto.
En el supuesto de una obligacin indivisible y solidaria, y tal como
antes lo sealamos, la indivisibilidad se heredara y la solidaridad no. Y al
no heredarse la solidaridad, la obligacin pasara, por este efecto, como
mancomunada, razn por la cual, al resultar aplicables las reglas de la
divisibilidad a las obligaciones mancomunadas, tendramos la concurrencia
de los principios de las obligaciones indivisibles y divisibles. Pero, como
resulta evidente, tal concurrencia de ambas categoras sera incompatible y
por ello prevalecen las normas de la indivisibilidad.
De ah que en el caso de la solidaridad donde s existe alternativa,
puesto que dicho carcter no est referido al objeto, sino a la forma
como se han obligado las partes entre s y respecto de la contraparte el

Cdigo resuelve en sentido inverso.
7.3. Comentarios finales
Como vemos, de lo expuesto se deduce que el tema tratado no ofrece,
necesariamente, soluciones pacficas, y que es imprescindible efectuar una
aplicacin razonada e interdisciplinaria de los principios que informan tanto
al Derecho Sucesorio como al Derecho de Obligaciones.
Resulta sumamente claro, dentro de la lgica del ordenamiento
jurdico peruano, que tanto los crditos como las deudas de una persona se
regirn conforme a lo dispuesto en el ttulo constitutivo de la obligacin. Sin
embargo, la situacin plantea diversos matices cuando se inicia el proceso
sucesorio, vale decir a la muerte del causante.
En virtud de los principios legales vigentes en nuestro pas, de la
lgica y de la razn, a la muerte de una persona su patrimonio se encuentra
en situacin de indivisin, lo que equivale a decir que estamos en presencia
de una masa hereditaria indivisa, de la cual son titulares, en tal condicin,
todos los herederos del causante.
Esa masa hereditaria es un patrimonio autnomo, respondiendo, en su
integridad, por todas las deudas que se mantuvieran respecto de terceros
acreedores, quienes gozan del derecho de oponerse a que los herederos
procedan a efectuar una divisin y particin, en tanto no se hubieran pagado
las deudas de la herencia. Ello, en virtud de lo dispuesto esencialmente por
los artculos 871,872, 875 y 876 del Cdigo Civil. As, una deuda hereditaria
slo podra ser materia de divisin y particin en caso de que los acreedores
de la herencia no se hubieran opuesto a ello.
De ser ste el caso, los coherederos podran efectuar la divisin y
particin de la deuda conforme lo estimaran conveniente a sus intereses. !-o
que no podran lograr es imponer a los acreedores el contenido de ese
acuerdo, si stos lo objetaran.
Ante esa situacin, los acreedores podran cobrar, a su eleccin,
conforme al ttulo constitutivo de la acreencia o de acuerdo a lo pactado en
la divisin y particin.

302
Similares consideraciones en torno a los derechos de los acreedores

seran aplicables en caso de que se tratara de una sucesin testamentaria, respecto de aquello que hubiera dispuesto el causante (deudor o
codeudor) en torno a la deuda y sus diversos herederos.
En este caso, los acreedores del deudor no gozan de derecho
alguno para alterar o influir sobre la voluntad del testador, siendo
evidente que si dicho testador, a pesar de haber otorgado testamento
no hubiese hecho referencia en torno a las deudas, regiran para este
caso similares principios que los que inspiran el tema en la sucesin
intestada.
Si el deudor causante hubiera hecho divisin y particin asignando
el pago de la deuda por parte de uno de sus herederos, resulta evidente
que de acuerdo con esa disposicin testamentaria, si bien no podra ser
objetada por los acreedores, stos gozaran de la opcin entre cobrar
su crdito conforme a lo dispuesto por el testador o, si tal situacin no
les resaltara conveniente, hacerlo conforme lo dispone el Derecho de
Obligaciones. Si la obligacin fuese divisible y mancomunada, podran
cobrar-de manera divisible, al igual que si fuese divisible y solidaria;
si fuera indivisible y solidaria podran cobrar de manera indivisible; y,
por ltimo, si la obligacin fuese indivisible y mancomunada, podran
cobrar de manera indivisible.
Por otra parte, en lo que atae al aspecto activo de la obligacin, no resultara factible que cada heredero (mediando indivisin)
pudiera cobrar (de acuerdo a su participacin porcentual en la masa
hereditaria) los crditos de la herencia. La cobranza slo podra efectuarse, antes de pagados los pasivos, para incorporar su monto a la
masa indivisa.
Por lo dems, el principio de divisin de los crditos hereditarios
de manera proporcional a las participaciones en la herencia (enunciado por el artculo 863 del Cdigo Civil Peruano), no constituye norma
imperativa, sino tan slo dispositiva, y en ningn caso podra vulnerar
derecho alguno de los acreedores de la sucesin.
De lo expuesto debe concluirse en que los principios del Derecho
de Obligaciones en tomo al tema tratado tienen que concordarse con los
del Derecho Sucesorio, buscando una interpretacin orgnica y armoniosa, en plena consonancia con el orden pblico y en pleno resguardo
de los intereses de los acreedores, deudores y terceros vinculados por : la

relacin obligacional.
8. CONSOLIDACIN ENTRE EL ACREEDOR Y UNO DE LOS
DEUDORES
La consolidacin o confusin es el acto por el cual concurren en
una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una obliga-\
cin. Esta figura est regulada como una de las formas de extincin de i
las obligaciones, prevista por el Cdigo Civil Peruano en sus artculos i
1300 y 1301. Tal como lo establece la primera de las normas citadas, la I
consolidacin puede producirse respecto de toda la obligacin o de |
parte de ella.
Si opera la consolidacin entre el acreedor y uno de los deudores : de
prestacin indivisible, de acuerdo con el artculo 1178 del Cdigo i Civil
norma propia de las obligaciones indivisibles no se extingue | la
obligacin respecto de los dems codeudores, pudiendo el acreedor
(excodeudor) exigir la prestacin slo si reembolsa a los codeudores i el
valor de la parte que les corresponde en la obligacin, o si garanti-| za su
reembolso. Como dice Raymundo M. Salvar,105 la confusin no extingue
la obligacin indivisible, salvo que alcance a la totalidad de los deudores y
acreedores. As, a entender del citado autor, mientras la calidad recproca
de deudor y de acreedor por una sola deuda no j los afecte a todos y
quede alguno fuera de ella, se podra derivar hacia l el cumplimiento de la
prestacin indivisible; solucin para la que se tiene en cuenta que
nicamente la imposibilidad del cumplimiento por partes mantiene a los
coacreedores pendientes de la ejecucin a uno solo de ellos, o concentra en
cualquiera de los codeudores el cumplimiento por todos. Agrega Salvat
que, como principio de excepcin, solamente se aplica a las situaciones
derivadas de la naturaleza indivisible de la prestacin y que el fenmeno
de la confusin es independiente de la naturaleza de la prestacin, y no
imposibilita el cumplimiento cuando no afecta a la totalidad de las partes.
Estos principios son tambin compartidos por Llambas.106
SALVAT, Raymundo M. Oyi. rt, tomo 11, pp. 47 y 48.

LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo II-A, p. 517.
303

304 FEUPE OSTERLINC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Vamos a plantear un ejemplo para este caso.

Tres deudores deben a un acreedor comn un vehculo valorizado en
60,000 nuevos soles. El deudor 1 es hijo nico y hurfano de madre, pero
existen otros dos codeudores en la relacin obligacional ajenos a cualquier
eventual sucesin moTtis causa. El padre del deudor 1 es el acreedor. ste
fallece y por tanto el deudor 1, al convertirse en nico heredero de su padre
(el acreedor), consolida en su persona las calidades de acreedor de la
totalidad de la deuda y de deudor de parte de ella. Es ahora ese hijo,
convertido por las circunstancias en acreedor, quien puede exigir el
cumplimiento de la prestacin a sus antiguos codeudores. Pero no serajusto
que esos dos deudores deban ejecutar por su cuenta y costo el ntegro de la
prestacin (que antes se divida respecto de tres codeudores). Aun ms, uno
de esos tres codeudores que contrajo la obligacin es ahora acreedor del
ntegro de la prestacin. Por tanto, la ley le exigir que entregue a cada uno
de dichos codeudores la suma de 2O;O0O nuevos soles (su parte en la
obligacin original) o garantice su entrega, para que, a su turno, pueda exigir
la entrega del vehculo avaluado en 60,000 nuevos soles. Sin embargo, vale
la pena aclarar que seguimos en presencia de una obligacin indivisible y
que, por tanto, cada ufio contina respondiendo por el ntegro del vehculo
(sin perjuicio de la restitucin de los 20,000 nuevos soles por el excodeudor
del bien indivisible y hoy acreedor).
Naturalmente que en el caso de los contratos de prestaciones
recprocas, la cantidad de dinero que deba reintegrar el acreedor (excodeudor) se verificar con un aumento en el monto de su prestacin
(contraprestacin) respecto de la obligacin de cuyo estudio nos estamos
ocupando.
Debemos aclarar en este punto que el Cdigo est haciendo alusin

a travs del artculo 1178 a las obligaciones indivisibles pero
mancomunadas.
El texto del referido precepto es el siguiente:
Artculo 1178.- La consolidacin entre el acreedor y uno de los
deudores no extingue la obligacin respecto de los dems
codeudores. El acreedor, sin embargo, slo puede exigir la prestacin
reembolsando a los codeudores el valor de la parte que le
correspondi en la obligacin o garantizando el reembolso.
305
9.NOVACIN Y OTRAS FORMAS DE EXTINCIN DE OBLIGACIONES ENTRE EL DEUDOR Y UNO DE LOS ACREEDORES El artculo
1179 del Cdigo Civil Peruano establece reglas relativas a las consecuencias
que se produciran en caso de realizarse una novacin, compensacin,
condonacin, consolidacin o transaccin entre el deudor y uno de los
coacreedores de prestacin indivisible. El texto de la norma citada es el
siguiente: Artculo 1179.- La novacin entre el deudor y uno de los acreedores
no extingue la obligacin respecto de los dems coacreedores. Estos, sin
embargo,
no pueden exigir la prestacin indivisible sino reembolsando al deudor el
valor
de la parte de la prestacin original correspondiente al acreedor que nov o
garantizando el reembolso.
La misma regla se aplica en los casos de compensacin, condonacin,
consolidacin y transaccin.
Prescribe la referida norma que si entre el deudor comn y uno de los
acreedores ocurriese alguno de esos actos, l extinguira la obligacin, pero
solamente para dicho acreedor, mas no para los otros coacreedores. stos, a
su turno, no podran exigir la prestacin indivisible al deudor comn, salvo
que le reembolsaran el valor de la parte de la prestacin original
correspondiente al acreedor inlervmiente en tales actos o garantizaran su
reembolso.
El sentido del precepto es que al deudor que practic dicho acto con
uno de los coacreedores, no se le podr exigir un doble cumplimiento de
prestaciones. En efecto, por un lado deber ejecutar el ntegro de la
prestacin novada para referirnos tan slo al caso de la novacin con el
acreedor respectivo; y, por el otro, ejecutar la prestacin original con los
dems coacreedores, pero exigiendo el reembolso de la parte del acreedor
con quien nov o la garanta de dicho reembolso. En caso contrario estara
cumpliendo con exceso la prestacin a la que se oblig.
No obstante haber ilustrado al artculo 1179 del Cdigo Peruano con
un ejemplo relativo a la novacin, debemos dejar en claro, tal como antes lo
expresamos, que esta norma resulta tambin de plena aplicacin a los
supuestos de compensacin, condonacin, consolidacin y
?0
transaccin, de conformidad con lo previsto por el segundo prrafo del

numeral citado.
10.
OBLIGACIONES urvismi.ES 1; INDIVISIBLES
FELIPE OSTERI. ING P ARODI / MARIO CSTILIJO I REYRE
CONVERSIN DE OBLIGACIN INDIVISIBLE EN OBLIGACIN DE INDEMNIZAR
El artculo 1180 del Cdigo Civil, contempla el caso de la obligacin

indivisible cuyo incumplimiento obedezca a causas imputables a alguno o
algunos de los codeudores.
El texto del referido artculo es el siguiente:
Articulo 1180.- La obligacin indivisible se resuelve en la de
indemnizar daos y -perjuicios. Cada uno de los deudores
queda
obligado por el ntegro de la indemnizacin, salvo aquellos que
hubiesen estado dispuestos a cumplir, quienes slo
contribuirn
a la indemnizacin con la porcin del valor de la prestacin que
En^corresponda.
la hiptesis planteada en la citada norma, la obligacin se resolver
en la de indemnizar daos y perjuicios (si stos se hubiesen generado). En
tales supuestos, los codeudores responsables ya no estarn obligados a pagar
el valor de la prestacin, sino una indemnizacin por los daos y perjuicios
que le hubiesen causado al acreedor o a los acreedores de la misma.
Adicionalmcntc, dicho artculo establece que cada uno de los
codeudores a cuya culpa se deba el incumplimiento quedar obligado por el
ntegro de la indemnizacin, mientras que cada uno de los codeudores que
hubiese estado dispuesto a cumplir con la prestacin, solamente contribuir
a la indemnizacin de los daos y perjuicios con la proporcin o porcentaje
del valor de la prestacin que le corresponda.
El Cdigo Peruano, en el artculo 1180, dispone que este porcentaje se
refiere al valor de la prestacin, lo que podra conducirnos a entender que se
est aludiendo a la prestacin original (aqulla que se incumpli) y no a la
indemnizacin de daos 5' perjuicios a que haya lugar. Sin embargo,
consideramos que la interpretacin correcta es que los codeudores no
culpables debern por concepto indemniza torio solamente su parte
proporcional del valor de su participacin en. la prestacin incumplida,
pero entendida, sin duda, como parte integrante de la indemnizacin global

de daos y perjuicios que se deber al acreedor precisamente por la
inejecucin de la obligacin.
Conviene aclarar que en las relaciones internas entre los codeudores, si
algn codeudor culpable asume el ntegro de la indemnizacin, podra repetir
contra los otros codeudores culpables por sus partes. Y que, si un codeudor
no culpable se ve obligado a pagar su parte de la prestacin, pero el bien
indivisible estaba en posesin de uno de los culpables, o el codeudor no
culpable estaba dispuesto a cumplir, tendra el derecho de repetir contra el
culpable por su parte de la prestacin que, en va de daos y perjuicios,
hubiera pagado al acreedor.
Pensamos que habra sido aconsejable que el Cdigo Civil recogiera
en el texto del artculo 1180 una precisin, en el sentido de que en las
relaciones internas entre los codeudores slo los culpables asumen el ntegro
de la indemnizacin a que haya lugar; no obstante lo cual no existe otra
solucin jurdicamente correcta.
Estas ltimas consideraciones tambin las hacemos aplicables al
supuesto del artculo 1195, relativo a las obligaciones solidarias, el mismo
que ser analizado posteriormente.
Advertimos desde ahora, sin embargo, que para el caso de los daos y
perjuicios en las obligaciones solidarias, el segundo prrafo del artculo 1195
del Cdigo Peruano establece que el acreedor podr pedir su resarcimiento
solamente al codeudor responsable del incumplimiento, o, de ser varios los
responsables, demandarlos a todos ellos de manera solidaria.
Debemos precisar que dicho segundo prrafo del artculo 1195, con la
solucin sealada, podra aparentar ser contradictorio con el primer prrafo,
ya que ste cvenlualmentc dara a entender que responden solidariamente
tanto los codeudores culpables de la inejecucin como aquellos no culpables
de la misma, en tanto que el segundo parecera establecer que slo
responderan solidariamente los codeudores culpables. I-sta, sin duda,
constituira una evidente contradiccin, la misma que sera susceptible de
generar errneas interpretaciones de la norma.
El sentido correcto del precepto, empero, es que el incumplimiento de
la obligacin por causa imputable a uno o varios deudores, determina que
cada uno de los no culpables slo est obligado a pagar, por
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309

308 FELIPE OSTERUMG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
concepto de daos y perjuicios, hasta el monto del valor del ntegro de la

prestacin incumplida, mientras que el culpable o los culpables responden
no slo por el ntegro de tal valor, sino por cualquier excedente
indemnizatorio a que tenga derecho el acreedor.
La norma citada, por lo dems, tampoco seala en forma explcita el
derecho del codeudor no culpable que pag para exigir la restitucin contra
el codeudor culpable.
Sin perjuicio de lo anotado sobre las obligaciones solidarias, conviene
revisar las reglas sobre la responsabilidad de los codeudores en la
obligacin indivisible.
En primer lugar, cabe sealar que cuando se inejecuta una obligacin,
ello puede obedecer a que la prestacin devino en imposible por culpa-de
alguno o algunos de los deudores. Pero tambin puede ocurrir que ese
incumplimiento culposo no se haya generado por la imposibilidad de
ejecucin, sino simplemente porque no se dese cumplir o no se cumpli
con la prestacin.
Srluego del incumplimiento la ejecucin de la prestacin todava

resultase posible, sera evidente, a menos que fuera necesario emplear
violencia contra las personas de los deudores, que el acreedor, si lo estima
conveniente, demande en la va judicial la ejecucin forzosa de la
obligacin, adems de los daos y perjuicios ocasionados.
En caso contrario, es decir si la obligacin que no se ejecut devino
en imposible por culpa de alguno o algunos de los deudores, el nico
camino que le quedara al acreedor sera el demandar una indemnizacin por
los daos y perjuicios sufridos.
En caso de que se llegara a ejecutar la prestacin originaria, los
codeudores tendran derecho a exigir al acreedor el pago de la correspondiente contraprestacin, si la hubiere: En caso de que no se llegara a
ejecutar la prestacin originaria, tambin resulta claro que dichos
codeudores no podran exigir la contraprestacin, si la hubiere.
Por lo dems, es claro que si la prestacin originaria resulta exigi-ble
y de cumplimiento posible, los codeudores obligados responderan de
manera indivisible por la misma, pues as se obligaron.
Lo que queremos dejar sentado es que la discusin sobre el carcter de
divisible o indivisible no versa en este caso sobre la prestacin
originaria en s, la que es indivisible sin lugar a dudas, sino sobre el

carcter que tendra la prestacin indemnizatoria por concepto de los
daos y perjuicios ocasionados al acreedor comn.
Esta obligacin, al ser dincraria y, por esencia, divisible, tambin
mantendra tal carcter pralos codeudores no responsables en la inejecucin
de la obligacin, quienes slo responderan por daos y perjuicios por el
monto proporcional que les corresponda en la prestacin incumplida;
mientras que los codeudores culpables responderan por el ntegro de la
mdernnizacin, siendo evidente que en las relaciones internas entre los
codcu dores slo loûIpables_asumiran la indemnizacin debida.
11. APLICACIN DE LAS NORMAS DE LAS OBLIGACIONES
SOLIDARIAS A LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES El artculo 1181 del
Cdigo Civil Peruano de 1984, constituye, a nuestro entender, una norma
sumamente idnea, ya que su finalidad es determinar ntidamente las ms
importantes consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de la solidaridad. En
este tema el Cdigo Peruano est a la avanzada, pues no es usual que los
cuerpos legislativos contengan tales precisiones. El texto-del citado numeral es
el siguiente: Artculo 1181.- Las obligaciones indivisibles se rigen, adems,
por los artculos 1184,1188,1192,1193,1194,1196,1197,1198, 1199, 1203 y
1204.
Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican las normas de la
solidaridad,
as como lo dispuesto por el artculo 1177. En el primer prrafo del artculo
1181 se contempla el supuesto de una obligacin indivisible y mancomunada,
que, como hemos expresado en ocasiones anteriores, se rige por los preceptos
de la indivisibilidad.
Y ello porque la obligacin mancomunada no tiene reglas propias en el
Cdigo Civil y, en virtud de lo dispuesto por l artculo 1182, se regula por
las normas de las obligaciones divisibles (artculos 1172,1173 y 1174). De
modo tal que a una obligacin indivisible y mancomunada tendran que
aplicarse, en rigor, conjuntamente los principios de las obligaciones
indivisibles y divisibles; pero como la indivisibilidad destruye a la divisibilidad, slo rigen las normas de las obligaciones indivisibles.
310

Podemos afirmar que existen determinados preceptos de las

obligaciones solidarias, que, por su naturaleza, tambin resultan indispensables para la solucin de problemas susceptibles de plantearse
en las obligaciones indivisibles, obligaciones que no contienen normas
propias respecto de esos temas particulares.
As las cosas, para completar el tratamiento de ks obligaciones
indivisibles, hubiera sido necesario, de no existir la norma de remisin
del primer prrafo del artculo 1181, repetir en el ttulo correspondiente
a las obligaciones indivisibles, textos similares a los previstos por los
artculos 1184, 1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198, 1199, 1203 y
1204, para las obligaciones solidarias. Y ello hubiese sido indispensable a fin de no dejar al acaso ciertas situaciones jurdicas que genera la
indivisibilidad.
De all la razn del primer prrafo del artculo 1181.
Sis embargo, hay que subrayar que tales principios se aplican
simplemente por ser comunes a las obligaciones indivisibles; es decir,
se trata de normas que, en estricto, se habra debido legislar tambin en
sede de obligaciones indivisibles. No se piense que por esa aplicacin
(dada, repetimos, por ser principios comunes a las obligaciones indivisibles y a las obligaciones solidarias) las obligaciones indivisibles y
mancomunadas tienen algo de solidarias.
Por otra parte, cabe advertir que el segundo prrafo del artculo
1181 del Cdigo Civil Peruano considera que si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican las normas de la solidaridad, as como lo
dispuesto por el artculo 1177. Este precepto est destinado a resolver
el no poco frecuente caso de que una obligacin sea, simultneamente,
Est claro que sta constituye la manera ms conveniente de obligarse para el acreedor (en el caso de pluralidad de deudores), a la par
que la ms gravosa para los diversos codeudores frente a uno o varios
acreedores comunes.
Hemos sealado que las obligaciones solidarias se rigen, en ciertas ocasiones, por normas distintas de aqullas que corresponden a las
obligaciones indivisibles. Es verdad que en algunos casos los efectos
de ambas obligaciones son semejantes, mientras que en otros no lo son.
Ejemplo de este ltimo supuesto sucede en el caso previsto por los art-
culos 1177 y 1187, los que nos hacen ver que mientras la indivisibilidad
se hereda en esta condicin, la obligacin solidaria no se hereda en la
misma condicin, sino en calidad de mancomunada (ello, naturalmente, con las enormes salvedades naturales de los principios del Derecho
Sucesorio, estudiadas en su oportunidad).
Pero en relacin al resto de normas, la situacin que legislativamente es solucionada por el segundo prrafo del artculo 1181, en la
prctica ofrece algunos inconvenientes adicionales.
No obstante la bondad del principio contenido en el segundo
prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil, pues l constituye una norma pertinente, fundada en estrictas razones de certeza y de economa
legislativa, lo consideramos imperfecto.
Luego de efectuar un minucioso anlisis de cada una de las reglas
de las obligaciones solidarias, que en virtud de lo dispuesto por el referido segundo prrafo del artculo 1181 se aplicaran a las obligaciones
en que concurran las calidades de indivisible y solidaria, llegamos a la
siguiente conclusin: No todas las normas de las obligaciones solidarias
son susceptibles de aplicarse al supuesto de una obligacin indivisible
y solidaria, ya que en dichos casos, por la naturaleza indivisible de la
prestacin, lo propio sera regularlas por los preceptos de la indivisibilidad.
As vemos que el artculo 1187, norma propia de la solidaridad, no
rige cuando una obligacin es a la vez indivisible y solidaria; ya que en
este caso, en virtud de lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo
1181, va implcito que al aplicarse el numeral 1177, se deja de lado al
artculo 1187; pero ello no se seala con claridad suficiente. Aunque este
principio jurdico, sin duda, es absolutamente idneo.
No sucede lo mismo con relacin al artculo 1189, referido a la posibilidad de que uno de los codeudores practique con el acreedor comn
una novacin, una compensacin, una condonacin o una transaccin,
respecto de la obligacin, pero limitndose a la parte de dicho codeudor. Como regla propia de la solidaridad, no sera posible aplicarla a
las obligaciones de prestacin indivisible, pues dichos actos no pueden
negociarse parcialmente, dada la naturaleza de la prestacin.
Lo propio ocurre con el segundo prrafo del artculo 1190, norma
de solidaridad activa, cuando se ubica en el supuesto de que tales actos
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312
313
FELIPE OSTKRUNG P ARODI / MARIO CASTILLO FREYRI
hubieran sido realizados entre el deudor comny uno de los acreedores,

pero limitndose a la parte que corresponda a este ltimo.
En relacin al artculo 1191, precepto propio de la solidaridad, al
establecer que la consolidacin operada en uno de los acreedores o deudores
solidarios slo extingue la obligacin en la parte correspondiente al
acreedor o deudor, deviene en incompleta, y no regula el tema
contemplando la naturaleza propia de las obligaciones indivisibles. En tal
sentido, el artculo 1191, para el caso de las obligaciones indivisibles y
solidarias, nos parece incompleto e insuficiente, razn por la cual consideramos necesario aplicar a las mismas lo dispuesto por los artculos 1178
y 1179, segundo prrafo, que s regulan de manera adecuada el tema de la
consolidacin en las obligaciones indivisibles.
Adems, observamos que el artculo 1200, norma propia de la solidaridad, deviene en inaplicable cuando nos encontramos en presencia de
una obligacin que rena a la vez las condiciones de indivisible y solidaria,
pues en este caso, dada la naturaleza de la indivisibilidad, resultara
imposible que el acreedor renunciara a la indivisibilidad en favor de uno de
los deudores, salvo que se tratara del caso de una indivisibilidad por pacto o
que decidan desnaturalizar el bien.
Lo mismo ocurre con el artculo 1201, norma propia de la solidaridad,

que regula el supuesto del acreedor que renuncia a la solidaridad respecto de
uno de los deudores, cuando alguno de los otros fuese insolvente, precepto
que, a todas luces, resulta inaplicable si la obligacin es, adems de
solidaria, indivisible, con la salvedad de la indivisibilidad contractual,
tambin susceptible de renuncia.
Luego de haber visto los preceptos de solidaridad que no pueden
aplicarse cuando una obligacin es adems indivisible no obstante lo
establecido por el segundo prrafo del artculo 1181 , nos corresponde
sealar que tal como lo hemos dejado entrever anteriormente, existen
determinados preceptos de las obligaciones indivisibles, que deberan ser de
aplicacin a una obligacin cuando rena a la vez las condiciones de
En primer lugar, el artculo 1177, relativo a la manera o condicin en
que se hereda la indivisibilidad, norma que acertadamente incluye el artculo
1181 del Cdigo Civil en su segundo prrafo, la misma que desplaza, como
ha sido anotado, al artculo 1187, precepto propio de la solidaridad.
Adicionalmente, como dijimos en su momento, consideramos ]ue

deberan tambin aplicarse a las obligaciones que simultneamente sean
indivisibles y solidarias, los artculos 1178 y 1179, segundo prra--o,
preceptos propios de las obligaciones indivisibles, los mismos que
desplazan por incompleto e insuficiente, al artculo 1191, que debe ser
Drivativo de la solidaridad.
En tal sentido, creemos que hubiese sido mejor la siguiente redac-:in
para el artculo 1181:
Artculo 1181.- Las obligaciones indivisibles se rigen por sus
propias normas y por los artculos 1184,1188,1192, 1193,1194,
1196, 1197,1198,1199,1203 y 1204.
Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican los artculos
1177,1178 y 1179 y, adems, las normas de la solidaridad,
salvo
en este ltimo caso, lo dispuesto por los artculos
1187,1189,1190,
segundo prrafo, 1191,1200 y 1201.
4
1
TTULO VI OBLIGACIONES
MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
OBLIGACIONES MANCOMUNADAS
Tal cual hemos advertido, en materia de obligaciones de sujeto jlural

existen cuatro combinaciones posibles: obligaciones divisibles y
mancomunadas; obligaciones divisibles y solidarias; obligaciones indi'isibles y mancomunadas; y obligaciones indivisibles y solidarias.
Es ms, toda obligacin de sujeto plural tiene que ser necesariamente
de una de esas cuatro categoras. No existe una quinta ombinacin, ni
tampoco la posibilidad de encontrar una obligacin .livisible que slo sea
divisible o una indivisible que slo sea indi-'isible.
Las divisibles, adems de ser divisibles, necesariamente son manomunadas o solidarias; y las indivisibles, adems de ser indivisibles,
necesariamente son mancomunadas o solidarias. No existe la posibilidad le
encontrarnos con una obligacin que no rena estos criterios.
Por eso la calificacin es doble. Primero, hay que determinar la
divisibilidad o indivisibilidad; y esa divisibilidad o indivisibilidad se
obtiene en razn de los criterios que la imponen: naturaleza, mltiplos
nmero de deudores y/o acreedores) y, por ltimo, eventuales pactos de
indivisibilidad.
Tales criterios nos conducen a concluir si la obligacin es divisible )
indivisible; y ellos son distintos a los que nos permitirn determinar ;i la
obligacin es mancomunada o solidaria.
OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

316
317
Ahora bien, de acuerdo a la primera de las combinaciones previstas, una obligacin puede ser divisible y mancomunada a la vez.
Nuestro Cdigo Civil no contempla definicin alguna para las obligaciones mancomunadas. Tampoco define a las obligaciones divisibles,
pero se refiere (a travs de su artculo 1172) al crdito y al dbito de la
prestacin. No obstante ello, podramos decir, con Pedro N. Cazeaux
y Flix A. Trigo Represas,107 que son mancomunadas las obligaciones
en las cuales el crdito o la deuda se divide entre todos los acreedores
y todos los deudores. Puede decirse, adems, que las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como constituyendo otros
tantos crditos o deudas distintos los unos de los otros.
Una obligacin divisible y mancomunada es la divisin absoluta
del crdito y la divisin absoluta de la deuda. As, en la obligacin
divisible y mancomunada el crdito y la deuda se dividen entre tantos
deudores como acreedores haya, de manera tal que cada deudor satisface la deuda cumpliendo con su parte y cada acreedor satisface su
crdito en cuanto le paguen su parte.
Como hemos visto, el Cdigo Civil regula el tema de las obligaciones divisibles en los artculos 1172,1173 y 1174.
Las obligaciones mancomunadas, en cambio, slo tienen una
norma que no dice mucho, contenida en el artculo 1182. En ella se establece que las obligaciones mancomunadas se rigen por las reglas de
las obligaciones divisibles. El texto del citado artculo es el siguiente:
Artculo 1182.- Las obligaciones mancomunadas se rigen por

las
reglas de las obligaciones divisibles.
En consecuencia, si nos encontrramos ante una obligacin que ,

reuniese, a la vez, las calidades de divisible y mancomunada, le sern de
aplicacin las normas de las obligaciones divisibles, porque las obligaciones mancomunadas carecen de normatividad propia, y las mismas se
encuentran reguladas por las reglas que rigen a las primeras, en virtud
de lo dispuesto por el artculo 1182 del Cdigo Civil
De esta manera, resulta evidente que el tema de las obligaciones
divisibles respecto de las obligaciones mancomunadas, no ofrece
CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit., tomo I, p. 648.
ningn obstculo para su aplicacin prctica, puesto que en virtud de

lo dispuesto por el artculo 1182 del Cdigo Civil, ambas categoras de
obligaciones tienen las mismas consecuencias jurdicas, ya que las
normas de las obligaciones divisibles se aplican en su integridad a las
obligaciones mancomunadas.
Por otro lado y para concluir este punto, queremos mencionar que existe
entre algunos letrados la errnea costumbre de consignar en los
contratos, supuestamente para otorgar mayor seguridad al acreedor o a los
acreedores, que los deudores se obligan mancomunada y solidariamente.
Sin embargo, sta es una contradiccin, ya que dos o ms deudores no se
pueden obligar simultneamente de manera mancomunada y solidaria,
pues ambas son formas opuestas de contraer una obligacin. Por nuestra
parte pensamos que, de ocurrir este absurdo, debemos concluir en que la
obligacin que prima es la solidaria, fundamentalmente por razones de
costumbre y porque la mancomunidad se presume y por tanto no haba
necesidad de pactarla., mientras que la solidaridad no se presume y s
habra necesidad de estipularla de manera expresa, en caso que se
deseara un pacto de estas caractersticas.
2. REGLAS APLICABLES A LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Como hemos sealado en ms de una oportunidad, una obligacin
puede ser divisible y solidaria.
La divisibilidad nos dice que la deuda se divide entre tantos deudores como acreedores haya, es decir, que cada deudor solamente paga
su parte y que cada acreedor nicamente cobra su parte.
La solidaridad, en cambio, establece que los acreedores pueden cobrar
el ntegro a cualquiera de los deudores (solidaridad pasiva) o el deudor
pagar el ntegro a cualquiera de los acreedores (solidaridad activa).
Siendo ello as, en principio una obligacin divisible y solidaria
constituye una obligacin en donde el crdito y la deuda se dividen y
a la vez no se dividen.
Las reglas de la divisibilidad y la solidaridad son como el agua y
el aceite. No podemos mezclarlas, no es posible aplicar unas normas
de una figura y de la otra.
La solidaridad implica fortaleza para el cobro, ya que permite
cobrar todo a un solo deudor, a varios o a todos. La divisibilidad, por

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319
el contrario, implica debilidad para el cobro. Esta importante diferencia

hace que las reglas que se apliquen cuando la obligacin sea a la vez
divisible y solidaria, sean las de la solidaridad. En este caso, entonces,
la solidaridad se impone.
El Cdigo Civil Peruano distingue como ha sido precisado en su
momento las consecuencias de la indivisibilidad y de la solidaridad,
regulando ambas obligaciones en Ttulos distintos del Libro pertinente.
Tal situacin, si bien es seguida por la generalidad de cuerpos legislativos de nuestra tradicin jurdica, no es unnime.
De acuerdo al rgimen del Cdigo Civil Peruano de 1984, si la
obligacin indivisible es solidaria, se aplicarn las normas de la solidaridad, as como lo dispuesto por el artculo 1177, segn el cual la
indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del acreedor
o del deudor (artculo 1181). Sin embargo como hemos visto esta
norma-peca por exceso y por defecto.
En relacin a las analogas y diferencias entre las obligaciones
indivisibles y las obligaciones solidarias, podemos efectuar una clasificacin, tomando como base al Cdigo Civil Peruano de 1984, aclarando,
previamente, que en las obligaciones de ambas clases existe pluralidad
de sujetos, bien como deudores, bien como acreedores, o en ambas
condiciones simultneamente; que la causa del origen de la deuda o de
la acreencia de todos es la misma; que es el mismo objeto el que deben
todos los deudores o el que constituye la acreencia de todos los acreedores; y que existe pluralidad de vnculos entre los diversos sujetos de
la relacin obligacional, sea sta pasiva o activa.
Son propias de las obligaciones indivisibles las reglas consignadas
por los artculos 1176,1177,1178,1179 y 1180. Tambin son normas que
corresponden a la indivisibilidad, los preceptos sobre la solidaridad
previstos por los artculos 1184,1188,1192,1193,1194,1196,1197,1198,
1199,1203 y 1204.
Son propios de las obligaciones solidarias las reglas consignadas
por los artculos 1183,1184,1185,1186,1187,1188,1189,1190,1191,1192,
1193,1194,1195,1196,1197,1198,1199,1200,1201,1202,1203 y 1204.
En consecuencia, las normas comunes entre las obligaciones indivisibles y solidarias, son las consignadas por los artculos 1184,1188,
1192,1193,1194,1196,1197,1198,1199,1203 y 1204.
: Y, por consiguiente, los preceptos de las obligaciones solidarias que

difieren de las obligaciones indivisibles, son los artculos 1176,
11177,1178,1179 y 1180, propios de estas ltimas, cuyas soluciones son
contrarias a los principios de las obligaciones solidarias previstos, respectivamente, en los artculos 1185,1187,1190,1191 y 1195.
A su tumo, son preceptos propios de la solidaridad y ajenos a la
indivisibilidad, los artculos 1183,1186,1189,1200,1201 y 1202.
Lo anterior nos permite sealar que si realizamos una comparacin
; =n paralelo de las obligaciones indivisibles y solidarias en el Cdigo Ci-j
vil, podemos analizarlas en veintitrs rubros distintos. En esos veintitrs |
temas vamos a encontrar muchas coincidencias, ya que en algunos se |
van a aplicar las normas de la solidaridad, pero en algunos otros se van
I a aplicar las normas de la indivisibilidad.
IPrevalecen, sin duda, las normas de la solidaridad, pero ello no
; significa que slo se aplique un artculo de la indivisibilidad (como j
errneamente lo dice el segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo
I Civil); se aplican varios artculos de indivisibilidad, de donde se
sigue | que, en estricto, ambas conviven.
IAs, cuando tengamos una obligacin indivisible que a la vez sea
| solidaria, no podemos aplicar exclusivamente las normas propias de
las obligaciones solidarias o las normas propias de las obligaciones indivisibles. La aplicacin de unas u otras reglas depender del supuesto
concreto. Usualmente se aplicarn reglas de las obligaciones solidarias
y, a su vez, reglas de las obligaciones indivisibles.
3. LA SOLIDARIDAD Y LA PRESUNCIN DE MANCOMUNIDAD

EN LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
Cuando en la legislacin nacional se trata el tema de la solidaridad, las
normas referidas a ella, es decir los artculos 1183 a 1204, constituyen la
base normativa general que resulta de aplicacin a todos aquellos
casos en que, dentro de las legislaciones especiales vale decir, dentro
de aquellas otras reas del Derecho, distintas al Derecho Civil , se
establezca por ley o por contrato la solidaridad.
Esta afirmacin no es novedosa, pues ella resulta evidente, si
recordamos el texto del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, norma que seala que: Las disposiciones del Cdigo Civil se
aplican
320
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por

otras
leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
En tal sentido, es conveniente recordar que si bien existen mltiples
normas legales en las cuales se establece la solidaridad (fundamentalmente
en su aspecto pasivo), no se halla en el ordenamiento jurdico nacional
ningn otro cuerpo de normas sustantivas en donde se brinde tratamiento
orgnico a la materia.
Adems, es importante precisar que el concepto de solidaridad que se
maneja en el Derecho Peruano es uno relativamente uniforme, con
independencia de aquello que con respecto a la solidaridad se regula en
materia de fianza, tema que no constituye objeto de este estudio.
Dentro de tal orden de ideas, resulta incuestionable que la normatividad de los artculos 1183 a 1204 del Cdigo Civil es aqulla que
brinda el soporte terico a la solidaridad en todo el Derecho Peruano.
; . Jbr lo dems, resultara terica y prcticamente absurdo que la
legislacin nacional brindara un soporte normativo extenso y repetitivo
sobre la materia en otras reas del Derecho, lo que sera contrario a los
principios ms elementales de economa legislativa. Similar proceder sigue
la legislacin nacional en muchos otros aspectos, tales como los contratos en
general, los contratos tpicos, el acto jurdico, los derechos reales, etc.
3.1.
Las fuentes de la solidaridad
Como sabemos, slo es posible hablar de solidaridad cuando nos

encontramos en presencia de obligaciones de sujeto plural, vale decir, de
aquellas obligaciones en las cuales tenemos pluralidad de sujetos, ya sea en
la parte pasiva de la relacin obligatoria, es decir, pluralidad de deudores; o
en la parte activa de dicha relacin, es decir, pluralidad de acreedores; o
pluralidad tanto en la parte pasiva como en la parte activa de la obligacin,
vale decir, pluralidad de deudores y plur2alidad de acreedores.
Ello obedece a que cuando nos encontramos ante un solo deudor y un
solo acreedor, no es posible referirnos a las obligaciones divisibles,
indivisibles, mancomunadas 5' solidarias, las mismas que, estando reguladas
en los Ttulos V y VI de la Seccin Primera del Libro De las Obligaciones
del Cdigo Civil, slo son aplicables a los supuestos mencionados.
En este sentido, hay que partir de la idea de que toda la estructura le

este tema en el Derecho nacional se basa en el principio/flzw debitoris,
entendido en su acepcin ms amplia, es decir, que esa estructura no se
zonstruye en perjuicio de los deudores, sino en su beneficio, de modo al que
las situaciones y circunstancias desfavorables a dichos deudores,
lecesariamente tendrn su origen en la naturaleza de las prestaciones, 1 en el
pacto entre las partes, o en la propia ley.
Habiendo formulado estas precisiones, corresponde sealar cules on
las fuentes de la solidaridad en el Per, es decir, las formas como Ha nace, y
sus efectos, tratando, en este ltimo tema, de las relaciones nrre el acreedor
y los codeudores solidarios y de las relaciones de los odeudores solidarios
entre s, as como de las relaciones entre el deu-or y los coacreedores
solidarios y de las relaciones de los coacreedores olidarios entre s.
Generalmente la solidaridad nace en virtud de la voluntad, uni-iteral o
plurateral.
Un caso de voluntad unilateral.sera aqul en que se constituyera A
solidaridad por testamento. Sin embargo, el supuesto ms frecuente 5 el de
la solidaridad que nace por pacto. Concretamente nos estamos enriendo a la
solidaridad constituida contractualmente. Cabe recalcar ue en estos casos la
solidaridad deber estar expresada de manera \anifiesta y concreta, pues de
lo contrario, o en la duda, se tendr a la bligacin por no solidaria (es decir,
por mancomunada).
Pero la solidaridad tambin puede nacer de la ley. En este caso es
aro que una norma legal puede ordenar que determinadas personas
an deudoras solidarias de otra u otras. Por lo general, esta solidaridad
i roviene de la responsabilidad contractual, de la responsabilidad civil
<tracontractual o de normas de carcter tributario.
Se dice que la solidaridad es legal cuando existe de pleno derecho, I n

virtud de una norma jurdica. Esto se conoce con la denominacin e
solidaridad legal, la que, como la convencional, no existe sino en ; os casos
en que la ley expresamente la establece. Constituyendo la \ olidaridad una
excepcin al principio de la divisin de la deuda y 1 Migando a cada uno de
los deudores por el todo, es evidente que grava su situacin y, por tanto,
slo poda existir cuando la ley as lo V tableciera expresamente.
[.
L
321

322
323
En la legislacin peruana hay numerosos casos de solidaridad legal.

Por ejemplo, los diversos autores de un acto ilcito responden solidaran .ente por los daos y perjuicios, a tenor del artculo 1983 del Cdigo Civil.
Por ltimo, algunos tratadistas aceptan como fuente de la solidaridad las resoluciones judiciales. Se afirma que la solidaridad tambin puede constituirse por decisin judicial que tenga fuerza de cosa juzgada.
Pero quienes sostienen esta tesis olvidan que las resoluciones
judiciales no son sino la aplicacin del derecho a los hechos que alegan
y prueban las partes; cuando una resolucin judicial condena solidariamente a varias personas, no es porque ella cree solidaridad, sino
porque sta resulta de la voluntad de las partes, por los contratos o por
la voluntad unilateral, o de la ley.
En conclusin, las nicas fuentes de la solidaridad son la voluntad
y la ley.
3.2. Presuncin de mancomunidad

A travs del artculo 1183 del Cdigo Civil se establece que la
solidaridad no se presume; nicamente en virtud de la ley o del ttulo
de la obligacin se le puede establecer en forma expresa:
Artculo 1183.- La solidaridad no se presume. Slo la ley
o el
ttulo de la obligacin la establecen en forma expresa.
En la legislacin peruana, entonces, es indispensable que la solidaridad conste de manera expresa.
Y esto qu significa? Pues que al igual que en el tema de las obligaciones divisibles e indivisibles, el ordenamiento jurdico peruano no parte
de la idea de que las obligaciones de sujeto plural, sobre todo aqullas en
las que exista pluralidad de deudores, deban tener una regulacin que
sea lo ms gravosa o perjudicial contra los referidos codeudores.
En otras palabras, as como en sede de obligaciones divisibles e
indivisibles la regla es la divisibilidad y la excepcin est constituida por
la indivisibilidad, en sede de obligaciones mancomunadas y solidarias
la regla es la mancomunidad y la excepcin es la solidaridad.
La solidaridad constituye pues una excepcin al Derecho comn:
el principio general es la divisin de la deuda entre los que se obligan
conjuntamente; pero, en virtud de la solidaridad, se impide la divisin
de la obligacin entre los codeudores. Ante el silencio de las partes, la

obligacin debe considerarse como mancomunada.
As, la razn del citado precepto radica en la grave onerosidad que
representa para uno o varios deudores el obligarse respecto de uno o
varios acreedores de manera solidaria. En tal sentido, la ley ni siquiera
permite que la solidaridad se deduzca, a travs de un proceso lgico,
de la interpretacin del acto o norma legal constitutiva de la obligacin,
sino exige que la solidaridad conste de manera expresa. De lo contrario,
la obligacin se tendr por mancomunada.
El principio de no presuncin de la solidaridad es muy antiguo.
El Cdigo nacional lo ha seguido por considerar que la solidaridad no
constituye una situacin normal en las obligaciones. Lo normal es que
una obligacin sea mancomunada. Toda obligacin, a menos que la
ley, el pacto o la voluntad unilateral la constituyan en solidaria, nace
mancomunada. Entonces, si la regla es que toda obligacin nazca con
el carcter de mancomunada, cmo podramos aducir que en la duda
se presuma solidaria?
Como expresa Jos Len Barandiarn:10S Se presume la mancomunidad, porque la solidaridad importa una regla de excepcin. Si la
prestacin en que consiste la obligacin es divisible, lo natural es que
los acreedores o los deudores concurran por iguales partes; la facultad
de cualesquiera de aqullos de exigir el total del crdito, o el deber de
cualesquiera de stos de hacer un pago ntegro, significan un especial
beneficio para los acreedores en el primer caso, y un especial gravamen
para los deudores en el segundo caso.
Podramos sealar que en esta materia, como en tantas otras del
Derecho Civil, se ha mantenido vigente el principio de que la duda
favorece al deudor; razn por la cual se debe decidir, ante tal duda,
por la mancomunidad.
3.3. Qu es la solidaridad y por qu la ley peruana es en extremo

cuidadosa con su aplicacin?
No compartimos aquellas teoras clsicas que intentan analizar la
naturaleza jurdica de la solidaridad a travs del mandato y la represenLEN BARAMDIARN, Jos. Op. cit., pp. 124-126.
324
FELIPE OSTERLINC PARODI / MARIO CASTILLO FRE-RE
tacin, ya que las mismas son, a nuestro modo de ver, simples intentos
de explicar la solidaridad sobre la base de figuras con distinta naturaleza.
De ms est decir que el punto en el cual se quiebran totalmente estas
teoras es en el caso de la solidaridad legal, ya que al ser sta impuesta
por la ley y no-provenir de la voluntad de los particulares, no cabe la
menor duda de que entre los codeudores o coacreedores solidarios no
existe ni podra existir mandato expreso o tcito alguno.
Creemos que la manera adecuada para explicar la naturaleza
jurdica de la solidaridad no es fcil de encontrar. Sin embargo, consideramos que Guillermo A. Borda es quien orienta el camino correcto.
Borda expresa que la solidaridad es eso, simplemente la solidaridad.
Nosotros creemos lo mismo.
El Derecho es una construccin que se ha edificado y se edifica con
el paso de los siglos. Las normas positivas, vale decir las leyes, recogen
en muchos casos figuras o instituciones que ha impuesto la realidad en
las sociedades durante ese devenir del tiempo.
Sin duda, los Cdigos Civiles del mundo recogen de principio a
fin una.serie de temas cuya construccin no es mera idea de los legisladores,.sino que son impuestos por la propia naturaleza, como es el caso
de los derechos de las personas, la familia y otros que en Derecho Civil
no patrimonial han sido creados por los hombres, y que los legisladores
se han encargado de plasmar en normas positivas, las cuales intentan
ser un fiel reflejo de la vida.
Si ingresamos al vasto campo del Derecho Civil patrimonial,
encontraremos tambin muchos temas que son fruto o reflejo de las
necesidades sociales, de la vida misma; siendo resultado del desarrollo de las relaciones humanas y que el Derecho se ha limitado a
plasmar legislativamente lo que la vida diaria de los hombres ya
haba construido.
icnialdad de condiciones, no slo de la realidad sino de las construcciones tericas de los juristas. Este campo, igual de vasto que el anterior,
constituye lo que se conoce con el nombre de la Teora General del
Derecho Civil.
Respecto de los actos jurdicos y los contratos, si nos detenemos
un momento a analizar sus orgenes legislativos, si nos detenemos a
analizar la puridad de conceptos que las normas de los Cdigos han
ido adquiriendo con el paso de los siglos, ese anlisis nos demostrar
que muchos de esos conceptos no son solamente construcciones de las
sociedades y de los hombres comunes y corrientes. Son construcciones
tericas, las mismas que han aparecido fundamentalmente por la labor
de los hombres de Derecho.
Muchos de los aspectos de la teora general de los actos jurdicos
y de la teora general de los contratos son, sin lugar a dudas, construcciones tericas destinadas a hacer ms justo, ordenado y eficaz el
ordenamiento jurdico, a imprimir el sello de equidad a las relaciones
de los hombres; pero dudamos de que se pueda decir que su inclusin
en los ordenamientos positivos se haya debido nicamente a la presin
social y no a la mano de juristas y de polticos.
Pero la Teora General del Derecho Civil, y especialmente la del
Derecho Civil patrimonial, se vuelve ms abstracta, obviamente, en el
Derecho de las Obligaciones. Si bien es cierto que los hombres se obligaran, sin necesidad de que los Cdigos regularan el tema, a dar, a
hacer y u no hacer determinadas prestaciones, podramos preguntarnos
si igual claridad encontraran los seres humanos comunes y corrientes
cuando estuviesen frente a obligaciones alternativas o facultativas o
cuando estuvieran ante una obligacin divisible o indivisible.
Pero aun as, ms all de la indivisibilidad por pacto, que como
hemos visto no es sino una ficcin jurdica de los ltimos siglos, la
divisibilidad o indivisibilidad son impuestas por la naturaleza de las
prestaciones, por la naturaleza de las cosas, y no por la voluntad del
hombre.
Pero acaso ocurre lo mismo con la solidaridad?
En verdad, el tema ms complicado del Derecho de las Obligacio-
Es evidente que existiran la compraventa, la permuta o la donacin, sin necesidad de regla legal alguna. Las sociedades no necesitan
de un Cdigo Civil ni de una ley que les diga qu es una compraventa,
qu es una permuta o qu es una donacin.
Pero si bien es cierto que en los casos mencionados es la realidad
la que impone determinados preceptos en las normas positivas, existen
otras figuras cuya elaboracin y perfeccionamiento ha sido fruto, en
es, an ms que el de la indivisibilidad, es el de la solidaridad, la misma

Ru no nace fundamentalmente de la presin social ni de las relaciones
325
326
FELIPE OSTERUNG PARCO / MARIO CASTILLO FREYRE
entre los particulares. No puede dudarse de que el tema de la solidaridad

constituye la mayor abstraccin jurdica de todo el Derecho Civil. La
solidaridad no es lo que el hombre comn quiere que sea. No es lo que
la sociedad quiere que sea; por la sencilla razn de que los hombres y
las sociedades, ms all de algunas ideas difusas, no conocen sus verdaderos alcances. La solidaridad no puede existir sin la ley. No se crea
por la naturaleza de las cosas ni por la naturaleza de las obligaciones.
No existe per se. La solidaridad existe por la voluntad de los juristas y
legisladores, y es lo que ellos mismos han definido como tal.
El tema de la solidaridad no se concibe, pues, sin la ley.
La solidaridad y todas sus consecuencias jurdicas constituyen
una de las ms perfectas construcciones del Derecho en general. La solidaridad es una respuesta del Derecho a la necesidad de crear la forma
o manera ms conveniente en que se obliguen varios deudores frente
a un acreedor comn. Es obvio, por ello, que la utilidad prctica de la
solidaridad se basa fundamentalmente en el aspecto pasivo de la misma.
La solidaridad activa es simple y llanamente una derivacin terica y
una consecuencia natural de la existencia de la solidaridad pasiva. La
solidaridad activa est all porque existe la pasiva. Es el complemento
terico del problema; la otra faceta del mismo, el sello de la moneda.
Esta construccin terica tiene por fin resguardar los intereses
del acreedor; est destinada a crear la forma ms perfecta y segura de
contraer un crdito. La solidaridad apunta, pues, implcitamente, a
satisfacer la finalidad fundamental del Derecho de las Obligaciones,
vale decir, que las propias obligaciones se cumplan.
Y es este propsito principal de la solidaridad, el que ha hecho
que la misma se perfeccione con el paso del tiempo y que genere un
paulatino proceso de adecuacin de sus normas a ese fin ltimo.
La solidaridad es, fundamentalmente, la figura ms representativa
del ideal de perfeccin en el Derecho de las Obligaciones. La solidaridad es la solidaridad. Decir algo distinto implicara no entenderla y
tratar de explicarla sobre la base de aquello que s est al alcance de la
generalidad de los conocimientos del Derecho. La solidaridad es en s
misma, como abstraccin terica, un esfuerzo intelectual, un ideal.
Entonces, como podemos apreciar, la solidaridad es algo muy
serio. La condicin de codeudor solidario de una obligacin, no es
327
una circunstancia graciosa que pueda asignarse voluntariamente a las

personas a manera de juego o por puro placer.
No cabe duda de que el hecho de ser codeudor solidario de una
obligacin implica, junto con la circunstancia de ser codeudor indivisible
de una relacin obligatoria, una de las circunstancias ms graves en las
que pueda encontrarse un codeudor.
Pero en muchos aspectos la condicin de codeudor de obligacin
solidaria viene a ser ms gravosa o severa que la condicin de codeudor
de prestacin indivisible.
Dentro de tal orden de ideas es que el ordenamiento jurdico
nacional se ha cuidado de establecer con pulcritud en el artculo 1183
del Cdigo Civil (norma que como ya hemos sealado resulta aplicable
supletoriamente a todos los casos de solidaridad regidos por todas las
reas del Derecho nacional), que la solidaridad no se puede presumir,
indicando tambin aquellos casos en los cuales puede decirse que una
obligacin tiene la condicin de solidaria.
3.4. Y en qu casos una obligacin es solidaria?

Como ya lo sealamos, solamente en dos casos:
a) Cuando la ley establece la solidaridad en forma expresa;
b) Cuando el ttulo de la obligacin la establece en forma expresa.
En el caso de la ley, resulta evidente que el Cdigo Civil est empleando la expresin ley en su sentido amplio, es decir, como sinnimo
de norma legal.
Esto equivale a decir que la solidaridad puede ser impuesta en
l Derecho Peruano por cualquier norma legal de carcter general, la
misma que tendr vigencia dentro del mbito de su competencia.
Y cuando en el artculo 1183 del Cdigo Civil se alude al ttulo de
'i obligacin, no cabe duda de que la norma se est refiriendo al contrato,
ya que en realidad la solidaridad slo puede ser impuesta en materia
Je actos voluntarios por actos jurdicos bilaterales o plurilaterales de
contenido patrimonial, es decir, por contratos. No cabe, pues, en materia de actos jurdicos, la solidaridad impuesta por actos de carcter
unilateral, salvo casos extremadamente inusuales, como por ejemplo,
328
en la constitucin testamentaria de un legado que deba cumplirse en forma

solidaria.
Y qu significa que la solidaridad tenga que establecerse de manera
expresa?
De acuerdo a la Real Academia Espaola,109 la palabra expreso,
significa claro, patente, especificado.
De esta forma, claro es aquello que se distingue bien,110 en tanto,
patente es aquello manifiesto, claro, perceptible; 111 y, finalmente,
especfico es algo concreto, preciso, determinado.112
En tal sentido, no cabe duda de que cuando el artculo 1183 del
Cdigo Civil hace referencia a que la solidaridad debe constar en forma
expresa, est aludiendo a que ella tiene que figurar de la manera ms clara y
objetiva posible, sin existir duda alguna respecto a su existencia o a sus
alcances.
Dentro de tal orden de ideas, resulta claro que los nicos casos en que
una,obligacin pueda ser considerada como solidaria, son aqullos en los
cuales el texto legal o contractual establezca, con todas sus letras, que se
trata de una obligacin solidaria, que los deudores se han obligado
solidariamente, que las partes han pactado la solidaridad, o cuando se seale, tambin de manera expresa, que las partes remiten el tratamiento legal
de la obligacin contrada a los artculos comprendidos entre los numerales
1183 y 1204 del Cdigo Civil, que son, precisamente, las normas propias de
la solidaridad.
Esto equivale a decir que la solidaridad no puede deducirse ni
interpretarse.
Ello tambin significa que el Derecho Peruano veta la posibilidad de
que el intrprete de una norma legal o de una clusula contractual, pueda
deducir del texto de las mismas la solidaridad en caso de que no se
presentara alguno de los supuestos mencionados anteriormente.
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Madrid: Espasa, 2002,

Vigsima Segunda Edicin, tomo 5, p. 693, primera columna. REAL ACADEMIA
ESPAOLA. Op. cit., tomo 3, p. 382, segunda columna. REAL ACADEMIA ESPAOLA.
Op. cit., tomo 8, p. 1154, primera columna. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Op. cit., tomo
5, p. 660, tercera columna.
329
De all que no se pueda llegar a la conclusin de que determinada

obligacin parezca ser solidaria o debera entenderse como solidaria, en
virtud de alguna interpretacin jurdica.
Las consecuencias de la solidaridad son tan severas para los codeudores que se encuentren en esa condicin, que el Derecho Peruano ha
restringido en esta materia la interpretacin de las leyes y de los contratos al
mtodo de interpretacin literal.
Esto significa que si la ley o el contrato establecen expresamente la
solidaridad, entonces habr solidaridad; y si no la establecieren expresamente, no habr solidaridad. En tal caso, slo deber entenderse que la
obligacin es mancomunada.
De esta forma est proscrita en materia de obligaciones de sujeto
plural, la solidaridad pactada o establecida en la ley de manera tcita, al
extremo de que si se llegara a pactar en un contrato o a establecer en una
ley, que los codeudores de una obligacin deben cumplirla ntegramente, no
podr deducirse que nos encontramos frente a una obligacin solidaria, sino
nicamente frente a una obligacin de carcter indivisible, tal como puede
apreciarse del texto, contenido y alcances de la indivisibilidad legal
impuesta para los daos y perjuicios de los codeudores culpables del
incumplimiento, conforme al artculo 1180 del Cdigo Civil.
Pero independientemente del hecho de que la solidaridad se establece
en forma expresa, es importante subrayar que los alcances de este trmino
se extienden ms all de lo sealado, en el sentido de que si una norma
legal o una clusula contractual estableciesen la solidaridad de manera
expresa, ser necesario que la contemplen tambin de manera expresa
para todos aquellos supuestos en donde se quiera que rija la solidaridad.
Esto significa que de haberse contemplado con carcter expreso la
solidaridad para un determinado supuesto entre determinados codeudores y
un acreedor, no por tal circunstancia deber entenderse que las dems
relaciones obligatorias que eventualmente existieren entre esos
codeudores y su acreedor comn, tambin sern de carcter solidario.
Esta afirmacin obedece a que no resultara posible ampliar los alcances de la solidaridad convenida o establecida para un determinado
330
supuesto a otros supuestos en los cuales tambin existan relaciones

jurdicas entre las mismas partes, pero en los cuales estas partes no
hubiesen pactado solidaridad o la ley no la hubiese establecido.
Esto significa, en concreto, que en una misma relacin contractual o
legal, podr presentarse el caso en el cual algunas de las obligaciones existentes entre las partes tengan carcter solidario y otras mancomunado.
4. SOLIDARIDAD PASIVA. OBLIGACIN DE LOS DEUDORES
CON MODALIDADES DIFERENTES
Puede suceder que los deudores se encuentren obligados con modalidades diferentes ante el acreedor, materia que se encuentra regulada
en el artculo 1184, cuyo texto es el siguiente:
Artculo-1184.- La solidaridad no queda excluida por la
circuns-,,,.
tanda de que cada uno de los deudores est obligado con
modalidades
diferentes ante el acreedor, o de que el deudor comn se
'* Sin embargo, tratndose de condiciones o plazos
encuentre
suspensivos,
no 3
obligado
con modalidades
distintas ante los acreedores.
podr exigirse el cumplimiento de la obligacin afectada por ellos
hasta
que se cumpla la condicin o venza el plazo.
El referido artculo, en su primer prrafo, al tratar acerca de la
posibilidad de que los deudores o acreedores se hayan obligado con
modalidades diferentes para la ejecucin de la prestacin, se est refiriendo naturalmente a las modalidades de los actos jurdicos, contenidas
en los artculos 171 a 189 del Cdigo Civil, esto es al plazo, la condicin
y el modo.
Lo previsto por el citado artculo 1184 no alterar la situacin de
solidaridad de la obligacin pactada, porque, como deca Manuel Augusto Olaechea, la solidaridad es una modalidad que slo se refiere al
vnculo y no a la naturaleza intrnseca de la prestacin; agrega el citado
jurista que, precisamente por eso, porque la modalidad solidaria no va
al fondo, ella puede existir aunque los acreedores o deudores no estn
ligados de la misma manera, requirindose nicamente la unidad de
objeto de la prestacin.
En opinin nuestra, podr estipularse este tipo de modalidades
en una obligacin solidaria, pero al celebrarse esta clase de pactos no se
/'afectar la naturaleza de la obligacin. Para ilustrar la materia

vamos 'a utilizar un ejemplo.
El artculo 1184 nos plantea diversas situaciones. El primer caso
previsto por la norma es el del plazo. As, supongamos que dos deudores se
han obligado solidariamente frente a un acreedor comn al pago de 40,000
nuevos soles. El primero deber pagar el 1 de septiembre, mientras que el
segundo deber hacerlo el da 1 de octubre. Es claro que la circunstancia de
haberse pactado un plazo suspensivo no alterar el hecho de que la
obligacin sea ntegramente exigible al primer deudor el 1 de septiembre.
Ello no ocurrira si el plazo fuese resolutorio, pues en i este caso, cuando
venza cada plazo, se debera dejar de cumplir aquello que ya se estaba
cumpliendo.
Otra hiptesis contenida en el artculo 1184 del Cdigo Civil Perua-; no,
es la de la condicin. Podra darse el caso en que los dos deudores del
ejemplo anterior se hubieran obligado frente al acreedor comn | bajo
condiciones distintas. Si ste fuese el supuesto, tal situacin no destruira
la solidaridad. Sin embargo, es necesario distinguir entre la condicin
resolutoria y la suspensiva. Si la obligacin estuviese sujeta a distintas
condiciones resolutorias, mientras ninguna de ellas ocurra, se podr exigir
el cumplimiento ntegro de la prestacin a cualquiera de los deudores. Si la
obligacin estuviese sujeta a condicin suspensiva, sera de aplicacin el
segundo prrafo del artculo 1984, esto es que respecto al codeudor con
quien se ha concertado una condicin suspensiva slo le ser exigible la
obligacin cuando ella se cumpla, al igual que con el plazo suspensivo.
Por ltimo, podra darse el caso de que los deudores estn
obligados con modalidades diferentes: que el primer deudor se haya
obligado a pagar en la ciudad de Lima y el segundo en la ciudad de
lea. Esta situacin, evidentemente, no destruira la solidaridad de la
obligacin.
Para aclarar conceptos, supongamos que dos deudores se han
obligado solidariamente ante tres acreedores a entregarles un automvil determinado. Pero la obligacin no puede ser exigida a todos los
deudores en el mismo plazo, ni todos los acreedores pueden exigir el
cumplimiento de la obligacin en el mismo plazo. Supongamos tambin que estos plazos son suspensivos, y que el primer deudor deber
entregar el automvil slo a partir del 1 de abril y el segundo deudor,
331

332 FEIJPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
slo a partir del 31 de mayo; mientras que, por otro lado, el primero de los
acreedores no podr exigir el cumplimiento de la obligacin, sino a partir
del 1 de abril, mientras que el segundo y tercer acreedores slo lo podrn
hacer a partir del 31 de mayo.
El da 1 de abril ocurrir que slo uno de los deudores estar obligado
a ejecutar la prestacin y que slo uno de los acreedores podr cobrarla. El
otro deudor no podr ni deber ejecutarla, en la misma medida en que los
otros dos coacreedores solidarios no podrn exigir su cumplimiento en esa
fecha.
Pero si el primer acreedor decide exigir el cumplimiento de la obligacin, slo podr hacerlo respecto, del deudor cuyo plazo suspensivo ha
vencido (el 1). De ocurrir esa situacin, este deudor se encontrar en la
obligacin de entregar (pagar) el ntegro de la deuda contrada, vale decir, el
automvil, no pudiendo oponerse a dicho cumplimiento invocando la
situacin de que su codeudor y los otros dos coacreedores se harupbligado
con modalidades diferentes. Siguiendo la norma del articulo 1184 del
Cdigo Civil Peruano, en su primer prrafo, la solidaridad no queda
excluida por tal circunstancia.
En virtud de lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1184,
vemos que los acreedores no podrn exigir a ninguno de los deudores (ni
siquiera a aquel cuyo plazo ya venci) el cumplimiento de la obligacin; al
igual que el deudor cuyo plazo no ha vencido, quien no deber cumplir
frente a ninguno de los acreedores (ni aun respecto a aquel cuyo plazo
suspensivo ya venci). Y exactamente lo mismo suceder si nos
encontramos ante condiciones suspensivas.
Si se tratase de una obligacin indivisible y solidaria, no existira
problema, ya que en virtud de lo dispuesto por el segundo prrafo del
artculo 1181, sera de aplicacin la norma del artculo 1184. Y lo mismo
ocurrira si la obligacin fuese indivisible y mancomunada, por remisin del
citado artculo 1181.
5.
CLASES DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Existen tres clases de solidaridad: La solidaridad activa, la solidaridad

pasiva y la solidaridad mixta.
La solidaridad activa, poco usual, es aqulla en la que existe pluralidad de acreedores solidarios ante un deudor comn. Esta clase de
333
solidaridad nace de la voluntad de las partes aunque tericamente tambin

podra ser legal .
El artculo 1185 regula la manera en que este tipo de obligacin
solidaria se cumple. Su texto es el siguiente:
Artculo 1185.- El deudor puede efectuar el pago a .cualquiera
de los acreedores solidarios, aun cuando hubiese sido demandado
slo por alguno.
La solidaridad pasiva es aqulla en la cual existe pluralidad de
deudores obligados solidariamente frente a un acreedor comn. Esta solidaridad surge, por lo general, del pacto entre las partes y de la ley.
Hay solidaridad pasiva cuando la prestacin debida por varios
deudores puede ser ntegramente exigida a cualquiera de ellos. Se trata, en
consecuencia, de una obligacin nica a cargo de varios deudores, de suerte
que uno cualquiera puede ser obligado a efectuar un pago ntegro,
liberatorio para todos con relacin al acreedor.
La solidaridad pasiva tiene por objeto otorgar al acreedor la mayor
seguridad: en lugar de un deudor nico, habr dos, tres o ms; su derecho de
prenda general, en lugar de estar limitado a un patrimonio, descansar sobre
una serie de patrimonios.
Este tipo de solidaridad se encuentra regulado en el artculo 1186,

cuyo texto seala:
Artculo 1186.- El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los
deudores solidarios o contra todos ellos simultneamente. Las
reclamaciones en tabladas contra uno, no sern obstculo para las que
posteriormente se dirijan contra los dems, mientras no resulte
pagada
la deuda por completo.
La lectura de la citada norma nos permite percibir que la solidaridad
pasiva aumenta considerablemente las probabilidades de cumplimiento de
la obligacin, puesto que en caso de insolvencia de uno de los codeudores,
el acreedor podr exigir la prestacin a los otros; slo la insolvencia de
todos los codeudores har imposible, para el acreedor, cobrar su crdito.
La solidaridad pasiva, en este orden de ideas, constituye la ms slida
garanta personal. La solidaridad entre deudores, al lado de la
334
fianza, representa la ms eficaz garanta personal del pago y el ms

poderoso medio de crdito.
El tercer tipo de solidaridad, llamada solidaridad activa y pasiva o
solidaridad mixta, implica la existencia de una pluralidad de acreedores
y de deudores solidarios. Esta ltima clase es la menos frecuente.
Lo anterior nos permite sealar que cuando se habla de la utilidad
de la solidaridad, se hace referencia fundamentalmente a la solidaridad
pasiva y a la solidaridad mixta; ello, en tanto lo ms importante en materia de obligaciones solidarias es encontramos frente a una pluralidad
de patrimonios en la parte pasiva de la obligacin.
En la solidaridad activa no hay ventajas porque cualquiera que
fuera el nmero de acreedores, ello en nada cambiara los beneficios
para cobrar fcil y expeditivamente, salvo que exista un solo deudor y
que ese deudor sea insolvente.
E& un supuesto como el planteado, la utilidad de la solidaridad
se referir fundamentalmente a las facilidades de representacin para
cobrar que tendrn los acreedores, pero no a los patrimonios que pueden atacar.
Esta situacin es distinta en los casos en que la solidaridad es
pasiva o mixta. En tales supuestos, los acreedores o el acreedor comn
tienen frente a s una pluralidad de patrimonios, es decir la posibilidad
de exigir el cumplimiento de la obligacin a ms de un sujeto, a ms
de un patrimonio.
Como es evidente, lo anterior no significa que necesariamente dos
o ms patrimonios sean mejor que uno. Podra ocurrir que los deudores sean personas insolventes y, en consecuencia, que el acreedor o los
acreedores no tengan la posibilidad de cobrar la prestacin a la que
tienen derecho. Caso contrario ocurrira si se tratase de un solo deudor
que s cuenta con solvencia econmica.
Aclarado este concepto no podemos negar que por una cuestin
estadstica, usualmente el o los acreedores tendrn mayores probabilidades de cobrar cuando haya pluralidad de deudores, trtese de la
solidaridad pasiva o mixta. El o los acreedores tendran, lo reiteramos, ms patrimonios contra los cuales dirigirse para hacer efectiva
su obligacin.
Durante mucho tiempo, cuando se intent explicar la naturaleza

jurdica de la solidaridad, sta se quiso entender a travs de la figura
de la representacin. As, se sostena que en esencia la solidaridad era
una especie de representacin.
Esa teora, sin embargo, ya no se encuentra vigente, y hoy la
naturaleza jurdica de la solidaridad slo se entiende a travs de la
solidaridad misma. No hay otra figura que explique a la solidaridad,,
simplemente porque como lo reconocen la doctrina, la legislacin y
la jurisprudencia ella es una figura corfaCtlM^HP^conceptual.
Por ltimo, resulta conveniente resaltar que en las obligaciones
solidarias, si bien es cierto que se le puede exigir el ntegro a cualquiera
de los deudores de la prestacin, no es menos cierto que el o los acreedores no tienen la obligacin de cobrar ese ntegro. Los acreedores
podran aceptar un pago fraccionado, a menos que se desnaturalice la
prestacin.
En buena cuenta, el hecho de que una obligacin sea solidaria no
impide cobrar de manera fraccionada, salvo que la obligacin fuese
indivisible por la naturaleza de la prestacin o por la teora de los mltiplos, casos en los cuales, obviamente, no cabra pago fraccionado.
En una obligacin indivisible y solidaria, slo se podra cobrar
parcialmente si la indivisibilidad fuese ficticia, esto es, cuando la prestacin fuese divisible por naturaleza, pero indivisible por pacto.
Cabe advertir que de aceptar el pago fraccionado, al acreedor le
convendra efectuar una reserva en el recibo, pues de lo contrario el
cobro implicara una renuncia a la solidaridad respecto de ese
deudor.
Resulta necesario aclarar que cuando hablamos de renuncia a la
solidaridad, no nos estamos refiriendo a la renuncia a la solidaridad
con respecto a todos los deudores, sino a la renuncia respecto de aqul
a quien se le recibi su parte en la relacin interna.
Precisa aclararse que la reserva de la solidaridad no implica que
se tengan que agotar las vas para cobrar a los dems deudores y recin
volver a cobrar el saldo al deudor respecto del cual se efecto la reserva.
El o los acreedores se encuentran facultados para cobrarle directamente
y en cualquier momento dicho saldo.
335

336
6.
337
TRANSMISIN MORTIS CAUSA DE LA OBLIGACIN SOLIDARIA
El artculo 1187 del Cdigo Civil regula la transmisin mortis causa

de la obligacin solidaria:
'" Artculo 1187.- Si muere uno de los deudores solidarios,
la deuda se divide entre los herederos en proporcin a sus
respectivas
participaciones en la herencia.
Regla similar se aplica en caso de muerte de uno de los
La lectura de la referida norma nos permite advertir que la obliacreedores
gacinsolidarios.
solidaria no se hereda en la misma condicin, sino en calidad
de mancomunada. En vista de que ya hemos estudiado este tema de
manera detallada al desarrollar las relaciones entre el Derecho Sucesorio
y el Derecho de Obligaciones, remitimos al lector a lo all expuesto con
ocasin de nuestro anlisis del artculo 1177 del Cdigo Civil.
7. SUPUESTOS DE NOVACIN, COMPENSACIN, CONDO
NACIN Y TRANSACCIN TOTAL DE LA OBLIGACIN,
PRACTICADOS POR EL ACREEDOR COMN Y UNO DE LOS
DEUDORES EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
El artculo 1188 del Cdigo Civil plantea numerosos supuestos de
actos susceptibles de celebrarse entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios, respecto de la totalidad de la obligacin, y las consecuencias
que dichos actos acarrean sobre los dems codeudores de la obligacin,
con respecto al deudor que los practic:
Artculo 1188.- La novacin, compensacin, condonacin
o transaccin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios
sobre la
totalidad de la obligacin, libera a los dems codeudores.En estos
casos las relaones entre el deudor que practic tales
actos y sus
codeudores, se rigm por las reglas siguientes: l.-En la
novacin,
los codeudores responden, a su eleccin, por su parte en
la
obligan primitiva o por la proporcin que les Imbra
correspondido en la nueva obligacin.
2.- En la compensacin, los codeudores responden por su
parte.
3.- En la condonacin, se extingue la obligacin de los
codeudores.
4.- En la transaccin, los codeudores responden, a su eleccin, por

su parte en la obligacin original o por la proporcin que es
Imbra
correspondido en las prestaciones resultantes de la transaccin.
A decir de Alterini, Ameal y Lpez Cabana,113 a travs de dichos
actos, que son modos extintivos de las obligaciones, se produce la propagacin de sus efectos a los dems codeudores. sta es precisamente
la regla consignada en el primer prrafo del artculo 1188 del Cdigo
Civil. La novacin, compensacin, condonacin o transaccin entre el
acreedor y uno de los codeudores solidarios, respecto de toda la
obligacin, libera a los otros codeudores. Esta norma es de claridad
meridiana. Merecen anlisis meditado, en estos supuestos, las relaciones jurdicas surgidas entre el codeudor que practic tales actos y
los dems codeudores.
El primer supuesto sealado por el artculo 1188 es el de la novacin. Por la novacin se sustituye una obligacin por otra (artculo
1277, primer prrafo, del Cdigo Civil). Segn Giorgi,114 en el caso de la
novacin entre el acreedor y un deudor solidario, este acto libera a
todos los coobligados, pero el acreedor tiene el derecho de subordinar
la novacin a la condicin de que los dems deudores solidarios tomen
parte en ella y consientan la nueva obligacin. En tal supuesto opina
Giorgi , si el acreedor exige esta adhesin, y los codeudores rehusan
adherirse al nuevo convenio, subsiste la obligacin anterior. Si, por el
contrario, los codeudores se adhieren a la novacin, es necesario saber
si la nueva obligacin ser igualmente solidaria. Expresa Giorgi que lo
ser si el acreedor, en el acto de novar, se cuid de estipular
expresamente la solidaridad; en caso contrario ser a prorrata, porque
la novacin extingue del todo la primitiva obligacin, haciendo nacer
una completamente nueva, en la que readquiere su imperio la regla de
que la solidaridad no se presume, sino que debe pactarse expresamente.
Comenta el citado autor italiano que la doctrina francesa coincide
en sealar que el acreedor, al celebrar novacin con un deudor solidario, no puede, sin el asentimiento de los dems deudores, conservar en
ALTERINI, Atilio Anbal, scar Jos AMEAL y Roberto M. LPEZ CABANA. Op. cit, tomo
II, pp. 218 y 219.
GIORGI, Giorgio. Op. cit., vol. 1, pp. 151-153.
338
garanta d la nueva obligacin los privilegios y las hipotecas de los bienes

mismos, pero niega que les est prohibido conservar los privilegios e
hipotecas cuando concurra el asentimiento de los deudores, a los que
pertenezcan los bienes sujetos a los privilegios y a las hipotecas,
ratificndose en la opinin del propio Pothier.
Sin embargo, Giorgi considera que la opinin de Pothier es una
aplicacin inoportuna de los principios rigurosos del ius avile romano;
recuerda que, en efecto, la novacin entre los romanos se verificaba
mediante stipulatio, y como a la stipulatio acompaaban siempre efectos
rigurosos, determinaba necesariamente la extincin completa de la
obligacin y de todos sus accesorios, salvo si el deudor hubiese consentido
en impedir la extincin de estos accesorios, en cuanto de l poda depender;
pero conservar una hipoteca sobre los bienes no propios del deudor, si bien
propios de sus codeudores, no poda ciertamente depender de l.
Agrega Giorgi que no hubiera sobrevenido, por otra parte, este efecto
figuroso, si los romanos hubiesen conocido la posibilidad de novar mediante
un pachn; precisa adems que no debera sobrevenir para nosotros, ya que
las rigurosas consecuencias de la stipulatio no tienen razn d ser en el
Derecho moderno, y no es dable entender por qu el acreedor, que podra
hacer lo ms, esto es no consentir la novacin y mantener as la obligacin
personal del codeudor solidario, cuyos bienes estn sujetos a hipoteca, no
pueda hacer lo menos, o sea desligar con la novacin al deudor solidario de
la obligacin personal, pero conservar la garanta hipotecaria sobre sus
bienes, pues los principios de Derecho vigentes sobre hipotecas permiten la
subsistencia del vnculo hipotecario sobre bienes de un tercero.
Supongamos que existe una obligacin entre tres codeudores y un
acreedor comn, por la cual se le deben 60,000 nuevos soles. El primero de
dichos deudores acuerda con el acreedor comn novar la integridad de la
obligacin, para que ya no se deban los 60,000 nuevos soles, sino un
automvil Mercedes Benz usado (que vale 75,000 nuevos soles). De
conformidad con lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 1188, bajo
comentario, los otros codeudores respondern, a su eleccin, por su parte en
la obligacin primitiva (es decir, por 20,000 nuevos soles cada uno) o por la
proporcin que les habra correspondido en la nueva obligacin, vale decir,
por un monto de 25,000 nuevos soles cada uno.
En este caso, evidentemente, preferirn entregar a su codeudor que efecto

dicha novacin, la cantidad de 20,000 nuevos soles cada uno,
correspondiente a su parte en la obligacin originaria, por ser menor al valor
de los 25,000 nuevos soles que correspondera a cada uno en la nueva
obligacin.
El segundo supuesto del artculo 1188 del Cdigo nacional es el de la
compensacin (inciso segundo). Por la compensacin se extinguen las
obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de prestaciones fungi-bles y
homogneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido
opuestas la una a la otra; no opera la compensacin cuando el acreedor y el
deudor la excluyan de comn acuerdo (artculo 1288 del Cdigo Civil).
Supongamos, dentro del mismo ejemplo planteado por nosotros para el
caso de la novacin, que uno de los deudores haya compensado la totalidad
de la deuda mantenida por l y sus dos codeudores con el acreedor comn; y
que dicha compensacin de la deuda que ascenda a 60,000 nuevos soles, se
hubiese efectuado frente a otra obligacin que mantena dicho acreedor
(deudor en otra obligacin) ante el codeudor (acreedor en otra obligacin)
por un monto de 60,000 nuevos soles. En este caso, los codeudores que no
practicaron el acto de la compensacin, simplemente no respondern por
nada frente al acreedor comn, ya que luego de efectuada la compensacin,
sta ha sido total (por el ntegro de ambas deudas), pero debern restituir sus
partes a quien opuso la compensacin.
En cambio, en una obligacin solidaria, si la compensacin no hubiese

sido por el total, sino que el acreedor comn en otra hiptesis debiese a
los mismos codeudores l suma de 54,000 nuevos soles, en este caso, como
resultado de la compensacin, se tendra por reducida la obligacin, por
parte de los tres deudores hacia el acreedor comn, a un monto de 6,000
nuevos soles.
En tal caso, y debido al acto celebrado por un deudor frente al acreedor
comn, los otros codeudores ya no deberan cada uno, en la relacin interna,
20,000 nuevos soles, sino slo 2,000 nuevos soles, pues ste ser el resultado
de la obligacin reducida, quedando obligados, sin embargo, a mrito de la
solidaridad, por 6,000 nuevos soles frente al acreedor comn.
339
340
FELPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO pREYRE
Si uno de los codeudores solidarios opone la compensacin al

acreedor por el ntegro de la prestacin, de la que es titular, y, por
tanto, tal acreedor ve completamente satisfecho su crdito, el codeudor que compensa se subroga al antiguo acreedor, por mandato del
artculo 1260, inciso 1, del Cdigo Civil, aplicndose, para resolver sus
relaciones jurdicas con quienes fueron sus codeudores, las reglas del
pago con subrogacin y las previstas por el artculo 1204, relativas a la
solidaridad, a las que remite el artculo 1263.
Si la subrogacin opera slo parcialmente, esto es, si el codeudor
solidario compensa su parte y algo ms, quedando un remanente en
favor del acreedor, se aplican las reglas del artculo 1264 (subrogacin
parcial), y, adems, las normas citadas en el prrafo precedente.
Ntese que para este caso, a diferencia del de novacin de la
totalidad de la obligacin, el Cdigo Civil no otorga alternativa a los
codeudores; y esto es natural, pues siempre el resultado de la compensaron de las obligaciones ser el de la extincin de la que alcance
menoiSmonto o, en todo caso, el de la extincin total de ambas si su
cuanta fuera igual.
l inciso tercero del artculo 1188 plantea el supuesto de la condoncin'tle la totalidad de la deuda, por acuerdo concertado entre uno
de los codeudores y el acreedor comn.
Es efecto de la condonacin que se extinga la obligacin, sin perjuicio del derecho de tercero (argumento del artculo 1295 del Cdigo
Civil). La condonacin implica el perdn de la deuda, y como el artculo
1188 tiene por supuesto el que se trate de la totalidad de la deuda la
que constituya objeto de dicho pacto, el efecto ser que la obligacin se
habr extinguido para todos los deudores, incluso para aquellos que no
participaron del acto de condonacin (los otros dos), quienes tambin
resultan beneficiados, pues nada debern.
Adicionalmente podramos decir que, como no se puede imponer a
nadie una condonacin, esto es, un acto de beneficencia o de liberalidad,
podra darse el caso de que uno de los codeudores no acepte tal condonacin. Sin lugar a dudas, el espritu del inciso tercero del artculo 1188 es
que los codeudores acepten la condonacin practicada por su codeudor
y el acreedor comn, y que, en caso contrario, puedan cumplir con su
parte. Llegamos a esta conclusin porque es ste, a su turno, el texto y el
espritu de las normas que sobre condonacin prev el Cdigo.
Y tambin tenemos el caso de la transaccin (inciso cuarto del

artculo 1188 del Cdigo Civil Peruano). Por la transaccin las partes,
hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando
el que est iniciado (artculo 1302, primer prrafo, del Cdigo Civil).
Sobre este punto, Giorgi115 anota que el Derecho Romano no determin
los efectos de la transaccin con relacin a la solidaridad; precisa, sin
embargo, que en el Derecho moderno no cabe duda, y lo ensean casi
todos los tratadistas, acerca de que una transaccin onerosa estipulada
por la deuda entera entre c-l acreedor y un deudor solidario, no puede
nunca recaer en perjuicio de los codeudores; en tanto que, por el contrario, una transaccin integral beneficiosa puede resultar en favor de
estos ltimos, con tal de que quieran aprovecharse de ella.
En el ejemplo que estamos utilizando para efectos del anlisis
del artculo 1188, ubiqumonos en la hiptesis de que uno de los tres
codeudores celebrara una transaccin con el acreedor sobre la totalidad
de la deuda. De esta transaccin (que supone que dicha deuda constituye un asunto dudoso o litigioso) pueden derivarse dos consecuencias:
o que el monto debido como resultado de la transaccin sea mayor al
que el originalmente crean deber los codeudores, o que sea menor. En
tal sentido, los codeudores respondern, a su eleccin, por su parte en
la eventual obligacin original o por la proporcin que les habra
correspondido en las prestaciones resultantes de la transaccin. Evidentemente, si el resultado de la transaccin es por monto menor al que se
consideraban obligados, preferirn responder por dicho resultado; y si,
por el contrario, resulta siendo un monto mayor, preferirn responder
por su eventual participacin en la obligacin originaria.
Adicionalmente, podramos decir que la anterior no es la nica
interpretacin posible del texto del inciso cuarto del artculo 1188 del
Cdigo Civil. Debe entenderse tambin que si un codeudor no ha
intervenido en la transaccin o no se acoge a ella, al hablarse de su
parte en la obligacin original, que para l continuara siendo dudosa
o litigiosa, tendra el derecho de no acogerse a tal transaccin y litigar
sobre su parte respecto a la supuesta obligacin original. De otra manera tendra que acogerse a la transaccin o pagar el ntegro de lo que
GIORGI, Giorgio. Op. di., vol. I, p. 155.
341
OBLIGACIONES MANCOMUNADAS \
342 FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO 3-REYRE
precisamente para l es dudoso o litigioso, pero respecto de lo cual

l no quiere transigir.
Otro problema de interpretacin surgira en la ltima de las hiptesis previstas en el prrafo anterior, si la prestacin dudosa o litigiosa
es indivisible y uno de los codeudores quiere litigar. Cmo respondera
si pierde el juicio?
Si, por ejemplo, tres deudores (DI, D2, D3) se han obligado
frente al acreedor comn (A), a entregarle un automvil que vale
30,000 nuevos soles.
Luego, por considerar que la obligacin mencionada tiene el
carcter de dudosa o litigiosa, DI y D2 transigen pagando 5,000
nuevos soles cada uno.
Supongamos, adems, que D3 sostiene que nada debe y que
prefiere ir a juicio. D3 pierde el juicio y es condenado a pagar el auto
dcbidoE)rginalmente. En estricto cumplimiento del mandato judicial,
D3 d<eber entregar el auto al acreedor comn.
En un primer razonamiento se podra sostener que D3 no tendra ningn derecho que reclamar a DI y D2, y que no se estara
configurando un supuesto de enriquecimiento sin causa a favor del
acreedor y en perjuicio de D3, porque litig y ese fue el resultado
del juicio.
Sin embargo, el razonamiento anterior podra ser comba ido aducindose que esta situacin propiciara la comisin de fraudes entre el
acreedor comn y los codeudores que transigieron con l, en cuyo caso
D3 s tendra derecho a plantear acciones de restitucin.
No obstante ello, opinamos que el razonamiento ms adecuado
sera el de considerar que si D3 perdiese el juicio frente al acreedor
comn, debera ser obligado nicamente al pago de su parte (en
dinero), lo que equivale a decir, dentro del ejemplo, 10,000 nuevos
soles.
Esta ltima sera la solucin adecuada al tema, la misma que concordara plenamente con lo dispuesto en los incisos primero y segundo
del artculo 1188 del Cdigo Civil.
Antes de concluir nuestro anlisis de los cuatro incisos del artculo 1188, podramos decir que en el deudor que practic los actos
343
SOLIDARIAS
previstos por los incisos primero, segundo y cuarto, as como en los

otros codeudores solventes, recaera la eventual insolvencia de algn
codeudor.
Asimismo, cabe sealar que si la obligacin fuese indivisible y
solidaria, no habra problema, ya que sera de aplicacin el artculo 1188,
en virtud de que es una norma propia de la solidaridad, y lo dispuesto
por el artculo 1181, segundo prrafo, del Cdigo Civil.
Y si la obligacin fuese divisible y solidaria o indivisible y mancomunada, tambin sera aplicable la norma del artculo 1188, directamente
en el primer caso, y por remisin del artculo 1181, primer prrafo, en
el segundo caso.
8.SUPUESTOSDENOVACIN,COMPENSACIN,
CONDONACIN Y TRANSACCIN PARCIAL DE LA
OBLIGACIN, PRACTICADOS POR EL ACREEDOR COMN Y UNO DE LOS DEUDORES EN LAS OBLIGACIONES
SOLIDARIAS
El artculo 1188 parte de la premisa de que el o los actos celebrados
entre el acreedor comn y uno de los deudores solidarios se realizan
respecto de la totalidad de la deuda; sin embargo, podra ocurrir que
nicamente versen sobre parte ella. Tal hiptesis se encuentra contemplada en el artculo 1189 del Cdigo Civil de 1984:
Artculo 1189.- Si los actos sealados en el primer -prrafo del

artculo 1188 se hubieran limitado a la parte de uno solo de los
deudores, los otros no quedan liberados sino en cuanto a dicha
parte.
El supuesto del artculo 1189 es que se practique alguno de los

actos sealados en el primer prrafo del artculo 1188, entre uno de los
codeudores solidarios y el acreedor comn, pero que no est referido
a la totalidad de la deuda (acreencia), sino solamente a la porcin de la
misma correspondiente al codeudor que llega a dicho acuerdo con el
acreedor comn, prescribiendo que en estos casos los otros no quedan
liberados sino en cuanto a dicha parte.
En tal sentido, el artculo 1189 contempla los supuestos de novacin, compensacin, condonacin y transaccin.

344
345
Podramos decir, siguiendo el ejemplo antes desarrollado, que si

uno d los codeudores novase su parte en la obligacin con el acreedor
comn, y ya no debiera 20,000 nuevos soles, sino veinte toneladas mtricas de trigo, ese acto no tendra efecto sobre los dems codeudores. Ellos
no quedaran liberados sino en cuanto a dicha parte, lo que equivale
a decir que los otros dos codeudores (quienes no formaron parte del
pacto), ya no deberan solidariamente 60,000 nuevos soles, sino s'o Ja
suma de 40,000 nuevos soles, pues la porcin correspondiente al deudor
que nov, dej de formar parte de la obligacin originaria. Todo ello,
desde luego, en la medida en que la deuda, en las relaciones internas
entre los codeudores, sea por partes iguales.
Si se tratase de un supuesto de compensacin, y uno de los deudores compensase con el acreedor comn su parte en la obligacin, los
otros, igualmente, slo deberan de manera solidaria 40,000 nuevos
soles, y ya no los 60,000 nuevos soles originales.
consecuencia, cuando la compensacin opera slo respecto de
uno d los codeudores solidarios, por ser el nico que mantiene una
acreencia con el acreedor comn, dicho codeudor se libera por su parte, a mrito de la compensacin; el crdito del acreedor se ve reducido
por lamparte que compens; los otros codeudores continuarn como
solidarios, pero detrayendo la parte de aqul que compens; y si alguno de estos codeudores es insolvente, tambin tendra que concurrir a
cubrir tal falencia econmica el codeudor que se vio liberado por la
compensacin, en proporcin a su porcentaje respecto al ntegro de la
prestacin original. Se trata, pues, de una simple aplicacin de las reglas
sobre obligaciones solidarias.
Si estuvisemos ante una condonacin entre uno de los codeudores y el acreedor comn, esto equivaldra a que el acreedor perdonase (con el asentimiento del deudor) la parte de la deuda de este
ltimo con aqul; pero dicho perdn no se extiende a las porciones
correspondientes a los otros dos codeudores, razn por la cual, si se
perdonase el pago de los 20,000 nuevos soles correspondientes al codeudor que negoci con el acreedor, los otros dos codeudores ya no
debern los 60,000 nuevos soles originarios, sino el monto resultante
de la resta de esos 60,000 nuevos soles de los 20,000 nuevos soles
condonados, vale decir, 40,000 nuevos soles, tal como ocurre en los
supuestos anteriores.
Anota Giorgi116 que, a pesar de que los autores, en su mayora, no se

ocupan del supuesto en el cual el acreedor celebre una transaccin
parcial, es decir, restringida a la parte del deudor con el que transige, se
manifiesta contrario a esta hiptesis, ya que considera que en este caso
la transaccin, dado que sea beneficiosa al deudor que transige, slo
podr invocarse por sus codeudores en la parte del deudor que ha
transigido, y considera que el acreedor deber, dirigindose contra los
dems, deducir la parte del deudor con el que celebr latransaccin, ya
que si no hiciere esto perdera el deudor lo conseguido por la transaccin,
desde el momento en que 'os otros codeudores recurriran contra l.
El Cdigo Civil Peruano de 1984, en su artculo 1189, contempla el
supuesto a que alude Giorgi, resolviendo el tema afirmativamente. De
este modo, si se tratase de una transaccin entre uno de los codeudores
y el acreedor comn, sobre la porcin de la deuda de aqul, ocurrir lo
mismo que en los tres ejemplos anteriores, vale decir, que el deudor
que negoci solamente deber el resultado de su transaccin con el
acreedor, mientras que los otros codeudores debern solidariamente
En adicin a lo expuesto, debe afirmarse que el deudor que practic los actos a que se refiere el artculo 1189 quedara obligado por la
eventual insolvencia de alguno de sus codeudores.
Por lo dems, nada se opone a que simultnea o sucesivamente se
practiquen, respecto a una relacin obligacional, la novacin, la
compensacin, la condonacin y 1.a transaccin.
Si un codeudor ejecuta alguno de los actos previstos por el primer
prrafo del artculo 1188, a los que se refiere el artculo 1189, por una
prestacin diminuta en relacin a la que le corresponde dentro de las
relaciones internas con sus codeudores, tales actos liberarn a ese codeudor tan slo por la prestacin diminuta a cumplir, pero continuar
como obligado solidario respecto al saldo del ntegro de la prestacin.
Si alguno de sus codeudores es insolvente, se aplicarn las reglas del
artculo 1204.
Si el codeudor negocia sobre ms de su parte, pero por menos del
total, se aplicar respecto de la parte del codeudor que negoci lo previsto
GIORGI, Giorgio. Op. cit., vol. I, p. 155.
346 FEUPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
por el artculo 1189, mientras que por el exceso ser de aplicacin mutatis
mutandis lo previsto por el numeral 1188 del Cdigo Civil.
Y si los actos previstos por el artculo 1189 se efectuasen por dos o ms
codeudores, quedando otros codeudores obligados, todos estos codeudores quedarn
obligados por el saldo, pero las relaciones internas entre los codeudores se regularn
de acuerdo con sus porcentajes en la obligacin. Si alguno es insolvente se aplicar,
sin duda, lo dispuesto por el artculo 1204.
Para concluir, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y
solidaria, la norma del artculo 1189 debera ser inaplicable, por la naturaleza de la
indivisibilidad, no obstante lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1181, en
el sentido de que si la obligacin fuese solidaria e indivisible, se aplican las reglas
de la solidaridad. Entendemos este principio como regla, pero la misma tiene
excepciones, las que se derivan de la naturaleza propia de la indivisibilidad. Por otra
parte, si la obligacin fuese divisible y solidaria sera de aplicacin, desde luego, el
artculo 1189.
i realicen entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor comn, | sobre la

totalidad de la obligacin.
La solucin que plantea el artculo 1190 del Cdigo, en su pri
mer prrafo, es que la obligacin se extingue respecto de los dems
I coacreedores (aquellos que no participaron en dichos actos con el
! deudor comn), a diferencia de la solucin prevista para los casos de
i indivisibilidad, regidos por el artculo 1179.
|El precepto dispone, asimismo, que el acreedor que hubiese
I efectuado cualquiera de estos actos, as como el que cobra la deuda,
| responder ante los dems de la parte que les corresponda en la oblii gacin original.
\Con respecto a la novacin, dice De Gsperi117 que en este punto
tambin se apart el moderno Derecho Civil Francs de los principios
i romanos, lo que se explica por la pluralidad de vnculos y la idea de
i representacin en la solidaridad, preconizada por los redactores del
; Cdigo Francs, sus exgetas y grandes comentaristas, para quienes,
; especie de dacin en pago la novacin, una de cuyas consecuencias es
\ la prdida de las garantas de la obligacin primitiva, no puede ella exi tinguir sino la parte del acreedor que la hizo. Pero recuerda De Gsperi
que Aubry y Rau, apartndose, a su vez, de esta doctrina, ensean que
\' si la novacin consentida por uno de los acreedores solidarios fuese
provechosa a los otros, pueden stos invocarla; doctrina que, admitida
por Rodire, Giorgi y Larombire es, empero, combatida por Demolom be, Barde y otros, quienes, fundados en el principio segn el cual las
| convenciones no producen efecto sino entre sus otorgantes, juzgan la
j; novacin, consentida por uno de los acreedores solidarios con el deui dor, como res inter alios acta respecto de los otros, agregando, adems,
| el argumento francs de la limitacin del mandato recproco que los
acreedores se confieren en la solidaridad.
El Cdigo Civil Peruano de 1984 se adhiere a los principios sostenidos por Aubry y Rau.
Supongamos, a manera de ejemplo, que un deudor se hubiera obli-| gado
frente a tres coacreedores solidarios a la entrega 60,000 nuevos soles; I que uno de los
acreedores hubiese novado la totalidad de la obligacin,
9.
FJOINCIN TOTAL O PARCIAL DE LA SOLIDARIDAD ENTRE EL

DEUDOR Y UNO DE LOS ACREEDORES
A diferencia de los artculos 1188 y 1189 del Cdigo Civil, que se refieren a
la solidaridad pasiva, el artculo 1190 regula los casos de solidaridad activa:
Artculo 1190.- Cuando los actos a que se refiere el
artculo 1188 son
realizados entre el deudor y uno de los acreedores
solidarios sobre la
totalidad de la obligacin, sta se extingue respecto a los
dems
coacreedores. El acreedor que hubiese efectuado
cualquiera de estos
actos, as como el que cobra la deuda,-responder ante los
dems de
Ella
primer
prrafo
norma contempla
el obligacin
supuesto en eloriginal.
cual los actos de
parte
que de
lesesta
corresponda
en la
novacin,
compensacin,
o transaccin
Si tales
actos secondonacin
hubieran limitado
a laseparte que
corresponde a uno
solo de los acreedores, la obligacin se extingue
nicamente respecto
a diclm parte.
DE GSPERI, Luis. Op. cit, tomo II, pp. 86 y 87.
347
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548
acordando con el deudrc'bmn que ya no se entregarn los 60,000 nuevos

soles pactados originariamente, sino un automvil Mercedes Benz, usado,
cuyo valor es de 75,000 nuevos soles. En este caso, el acreedor que nov
responder frente a los otros dos acreedores solidarios de la parte que les
corresponda en la obligacin original. Esto equivale a decir que cada uno
de los dos acreedores deber recibir 20,000 nuevos soles de quien nov.
Si uno de los coacreedores hubiese compensado la totalidad de la
obligacin con el deudor comn, dicho acreedor deber restituir a cada uno
de los otros dos coacreedores, en el mismo ejemplo propuesto, la suma de
20,000 nuevos soles, pues esta cantidad era aqulla que inicialmente se
pact.
Si el acto celebrado entre uno de los coacreedores y el deudor comn
fuese una condonacin sobre la totalidad de la deuda, resulta evidente que
ella no deber perjudicar, en manera alguna, a los coacreedores gue no
negociaron y celebraron dicho pacto, razn por la cual el acreedor que
condon la obligacin al deudor comn deber a cada uno d*'f Sus
coacreedores la cantidad de 20,000 nuevos soles, monto del cual eran
acreedores en la obligacin originaria.
Si uno de los coacreedores y el deudor comn, en fin, transigieran
sobre totalidad de la deuda, el acreedor que transigi cobrar al deudor
comn lo resultante de dicha transaccin, pero deber a sus otros dos
coacreedores la cantidad originaria, aunque sea dudosa o litigiosa, al igual
que en los tres casos anteriores.
La solucin del Cdigo Civil coincide con la opinin de Jos Len
Barandiarn,118 cuando expresa lo siguiente: Y es que, como regla de obvia
justificacin, cualquier convenio entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios no puede perjudicar a los otros, agravando, aumentando sus
responsabilidades (en tal sentido el artculo 165 del Cdigo de las
Obligaciones suizo); como tampoco en caso de solidaridad por concurrencia
de acreedores sera admisible convenio alguno de los coparticipantes
credendi con el deudor comn, que disminuyese o perjudicase en alguna
forma los derechos de los otros acreedores.
Tambin debemos sealar qu pasara si uno de los coacreedores
solidarios cobrara el ntegro de la deuda.
LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., tomo II, p. 164.
|En este caso el acreedor deber responder frente a sus otros coacree': dores, en cuanto a las partes o valores que les corresponda recibir a cada
uno de ellos. Si bien uno de los coacreedores puede cobrar el ntegro, esto
i no significa que slo a l le pertenezca el total de la prestacin cobrada.
: Ello podr ser as si la obligacin se constituy en su exclusivo inters,
i pero podr no serlo, caso en el cual deber restituir a cada uno de sus
! coacreedores las partes o porciones que les correspondan,
iAdems, conviene mencionar que la solucin dada al tema" de la
I extincin total de la deuda es distinta en el caso de las obligaciones indi-visibles (artculo 1176) y en el caso de las obligaciones solidarias (artculo I
1190). En el primer supuesto el deudor puede exigir, para cumplir con [ los
otros acreedores de prestacin indivisible, que stos reembolsen o le |
garanticen el reembolso de la parte de la prestacin objeto de los actos |
previstos por el precepto, salvo que todos los coacreedores, conjunta-| mente,
reciban el pago. En el segundo, no se exige tal requisito. Ello | obedece, desde
luego, a las distintas consecuencias jurdicas, respecto ! del pago, entre las
obligaciones indivisibles y solidarias. Las prestacio-I nos indivisibles o son
cobradas por todos los acreedores o son cobradas j por alguno, pero
garantizando el pago de su parte a los dems. En las obligaciones solidarias
cualquiera de los acreedores puede cobrar el ntegro, sin restriccin alguna.
Debemos expresar, adems, que si la obligacin fuese indivisible y
mancomunada, regira el artculo 1179, por sor de aplicacin a las obligaciones indivisibles; si fuese divisible y solidaria, no sera de aplicacin el
artculo 1179, ya que slo est referido a la indivisibilidad, sino el artculo
1190, primer prrafo, sobre solidaridad; y si fuera indivisible y solidaria, se
aplicara el artculo 1190, por ser norma propia de la solidaridad, y, adems,
por la remisin del segundo prrafo del artculo 1181.
El segundo prrafo del artculo 1190 del Cdigo Civil Peruano se
refiere a un supuesto similar al del primer prrafo del mismo articulo, pero
para el evento de que dichos actos se realicen no sobre la totalidad de la
acreencia, sino solamente sobre la parte correspondiente al coacreedor
solidario. Esto trae como consecuencia que la obligacin se extinga
nicamente respecto a la parte del acreedor que celebr dicho acto. El deudor
seguir obligado frente a los otros coacreedores a pagarles solidariamente la
cantidad de 40,000 nuevos soles dentro del -jemplo consignado al
referirnos al primer prrafo del precepto .
3-19
I
i
350
Si luego el deudor comn deviene en insolvente, el coacreedor

que practic los actos a que se refiere el segundo prrafo del artculo
1190 tendra que restituir a sus coacreedores la porcin respectiva de
lo recibido. Consideramos que esta solucin sera evidente, ya que de
optarse por. el camino contrario se abriran las puertas a eventuales
fraudes. Por lo dems, aqu se aplicara, sin duda, lo previsto por el
artculo 1204 del Cdigo Civil, que analizaremos ms adelante.
Para concluir con este punto, precisa sealarse que si la obligacin
fuese indivisible y solidaria, no debera aplicarse el artculo 1190, dada
la naturaleza de la indivisibilidad, no obstante lo sealado por el segundo prrafo del artculo 1181. Y si fuese divisible y solidaria, s sera de
.aplicacin el artculo 1190, dada la naturaleza de la divisibilidad.
10. EXTINCIN PARCIAL DE LA SOLIDARIDAD POR
CONSOLIDACIN
Etartculo 1191 del Cdigo Civil de 1984 regula el supuesto de
consolidacin en las obligaciones solidarias. Su texto es el siguiente:
Hculo 1191.- La consolidacin operada en uno de los acreedores o deudores solidarios slo extingue la obligacin en la
parte
correspondiente al acreedor o al deudor.
Esta norma contempla, a su vez, los supuestos de solidaridad

activa y solidaridad pasiva.
Respecto de la solidaridad activa se establece que la consolidacin
operada entre uno de los acreedores y el deudor comn, solamente
extingue la obligacin en la parte correspondiente a dicho acreedor. En
relacin con la solidaridad pasiva ocurre algo similar, pero a la inversa,
puesto que la consolidacin operada entre uno de los deudores y el
acreedor comn, slo extinguir la obligacin de dicho deudor, pero
no las de los dems, frente a los cuales dicho exdeudor se convertir en
el nuevo acreedor; a diferencia del caso anterior, en que el exacreedor
se convertir en deudor de los otros coacreedores.
Len Barandiarn"9 cita al jurista argentino Juan Antonio Bibiloni, cuando seala al respecto lo siguiente: La unin en la misma
OBUG ACIN ES MANCOMUNADAS v SOLIDARIAS
sonam debitoris eximit ab obligatione, quam extinguit obligationem. Mas

ese
POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., p. 228.
LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit, pp. 150 y 151.
351
i persona del crdito y la deuda solidaria, produce una verdadera I

extincin de ellas por imposibilidad orgnica. No se concibe que un deudor
se contine debiendo a s mismo. Si el acreedor es, por ' ejemplo, heredero
de uno de los deudores solidarios, no es heredero solamente en la parte de
ste en la deuda, es heredero en el todo. Y ! no es deudor de una parte del
crdito. Hay solidaridad: es deudor del todo. La unin es de dos calidades
coextensas. Debe todo y es acreedor '; de todo. Establecer como lo hace el
Cdigo francs y lo repite nuestro | artculo 866 (se refiere Bibiloni al
Cdigo Civil Argentino), que slo ! hay extincin por la parte que se tiene
segn las relaciones internas entre codeudores, es confundir dos cosas
perfectamente distintas. j La solidaridad, porque lo es, es una vinculacin
en la que no existen ! partes. Se da al acreedor o a cada uno de los
acreedores una ventaja: | la de que cada obligado debe el todo. Por qu se
ha comprometido a ello, es asunto ajeno a la relacin creditoria. Son
negocios que ni ; se comunican al acreedor, ni le afectan aunque los
conozca. Por eso, \ exigi la prestacin de uno por todos, y de todos por
uno. A su vez, el deudor frente a sus codeudores, tiene otra clase de
relaciones [...] | El deudor tendr o no, en virtud de esa situacin, una
accin de re-i greso. El acreedor, un reclamo por todo o parte de lo que su
acreedor ! percibi, o dej de percibir, o no tendr ninguno. Esa faz
interna se S rige por las reglas de la relacin que la engendra. No tienen
nada que ! ver con la solidaridad. Si es as, la confusin debe producir su
efecto 1 sobre la obligacin y debe producirlo sobre las relaciones
interiores. La superposicin del crdito y la deuda decidirn la extensin de
la | anulacin recproca. Es por el todo? Por el todo; es la extincin, y en la
solidaridad no hay crdito ni deuda, sino por el todo [...] La confusin !
extingue, pues, toda la solidaridad, si es permitido expresarse as; slo i
deja subsistente la accin de regreso, amparada por la subrogacin en |
los derechos del acreedor, que es lo que cabalmente produce la unin jde
esa calidad con la del deudor.
Como sealaba Pothier,120 cuando uno de los deudores solidarios
se ha convertido en nico heredero del acreedor, la deuda no por esto j
queda extinguida para los otros deudores, pues la confusin magis per-
352
FEUPE
OCTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
353
El sentido del Cdigo, en materia de excepciones, es que slo

podrn ser interpuestas a cada uno de los codeudores o coacreedores
solidarios aqullas que les son personales, entendidas como las que les
afectan directamente, y no respecto de sus dems codeudores o
coacreedores. Dentro de este mismo razonamiento, le podrn ser interpuestas aquellas excepciones que lo afecten tanto a l como a sus otros
codeudores o coacreedores, denominadas comunes.
Al respecto, consideramos de utilidad citar algunos ejemplos que
ilustren el supuesto del artculo 1192.
Si uno de los codeudores aduce que el acto jurdico es nulo respecto de l, porque lo celebr siendo un incapaz absoluto, la nulidad
no alcanzara necesariamente a los dems, salvo que dada la naturaleza del acto no resultasen aplicables los principios de nulidad parcial
establecidos por el artculo 223 del Cdigo Civil. 121 Si adujera que es
anulable respecto de l, por algn vicio de la voluntad, tampoco alcanzara necesariamente a los otros. En cambio, si el codeudor adujese
que el acto jurdico celebrado es nulo por defecto de forma, ello sera
comn, y por lo tanto alcanzara a todos; y si el juez lo declarara nulo,
tal situacin trascendera a los dems codeudores, conforme lo establece
el artculo 1193.
Los mismos ejemplos mencionados podran servir para ilustrar
el caso de la pluralidad de acreedores.
El problema se presentara si el deudor tiene xito en su excepcin
personal. Evidentemente los dems codeudores solidarios seguiran
siendo deudores por el ntegro, pero cabra formularnos la interrogante
de si tendran o no alguna accin contra el liberado, dentro de lo que se
denomina las relaciones internas entre los codeudores. Y el mismo
supuesto, pero a la inversa, podra ocurrir entre los coacreedores.
Por nuestra parte, consideramos que en caso de que un codeudor
se libere por oponer una excepcin que le es personal, habra que distinguir si estamos en presencia de una obligacin divisible o ante una
de carcter indivisible.
deudor, convertido en heredero del acreedor, no puede exigirla de los

otros deudores sino con deduccin de la parte a que vena obligado vis
a i's de ellos; y si hay algn insolvente, debe, adems, llevar la carga
de la parte que le toque en la porcin del insolvente; se da lo mismo en
el caso inverso, esto es, cuando el acreedor se ha convertido en nico
heredero de uno de los deudores solidarios.
Por ltimo, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible
y solidaria, sera de aplicacin solamente el artculo 1191 del Cdigo
Civil Peruano, en virtud de lo previsto por el segundo prrafo del artculo 1181; si fuese divisible y solidaria no sera de aplicacin el artculo
1178, ya que slo est referido a. la indivisibilidad, mas s el artculo .
1191 relativo a la solidaridad; y si fuese indivisible y mancomunada se
aplicara, desde luego, el artculo 1178, referente a la indivisibilidad.
11. EXCEPCIONES PASIBLES DE SER OPUESTAS
=jEl artculo 1192 del Cdigo Civil Peruano de 1984, establece lo
siguiente:
'Artculo 1192.- A cada uno de los acreedores o deudores
solidarios
"slo pueden oponrseles las excepciones que les son
personales y
En ellas
Derecho
Procesal
se hace
distincin entre
defensas y excomunes
a todos
losuna
acreedores
o deudores.
cepciones. Las primeras estn destinadas a discutir el fondo del derecho

invocado por el demandante, por ejemplo, los vicios de la voluntad, el
haber pagado, etc. Las segundas, o sea las excepciones, se relacionan no
con el derecho de fondo del demandante, sino con alguna cuestin de forma o de carcter previo; por ejemplo, la excepcin de pleito pendiente. _
Al hablar de excepciones, es evidente que la norma ha lomado esta
palabra no en su sentido tcnico, sino en el sentido de defensa o de
medios de defensa de los cuales pueden valerse los codeudores solidarios para controvertir el derecho del acreedor. As se explica que la ley
hable de excepciones comunes a todos los deudores y de excepciones
propias de cada uno de ellos.
De otro lado, debe sealarse que el artculo 1192 del Cdigo Civil
tiene como funcin especificar cul es el rgimen de las excepciones
respecto del tema de la solidaridad.
Artculo 223.- En los cnsos en que intervengan varios agentes y en los que las
prestaciones
de cada uno de ellos vayan dirigidas a la consecucin de un fin comn, la nulidad que
afecte al
vnculo de una sola de las partes no importar la nulidad del acto, saho que la
participacin
de ella deba considerarse como esencial, de acuerdo con las circunstancias.

354
355
lo resuelto de manera definitiva en un determinado proceso, es decir,

a quines pueden alcanzar los efectos de la resolucin y qu parte de
la misma tendr carcter vinculante y obligatorio.
As las cosas, se distinguen dos lmites en las resoluciones, uno
subjetivo y otro objetivo. Para el caso analizado, nos interesa el primero
de ellos.
A efectos de entender la nocin de lmite subjetivo, debemos
sealar que una resolucin produce dos grupos de efectos. Los efectos
directos, que se refieren a la contienda y que se limitan a las partes, por
ser stas elementos de aqulla; y los efectos reflejos, que se producen
frente a cualquier titular parte o tercero de una relacin jurdica
en determinada conexin (de perjudicialidad o de concurrencia) con la
vencida en juicio. Lo normal es que estos efectos reflejos se produzcan
frente a cualquiera erga omnes - y lo excepcional es que se limiten a
las partes del juicio. 123
Desde esta perspectiva, los lmites subjetivos se pueden apreciar
de dos maneras:
a. Un efecto refejo, es decir, erga omnes, por el cual las decisiones
dictadas en los procesos judiciales deben ser reconocidas por todos
como decisiones dictadas en el proceso seguido entre las partes; es decir,
todos estn obligados a reconocer lo juzgado entre las partes, aunque
no sean perjudicados por ello.
b. Un efecto directo, que alcanza a quienes deben soportar sus efec
tos jurdicos. stos sern no slo los participantes en el proceso, sino
Si estuvisemos en presencia de una obligacin divisible, el resto

seguira debiendo el total, pero con deduccin de la parte correspondiente a dicho codeudor liberado. En caso de tratarse de una obligacin
indivisible, tendramos, a su vez, dos posibilidades. La primera consistira en que los restantes codeudores, no. liberados, siguieran debiendo ei
ntegro de la prestacin original. Se considerara que cualquier solucin
que pase por otorgar alguna accin a los codeudores no liberados contra
el que se liber oponiendo una excepcin personal, sera injusta respecto
de este ltimo, por la sencilla razn de que la ley lo facult dado el
vicio de origen existente para liberarse de la obligacin y as lo hizo.
Cabe precisar que si se tratase de un contrato de prestaciones recprocas,
los codeudores restantes deberan cumplir con el pago del ntegro de la
contraprestacin. La segunda posibilidad aqulla en la que nosotros
creemos pasa porque el codeudor que opuso la excepcin personal
queda liberado, mientras que al otro u otros slo se les puede reclamar
el valor, del saldo. Pero como se trata de una prestacin indivisible, el
acreedor que quisiera cobrarles el ntegro, debera restituirles (en dinero)
la porcin del liberado por el vicio.
P-r ltimo, diremos que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, noJiabra problema, ya que regira el artculo 1192, aplicable a los
casos d solidaridad e indivisibilidad. Y si la obligacin fuese divisible
y solidaria, tambin se aplicaran los principios de la solidaridad previstos por el artculo 1192.
12. EFECTOS DE LA SENTENCIA

Resulta pertinente indicar que, aunque los lmites de las resoluciones son desarrollados respecto de la nocin de cosa juzgada, lo
cierto es que dichos conceptos pueden hacerse extensivos como de
hecho lo hace la doctrina mayoritaria a todas las resoluciones
judiciales.
Ana Mara Arrarte Arisnabarreta122 seala que el tema del lmite de la
cosa juzgada que, reiteramos, puede hacerse extensivo a los lmites de
toda resolucin firme est vinculado a los alcances que debe tener
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre los alcances de la autoridad de

la cosa juzgada en el Proceso Civil Peruano. En Doctrina contempornea. Trujillo:
Editora Normas Legales, 2003, pp. 487 y 488.
tambin aqullos que estuvieron en aptitud de participar y hacer uso de

su derecho de defensa, por haber sido emplazados con la demanda; o
l quienes hayan sido instados a participar en el proceso a travs, por ejem[po, de la denuncia civil o del aseguramiento de pretensin futura.
TComo consecuencia de lo expuesto se puede afirmar que la conf cepcin de los alcances subjetivos de una resolucin en un proceso, al tmenos civil, ya no slo recae sobre las partes, sino tambin sobre aquellos l'
que hayan sido notificados con la demanda por tener un vnculo con la
ARLAS, Jos. Citado por HINOSIKQZA MNGUEZ, Alberto en La nuMad procesal en el

proceso civil. Lima: Gaceta Jurdica, 2002, Segunda edicin, pp. 202-203.

356
357
pretensin, as como sobre todos los que deban reconocer la autoridad

de la resolucin, claro est, basada en un debido proceso.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe resaltar que el lmite subjetivo de
la resolucin implica que exista identidad entre las partes y los sujetos
que se vean afectados por ella, de manera tal que, en principio, una resolucin no debera afectar a terceros. Esta regla, como hemos adelantado,
admite excepciones, pues se acepta la afectacin de los terceros cuyos
derechos dependen de los de las partes o de cuyos derechos dependen
los de las partes, siempre que hayan sido citados con la demanda.124
En esta lnea de pensamiento, el artculo 123 del Cdigo Procesal
Civil Peruano regula la cosa juzgada, estableciendo lo siguiente:
Artculo 123.- Cosa juzgada [...]
La cosa juzgada slo alcanza a las partes y a quieties de
ellas denpen su derecho. Sin embargo, se puede extender a los
terceros enos derechos dependen de los de las partes o a los
terceros de
Encuyos
general,derechos
entonces, el
problema delos
losde
lmites
subjetivos
una
dependen
las partes
side
hubieran
sido
resolucin,
consiste en determinar los sujetos de derecho a quienes el
citados
fallo perjudica
o beneficia.
con la demanda.
El punto de partida en esta materia reside en que, por principio,
los efectos de una resolucin alcanzan tan slo a los que han litigado;
quienes no han sido parte en el juicio anterior y, en consecuencia, no
han tenido oportunidad de ejercer el derecho de contradiccin que
forma parte del debido proceso, no son afectados por ella, y pueden
El profesor Juan Montero Aroca seala que el principio general es que la cosa juzgada
se limite a las partes del proceso; la sentencia dictada en un proceso entre dos personas,
no perjudica ni beneficia a las dems, que no pueden verse afectadas por la cosa juzgada; slo excepcionalmente puede extenderse a quienes no han sido parte. (MONTERO
AROCA, Juan. Citado por Ana Mara ARRARTE ARISNABARRETA. Op. t, p. 488). Ana
Mara Arrarte agrega que ya desde Giuseppe Chiovenda se adverta que esta concepcin
cerrada no era determinante, porque la cosa juzgada como resultado de a definicin de
una relacin procesal es obligatoria para los sujetos de esta obligacin; y, sin embargo, a
veces tiene alguna excepcin. Por tanto, no conviene sentar como principio general que
la sentencia cause estado slo entre las partes; al contrario, es necesario asegurar que la
sentencia no puede perjudicar a otros que han sido extraos al pleito. (ARRARTE
ARISNABARRETA, Ana Mara. Op. t., pp. 489 y 498).
proclamarse ajenos a la misma, aduciendo que res inter olios judcata

aliis eque prodesse eque nocere potest. No obstante, a medida que se
desciende del principio hacia las situaciones particulares, se observa
que las conclusiones van perdiendo nitidez.
El tema de los efectos de la sentencia en las obligaciones solidarias se
encuentra regulado en el artculo 1193, cuyo texto establece lo siguiente:
Artculo 1193.- La sentencia pronunciada en el juicio seguido
entre l acreedor y uno de los deudores solidnrios, o entre l
deudor
y uno de los acreedores *olidariqs,no surteefecto contra los dems
codeudores o coacreedores, respectivamente. Sin embargo,
los otros deudores pueden oponerla al acreedor, salvo que se
fundamente en las relaciones personales del deudor que litig. A
su turno, los dems acreedores pueden hacerla valer contra el
deudor, salvo las excepciones personales que ste puede oponer a
cada uno de ellos.
Para entender lo prescrito en esta norma, resultan ilustrativos los
conceptos vertidos por Jos Len Barandiarn,125 en relacin a su
antecesor inmediato, el Cdigo Civil de 1936:
El Cdigo (se refiere al de 1936) formula su parecer sobre el efecto
de la cosa juzgada (artculo 1218, ltima parte).
Se sabe cmo sobre el particular han discrepado los autores. Para unos,
la cosa juzgada slo tiene efecto entre el acreedor y el deudor que
fueron partes en el juicio respectivo; para los dems deudores es res
inter alios acta. Para otros doctos, contrariamente, trasciende tal efecto a
los dems deudores. Y para una tercera opinin, hay que distinguir
segn que la sentencia haya sido favorable o adversa al acreedor. En el
primer caso la cosa juzgada es res inter alios acta para los dems
deudores: un segundo deudor podra oponerse a la exigencia del
acreedor, y ste no podra invocar la decisin producida. En el segundo
caso hay cosa juzgada: un segundo deudor puede oponerse a la nueva
demanda del acreedor, invocando la decisin anterior.
Esta ltima opinin no es perspicaz, pues el radio de consecuencias de la cosa juzgada no se puede determinar sino por la naturaleza
LEN BARANDIARN, Jos. Op. t., tomo U, pp. 159 y 160.
359
garantiza a los dems el reembolso de la parte que les corresponde en la

obligacin (argumento del segundo prrafo del artculo 1176 del Cdigo
Civil), restriccin que no existe en el caso de las obligaciones solidarias,
de acuerdo con lo previsto por el artculo 1185, precepto que establece
que el deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores
solidarios, aun cuando hubiese sido demandado slo por alguno.
Conviene agregar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria,
no habra problema alguno, ya que el artculo 1193 se aplica a ambos
supuestos, en virtud de lo establecido por el segundo prrafo del artculo
1181 del Cdigo Civil Peruano; y que si fuese divisible y solidaria, se
aplicara, asimismo, el artculo 1193.
Tras analizar el contenido del artculo 1193, corresponde ahora
advertir que luego de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil
Peruano de 1993 y, especficamente, del artculo 93 del citado cuerpo
normativo, sus alcances podran ser cuestionados.
El artculo 93 del Cdigo Procesal Civil establece que Cuando la
de ella en relacin a la vinculacin de los deudores; nunca por el dato

circunstancial de los resultados que acarree.
En cuanto a la segunda opinin, su decisin slo puede explicarse concibiendo la existencia de una representacin recproca entre ios
deudores. Ahora bien, tal supuesto es arbitrario, est desprestigiado y
como tal no debe prevalecer.
Queda, pues, en pie el primer sistema, como el ms acertado.
Segn la ltima parte del artculo 1218 (del Cdigo Civil de 1936),
la cosa juzgada no tiene eficacia para los dems deudores, cuando
aqulla concierna a excepciones meramente personales; de lo que se
deduce contrario sensu, que s la tiene cuando se trata de excepciones
de carcter comn.
El principio contenido en el artculo 1193 del Cdigo Civil de 1984,
reviste plena justificacin, tal como se desprende de los argumentos que la
doctrina de nuestra tradicin jurdica ha vertido respecto de este tema.
Advertimos que en l se respeta plenamente el principio de la
triple identidad de la cosa juzgada, ya que sta nicamente surte
efecto*! entre las partes que litigaron. No obstante ello, el Cdigo ha
considerado lgico precisar que si dicha sentencia versa sobre un aspecto comn a los dems codeudores o coacreedores que no litigaron,
sta pueda perjudicarlos o beneficiarlos. La razn es obvia, porque
de lo que ha tratado el proceso judicial es, precisamente, sobre un
asunto atinente a todos ellos. En el caso ms claro del acto nulo por
omisin de la forma requerida por la ley, sera evidente que dicho
acto declarado como tal no podra ser vlido para otro codeudor u
otro coacreedor; razn por la cual sera absurdo siquiera imaginar la
aplicacin de un principio opuesto al contenido en el artculo 1193
del Cdigo nacional.
Por lo dems, si el asunto materia del juicio tuviese exclusiva
relacin con el codeudor o coacreedor, los efectos de la resolucin judicial slo recaeran respecto a quienes litigaron, ya que no habra razn
alguna para extender tales efectos a los otros.
De otro lado, es necesario comentar que una diferencia fundamental respecto del cumplimiento en las obligaciones indivisibles y en
las solidarias, consiste en que en las primeras el deudor queda liberado
pagando conjuntamente a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si ste
decisin a recaer en l proceso afecta de manera uniforme a todos los

litisconsortes,
slo ser expedida vlidamente si todos comparecen o son emplazados,
segn se
trate
de litisconsorcio
activoNarvez,
o pasivo,
respectivamente, salvo disposicin
Segn
Marianella Ledesma
126 la figura procesal del litislegal
consorte necesario surge cuando la relacin del derecho sustancial, sobre
en contrario.
la cual debe pronunciarse el juez, est integrada por una pluralidad de

sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible
de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos
individualmente considerados existan, sino que se presenta como una,
nica e indivisible frente al conjunto de tales sujetos.
As, dada la naturaleza de la relacin jurdica sustancial, los sujetos
que litigan bajo la condicin de parte demandante o parte demandada
estn unidos de modo tal, que a todos les afectar el sentido de la re
solucin a dictarse............
Siguiendo nicamente lo prescrito por el artculo 93 del Cdigo
Procesal Civil, los magistrados, argumentando la existencia de un li-
rj
LEDESMA NARVEZ, Marianella. fiiteireiiriji re terceros en el proceso civil. Lima: Cuademos Jurisprudenciales/Gaceta Jurdica, n." 3, septiembre 2001, p. 4.
tisconsorcio necesario, tendran que emplazar a los dems codeudores

solidarios del deudor que ha sido demandado o que est demandando
a su acreedor comn. En ese orden de ideas, de ser el caso, tendra que
emplazar a los acreedores solidarios cuando se siga un proceso entre
uno de los acreedores y el o los deudores comunes.
Como puede apreciarse, seguir lo establecido en el artculo 93 del
Cdigo Procesal Civil resultara perjudicial o, si se quiere, ineficiente,
en la medida en que ello implica acrecentar los costos de las partes.
Tengamos presente que, en muchas ocasiones, la razn por la que un
acreedor, pudiendo demandar, por ejemplo, a sus tres codeudores solidarios, nicamente demanda a uno, es porque conoce la situacin de
aqullos y probablemente sabe que los otros dos son insolventes.
En todo caso, lo cierto es que el beneficio de la solidaridad pasiva
es, justamente, que el acreedor puede exigir el cumplimiento total de la
obligacin a uno solo de sus deudores. No tiene por qu demandar a
todos, si esa es su decisin. Igualmente, es caracterstica de la solidaridad
activa^ que el deudor puede pagar el ntegro de la deuda a cualquiera
de sus acreedores solidarios.
Pensamos que, a efectos de que no se desnaturalice la figura de
la solidaridad, el artculo 93 del Cdigo Procesal Civil de 1993 debera ser interpretado de manera sistemtica con las normas propias de
las obligaciones solidarias, de donde se seguira que el artculo 1193
del Cdigo Civil de 1984 an se halla en vigencia y constituye una
excepcin a la regla contenida en el referido artculo 93 del Cdigo
Procesal Civil. Sin embargo, lamentablemente en la prctica esto no
se entiende as.
13. CONSTITUCIN EN MORA DE UN CODEUDOR O DE UN

COACREEDOR
La mora en las obligaciones solidarias se encuentra regulada en
el artculo 1194. El citado numeral seala lo siguiente:
Artculo 1194.- La constitucin en mora de uno de los
deudores
o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los dems.
La
constitucin en mora del deudor por uno de los acreedores
solidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios,
favorece
a los otros.
!
Dentro del rgimen nacional, la constitucin en mora de uno de
| los deudores o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los dei ms; en tanto que la constitucin en mora del deudor por uno de los
i acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios,
\ favorece a los otros.
Puede ocurrir que los distintos deudores solidarios se hayan obli-i
gado unos pura y simplemente y los otros a plazo o bajo condicin.
Debemos precisar que al vencimiento del plazo de una deuda ; sin
modalidad alguna, y ante la falta de pago, se deben abonar daos y
perjuicios, conforme a lo establecido por el artculo 1336 del Cdi-: go
Civil Peruano. Cuando se trate do sumas de dinero, se pagarn j
intereses moratorios. Si stos no se han pactado, debern pagarse los ;
intereses compensatorios estipulados y, a falta de ellos, los intereses I
legales respectivos; y, tambin en esta hiptesis, podra verse obligado \
el deudor a indemnizar el dao ulterior, si se hubiese estipulado y el I
acreedor demostrara haberlo sufrido (artculos 1242,1245,1246 y 1324 I
del Cdigo Civil).
iLa constitucin en mora de uno de los primeros (deudores
i solidarios obligados pura y simplemente) hara correr los intereses i
respecto a los segundos (deudores solidarios obligados a plazo o bajo !
condicin)?
Es evidente que mientras el plazo no hubiese vencido o la condi
cin no se hubiera cumplido, estos deudores no podran ser constituidos
en mora y, por consiguiente, no estaran obligados a pago alguno de
| daos y perjuicios o, en su caso, de intereses moratorios.
1
Sin embargo, dentro del rgimen establecido por el artculo 1194

del Cdigo Civil Peruano, la constitucin en mora de uno de los codeudores o coacreedores no se extiende a los otros, precisin aplicable a los
no interpelados que estn beneficiados por un plazo o condicin.
Suponiendo que el plazo hubiera vencido o la condicin se hubiera
cumplido, se reputara que estos deudores solidarios quedan constituidos en mora por el requerimiento hecho anteriormente a uno de los obligados pura y simplemente? Sobre este punto hay un criterio mayoritario
en la doctrina. La constitucin en mora de uno de los deudores puros y
simples alcanza a los deudores a plazo o bajo condicin, sin necesidad
de un nuevo requerimiento. sta es la consecuencia lgica de la idea
361
de representacin entre los codeudores solidarios, cualquiera que sea

la naturaleza del vnculo que liga a cada uno de ellos con el acreedor.
No obstante, esta posicin admite discrepancias en la propia doctrina
y no ha sido acogida por el artculo 1194 del Cdigo nacional.
El primer prrafo del artculo 1194 del Cdigo Civil Peruano contempla un supuesto de solidaridad pasiva o activa, en el cual alguno de
los codeudores o coacreedores es constituido en mora por el deudor o
acreedor comn o por alguno de los codeudores o coacreedores comunes, segn fuese el caso.
Aqu la regla es que dicha constitucin en mora no afecta a los
dems codeudores o coacreedores no constituidos en mora. Esto, por
elementales razones de justicia.
Solucin inversa es la prevista por el Cdigo Civil para el caso
contemplado en el segundo prrafo del artculo 1194. Esta norma prev
el supuesto en que sea el deudor o acreedor comn quien es constituido
en mora por alguno de sus coacreedores o codeudores solidarios. En este
caso, laconstitucin en mora de dicho deudor o acreedor, evidentemente
no podra perjudicar a ninguna otra persona de su misma condicin,
ya que-slo l ser el nico deudor o acreedor. Pero s ocurre que dicha
constitucin en mora favorece a los otros codeudores o coacreedores
del deudor o acreedor que practic tal acto. Ello, porque es efecto de
la solidaridad el favorecer tambin a sus codeudores o coacreedores.
Adems, debe observarse que esta situacin ser en cierta forma indiferente para el deudor o acreedor comn, ya que bastar que uno de
los deudores o acreedores lo constituya en mora, para que se produzcan
todos los efectos derivados en contra suya, en razn de dicha constitucin en mora. Cabe sealar que el Cdigo Civil Peruano de 1984 se ha
apartado, en este punto, del aspecto estrictamente personal del estado
de mora. Estamos de acuerdo con la solucin adoptada por el Cdigo
nacional, pero no por- ello dejamos de anotar que su solucin no es
asumida umversalmente.
Creemos, adems, que la constitucin en mora slo debe afectar al
deudor o acreedor que se encuentre en dicha situacin. El lector podra
cuestionar nuestra afirmacin al pensar que al ser solidarios, si uno se
encuentra en mora, todos deben estar en la misma condicin. Pero esto
no es necesariamente as, ya que podra darse el caso de que, si bien
todos ellos sean deudores o acreedores solidarios, hayan asumido la
obligacin con modalidades diferentes, entre las cuales, incluso, podran

encontrarse el plazo suspensivo o la condicin del mismo carcter,
situacin que conduce a que el retraso culposo o doloso de uno de los
codeudores o coacreedores no tenga por qu afectar a los dems.
Adicionalmente podemos decir que la solucin del artculo 1194
es coherente con el principio del artculo 1195 del propio Cdigo. En
el Cdigo Civil de 1936 la solucin era incoherente; en el caso de
mora se desplazaba la responsabilidad a los dems, pero en el caso de
inejecucin de la obligacin slo el culpable responda por daos y
perjuicios.
Conviene aqu sealar, adems, que el principio por el cual la
constitucin en mora de un codeudor o coacreedor solidario no surte
efecto respecto a los dems (es decir que no los perjudica), a diferencia
de aqul en que la constitucin en mora del deudor por uno de los
acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios,
favorece a los otros (es decir que los beneficia), es asumido en idntico
sentido por el Cdigo Peruano en otros dos preceptos: el artculo 1198, el
mismo que establece que la renuncia a la prescripcin por uno de los
codeudores solidarios no surte efecto respecto de los dems (es decir
que no los perjudica); en tanto que la renuncia a la prescripcin en favor
de uno de los acreedores solidarios, favorece a los dems (es decir que
los beneficia). La otra norma que recoge el mismo principio es el
artculo 1199, el mismo que dispone que el reconocimiento de la deuda
por uno de los deudores solidarios, no produce efecto respecto a los
dems codeudores (es decir que no los perjudica); en tanto que si se
practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores
solidarios, favorece a los otros (es decir que los beneficia).
La nica regla del Cdigo Civil que se encuentra en aparente
contradiccin con los numerales 1194,1198 y 1199, antes aludidos, es
el artculo 1196, norma que prescribe que los actos mediante los cuales
el acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de los deudores solidarios, surten efecto respecto de los dems deudores (es decir que los
perjudica). En el otro extremo del mismo numeral 1196, el Cdigo s es
fiel al principio contenido en los artculos 1194,1198 y 1199, al establecer
que los actos mediante los cuales uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripcin contra el deudor comn, surten efecto respecto
de los dems coacreedores (es decir que los beneficia).
363
364
FELIPE OSTERLING PARODI / MARIC CASTILLO FREYRE
Sin embargo, slo se trata de una falta de concordancia terminolgica,

mas no de fondo, en la medida de que el precepto en su redaccin vigente
protege los intereses de los acreedores que no hubieran cobrado, en relacin
a aquel acreedor que cobra, respecto al cual se hubiera interrumpido la
prescripcin. Ello, pues de lo contrario podra presentarse la inequitativa
situacin por la cual los acreedores respecto de quienes la obligacin ya
hubiera prescrito, careceran precisamente por esa razn del derecho
de reclamar su parte al que cobr el ntegro.
Cabe agregar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, no
habra problema alguno, ya que el artculo 1194 sera de aplicacin a tal
supuesto, de acuerdo con lo establecido por el artculo 1181, segundo
prrafo/del Cdigo Civil. Y si la obligacin fuese divisible y solidaria,
tambin se aplicara el artculo 1194.
Antes de concluir, conviene verificar cmo opera la mora en las
obligaciones solidarias e indivisibles, y, con tal fin, efectuar una breve
sntesifde lo desarrollado, para lo cual resulta apropiado analizar la norma
del artculo 1194 por partes.
Primero, revisemos los casos en que hay pluralidad de deudores, y
luego'supuestos en los que hay pluralidad de acreedores.
Siguiendo lo dispuesto por el artculo 1194, tenemos que si el
acreedor comn constituye en mora a uno de los deudores solidarios, dicho
acto surte efecto nicamente respecto de ese deudor y no en relacin a los
dems deudores. Los efectos de la mora se circunscriben al deudor intimado
por el acreedor.
Ilustremos esta primera regla a travs de un ejemplo.
Si DI, D2 y D3 se obligan solidariamente a pagar 60,000 nuevos
soles a A y este ltimo slo constituye en mora a DI, qu consecuencias
tendra ese acto de constitucin en mora respecto de cada deudor?
Es evidente que, en vista de que la obligacin es solidaria, A podra
cobrar los 60,000 nuevos soles a cualquiera de los tres deudores, a los tres
juntos o a dos de ellos, como l prefiera. Los deudores se someteran luego a
lo previsto en la relacin interna.
Por otro lado, en lo que concierne a los efectos de la constitucin en
mora, es tambin obvio que esta slo afectara a DI, lo que implica que,
por ejemplo, A podra no slo cobrar a DI los 60,000 nuevos
soles, sino tambin los intereses moratorios. A D2 y a D3, en cambio, n0

podra cobrarles intereses moratorios.
En ese sentido, podramos preguntarnos cul es la razn por la cual las
consecuencias negativas de la constitucin en mora en contra de uno de los
deudores solidarios se circunscriben a l y no se expanden a sus compaeros
de deuda.
Es simple. Los otros deudores no habran sido intimados y, por ende,
sera injusto extenderles los efectos jurdicos de la mora.
El Derecho no puede presumir que si A hubiese intimado a D2 y
D3, ellos tambin se hubieran negado a pagar la deuda.
Si, por otro lado, A hubiese constituido en mora a ms de un codeudor,
tendra derecho a cobrar solidariamente los intereses moratorios a todos los
codeudores constituidos en mora. Ese derecho, que es tal en razn de la
obligacin que se genera en los codeudores constituidos en mora, se justifica en
que la obligacin principal esto es, el pago de los 60,000 nuevos soles es
solidaria; y, como es sabido, constituye principio del Derecho que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Los intereses moratorios son accesorios del
capital y, por consiguiente, todos los codeudores constituidos en mora estaran
obligados solidariamente a pagarlos.
Podra suceder, por otra parte, que A requiera el pago a DI, ante lo
cual este ltimo responda con una negativa y quede constituido en mora.
Frente a esa situacin, A podra dirigirse a D2 y D3 y exigirles el
cumplimiento de la obligacin y que ellos s le paguen.
En un escenario como el que acabamos de delinear, sera evidente que
D2 y D3 no tendran que pagar intereses moratorios, como sera claro
tambin que en la relacin interna a cada uno de los codeudores solidarios le
correspondera pagar 20,000 nuevos soles, por lo que D2 y D3 podran
repetir en contra de DI por la diferencia entre lo que cada uno tena que
pagar y lo que efectivamente cada uno pag.
A esas consecuencias habra que adicionar una ms. A tendra
derecho a cobrar a DI los intereses moratorios devengados a partir del
momento en que fue constituido en mora y hasta el momento en que D2 y
D3 le pagaron la obligacin principal. La mora de DI termina con el
pago de la obligacin, sin importar que dicho pago no sea realizado por el
deudor que se encuentra en mora.
365

366
Otro de los supuestos que podra presentarse sera que A intente

cobrar a sus tres codeudores, pero ellos no tengan los 60,000 nuevos
soles, sino solamente 30,000. En una hiptesis como la planteada, los
codeudores solidarios tendran que pagar la deuda principal ms los
intereses moratorios que en una situacin como sta se deberan solidariamente, pues los tres codeudores se encontraran constituidos en
mora, intereses que correran sobre el saldo.
A partir de este ejemplo podemos inferir una importante regla, a
saber, que cuando se realiza un pago parcial, los intereses moratorios
se contabilizan siempre respecto del saldo impago.
Ahora bien, en los ejemplos que acabamos de citar, para que el
deudor sea constituido en mora es necesario que el acreedor le
requiera el pago, lo intime. Por supuesto, y conforme lo veremos al
estudiar en detalle la figura de la mora, nuestro ordenamiento
jurdigp admite situaciones excepcionales en las cuales la mora es
automtica. Tomando en cuenta aquello, conviene resaltar que el
temajde la mora automtica no constituye materia que pueda ni deba
tomarse a la ligera.
fia mora automtica funciona de manera impecable si el lugar
pactado para el pago fuese el domicilio del acreedor, pues en ese caso
quien tiene que acercarse a pagar es el deudor. Si el deudor no se acerca
a pagar a la fecha de vencimiento, se entiende constituido en mora.
Por el contrario, la mora automtica no funciona de esa manera si
el lugar pactado para el pago fuese el domicilio del deudor,127 ya que ello
siempre presupone que el acreedor vaya al domicilio del deudor a cobrar.
Si no lo hiciera, no podra considerarse que el deudor fue constituido en
mora, por ms de que el contrato seale que la mora es automtica.
Por ltimo, para concluir lo que concierne a la constitucin en mora
cuando hay pluralidad de deudores, juzgamos importante sealar que
si nos referimos como lo venimos haciendo en nuestros ejemplos a
actos de cobro extrajudiciales, el acreedor no se encuentra forzado a
cobrar a todos sus deudores solidarios. De esta forma, en materia de
A esto hay que agregar que ante la falta de disposicin expresa de las partes se
entiende, segn lo establecido en nuestro Cdigo Civil, que el lugar de pago es el
domicilio del deudor (argumento del artculo 1238 del citado cuerpo legal).
cobro extrajudicial, el acreedor tiene la facultad de cobrar a uno, a

dos, o a todos sus deudores solidarios.
En materia procesal, en cambio, tal como lo hemos analizado en
su oportunidad, el artculo 93 del Cdigo Procesal Civil le impondra al
acreedor el deber de demandar a todos sus deudores solidarios.
Ya en lo referente a la constitucin en mora cuando existe pluralidad de acreedores, tenemos que el artculo 1194 del Cdigo Civil sigue
la misma lgica que en el caso de la solidaridad pasiva. De esta manera,
la norma establece que si el codeudor comn constituye en mora a uno
de los acreedores, esa constitucin en mora nicamente surte efecto
respecto de ese acreedor.
Si D ofrece a Al pagarle los 60,000 nuevos soles que le debe
a l y a sus dos coacreedores solidarios (A2, A3), y Al se niega a
aceptar el pago, los efectos de la constitucin en mora que se generan
con su negativa no se expanden ni afectan a A2 ni a A3: De esta
manera, los efectos de los daos y perjuicios moratorios con respecto a
la mora del acreedor slo se circunscriben al acreedor que fue constituido en mora y, asimismo, la transferencia del riesgo slo operara
respecto de ese acreedor constituido en mora (argumento del artculo
1340 del Cdigo Civil).
Tengamos presente que el Derecho no presume que si el ofrecimiento de pago hubiera tenido a A2 y a A3 como destinatarios, la
respuesta de stos hubiera sido la misma que la de Al, de donde se
sigue que las consecuencias jurdicas no pueden ser iguales.
Tras lo expuesto, podemos concluir nuestro examen del primer
prrafo del artculo 1194, haciendo hincapi en que los efectos nocivos
de la constitucin en mora con respecto a un codeudor o a un
coacreedor, se circunscriben a ese codeudor o a ese coacreedor. No se
expanden a los dems compaeros de deuda ni a los dems compaeros de crdito.
Ahora bien, el'segundo prrafo de la citada norma prescribe que
la constitucin en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios
favorece a los otros.
Ello quiere decir que si uno de los acreedores solidarios intentara
cobrar la deuda al deudor y ste no pagara quedando constituido en
mora, todos los acreedores solidarios y no slo el que realiz el acto
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368
FEUPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREVRE
de constitucin en mora se beneficiaran con el pago de los intereses

moratorios que tendra que asumir ese deudor.
Aqu el Derecho considera que no hay nadie que se perjudique
ms; slo hay uno que est constituido en mora, que es el deudor comn, pero los beneficios que acarree esa situacin deben ser disfrutados
o aprovechados por los dems compaeros de crdito de aqul que lo
constituy en mora.
Ese mismo criterio se sigue en los supuestos en que un deudor
constituye en mora al acreedor comn. Los efectos de esa constitucin
en mora se expanden a los dems compaeros de deuda. Claro, en este
caso no hay inters moratorio, sino daos y perjuicios moratorios que
podran generarse. Adems, la transferencia del riesgo podra beneficiar
a todos los deudores.
14. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO CULPABLE DE UNO O MS
*;CODEUDORES
Artcul":l95.-- El incumplimiento de la obligacin por causa
imputable a uno o-a varios codeudores, no libera a los dems de
la'-obligacin de pagar solidariamente el valor de la prestacin
debida.
El acreedor puede pedir el resarcimiento de los daos y perjuicios al
codeudor o, solidariamente, a los codeudores responsables del ..
incumplimiento.
El artculo 1195 del Cdigo Civil Peruano prescribe que el incumplimiento de la obligacin solidaria por causa imputable a uno o a varios
codeudores no liberar a los dems de pagar de manera solidaria el valor
de la prestacin debida (a diferencia del supuesto de la indivisibilidad).
Esto quiere decir que la integridad de codeudores, incluso aquellos que
se encontraban dispuestos a ejecutar la obligacin, devendrn en deudores solidarios, en va indemnizatoria, del valor total de la prestacin
respecto del acreedor comn.
De acuerdo a lo prescrito por el citado artculo 1195, cuando la
obligacin es imposible por culpa de alguno(s) de los codeudores solidarios, subsiste para todos la obligacin de pagar su valor, pero por los
daos y perjuicios slo responden el culpable o los culpables.
Siguiendo el mismo razonamiento que efectuamos para el caso de la

indemnizacin en las obligaciones indivisibles (artculo 1180 del
Cdigo Civil), diremos que la solucin para el supuesto de las
obligaciones solidarias es distinta. La divisibilidad natural de la
obligacin de indemnizar daos y perjuicios, que determina que los
codeudores no culpables de la inejecucin en la obligacin de prestacin indivisible respondan frente al acreedor comn slo por su parte
proporcional del valor dla prestacin, vara en lo que respecta a las
obligaciones solidarias. La solidaridad, y en el caso bajo tratamiento la
solidaridad pasiva, implica una forma de contraer la obligacin que
agrava la situacin de los codeudores de la misma, de modo tal que
esta caracterstica, ms all de si su ejecucin resulta posible o no, se
trasladar a la indemnizacin por los daos y perjuicios que
evenrualmente se causen al acreedor o acreedores comunes, con la
restriccin de que los no culpables slo indemnizan solidariamente
hasta por el ntegro del valor de la prestacin incumplida, mientras que
los culpables responden, tambin solidariamente, por el total de la
indemnizacin debida; resultando claro, empero, que en las relaciones
internas entre los codeudores slo los culpables asumirn el ntegro de
la indemnizacin.
Es as que luego de analizar el tema de la indemnizacin en las
obligaciones indivisibles con pluralidad de deudores y en las obligaciones con solidaridad pasiva, podemos llegar a la conclusin de que
ninguna de las teoras a que anteriormente hicimos referencia explica
cabalmente el problema, ya que el mismo no debe dirigirse a resolver
la forma como estn obligados dichos codeudores a la ejecucin de la
prestacin debida originariamente, sino a cmo debern cumplir con la
indemnizacin de daos y perjuicios que ocasione el incumplimiento
o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Por ltimo, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible
y solidaria, primara el principio del artculo 1195, por ser dicha norma
propia de la solidaridad, y adems por lo establecido en el segundo
prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil.
Si la obligacin fuese divisible y solidaria, igualmente regira el
artculo 1195, y si fuese mancomunada e indivisible, se aplicara el
artculo 1180.
369

4.- Oponer judicialmente la compensacin.
15. LA PRESCRIPCIN Y LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Uno de los ltimos temas a estudiar en tomo a las obligaciones
indivisibles y solidarias es el relativo a la prescripcin. As, debemos
analizar la interrupcin y la suspensin de la prescripcin y la renuncia
a la misma.
Como seala Fernando Vidal Ramrez:128 La interrupcin se produce por hechos sobrevinientes al nacimiento de la accin. Consisten en
una manifestacin de voluntad emanada del prescribiente reconociendo
el derecho de aquel contra el cual prescribe o en una manifestacin de
voluntad del propio titular del derecho. A diferencia de la suspensin, la
interrupcin destruye la eficacia del tiempo transcurrido e imposibilita
el cumplimiento del curso prescriptorio ya iniciado.
El caso es distinto de lo que ocurre con la suspensin de la prescripcin, pues cuando desaparece la causal de interrupcin de la misma,
se inicia un nuevo plazo prescriptorio, no sumndose al nuevo plazo el
transcurrido con anterioridad a la interrupcin.
15.1. interrupcin de la prescripcin contra uno de los codeudores o

coacreedores
Respecto a la interrupcin de la prescripcin, recordamos que ella
est contemplada por el artculo 1996 del Cdigo Civil Peruano, norma
en la cual se incluyen las cuatro causales siguientes: reconocimiento de
la obligacin; intimacin para constituir en mora al deudor; citacin
con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun
cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente; y oposicin
judicial de la compensacin. Dicho precepto establece lo siguiente:
Artculo 1996.- Se interrmpela prescripcin por: ..
1- Reconocimiento de la obligacin.
2- Intimacin para constituir en mora al deudor.
3.- Citacin con la demanda o por otro acto con el que se
notifique
al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad
incompetente.
VIDAL RAMREZ, Femando. En REVOREDO MARSANO, Delia. Cdigo Civil. Lima: Okura
Editores, 1985, tomo VI, p. 817.
La norma transcrita describe los cuatro supuestos que dan lugar a

la interrupcin del plazo prescriptorio y que vamos a estudiar seguidamente.
Conviene resaltar que la prescripcin y la caducidad constituyen
dos de los temas ms importantes en la vida del Derecho, puesto que
se trata de instituciones creadas para otorgar seguridad jurdica. As, la
prescripcin y la caducidad evitan que las pretensiones sean eternas y
que se genere un clima permanente de incertidumbre.
Tomando como punto de partida esa idea, revisemos cmo opera
la prescripcin y los supuestos de interrupcin del plazo prescriptorio
a partir de un ejemplo.
Si se hubiese establecido como fecha de cumplimiento de una
obligacin el 10 de octubre del ao 1998, ello implicara que desde ese
da la obligacin fue exigible y, en consecuencia, que el acreedor, tambin desde esa fecha, tendra diez aos en la hiptesis de que ste
fuera el plazo prescriptorio para cobrarla. Transcurrido ese lapso sin
que el acreedor la intente cobrar, la obligacin dejara de ser civil para
convertirse en una natural.
De esta manera, si el acreedor intentara cobrar su acreencia despus del 10 de octubre de 2008, el deudor podra optar por pagarla
que sera una posibilidad remota en la prctica o por deducir la
excepcin de prescripcin.
Sin embargo, y tal como lo hemos podido apreciar de la lectura del
artculo 1996 del Cdigo Civil, existen determinadas situaciones que al
configurarse determinan que se interrumpa el plazo prescriptorio.
25.1.1. Reconocimiento de la obligacin

La primera de esas situaciones es el reconocimiento de la obligacin por parte del deudor.
Conforme al artculo 1205 del Cdigo Civil de 1984, existen dos
formas de efectuar el reconocimiento de una obligacin. La primera,
por acto mortis causa; la segunda, por acto nter vivos.
En las obligaciones solidarias, el reconocimiento de la obligacin
opera de manera similar a la renuncia a la prescripcin, en el sentido
371

372 FELIPE OSTERUNC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
de que sus efectos slo vinculan al deudor que realiza el acto y nc alcanzan
a los dems deudores solidarios. Ello, en razn de que el reconocimiento es
un acto voluntario y personal, de donde se sigue que el codeudor que no ha
participado de aqul no tiene por qu verse perjudicado.
Cuando la solidaridad es activa, el reconocimiento del deudor comn
beneficia a todos los acreedores solidarios, y no slo a aqul ante quien se
realiz el acto de reconocimiento. Ello, en tanto el ordenamiento jurdico no
desea que en la relacin interna slo se beneficie uno y se perjudiquen los
dems.
15.1.2. Intimacin para constituir en mora al deudor

En segundo lugar, el artculo 1996 del Cdigo Civil se refiere a la
intimacin para constituir en mora al deudor.
JPe este modo, el articulo 1996 prescribe en su inciso 2 que una vez
incido el plazo prescriptorio es decir, luego de vencido el plazo para
pagar esa obligacin que no fue cobrada por el acreedor, si el acreedor
requiere el pago al deudor y, en consecuencia, lo constitirye en mora, estara
adems interrumpiendo ese plazo.
As las cosas, resulta claro que la intimacin genera un doble efecto.
Por un lado, constituye en mora al deudor; y, por otro, interrumpe la
prescripcin.
Para entender mejor cmo opera o funciona la interrupcin del plazo
prescriptorio volvamos a nuestro ejemplo.
La obligacin debi cumplirse el 10 de octubre de 1998, no obstante lo
cual el deudor no realiz el pago correspondiente y el acreedor tampoco se
lo exigi. El 10 de octubre de 1999, cuando ya haba transcurrido un ao
desde el inicio del cmputo del plazo prescriptorio, el acreedor dirige al
deudor una carta notarial requirindole el pago o, lo que es lo mismo, lo
intima y lojronstituye en mora.
Pero la constitucin en mora como lo hemos indica do no es el
nico efecto que produce la intimacin, pues ella tambin interrumpe el
plazo prescriptorio, lo que significa, en palabras coloquiales, que borra el
ao transcurrido. As, cuando se interrumpe el plazo prescriptorio, la
interrupcin tiene por efecto suprimir el plazo prescriptorio que ya haba
transcurrido y que se vuelva a contar desde cero.
Si el acreedor de nuestro ejemplo constituy en mora al deudor el 10

de octubre de 1999, la prescripcin empez nuevamente a contabilizarse, de
modo que los diez aos del plazo prescriptorio ya no se cumpliran el ao
2008, sino el ao 2009.
Consideramos relevante aclarar que el acreedor nicamente puede
constituir en mora a su deudor e interrumpir la prescripcin como
consecuencia de la configuracin de ese supuesto, en una sola oportunidad.
El acreedor no podra interrumpir la prescripcin intimando al deudor
cuantas veces quiera. Sostener algo distinto sera desfigurar tanto la
constitucin en mora como la interrupcin de la prescripcin.
Nos explicamos. La mora es un estado transitorio del cual alguien
puede librarse, fundamentalmente, ya sea porque paga la obligacin o
porque sta deviene en imposible. Siendo un estado transitorio, resulta
evidente que, luego de haber constituido en mora al deudor, no tendra
efecto jurdico alguno que el acreedor enviara a diario, por ejemplo, una
carta notarial requiriendo el pago, pues eso no podra volver a producir la
interrupcin del plazo prescriptorio.
Asimismo, conviene resaltar que, pese a que la interrupcin del plazo
prescriptorio nicamente se podra producir en una ocasin por la causal de
constitucin en mora, ello no significa que no pueda nuevamente
interrumpirse si se configurara en el futuro otra causal diferente.
15.1.3. Citacin cot la demanda

En el caso que nos sirve de ilustracin, el acreedor podra interrumpir
nuevamente la prescripcin si demandara judicialmente al deudor, ya que,
como se indica en el inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil, la
prescripcin se interrumpe con la citacin con la demanda, o por otro acto
por el que se notifica al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o
autoridad incompetente.
Esta causal no amerita mayor explicacin, representando una
manifestacin clara de la diligencia que quiere incentivar el Derecho
respecto al cobro de los derechos u obligaciones.
Aquel acreedor que intim a su deudor sin conseguir que ste le
pague la acreencia a la que tiene derecho, tendr dos alternativas.
373

374
Podra no hacer nada durante diez aos o ms, aceptando con su indiferencia que su obligacin civil se convierta en una obligacin natural; o
podra recurrir a los tribunales de justicia y solicitar que se tutele su
legtimo inters.
Ahora bien, aunque la propia ley no lo dice, la doctrina, la jurisprudencia y, en general, la razn misma, nos informan que mientras haya un
proceso en curso no transcurre el plazo prescriptorio; el mismo queda
suspendido.
El proceso podra durar varios aos, pero ello no significa que transcurridos diez, el deudor pueda aducir que el plazo prescriptorio ya se cumpli
y que la deuda ya no es exigible; ello, simplemente, sera absurdo.
Debemos advertir que en el ordenamiento jurdico peruano todo
prescribe, y lo que no prescribe, caduca. Para que algo no prescriba o no
caduque, una norma legal debe establecerlo expresamente.
15.1.4. Oponer judicialmente la compensacin
El cuarto supuesto previsto en el artculo 1996 del Cdigo Civil
Peruano es el de oponer judicialmente la compensacin.
En la solidaridad pasiva, habiendo ms de un deudor obligado
solidariamente frente a un acreedor comn, podra darse el caso en que uno
de los codeudores detente a su vez un crdito contra el acreedor comn; en
otras palabras, que uno de los codeudores sea acreedor de su acreedor. En
este supuesto, el lema de la compensacin reviste especial inters, a tal
punto que la doctrina hasta la actualidad no se ha puesto de acuerdo sobre
los alcances de la solidaridad, es decir, si un deudor solidario tendra
derecho a oponer la compensacin nacida del crdito de otro codeudor
solidario.
Nuestro sistema ha preferido optar por una solucin que, sin desvirtuar
la naturaleza de la solidaridad, tampoco vulnera el carcter personal y de
reciprocidad de las obligaciones entre acreedor y deudor, necesarios para la
compensacin. Por ello, establece que la compensacin es posible tanto en la
solidaridad activa como en la pasiva. Un deudor solidario puede oponer al
demandante su propio crdito y as compensar, pudiendo luego repetir contra
los dems codeudores.
Sin embargo, nuestro ordenamiento legal no autoriza a un codeudor
cualquiera a oponer la compensacin de un crdito que otro
codeudor detente contra el acreedor comn. Si un acreedor se dirige contra

uno de los codeudores solidarios, ste est obligado a cumplir con el ntegro
de la obligacin y luego podr repetir contra sus codeudores; la forma como
cumpla con el objeto de la prestacin es irrelevante para los dems. Es, por
expresarlo en lenguaje coloquial, asunto de su exclusiva incumbencia.
No se puede obligar a este codeudor a cobrar el crdito que tiene con
su acreedor, va compensacin, ya que podra tener razones de diversa
ndole para preferir mantener su acreencia.
Nuestro Cdigo no admite la compensacin legal por el mismo
motivo, a saber, la libertad de gestin.
Por ltimo, un codeudor no debe poder aprovecharse del crdito de
otro.
Ahora bien, caso distinto sera si, luego de conminar el acreedor a un
codeudor solidario para el pago, dicho codeudor alegara maliciosamente
insolvencia, con el fin de que su acreedor persiga el cobro de la obligacin
de otro de los codeudores. Si este codeudor malicioso fuera acreedor del
acreedor comn y sus respectivas obligaciones tuviesen la condicin de
recprocas, exigibles, lquidas y de prestaciones de objetos fungibles entre s,
entonces creemos que s debera proceder la imposicin de la compensacin
de su crdito por parte de cualquier otro de los codeudores, ya que su
declaracin de insolvencia sera dolosa, teniendo los dems codeudores
derecho a protegerse contra una posible defraudacin.
En cuanto a la solidaridad activa, la solucin que nuestro Cdigo Civil
vigente (artculo 1190) ha adoptado es que, luego de realizada la
compensacin entre uno de los acreedores solidarios y el deudor comn, la
obligacin se extingue respecto de los dems coacreedores. El acreedor que
compens, luego responder ante los dems acreedores de la parte que les
corresponda en la obligacin original. As, si un deudor se hubiese obligado
a entregar a dos coacreedores solidarios la suma de 10,000 nuevos soles, y
este deudor compensase con uno de ellos la totalidad de la obligacin, ese
acreedor que compens deber restituir 5,000 nuevos soles al otro
acreedor (suponiendo que la acreencia estuvo pactada en iguales
proporciones).
Ahora bien, lo que nos interesa una vez estudiado el contenido del
artculo 1996, es determinar cmo funciona la prescripcin en materia
375
376
de obligaciones indivisibles y/o solidarias, lo cual impone analizar el artculo

1196 que regula tal problemtica.
El citado precepto tiene la siguiente redaccin:
Artculo 1196.- Los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de los deudores solidarios, o
uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripcin
contra
el deudor comn, surten efecto respecto de los dems
deudores o
Esteacreedores.
numeral est basado, en sus orgenes remotos, en la llamada
teora de la representacin. Consideramos que la razn de ser del precepto,
que es casi uniforme en las legislaciones de nuestra tradicin jurdica,
consiste en dar a la solidaridad un efecto adicional respecto de la
interrupcin de la prescripcin al previsto para la mancomunidad. De no
consignarse el precepto, podran presentarse las mismas consecuencias sobre
el tema tanto en la mancomunidad como en la solidaridad. Sin lugar a dudas,
la norma es saludable, responde a la nocin de solidaridad, y, por lo dems,
nunca ha merecido cueslionamiento alguno, salvo las reservas conceptuales
que luego formulamos.
En virtud del artculo 1196 se establece que los actos mediante los
cuales el acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de los deudores
solidarios, o uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripcin
contra el deudor comn, surten efecto respecto de los dems deudores o
acreedores. Esto quiere decir, en otros trminos, que la interrupcin de la
prescripcin contra uno de los deudores solidarios, perjudica a los dems;
mientras que la interrupcin de la prescripcin de uno de los coacreedores
frente al deudor comn, beneficia a los dems coacreedores.
Vamos a imaginar que un acreedor tiene tres deudores y, adems, que

la interrupcin de la prescripcin slo afectara al deudor al cual se le exige
el pago y no a sus codeudores.
Los tres deudores debieron haber cumplido con la obligacin el 10 de
enero de 1994, pero ninguno lo hizo. Pasaron los aos sin que el acreedor nada
hiciera ms-que llamarlos de vez en cuando por telfoner* -pidindoles que por
favor le paguen.
El 10 de diciembre del ao 2003, a un mes de cumplirse el dcimo
aniversario de la deuda an no pagada, el acreedor enva una carta notarial a
DI, constituyndolo en mora y, asimismo, interrumpiendo el plazo
prescriptorio.
En un escenario como el que acabamos de delinear, la prescripcin
nicamente se interrumpira respecto a DI o, en otras palabras, el plazo
prescriptorio seguira transcurriendo respecto a D2 y D3. El acreedor
tendra diez aos para accionar en contra de DI conforme al artculo 2001,
inciso 1, del Cdigo Civil, es decir, tendra plazo para cobrar hasta el 10 de
diciembre de 2013. No obstante, al no haber interrumpido el plazo respecto
de D2 y D3, a ellos nicamente podra haberles cobrado hasta el 10 de
enero del ao 2004.
Siguiendo nuestro contraejemplo, tendramos que a partir del 11 de

enero del ao 2004 el acreedor ya no podra cobrar a D2 y D3, pues su
obligacin habra dejado de ser civil para convertirse en una obligacin
natural, con lo cual de tres deudores habra pasado a tener slo uno.
En ese contexto, adems de existir la posibilidad de que DI sea, por
ejemplo, insolvente, podra ocurrir que DI, siendo solvente, tras recibir la
carta notarial y pensarlo por unos das, hubiera optado por cumplir la
obligacin y, por ende, pagar el 12 de enero de 2004 el ntegro de la
obligacin al acreedor.
Como se puede apreciar, el mbito de aplicacin de la norma contenida en el artculo 1196 abarca tanto los casos de solidaridad pasiva como
los de solidaridad activa. Repasemos brevemente cada uno.
En primer lugar, se establece que cuando el acreedor interrumpe la
prescripcin respecto de uno de los deudores solidarios, esa interrupcin
tambin afecta a los dems deudores solidarios.
Luego de pagar, qu podra hacer DI? En estricto, nada podra

hacer, pues si quisiera cobrar a cada uno de sus antiguos compaeros de
deuda lo que les correspondera en la relacin interna, D2 y D3 le
opondran la prescripcin, con lo cual DI tendra que asumir l solo la
totalidad de la deuda.
La razn que justifica esta medida es sencilla de entender, ms an si

nos valemos de un ejemplo, o mejor an, de un contraejemplo.
Debido a estas consecuencias es que el legislador de 1984 tuvo el

buen criterio de asumir una solucin diferente a la que nos ha servido
L_
377
379
de contraejemplo. El artculo 1196 establece que la prescripcin sê

interrumpe para todos los deudores solidarios, aunque el acreedor comn
nicamente le hubiera exigido el pago a uno de ellos.
De esta manera, reiteramos, en todos los casos en los que se configure
un supuesto de interrupcin de la prescripcin respecto de uno slo de los
deudores, sus efectos se extienden a sus codeudores. sa es la nica manera
de que quien paga pueda subrogarse con respecto a los dems y cobrar la
parte que les corresponda en la relacin interna.
El artculo 1196 tambin contempla esta regla para aquellos casos en
los cuales la solidaridad es activa. As, en la segunda parte de la citada
norma se seala que los actos mediante los cuales uno de los acreedores
solidarios interrumpe la prescripcin contra el deudor comn, surten efecto
respecto de los dems acreedores.
La interrupcin, entonces, beneficia a todos los acreedores solidarios.

bmo puede advertirse, esta regla es sencilla de entender en la medid!en que sigue la misma lgica que orient el supuesto de la interrupcin de la
prescripcin en la solidaridad pasiva, esto es, evita que înterrupcin
beneficie nicamente a uno de los sujetos que con-formarfuna de las partes
de la relacin obligacional. As, a fin de evitar que se produzca una injusticia
en la relacin interna entre los diversos acreedores, la norma establece que la
interrupcin de la prescripcin se extiende a todos los acreedores.
Cabe sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, regir el
artculo 1196 (solidaridad) y el segundo prrafo del artculo 1181 (principios
de la solidaridad comunes y aplicables a la indivisibilidad). Lo mismo
suceder cuando ella sea divisible y solidaria, por preceptuarlo as el artculo
1196.
Por ltimo, tambin es de observar que el artculo 1196 del Cdigo
Civil no concuerda en uno de sus extremos con las soluciones legislativas
previstas por los numerales 1194,1198 3' 1199 del propio Cdigo, en el
sentido de que la constitucin en mora, la renuncia a la prescripcin y el
reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no surten
efecto respecto de los dems codeudores (es decir que no los perjudica); ya
que en el artculo 1196 se propagan los efectos de la interrupcin de la
prescripcin contra uno de los deudores solidarios, respecto de los dems
codeudores.
A fin de concordar las soluciones del artculo 1196 con aqullas previstas por
los artculos 1194,1198 y 1199, en el ao 1994 propusimos la modificacin de
la norma, sugiriendo la siguiente redaccin: Artculo 1196.- Los actos
mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de los
deudores solidarios, no surten efecto respecto a los dems deudores. Sin
embargo, el deudor constreido a pagar puede repetir contra los
codeudores,
aun cuando stos hayan sido liberados por prescripcin. Los actos mediante
los
cuales uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripcin contra el
deudor comn, surten efecto respecto de los dems acreedores. El acreedor
que
cobra, respecto al cual se hubiera interrumpido la prescripcin, responde
ante
sus coacreedores de la parte que es corresponde en la obligacin. Hoy, sin
embargo, nuestra posicin es distinta, por cuanto entendemos que si bien la
norma que esbozbamos tal vez era tcnicamente ms lograda y uniforme con
el articulado del Cdigo Civil, a travs de ella se arribaba a similar conclusin
que la que se logra con el texto en vigencia;
15.2. Suspensin de la prescripcin contra uno de los codeudores o
coacreedores
La suspensin de la prescripcin est contemplada por el artculo 1994 del
Cdigo Civil, norma que seala los ocho supuestos en que ella ocurre:
Artculo 1994.- Se suspende la prescripcin: 1.- Cuando los incapaces
no
estn bajo la guarda de sus representantes legales.
2- Entre los cnyuges, durante la vigencia de la sociedad de
gananciales.
3.- Entre las personas comprendidas en el artculo 326. 4.- Entre
ios menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o
la tutela.
5.- Entre los incapaces y sus curadores, durante l ejercicio de la
aratela. 6.Durante el tiempo que transcurra entre la peticin y el nombramiento del curador de bienes, en los casos que procede. 7.Entre
las personas jurdicas y sus administradores, mientras stos
continen en el ejercicio del cargo.
380
8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un

tribunal
peruano.
La razn de esta norma sobre la suspensin de la prescripcin es

expuesta por Fernando Vidal Ramrez, Ponente del Libro de Prescripcin y Caducidad en la Comisin encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil de 1936. l nos dice129 lo siguiente:
El curso de la prescripcin, que se inicia con el nacimiento de
la accin, puede verse alterado por causas diversas, que se distinguen
entre s y que la doctrina umversalmente aceptada las ha considerado
como causales de suspensin y de interrupcin, presentndose, as, las
figuras de la suspensin y de la interrupcin.
La norma (el artculo 1994) se refiere a la suspensin del curso
prescriptorio, que consiste en el detenimiento del tiempo hbil para
prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de
la accign, independientemente de los sujetos de la relacin jurdica, y
siemPlf que estn previstos en la ley. Configurada la suspensin, el curso
ce la prescripcin se detiene o paraliza, pero con efectos para el
futuro/pues se conserva la eficacia del tiempo transcurrido.
EjLartculo 1995 declara que desaparecida la causa de la suspensin, la prescripcin reanuda su curso, adicionndose el tiempo ya
transcurrido. Esto quiere decir que el tiempo anteriormente transcurrido
(antes de que se produjese la causal de suspensin) no se elimina, sino
se suma al perodo prescriptorio que se origina a partir del cese de la
causal de suspensin.
Una vez efectuadas estas precisiones, y retornando al campo de
las obligaciones solidarias, debemos sealar que en virtud del primer
prrafo del artculo 1197 del Cdigo Civil se establece el principio de
que la suspensin de la prescripcin respecto de uno de los deudores
no surte efectos para los dems codeudores; y que la suspensin de la
prescripcin respecto de uno de los acreedores solidarios no beneficia
a sus dems coacreedores.
El texto del referido numeral es el siguiente:
Artculo 1197.- La suspensin de la prescripcin respecto de
uno de
los deudores o acreedores solidarios no surte efecto para los
dems.
VIDAL RAMREZ, Fernando. Op. t, p. 815.
381
Sin embargo, el deudor constreido a pagar puede repetir contra

los codeudores, aun cuando stos hayan sido liberados por prescripcin. Y, a su turno, el acreedor que cobra, respecto al cual se
hubiera suspendido la prescripcin, responde ante sus
coacreedores
de la parte que les corresponde en la obligacin.
En tal situacin, podra ocurrir que el deudor cuyo plazo de prescripcin se hubiera suspendido fuese constreido a pagar. En este caso dicho
codeudor podra repetir contra sus codeudores, a fin de que le restituyan
sus partes de lo pagado, incluso si estos otros codeudores (cuya prescripcin nunca estuvo suspendida) hubiesen sido liberados por prescripcin.
En el supuesto en que uno de los acreedores se hubiese beneficiado con la suspensin de la prescripcin de su acreencia, y este acreedor
cobrase la integridad de la deuda, dicho acreedor deber responder ante
sus coacreedores por la parte que les corresponde en la obligacin, entendindose, a pesar de que as no lo establece expresamente el Cdigo Civil
Peruano, que la acreencia respecto de estos ltimos hubiese prescrito. Esta
solucin legislativa obedece a la naturaleza jurdica de la solidaridad.
Para concluir nuestros comentarios sobre la suspensin de la
prescripcin contra uno de los codeudores- o coacreedores, debemos
sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, sera de aplicacin dicho numeral, por accin directa, y en virtud de lo dispuesto
por el segundo prrafo del artculo 1181 (aplicacin de determinados
principios comunes de la solidaridad a las obligaciones indivisibles).
Y si la obligacin fuese divisible y solidaria, se aplicaran las normas de la solidaridad, por mandato del artculo 1197.
15.3. Renuncia a la prescripcin por un codeudor o en favor de un

coacreedor
15.3.1. Consideraciones generales en torno a la renuncia a la prescripcin
Para finalizar nuestro estudio sobre la figura de la prescripcin

en materia de obligaciones solidarias, revisemos uno de sus rasgos ms
importantes, esto es su carcter irrenunciable.
Como se sabe, de acuerdo a lo establecido por el artculo 1990 del
Cdigo Civil, el derecho de prescribir es irrenunciable, siendo nulo todo
pacto destinado a impedir los efectos de la prescripcin.

382
La prescripcin como figura jurdica, no se encuentra, en estricto, al

servicio o inters de una de las partes, sino que tiene por finalidad servir a
uno de los valores sobre los cuales se sustenta el Derecho: la seguridad
jurdica.
Partiendo de esa premisa podemos afirmar que la irrenunciabili-dad
dispuesta por el artculo 1990 del Cdigo Civil pretende evitar que la
prescripcin rija a voluntad de parte.
De ser posible renunciar a la prescripcin por anticipado, lo ms
probable sera que en la mayora de contratos se establezca esa renuncia,
especialmente considerando que es usual que el acreedor sea quien los
redacta e impone condiciones.
Ahora bien, debemos aclarar que la prohibicin prevista por el
artculo 1990 se encuentra circunscrita a la prescripcin que todava no ha
tenido curso y a aqulla que an no ha sido ganada.
s
1fs, queda claro entonces que de acuerdo al Cdigo Civil de 1984

s
nadi puede renunciar a la prescripcin por anticipado. La ley, sin embargo,

no prohibe que se renuncie a la prescripcin ) ra ganada. El artculo 1991
regula esta posibilidad:
Artculo 1991.- Puede renunciarse expresa o tcitamente a la
prescripcin ya ganada.
Se entiende que hay renuncia tcita atando resulta de la ejecucin de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse
con
la prescripcin.
La lectura de la norma transcrita nos permite apreciar que, con
forme a las circunstancias en que la misma se configura, la renuncia a
la prescripcin puede realizarse esencialmente en tres supuestos, tal
como veremos a continuacin......
15.3.1.1. Alcances de la renuncia a la prescripcin
La renuncia a la prescripcin puede referirse tanto al plazo prescriptorio transcurrido a favor del deudor, a una parte de l o al plazo ya
ganado (es decir, al que ya venci).
Esta ltima distincin se basa en la premisa de que en Derecho quien
puede lo ms puede lo menos. Es claro, entonces, que si un deudor puede
por utilizar el ejemplo del plazo prescriptorio de diez
aos renunciar a la prescripcin cuando ya venci dicho plazo (es decir,

despus de transcurridos esos diez aos), resulta evidente que podra tambin
renunciar al plazo que ya haba venido ganando, pero que an no haba
terminado de vencer, como sera dentro del mismo ejemplo del plazo
citado que renunciara a los nueve aos y ciento cincuenta das ya ganados,
situacin perfectamente posible en Derecho y a la que se aplican no slo las
consideraciones relativas a la renuncia expresa a la prescripcin, sino tambin
las referidas a la renuncia tcita, que analizaremos posteriormente.
Pero tambin un deudor podra renunciar nicamente a una parte de la
prescripcin que ha ganado.
Para entender mejor cada supuesto vamos a proceder a citar algunos
ejemplos.
En primer lugar, supongamos que D adeudaba a A la suma de
100,000 nuevos soles y ya haba transcurrido un ao desde la fecha de
vencimiento de la obligacin.En una situacin como la planteada, en la que
an faltaran nueve aos para que se cumpla el plazo prescriptorio, podra
ocurrir que D enve una comunicacin a A dicindole en ella que
renuncia a la prescripcin de un ao que haba ganado hasta la fecha.
Esto, que en la prctica nadie hace, es tericamente posible, de modo
que esa renuncia sera vlida respecto de todo ese ao que haba ganado el
deudor, lo que no significa que tal deudor est renunciando a un plazo
prescriptorio futuro a su favor. Al renunciar a ese ao ganado, el plazo
prescriptorio vuelve a empezar a contarse a partir de cero, siendo factible
que, salvo que la prescripcin se interrumpa o el deudor vuelva a renunciar a
ella, transcurran los diez aos y la obligacin civil se llegue a convertir en
una obligacin natural.
La segunda posibilidad es que luego de transcurridos diez aos desde
el vencimiento de la deuda sin que la prescripcin haya sido interrumpida por
el acreedor, el propio deudor decida renunciar a esa prescripcin que ya ha
ganado.
En un supuesto como ese, la obligacin ya no sera civil, sino natural,
de modo que si A exigiera su pago, D podra valerse de la prescripcin y
negarse a pagar, sin que A pudiera hacer nada al respecto. No obstante,
D tambin podra optar por renunciar a la
383

384
383
prescripcin, lo que hara que la obligacin tenga otra vez la condicin de

civil y, por consiguiente, vuelva a ser exigible.
Como resulta evidente, al igual que en el primer caso, esa renuncia a
la prescripcin tiene como efecto que el plazo prescriptorio vuelva a cero.
El mismo empezara a contarse nuevamente desde la fecha eri que se
produjo la renuncia a la prescripcin.
Por ltimo, como tercer supuesto, tenemos un caso inusual, esto es,
que D renuncie a parte de la prescripcin que ha ganado. As, por
ejemplo, si hubiese ganado nueve aos (de los diez que establece la ley),
podra enviar una carta a A, indicndole que renuncia a uno solo de los
das de la prescripcin que ha ganado, con lo que en vez de tener nueve
aos conservara ocho aos con trescientos sesenta y cuatro das.
Este ltimo supuesto nos muestra claramente que la renuncia a la
prescripcin se ceira a los trminos y alcances en los que sta se
produzca. Si el deudor quiere renunciar a uno o dos das, pues slo
renunciar a uno o dos das. Nadie puede obligarlo a renunciar a todo el
plazo prescriptorio que ha ganado.
115.3.1.2. Formas de renuncia a la prescripcin
Ahora bien, siguiendo lo dispuesto en el artculo 1991, debemos decir
que hay dos formas de renunciar a la prescripcin. La primera es la renuncia
expresa, y la segunda es la renuncia tcita.
La renuncia expresa implica, como resulta evidente, que el deudor
manifieste explcitamente su voluntad de renunciar a la prescripcin que ha
ganado. La renuncia podra realizarse en persona o, por ejemplo, a travs de
una carta, de un correo electrnico e, incluso, va telefnica.
se es el primer camino. El segundo camino, el ms comn, es, como
ya indicamos, la renuncia tcita.
Si D pagara a A los 100,000 nuevos soles que le adeudaba, ese

pago significara que D habra renunciado a la prescripcin que hasta ese
momento haba ganado. No importa si la prescripcin ganada era total (es
decir, si ya haban transcurrido los diez aos), o parcial (si el plazo
prescriptorio an no se haba cumplido).
Cuando se produce el pago total, la obligacin se extingue y, por
consig-uiente, no tiene sentido seguir hablando de prescripcin, pues ya no
sera posible que algo prescriba en el futuro.
Al respecto, cabe preguntarse si la renuncia tambin se configurara si
D, en vez de pagar los 100,000 nuevos soles que deba, pagara slo 50,000,
esto es, si el pago que realizara fuera parcial.
En principio, la respuesta sera que con ese pago parcial D s habra
renunciado a la prescripcin ya ganada. Al fin y al cabo, el pago parcial es un
pago y, por lo mismo, se tratara de un acto contradictorio al deseo de valerse
de la prescripcin.
Sin perjuicio de lo anterior y pese a que ello resultara inusual, podra
ocurrir que D realizara un pago parcial, pero declarando que con l no
renuncia a la prescripcin ya ganada. As, D, al pagar 50,000 nuevos soles,
podra dejar constancia de que tal acto nicamente tiene por objetivo honrar
parte de una obligacin natural, dejando sentado, adems, que el mismo no
implica la renuncia a la prescripcin por el saldo.
En ese supuesto, el pago parcial no conllevara una renuncia tcita a la
prescripcin. No obstante, reiteramos que para que ello ocurra el deudor
tendra que precisarlo, esto es dejar constancia de que no renuncia al plazo
que ha ganado respecto de la parte de la obligacin que no ha sido cumplida.
Dilucidado este punto, pasemos a revisar cmo opera la renuncia a la
prescripcin en los casos en que la obligacin es solidaria.
15.3.2. La renuncia a la prescripcin en las obligaciones solidarias

La renuncia tcita consiste en la realizacin de actos o conductas
por parte del deudor que resulten total y absolutamente incompatibles o
contradictorios con la voluntad de hacer valer la prescripcin a su favor.
Es claro que el acto manifiestamente contrario a la voluntad de querer
hacer valer la prescripcin ya ganada y, por ende, el ejemplo ms
representativo de renuncia tcita, es el pago de la obligacin.
A travs del artculo 1198 del Cdigo Civil Peruano se prev que la
renuncia a la prescripcin por uno de los codeudores no surte efecto respecto
de los dems, lo que equivale a decir que no los perjudica. Asimismo, el
deudor que hubiese renunciado a la prescripcin no podr repetir contra los
deudores liberados por la misma (ya que esto equivaldra a perjudicarlos por
una va distinta). En resumen, la regla
386
FEUPE OSTEKLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
es que la renuncia a la prescripcin por uno de los codeudores genera

efectos personales y no alcanza a los dems.
El texto del citado artculo es el siguiente:
Artculo 1198.- La renuncia a la prescripcin por uno de los
codeudores solidarios no surte efecto respecto de los dems. El
deudor que hubiese renunciado a la prescripcin, no puede
repetir
contra los codeudores liberados por prescripcin.
La renuncia a la prescripcin en favor de uno de los acreedores
solidarios, favorece a los dems.
Tal cmo podemos apreciar, la norma bajo anlisis es bastante clara
respecto de los efectos que origina la renuncia a la prescripcin efectuada
por uno los deudores solidarios.
Como informa el sentido comn, es obvio que el deudor que renuncia^ la prescripcin va a verse afectado por esa renuncia. La norma
presupone eso mismo, y se preocupa, ms bien, por establecer que esa
renuncia no se extiende a los dems deudores solidarios.
De esta manera, la ley prescribe que los efectos de la renuncia a la prescripcin son personales con respecto a los deudores; no son comunes.
Ese carcter personal de la renuncia respecto de quien la efecta,
determina que la norma indique expresamente que el deudor que renuncia
no puede repetir contra los codeudores liberados por prescripcin.
Lo anterior significa que si el deudor que renunci a la prescripcin
paga la deuda, no podra luego cobrar a sus deudores solidarios la parte que
a ellos les corresponda pagar. Esto es as, esencialmente, por dos motivos.
En primer lugar, porque la deuda ya haba prescrito y, por ende, la
obligacin que ese deudor pag era, en realidad, una obligacin natural. En
segundo lugar, porque la renuncia es voluntaria y quien decidi renunciar a
la prescripcin y pagar la obligacin debe asumir las consecuencias de su
decisin, sin que ella afecte a sus codeudores solidarios que no participaron
de esa decisin.
Por ltimo, el artculo 1198 del Cdigo nacional tambin se refiere a
los efectos que tiene la renuncia cuando hay solidaridad activa y el deudor
comn renuncia a la prescripcin a favor de uno de los acreedores solidarios.
Si la obligacin se hubiera convertido en natural y el deudor decide

pagarla, renunciando a la prescripcin a favor de uno de los acreedores, sera
injusto que los otros acreedores solidarios no se vean favorecidos por esa
renuncia y que, en virtud de la prescripcin, no pudieran reclamar la parte del
pago que les corresponda en la relacin interna.
En este punto cabe precisar que el texto del artculo 1198 del Cdigo
Civil Peruano se encuentra en concordancia con lo establecido por los
artculos 1194 (constitucin en mora) y 1199 (reconocimiento de la deuda),
en el sentido de que los efectos de la renuncia a la prescripcin por uno de los
codeudores solidarios no se propagan respecto de los dems (es decir que no
los perjudican); en tanto que la renuncia a la prescripcin en favor de uno de
los acreedores solidarios, favorece a los dems (es decir que los beneficia).
El artculo 1198, al igual que los artculos 1194 y 1199, se encuentra, en
uno de sus extremos, en aparente contra diccin con el principio que inspira
el artculo 1196 del propio Cdigo, en relacin a los efectos de los actos interrup torios de la prescripcin, pero, como antes lo explicamos, el tratamiento
que distingue al artculo 1196 se encuentra plenamente justificado.
Por ltimo, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y
solidaria, se aplicara el artculo 1198, por las reglas de la solidaridad y en
virtud de lo previsto por el artculo 1181, segundo prrafo, que hace extensiva
esta norma de las obligaciones solidarias a la obligacin indivisible, dado que
se trata de un principio comn a ambas clases de obligaciones.
Y si la obligacin fuese divisible y solidaria se aplicara, desde luego,
el citado artculo 1198.
16. RECONOCIMIENTO DE LA DEUDA POR UN CODEUDOR
SOLIDARIO O POR EL DEUDOR FRENTE A UN COACREEDOR
SOLIDARIO O A UN ACREEDOR
Como antes lo sealamos, el artculo 1205 del Cdigo Civil Peruano
establece que el reconocimiento de una obligacin puede efectuarse por
testamento o por acto entre vivos. El precepto dispone, adems, que en este
ltimo caso si para constituir la obligacin primitiva se hubiera prescrito
alguna forma determinada, el reconocimiento deber practicarse en la misma
forma.
387
389
388 FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CAS-IILIJO FREVRE
El reconocimiento en las obligaciones solidarias se encuentra

regulado en el artculo 1199, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 1199.- El reconocimiento de la deuda por uno de los
deudores solidarios, no produce efecto respecto a los dems
codeudores.
Si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los
acreedores solidarios, favorece a los otros.
El artculo 1199 del Cdigo Civil establece que el reconocimiento de
la deuda por uno de los deudores solidarios, no produce efecto respecto a los
dems codeudores. Agrega el citado precepto que si se practica el
reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores solidarios, favorece
a los dems.
Como puede apreciarse, el reconocimiento de la obligacin opera de
manera similar a la renuncia a la prescripcin, en el sentido de que sus
efectos slo vinculan al deudor que realiza el acto, el mismo que beneficia a
todos los acreedores solidarios y no nicamente a aquel en cuyo favor se
efectu.
As, en tanto el reconocimiento es un acto voluntario y personal, sus
efectos recaen slo sobre el codeudor que lo realiza. Los codeudores de
quien reconoce una obligacin no tienen por qu verse afectados por un acto
en el que no han tenido participacin alguna.
Ello cambia cuando la solidaridad es activa, pues el reconocimiento
del deudor comn alcanza a todos los acreedores solidarios, y no slo a
aqul ante quien se realiz el acto de reconocimiento. Tal como lo hemos
resaltado en ms de una oportunidad al estudiar tanto la renuncia a la
prescripcin como el reconocimiento, el ordenamiento jurdico no desea que
en la relacin interna se beneficie uno solo y se perjudiquen los dems.
Los efectos previstos para el reconocimiento de la obligacin por el

artculo 1199 del Cdigo Civil son, entonces, exactamente los mismos que
aquellos contemplados en el artculo 1198 del mismo cuerpo legislativo. El
reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no perjudica
a los dems codeudores; mientras que el reconocimiento de la obligacin por
el deudor comn ante uno de los acreedores solidarios, s favorece a los
dems.
En este punto queremos precisar que el artculo 1199 del Cdigo Civil,
se encuentra en absoluta concordancia con lo dispuesto por los artculos 1194
(referido a la constitucin en mora) y 1198 (renuncia a la prescripcin), en el
sentido de que el reconocimiento de la deuda por uno de los deudores
solidarios, no produce efecto respecto a los dems codeudores (es decir, que
no los perjudica); en tanto que si se practica el reconocimiento por el deudor
ante uno de los acreedores solidarios, dicho reconocimiento favorece a los
otros acreedores (es decir, que los beneficia).
Debemos agregar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria,
regir el artculo 1199, que legisla la solidaridad, y el artculo 1181, segundo
prrafo, del propio Cdigo Civil, que aplica para los casos de indivisibilidad
las reglas de la solidaridad.
Si la obligacin fuese divisible y solidaria, tambin se aplicara el

artculo 1199.
17.
LA RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD 17.1.
Renuncia del acreedor a la solidaridad

El artculo 1200 del Cdigo Civil regula el tema de que el acreedor
comn, en una obligacin en la que existe solidaridad pasiva, renuncie a la
solidaridad en favor de uno solo de los deudores. En este supuesto, por haber
renunciado exclusivamente en favor de l, conservar la accin solidaria en
contra de los dems.
El texto del referido numeral establece lo siguiente: Artculo 1200.El acreedor que renuncia a la solidaridad en favor de uno de los
deudores, conserva la accin solidaria contra los dems.
El acreedor que otorga recibo a uno de los deudores o que acciona
judicialmente contra l, por su parte y sin reserva, renuncia a la
solidaridad.
Sera injusto que el acreedor que ha renunciado a la solidaridad se vea
restringido a exigir a los deudores respecto de quienes no renunci, no el total
convenido, sino una suma menor, ya que se le estara limitando, sin
justificacin, las prerrogativas de cobro en relacin a deudores que siguen
manteniendo la calidad o condicin de solidarios. Por
390
ello, el legislador de 1984 ha hecho bien en sealar que el acreedor que

renuncia a la solidaridad en favor de uno de los deudores, conserva la
accin solidaria contra los dems.
As, si tenemos a un acreedor A con tres deudores, DI,
D2 y D3, con una prestacin de 60,000 nuevos soles, y luego A
renuncia a la solidaridad con respecto a DI, esto significa que a
DI slo le podra cobrar, divisible y mancomunadamente, 20,000
nuevos soles; pero a D2 y a D3 les poda cobrar solidariamente
la suma de 60,000 nuevos soles. Es claro que la suma a cobrarles no
es de 40,000 nuevos soles, pues respecto a ellos no hay renuncia a la
solidaridad. Eso no impide que en la relacin interna de la deuda
tanto DI como D2 y D3 sigan obligados cada uno por 20,000
nuevos soles.
Por otra parte, cabe apreciar que el segundo prrafo del artculo
1200 del Cdigo Civil Peruano plantea dos formas por las cuales el
acreedor comn puede renunciar a la solidaridad en favor de uno de sus
codeudores. La primera es aqulla en la cual el acreedor otorga recibo
al deudor, sin reserva alguna. Esta ltima expresin significa que en
el mencionado recibo no se coloque ninguna observacin en el sentido
de que se acepta el pago parcial, pero que dicha aceptacin no implica
o conlleva renuncia alguna a la solidaridad pactada o establecida por
ley. La segunda, que el acreedor promueva accin judicial contra uno
de los codeudores solidarios, por su parte y sin reserva. La solucin del
precepto es de una lgica incontestable, pues los artculos 1201 y 1203
del propio Cdigo, prevn, finalmente, la distribucin a prorrata de la
prestacin entre todos los codeudores, considerando la insolvencia de
alguno de ellos.
Como expresa Len Barandiarn,130 tratndose de la solidaridad
pasiva, la renuncia puede ser total o parcial, es decir, con relacin a
todos los deudores o a uno o algunos de ellos. En este ltimo caso, la
solidaridad se mantiene respecto a los otros deudores, pues como se
dice, tal renuncia es in personam no es in rem. Agrega que, tratndose
de la solidaridad activa, la renuncia hecha por uno de los acreedores,
no perjudica a los otros.
LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 131.
391
Debemos sealar, adems, que si la obligacin fuese indivisible y

solidaria, debera aplicarse el artculo 1200, en virtud de lo dispuesto
por el segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil.
Sin embargo, observamos que la aplicacin del artculo 1200, para
el caso en que la obligacin solidaria tambin fuese indivisible, resultar
en la mayora de los supuestos imposible, ya que no cabra renuncia a la
indivisibilidad cuando sta proviniese de la naturaleza de. la prestacin.
Slo sera factible su aplicacin al supuesto de una obligacin indivisible
y solidaria, cuando el carcter de indivisible haya sido determinado por
voluntad de las partes.
Si la obligacin fuese divisible y solidaria, sin lugar a dudas resultara de aplicacin el artculo 1200.
Antes de concluir nuestros comentarios acerca de la renuncia del
acreedor a la indivisibilidad o a la solidaridad, queremos formular una
reflexin. Para el caso de las obligaciones mancomunadas e indivisibles,
y si la obligacin consistiese en dar sumas de dinero u otra prestacin
divisible por naturaleza pero convertida en indivisible por pacto y
el acreedor renunciara a la indivisibilidad respecto a uno de los codeudores, podra aplicarse, por analoga, el precepto citado.
17.2. Renuncia del acreedor a la solidaridad, respecto de uno de los

deudores, resultando insolvente(s) otro u otros de los deudores
El artculo 1201 del Cdigo Civil Peruano seala lo siguiente:
Artculo 1201.- Si el acreedor renuncia a la solidaridad respecto de
uno de
los deudores, y alguno de los otros es insolvente, la parte de ste se
distribuye a prorrata entre todos los codeudores, comprendiendo a
aqul que
fue liberado de la solidaridad. El citado precepto aborda las
consecuencias de la renuncia del acreedor a la solidaridad respecto a
uno de los codeudores, cuando resulta insolvente otro de los
codeudores solidarios. Evidentemente, el precepto slo regir en los
casos de solidaridad pasiva.
Se trata del mismo supuesto de hecho del artculo 1200, pero con
la circunstancia adicional de que uno de los codeudores (distinto a aquel
frente al cual el acreedor comn renuncia a la solidaridad) deviniese en
insolvente. En este caso, la parte de dicho deudor se distribuir a pro-

rrata entre todos los codeudores, incluyendo a aquel a quien el acreedor

liber de la solidaridad. Sin embargo, este lLirno deudor slo deber su
parte en la obligacin, ms la porcin proporcional que resulte de la parte
del codeudor insolvente distribuida entre los restantes codeudores. Ahora
bien, con igual razonamiento resulta evidente que los codeudores no
liberados de la solidaridad por el acreedor comn seguirn en la misma
condicin de solidarios por el resto de la obligacin. Pero en caso de
insolvencia de alguno de quienes permanecen como codeudores solidarios,
los dems tambin debern responder por la parte de tal insolvente en
proporcin a lo que les corresponda en las relaciones internas entre todos
los codeudores.
Adicionalmente, hacemos de aplicacin al tema de la renuncia del
acreedor a la indivisibilidad o a la solidaridad, resultando insolvente otro u
otros de los deudores (regulado en el artculo 1201) mutatis mutandis ,
nuestros comentarios relativos a la renuncia a la indivisibilidad (tema
tratado al resear el artculo 1200 del Cdigo nacional).
Para concluir, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y
solidaria, se aplicara el artculo 1201, por ser una norma propia de la
solidaridad, concordante con lo previsto por el artculo 1181; y si fuese
divisible y solidaria, regir el mismo artculo 1201.
17.3. Renuncia del acreedor a la solidaridad respecto de parte de los frutos o
intereses
El artculo 1202 del Cdigo Civil Peruano establece lo siguiente:
Articulo 1202.- El acreedor que, sin reserva, recibe de uno de los
deudores solidarios parte de los frutos o de los intereses
adeudados, .
pierde contra l la accin solidaria por el saldo, pero la conserva
en
El cuanto
citado precepto
acerca
del supuesto
en que el acreedor de
a los trata
frutos
o intereses
fituros.
obligacin solidaria reciba sin reserva de uno de los codeudores
solidarios, parte de los frutos o de los intereses adeudados.
En este caso, no perder la solidaridad respecto de dicho deudor con
relacin al capital adeudado, sino solamente sobre los frutos o intereses
devengados. Esta renuncia no rige con relacin a los frutos o intereses
futuros (an no devengados).
393
iSin lugar a dudas, el carcter solidario de la obligacin principal

o del capital, se traslada tambin a los frutos del mismo, que en el caso ; de las
obligaciones dinerarias, al igual que en el mutuo de bienes consumibles, son los
intereses.
Es claro que si, tal como lo establece el artculo 1200, cabe la renuncia por
el acreedor a la solidaridad en favor de uno de los deudores, con mayor razn se
puede decir que es posible que el acreedor renuncie, res-I... pecto a uno de los
codeudores solidarios, a parte de los frutos o intereses adeudados. En estos casos,
como hemos visto, la renuncia a la solidaridad de los frutos o intereses no e
traducir en una renuncia a la solidaridad ;sobre el principal, ya que ste no
sigue la suerte de lo accesorio.
En el mismo orden de ideas, podramos decir que si la renuncia
a la solidaridad se hubiese producido respecto al capital (supuesto del
artculo 1200), dicha renuncia conllevar necesariamente la renuncia a
i- la solidaridad para el cobro de los frutos o de los intereses adeudados;
| esto, en estricta aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
18. LAS RELACIONES INTERNAS ENTRE LOS DEUDORES Y ENTRE

LOS ACREEDORES DE OBLIGACIONES INDIVISIBLES Y
SOLIDARIAS 18.1. Divisin de la obligacin en las relaciones internas entre
los diversos codeudores o coacreedores El artculo 1203 del Cdigo Civil de
1984 establece lo siguiente:
Artculo 1203.- En las relaciones internas, la obligacin solidaria se divide
entre
los diversos deudores o acreedores, salvo que haya sido contrada en inters
exclusivo de alguno de ellos. Las porciones de cada uno de los deudores o, en
su caso,
de los acreedores, se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la
ley,
del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. Como se observa, el
artculo 1203, primer prrafo, del Cdigo Civil, ha previsto una presuncin legal en
el sentido de que en las relaciones internas la obligacin solidaria se divide entre
los diversos deudores o acreedores, salvo que hubiese sido contrada en inters
exclusivo de (.alguno de ellos.

Adicionalmente, el segundo prrafo del citado artculo 1203 del

Cdigo Civil prescribe que las porciones de cada uno de los deudores
o, en su caso, de los acreedores, se presumen iguales, excepto- que lo
contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso.
En realidad, no siempre tiene por qu contraerse una obligacin
en la que participen por partes iguales cada uno de los deudores o
acreedores de la prestacin.
Para ilustrar lo mencionado, vamos a citar un ejemplo.
Se tratara de un contrato de mutuo (prstamo dinerario) en virtud
del cual dos acreedores solidarios otorgan en prstamo a tres deudores
de la misma condicin solidaria, la suma de 60,000 nuevos soles, a ser
devueltos sin inters alguno.
El Acreedor 1 ha participado con 40,000 nuevos soles en el
prstam_o, mientras que el Acreedor 2 ha participado slo con 20,000
nuevosjsoles. Y, en el caso de los deudores, el Deudor 1 ha recibido
la suma de 30,000 nuevos soles, el Deudor 2 la cantidad de 20,000
nuevos.soles y el Deudor 3 10,000 nuevos soles.
En-este ejemplo resulta evidente que en las relaciones internas no
todos los acreedores ni todos los deudores tienen igual inters en la obligacin. Al Acreedor 1 le corresponder la suma de 40,000 nuevos soles
en las relaciones internas, en la forma siguiente: Del Deudor 1, 20,000
nuevos soles, del Deudor 2, 13,333.33 nuevos soles, y del Deudor
3, 6,666.66 nuevos soles. Por su parte, respecto del Acreedor 2, ste
recibir 20,000 nuevos soles, en las proporciones que le correspondan
(pues as se ha dividido el crdito con el Acreedor 1).
Debemos insistir en que el pago se efectuar de manera solidaria por los tres deudores frente a los dos acreedores, y que solamente
estamos anotando qu porcentajes del monto debern ser sufragados
por cada uno de los deudores y cobrados por cada acreedor (pero slo
en lo que respecta a la divisin interna de la deuda).
En relacin con el artculo 1203 del Cdigo Civil, debemos hacer hincapi, una vez ms, en que esta norma trata nicamente de las
relaciones internas de los deudores y acreedores, que no afectan a la
obligacin solidaria. En una obligacin solidaria cada acreedor cobra
el ntegro y cada deudor responde por el ntc-gr? T a<? îvisio-
nes previstas en este numeral son nicamente las concernientes a las

relaciones internas.
Respecto de las excepciones a la presuncin de igualdad de las
porciones, contempladas por el propio artculo 1203 del Cdigo Civil,
en su segundo prrafo, es decir que lo contrario resulte de la ley, del
ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso, consideramos
que los dos primeros supuestos no requieren comentarios, ni mayores
explicaciones o ejemplos. Respecto de la tercera hiptesis, vale decir,
cuando lo contrario resulte de las circunstancias del caso, podemos
afirmar que ella se refiere a la ausencia de pacto en el contrato, pero
que de l, y de las eventualidades de su entorno, se pueda inferir la
desigualdad de las porciones.
Para el caso de la solidaridad pasiva, suponiendo que uno de los
codeudores solidarios haya pagado la totalidad de la deuda, tiene
algn recurso contra sus codeudores?
La solucin en el Derecho Romano es confusa. En la doctrina
encontramos tres sistemas: (1) El primero, que niega en absoluto el recurso por considerarlo incompatible con la naturaleza de la obligacin
solidaria; el deudor que ha pagado la totalidad de la deuda se sostiene
en este sistema ha pagado lo que deba y, por consiguiente, faltara
toda razn para concederle recurso alguno contra sus codeudores; (2) El
segundo sistema, radicalmente opuesto al anterior, que establece como
principio indiscutible el derecho del deudor para entablar el recurso;
este recurso responde al propsito de impedir que los codeudores se
enriquezcan a costa de quien hizo el pago; (3) En un tercer sistema,
intermedio entre los dos anteriores, se ensea que en la cuestin del
recurso no puede darse una solucin absoluta: el recurso proceder o
no, segn que entre los codeudores solidarios haya existido o no una
comunidad de intereses.
El Cdigo Civil Peruano ha seguido el tercer sistema: el recurso
proceder o no, segn haya existido o no una comunidad de intereses.
Si existe entre los codeudores solidarios una comunidad de intereses,
el recurso procede en la medida del inters que cada uno tenga en la
operacin; las partes podrn ser iguales o desiguales. En nuestro Cdigo
el legislador presume la existencia de esta comunidad. As se desprende
del artculo 1203 del Cdigo Civil.
395

Si no existe entre los codeudores solidarios una comunidad de

intereses, el peso de la obligacin deber ser asumido ntegramente por el
deudor en cuyo inters fue contrada: si el pago fue hecho por otro
codeudor, ste tendr un recurso contra el verdadero obligado por la
totalidad de su importe; si el pago fue hecho por el deudor interesado, l no
tendr, por el contrario, recurso alguno contra sus codeudores.
Para ejercitar el recurso contra los otros codeudores se promovera,
sin duda, la accin de subrogacin prevista por el artculo 1260, inciso 1,
del Cdigo Civil.
El codeudor solidario que hizo el pago se subrogara en los derechos
del acreedor. Debe tenerse presente que la subrogacin establecida por el
artculo 1260 del Cdigo Civil operar respecto a la parte que en las
relaciones internas tena cada uno de los codeudores, conforme al artculo
1263 del mismo Cdigo, sin que se transmita, en virtud de tal subrogacin,
la solidaridad.
Un tema que plantea Guillermo A. Borda y que se relaciona con el
artculo 1203 del Cdigo Peruano, es el relativo al supuesto en el cual uno
de los codeudores hubiese pagado una cantidad igual o menor a su parte en
la obligacin, preguntndose si dicho codeudor tendra accin de
contribucin contra sus codeudores. Seala Borda131 que la cuestin ha sido
discutida y no faltan quienes se deciden por la afirmativa, sosteniendo que el
que paga, lo hace por todos, a todos beneficia, y es natural, por tanto, que el
pago parcial haga nacer una accin de contribucin al igual que el pago
total. Nosotros, sin embargo, no compartimos dicho parecer, al considerar
que sta sera una solucin atinente a una lgica excesivamente rgida y que
contempla slo un aspecto del problema, olvidndose que quien paga su
parte o menos de ella, paga slo lo que debe, de tal modo que la accin de
contribucin carece de sustento, a lo que se podra agregar que el
planteamiento complicara absurdamente la liquidacin de la deuda, al dar
origen a un sinnmero de acciones de contribucin recprocas, razn por la
cual se puede concluir en que slo tiene accin de contribucin el codeudor
que ha pagado, pero nicamente por el exceso.
BORDA, Guillermo A. Op. ri., tomo I, p. 476.
397
Por ltimo, debemos agregar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria,

regira lo dispuesto por el artculo 1203, por aplicacin directa y por remisin,
pues se tratara de un caso de indivisibilidad y solidaridad previsto por el artculo
1181, segundo prrafo, del Cdigo Civil, del texto siguiente:[...] Si la obligacin
indivisible es solidaria, se aplican las normas de la solidaridad, as corno lo
dispuesto por el artado 1177. Y si la obligacin fuese divisible y solidaria, es
evidente que tambin se aplicara en forma directa el artculo 1203. En la misma
medida en que si fuese indivisible y mancomunada regira el mismo precepto,
por remisin del primer prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil, que establece
que Las obligaciones indivisibles se rigen, adems, por los artculos 1184,
1188,
1192, 1193,1194, 1196, 1197, 1198, 1199,1203 y 1204.
18.2. Supuesto de insolvencia de algn codeudor
El artculo 1204 del Cdigo Civil regula el supuesto de insolvencia de
alguno de los codeudores. El texto de la citada norma es el siguiente:
Artculo 1204.- Si alguno de los codeudores es insolvente, su
porcin se distribuye entre los dems, de acuerdo con sus intereses
en la obligacin.
Si el codeudor en cuyo excliLSWo inters fue asumida la obligacin
es insolvente, la deuda se distribuye por porciones iguales entre
los dems.
El principio general, consignado en el primer prrafo del precepto, es
que si algn codeudor fuese insolvente, su porcin se distribuira entre los
dems, en estricta proporcin a sus intereses en la
obligacin.
Un ejemplo sera aqul en el cual tres deudores solidarios contraen la
obligacin de pagar 60,000 nuevos soles a un acreedor comn, pero sus
participaciones, en las relaciones internas, son de 30,000 nuevos soles el
Deudor 1, 20,000 nuevos soles el Deudor 2 y 10,000 nuevos solos el
Deudor 3. Si el Deudor 1 resultase insolvente, la deuda se distribuira,
en la relacin interna, proporcionalmente a los intereses en la obligacin de
los otros dos codeudores. As, el Deudor 2 debera 40,000 nuevos soles y
el Deudor 3, 20,000 nuevos soles.
398
No est de ms precisar que la situacin de insolvencia prevista

por el artculo 1204 del Cdigo nacional podra presentarse no slo respecto de uno sino de ms de uno de los codeudores, para cuyo efecto
se tendra que efectuar la misma operacin en cada caso.
Por su parte, el segundo prrafo dei articulo 1204 del Cdigo Civil regula el supuesto en el cual la deuda haya sido contrada en nico
y exclusivo inters de uno de los deudores. En este caso, de resultar
insolvente dicho codeudor, la deuda se distribuira en porciones iguales entre los dems codeudores, o la asumira ntegramente un nico
codeudor, si todos los dems fuesen insolventes.
En este ltimo orden de ideas, si la deuda hubiese sido contrada
en inters exclusivo de dos o ms codeudores y todos ellos resultasen
insolventes, igualmente la deuda se distribuira por partes iguales entre
el resto de codeudores en cuyo inters no se asumi.
Otro supuesto es aquel en el cual la deuda se contraiga en inters
de dos codeudores y existan ms de dos, y uno de los codeudores en
cuyo inters se contrajo la obligacin resulta insolvente. En este caso, la
solucin lgica sera que el otro codeudor, en cuyo inters se contrajo
la obligacin, asumira el ntegro de la deuda, mas no as los otros codeudores en cuyo inters no se contrajo dicha deuda.
Un tema importante que plantea Borda132 es el relativo a si la insolvencia de la que hemos tratado en estos comentarios debe ser anterior
o posterior al pago. Seala el citado tratadista argentino que segn
opinin de algunos autores, la norma debe aplicarse solamente a la
insolvencia anterior al pago, y no a la posterior, sostenindose para este
ltimo caso que quien pag pudo repetir el pago y no lo hizo a tiempo,
razn por la cual debe asumir l solo el peso de la parte del insolvente.
Concordamos con Borda en no distinguir, por ser lgico y justo, ambas
situaciones, aparte de que la ley no hace diferencia alguna al respecto.
Como dice Borda, el hecho de que la insolvencia haya sido posterior al
pago no siempre significa negligencia por parte del codeudor que pag
y que luego no exigi a tiempo el reintegro; y slo en caso de que la
negligencia haya sido manifiesta, podrn los otros codeudores negarse
a contribuir al pago de la parte del insolvente.
BORDA, Guillermo A. Op. cit., tomo I, p. 59.
Por ltimo, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, se aplicara el artculo 1204, relativo a la solidaridad
(segundo prrafo del artculo 1181), y el primer prrafo del numeral
1181 del propio Cdigo Civil, que soluciona con la metodologa de la
solidaridad los casos de indivisibilidad. Los mismos preceptos, salvo
el segundo prrafo del artculo 1181, seran de aplicacin si la relacin
obligatoria fuese indivisible y mancomunada.
____________ *
399
TTULO VII RECONOCIMIENTO

DE LAS OBLIGACIONES
1.
CONSIDERACIONES GENERALES Y ESPECFICAS
Si una obligacin existe es porque ha nacido a travs de un ttuloconstitutivo. As, esa obligacin no tendra necesidad de un posterior
reconocimiento del deudor para existir, salvo que el acreedor no contara
con los medios probatorios para acreditar su existencia.
El reconocimiento de una obligacin es un acto que realiza voluntariamente el deudor, a travs del cual admite la existencia de su
obligacin para con el acreedor.
El reconocimiento de la obligacin adems de encontrarse
establecido como uno de los supuestos que ocasiona la interrupcin
del plazo prescriptorio, conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1996, ha sido regulado en el artculo 1205, el que prescribe lo
siguiente:
Artculo 1205.- El reconocimiento puede efectuarse por
testamento o por acto entre vivos. En este ltimo caso, si para constituir
la
obligacin primitiva se hubiera prescrito alguna forma
Esdeterminaclaro que el artculo 1205 del Cdigo Civil Peruano de 1984,
solamente
se reconocimiento
aplica si quien reconoce
la existencia
de una la
obligacin
es
da, el
deber
practicarse-en
misma forma.
el deudor. No hay reconocimiento alguno, obviamente, si quien lo hace

es el acreedor, pues ello no sera relevante para que l o sus herederos
dispusieran de este medio para exigir la prestacin al deudor.
RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
403
El reconocimiento de una obligacin tiene determinados fines. Por

ejemplo, aceptar la existencia de una obligacin cuya ejecucin puede ser,
inclusive, de tracto sucesivo y que carece de ttulo; o suscribir una nueva
escritura pblica de donacin de un bien inmueble por haberse perdido la
original, pues si no se extendi la original nada habra que reconocer, ya
que el acto jurdico sera nulo por mandato del artculo 1625 del Cdigo
Civil; u otorgar un documento privado de reconocimiento de un mutuo, por
haberse extraviado el documento original; o interrumpir una prescripcin;
etc.
Respecto de la formalidad exigida por el artculo 1205 para efectuar
el reconocimiento de una obligacin, existen dos-posiciones: una que avala
la tesis del Cdigo Civil, ya que el reconocimiento, al verificar la existencia
de una obligacin anterior, exige a las partes (o sujeto, en singular, pues
podra tratarse de un acto unilateral que genere tuia obligacin, como en el
caso de una promesa unilateral de recompensa) seguir la formalidad que la
ley impone para la celebracin de dicho acto (se entiende que podra
adoptarse una formalidad ms rgida o que revista mayores seguridades). La
ley impone formalidades, justamente, porque quiere que la parte o partes de
un acto mediten lo suficiente respecto del mismo., y pueda ser probado
fehacientemente porque lo considera relevante.
De otro lado, podra sostenerse y en la realidad de los hechos se
sostiene la inconveniencia de que el Cdigo Civil haya planteado, en su
artculo 1205, que el reconocimiento de una obligacin deba hacerse si el
acto original requera de alguna formalidad para su otorgamiento de
acuerdo con la misma formalidad originalmente impuesta por la ley. Se
aduce, para ello, que se trata de un simple reconocimiento de algo que ya
exista, y que no se est ante la celebracin del acto mismo (para cuya
realizacin o celebracin oportunamente s adopt la forma prevista por el
legislador).
Por nuestra parte, consideramos acertado el primer criterio el
asumido por el Cdigo Civil Peruano , ya que el segundo podra suscitar
grave incertidumbre jurdica. Concretamente nos referimos a la hiptesis de
que se pudiese invocar cualquier reconocimiento inclusive el oral para
exigir el cumplimiento de una obligacin que hubiese requerido, para ser
constituida, de formalidades especiales; por ejemplo, de escritura pblica.
Debemos sealar que existen dos formas de efectuar el reconocimiento

de una obligacin. La primera, por acto mortis causa; la segunda, por acto
inter vivos.
Sobre el reconocimiento inter vivos, hay diferentes modos de realizarlo,
entre otros, el reconocimiento por escrilura pblica, por carta notarial, por
facsmil, por correo electrnico, e, incluso, el reconocimiento personal.
Cabe resaltar que de la breve lista citada como ejemplo, el reconocimiento personal es el menos seguro, dado que no deja constancia alguna
y, en consecuencia, es difcil, sino imposible, de probar. Esa dificultad
probatoria otorga al deudor la posibilidad de arrepentirse y no slo negar la
existencia de la obligacin, sino tambin la del reconocimiento que aducira el
acreedor.
De esta manera, pese a que la norma posibilita que el reconocimiento
sea vlido y, por consiguiente, genere efectos con la sola declaracin del
deudor de manera oral y sin testigos, en la prctica eso puede no servir de
mucho al acreedor. Si el deudor se arrepintiera, el acreedor nuevamente
tendra dificultades probatorias.
Un punto importante que debemos aclarar es que el legislador de 1984
cometi una equivocacin al sealar, en el caso del reconocimiento inter
vivos, que si para constituir la obligacin primitiva se hubiera prescrito
alguna forma determinada, el reconocimiento deber practicarse en la misma
forma.
As, el legislador ha utilizado errneamente la expresin obligacin
primitiva, la cual no tiene cabida en el tratamiento normativo del
reconocimiento, en tanto ste no supone la existencia de una obligacin
primitiva y una obligacin posterior. En materia de reconocimiento hay una
sola obligacin, que es la que se reconoce, sin que ese reconocimiento genere
el nacimiento de una obligacin distinta a aquella que se est reconociendo.
El reconocimiento no constituye un acto generador de obligaciones. El
reconocimiento es un acto por el que se admite la existencia de una
obligacin, sin que ello signifique la modificacin de sus trminos.
En lo que concierne al reconocimiento mortis causa, es conveniente
advertir que podramos denominarlo como reconocimiento testamenta-

404
405
rio, en la medida en que nicamente se puede realizar a travs de un

testamento.
As las cosas, conviene repasar algunas ideas bsicas respecto de
la figura del testamento, sealando principalmente que ste consiste
en lo que tambin se conoce con el nombre de acto de ltima voluntad;
ello, porque se mantiene hasta la muerte del testador como la voluntad
vigente. En el testamento se encuentra declarada la ltima voluntad del
testador; no importa cundo se otorg, lo que s importa es que nunca
se haya revocado. Puede haberse otorgado el da anterior a la muerte,
un ao o cincuenta aos antes, ya que eso no resulta relevante, pues los
efectos sern los mismos.
En el Per los testamentos se caracterizan por ser personales, de
modo que es jurdicamente imposible otorgar un testamento conjunto
o grupal. Un acto as carecera de validez.
Principalmente y ms all de las formas especiales de testamentos
regulados en nuestro ordenamiento jurdico, el Cdigo Civil de 1984
reconoce tres maneras de otorgar testamento. As, conforme a nuestro
sistema, una persona puede optar por otorgar un testamento olgrafo,
un testamento por escritura pblica o un testamento cerrado. 133
El testamento olgrafo es el otorgado de puo y letra del testador, fechndolo y

agregando su firma. Ese testamento no pasa por ningn notario o por ninguna otra
formalidad para ser vlido, pero para ser eficaz debe ser protocolizado, previa
comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte del
testador.
El testamento por escritura pblica es aqul que se otorga ante notario pblico y con la
presencia de dos testigos. El notario redacta de puo y letra el acto testamentario y las
disposiciones testamentarias, e! testador firma cada pgina, al igual que los testigos y el
notario. El testamento es elevado a escritura pblica y conservado en la notara. Se
inscribe en el Registro la anotacin de que el testador, en efecto, otorg el testamento,
mas no se seala el contenido de ste, el cual es reservado hasta la muerte del testador.
El testamento cerrado viene a ser una suerte de figura intermedia entre los dos anteriores, en tanto en l convergen elementos y caractersticas de aqullos. El Cdigo
Civil, en su artculo 699, impone una serie de formalidades que debe reunir este
testamento para ser vlido.
En primer lugar, el documento en que ha sido extendido debe ser firmado en cada una
de sus pginas por el testador, bastando que lo haga al final si lo hubiera escrito con su
puo y letra. El documento, adems, debe ser colocado dentro de un sobre debidamente
cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extrado sin rotura o
alteracin de la cubierta.
En su testamento el testador puede referirse a cuestiones de diversa ndole. As, el testador puede declarar su ltima voluntad respecto
de asuntos personales, familiares, patrimoniales, o lo que desee.
Por acto mortis causa, entonces, slo podr realizarse el reconocimiento a travs de testamento, por el que el deudor admita la existencia
de una obligacin, vale decir de una deuda respecto de uno o de varios
acreedores.
Sobre esto debemos formular algunas precisiones. Si esta fuera la
forma adoptada para reconocer la existencia de la obligacin, resulta
evidente que el reconocimiento no surtira efectos para quien contrajo
la obligacin, sino para sus herederos o legatarios, dada la circunstancia
de que solamente operar tal reconocimiento al producirse la muerte del
causante. Resulta evidente, adems, que si la obligacin cuya existencia
se reconoce reviste la caracterstica de ser intuito personae, su ejecucin
resultar imposible por los herederos o legatarios del causante, y se
resolvera en una indemnizacin de daos y perjuicios, naturalmente
si stos se hubiesen producido.
Sin embargo, stas no seran, necesariamente, las consecuencias
en caso de que la obligacin hubiera sido reconocida por la va testamentaria. Podra ocurrir que se tratara de un testamento otorgado por
escritura pblica, cuya exhibicin por el Notario se obtuviera. Se supone,
en el caso propuesto, que el reconocimiento no necesita de formalidad
En segundo lugar, el testador debe entregar personalmente al notario el referido

documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la
har por escrito en la cubierta.
En tercer lugar, el notario debe extender en la cubierta del testamento un acta en que
conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el
testador (quien se quedar con una copia certificada del acta), los testigos y el notario.
Asimismo, el notario debe transcribir dicha acta en su registro, firmndola las mismas
personas.
En cuarto lugar, se exige que tanto el segundo como el tercer requisito, se desarrollen y
cumplan en un mismo acto.
Por ltimo y conforme a lo dispuesto en el artculo 701, el notario bajo cuya custodia
queda el testamento cerrado, lo conservar con las seguridades necesarias hasta que,
despus de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte interesada que
acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, ordene al notario la
presentacin de este ltimo. La resolucin del juez competente se har con citacin de
los presuntos herederos o legatarios.

406
407
alguna. En esta eventualidad, si bien es cierto que se tratara de un acto

inter vivos, tal reconocimiento surtira efectos y la obligacin no tendra
que ser cumplida necesariamente por los herederos o legatarios, sino
por el propio deudor.
Sin embargo, sobre este punto no existe unanimidad de criterios,
ya que tambin se sostiene que un reconocimiento testamentario no
podra jams surtir efectos en vida del otorgante, pues los testamentos son actos de ltima voluntad, que slo generan consecuencias a la
muerte del causante. Es decir que en buena cuenta un reconocimiento
testamentario, si se pretendiese su validez en vida del otorgante, hara
que se desnaturalice la propia institucin del testamento.
En cambio, de haberse reconocido la existencia de la obligacin por
acto inter vivos, su ejecucin s sera factible de cumplirse por el propio
deudor, sea la obligacin intuitu personae o no. Resulta tambin evidente
que de haberse reconocido una obligacin por acto entre vivos y fallece
eLdeuffr reconociente, sin haber ejecutado todava dicha obligacin,
sta deber ser cumplida por sus herederos o legatarios, a menos de
tratarse de una obligacin intuitu personae, en cuyo caso surgen dos
hiptesis. La primera, que el deudor fallezca despus de reconocida la
obligacin, pero antes del plazo para su cumplimiento, evento en el que
ni se transmite a sus herederos, ni stos estn obligados a pagar daos
y perjuicios. La segunda, que el deudor incumpla su obligacin intuitu
personae, y que luego fallezca sin haber resarcido los daos y perjuicios
ocasionados a su acreedor. En este caso, los daos y perjuicios debern
ser asumidos por sus herederos.
Como ya indicamos, el acto de reconocimiento no es constitutivo sino meramente declarativo, pues a pesar de no haber sido an
reconocida, la obligacin ya exista antes del reconocimiento. El nico
problema es uno de ejecucin, ya que al no constar en ningn instrumento la existencia de la obligacin, y al no haber cumplido el deudor,
el acreedor o acreedores de la misma no tendran forma de ejecutarla
coercitivamente.1^4
Sin embargo, hay autores que sostienen que el reconocimiento tambin puede ser
constitutivo de obligaciones, como es el caso de ngel Gustavo Cornejo (CORNEJO,
ngel Gustavo. Exposicin sistemtica y comcntnrio. Derecho de Obligaciones. Lima,
'1938, vol. 1, tomo II, pp. 208 y ss.).
Lo anterior conlleva al supuesto en el que el ttulo del reconocimiento aumente la deuda originaria; es decir, cuando no slo se reconoce la obligacin preexistente, sino que adems se le seala un monto
mayor. Al respecto, debemos precisar que para decidir en cada caso si
se trata de un mero reconocimiento, o de un acto creador de nuevas
obligaciones, deber estarse al contenido del instrumento y a las circunstancias que rodearon el otorgamiento de ste. En todos los casos en
que la deuda resulte aumentada a travs de un acto que al mismo
tiempo que reconocerla la incrementa con nuevos rubros, corresponde
al acreedor probar la causa jurdica de ese aumento.
Debemos ahora puntualizar la importancia de la ltima parte del
comentado artculo 1205 del Cdigo Civil Peruano, en el sentido de que
de-realizarse el reconocimiento por acto inter vivos, dicho reconocimiento
deber practicarse en la misma forma prescrita para la constitucin de
la obligacin, de exigirse formalidad para tal efecto.
Esto quiere decir que si no hubiese forma alguna establecida para
la constitucin de la obligacin, el deudor reconociente no debera cumplir ninguna formalidad, pudiendo reconocerla por la va que estime
ms conveniente.
De lo contrario, si la ley exigiese una formalidad ad solemnitatem
o ad probationem para la constitucin de la obligacin, dicho deudor
deber, necesariamente, seguir la formalidad prevista por la ley para
ese efecto.
Supongamos que se estuviese reconociendo la existencia de un
contrato de donacin, en el cual el reconociente, esto es, el donante, es
el deudor de un bien inmueble. Como el Cdigo Civil exige para la donacin de bienes inmuebles el requisito de la escritura pblica (artculo
1625), el deudor tendr, necesariamente, que utilizar dicha formalidad
para efectuar el reconocimiento. De lo contrario, carecer de valor.
La razn de esta norma es la misma que aquella que establece las
formalidades para los actos originarios: otorgar a los contratantes (en
este caso, al deudor) la posibilidad de meditar sobre el acto jurdico que
estn celebrando, dada su importancia, y conferirle seguridad.
Debe distinguirse el reconocimiento de una obligacin, de la novacin de una obligacin (medio extintivo de las obligaciones, regulado por
los artculos 1302 a 1312 del Cdigo Civil). Se reconoce una obligacin
409
408 FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FRRYRF
para cualquiera de los fines sealados, pero aqu estamos hablando

nica y exclusivamente de una obligacin (aquella que es materia del
reconocimiento), puesto que no se est creando una segunda obligacin,
sino nicamente reconociendo la existencia de una anterior. En el caso
de la novacin, cuando se nova se est sustituyendo una obligacin
por otra, ya sea por cambio de objeto, por cambio de causa fuente o de
sujetos; vale decir que en la novacin necesariamente estamos ante la
presencia de dos obligaciones distintas (una que sustituye a la otra).
Tambin debemos diferenciar el reconocimiento de una obligacin,
de la confirmacin de un acto jurdico.
El tema de la confirmacin est regulado por el Cdigo Civil Peruano de 1984, en sus artculos 230 a 232, al finalizar el Libro II, relativo
al Acto Jurdico. La confirmacin de los actos jurdicos est dirigida no a
la celebracin de un acto nuevo o, como en el caso del reconocimiento,
a reconocer la existencia de un acto , sino a que el agente que haba viciadssu voluntad, o, simplemente, el agente al que la ley facultaba para
demandar la anulacin judicial del acto, tenga la facultad cTe confirmar
su validez. Debemos recordar, en este punto, que un acto anulable es
un acto de validez actual pero de invalidez pendiente, o sea, un acto
que surte sus efectos como si fuera plenamente vlido, pero sobre el
cual pesa la posibilidad de su anulacin. Y su anulacin no puede ser
demandada por cualquiera de las partes, sino nicamente por aquella
que la ley faculta. As, si dicha parte confirma el acto anulable, estar
dotando a ese acto de plena y permanente validez. Con la confirmacin
expresa o tcita se elimina aquella invalidez pendiente. Su validez
se convierte en perpetua.
Cabe sealar, adems, que un acto jurdico puede ser reconocido,
pero dicho reconocimiento no implica, necesariamente, su confirmacin,
ya que una persona puede reconocer un acto que celebr mediando
error o dolo por citar dos ejemplos y el reconocimiento puede no
confirmar el acto celebrado. En este caso, quien reconoce tendr expedito
su derecho para demandar la anulacin del acto, o proceder si as lo
desea a confirmarlo.
Cabe, adems, realizar dos precisiones. En primer lugar, que el reconocimiento de una deuda ya prescrita tiene los efectos de transformar el
carcter del deber moral (obligacin natural) en obligacin civil. Se podra
decir que la obligacin recupera su naturaleza originaria. En segundo

trmino, que, en nuestra opinin, no puede hablarse, propiamente, de
que el reconocimiento sea un acto gratuito u oneroso. El reconocimiento
es un acto gratuito. Lo que ocurre es que otorga actualidad y medios
probatorios al acreedor para hacer exigible una obligacin a cumplir
por parte del reconociente. Y es evidente que dicha obligacin a cumplir
representar un detrimento patrimonial en perjuicio del deudor.
Para concluir el tema del reconocimiento de las obligaciones, nos
queda revisar cmo funciona cuando la obligacin que se reconoce es
solidaria, para lo cual debemos recordar lo dispuesto en el artculo 1199
del Cdigo Civil:
Artculo 1199.- El reconocimiento de la deuda por uno de los
deudores solidarios, no produce efecto respecto a los dems codeudores.
Si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los
acreedores solidarios, favorece a los otros.
Como se ve, el reconocimiento de la obligacin opera de manera
similar a la renuncia a la prescripcin, en el sentido de que sus efectos
slo vinculan al deudor que realiza el acto y benefician a todos los acreedores solidarios y no nicamente a aquel en cuyo favor se efectu.
As, en tanto el reconocimiento es un acto voluntario y personal,
sus efectos recaen slo sobre el codeudor que lo realiza. Los codeudores
de quien reconoce una obligacin no tienen por qu verse afectados por
un acto en el que no han tenido participacin alguna.
Ello cambia cuando la solidaridad es activa, pues el reconocimiento del deudor comn afecta a todos los acreedores solidarios, y no
slo a aqul ante quien se realiz el acto de reconocimiento. Tal como
hemos resaltado al estudiar tanto la renuncia a la prescripcin como el
reconocimiento, el ordenamiento jurdico no desea que en la relacin
interna slo se beneficie uno y se perjudiquen los dems.
TTULO VIII TRANSMISIN

DE LAS OBLIGACIONES
Captulo nico CESIN

DE DERECHOS
1.
CONSIDERACIONES GENERALES. CONCEPTO
En lo referente al Cdigo Civil Peruano de 1984, recordamos, en

primer trmino, que el Captulo relativo a la cesin de derechos no tiene antecedentes del coautor de estas pginas Felipe Osterling Parodi,
ponente del libro sobre las Obgaciones, porque ste fue redactado
por dos distinguidos juristas, los doctores Fernando Vidal Ramrez y
Manuel de la Puente y Lavalle, poco antes de entregarse el Proyecto, al
considerar la Comisin Reformadora, con buen criterio, que la cesin de
derechos deba sustituir al denominado contrato de cesin de crditos
que legislaba el Cdigo Civil anterior de 1936.
En el mes de octubre de 1980 fue presentado al seno de la Comisin
encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, un Anteproyecto sobre la Cesin de Derechos, por parte del doctor Fernando Vidal
Ramrez, con su respectiva Exposicin de Motivos, el que constaba de
nueve artculos.
A raz del Anteproyecto del doctor Vidal y de su respectiva Exposicin de Motivos, se produjo un Memorndum del doctor De la
Puente, comentando el del doctor Vidal.
tu
TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES
413
Seguidamente, se emiti un segundo Memorndum por el propio

Manuel de la Puente, en el que propona que el doctor Max Arias-Schreiber
Pezet dirimiese la discrepancia surgida sobre la ubicacin del tema de la
cesin de derechos en el Proyecto de Cdigo Civil que se estaba
elaborando, adems de plantear un articulado de doce numerales
sobre la materia. Arias-Schreiber, con el asentimiento del autor del Proyecto
sobre Derecho de Obligaciones, Felipe Osterling Parodi, acogi la
propuesta de De-la Puente.
Por lo expuesto, las normas sobre la cesin de derechos integran el
Captulo" nico del Ttulo VIII sobre transmisin de las obligaciones
de la Seccin Primera del Libro VI del Cdigo Civil de 1984.
Como se sigue de la lectura de los memorando de los doctores Vidal y
De la Puente, al optar por la expresin cesin de derechos y al ubicar esta
figura jurdica en el libro sobre las Obligaciones, el legislador de 1984 se ha
apartado de la terminologa utilizada por el Cdigo Civil de 1936, que
hablaba de cesin de crditos. El legislador trata ahora a esta figura, no
como un contrato nominado, tal como lo hizo el Cdigo anterior, sino como
una modalidad obligacional consistente en ceder derechos, lo que se adeca
a su verdadera naturaleza. Su nombre y ubicacin en el Cdigt'iie 1936
mereca dos crticas: en primer lugar, que lo que se cede no es un crdito,
sino el derecho a hacer efectivo un crdito; y luego, que no constituye
necesariamente un contrato, pues el derecho se puede adquirir, por ejemplo,
por herencia.
La cesin de crditos no es sino una especie dentro de un gnero ms
amplio constituido por la cesin de derechos. Los derechos comprenden no
slo los crditos, esto es, los derechos de obligacin de una persona respecto
de otra, sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles, siempre .que
no tengan por ley un procedimiento de transmisin distinto.
Mediante la cesin se transmiten los derechos que han sido adquiridos

o transferidos en virtud de ttulo distinto, ya sea contractual una
compraventa, por ejemplo o extracontractual por ejemplo, la herencia
o cuando una disposicin legal as lo ordena.
Sin embargo, debemos sealar que si se observan las normas del
Cdigo de 1984 sobre los contratos de compraventa y permuta, se infiere
que ellas regulan expresamente slo la transferencia de propiedad de
bienes, pero no la transferencia de otros derechos distintos al derecho de

propiedad. Se ha buscado a travs de la reglamentacin del tema de la cesin
de derechos en el Cdigo vigente, que se utilice esta va para efectuar su
transmisin, para la cual no existe un conducto taxativamente preestablecido
por el propio Cdigo. No obstante ello, debemos reconocer que la redaccin
actual del artculo 1206 primera de las normas sobre cesin de derechos,
no aclara esta posibilidad, sino que ms bien se puede deducir del mismo"que
est regulando solamente la cesin del derecho a exigir el cumplimiento de
crditos. Ello se infiere del primer prrafo del precepto, que dispone lo
siguiente:
Artculo 1206.- La cesin es el acto de disposicin en virtud del
cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, que se lia obligado a transferir por
un
ttulo distinto. La cesin puede liacerse aun sin el asentimiento
del
deudor.
Por
ello, consideramos que hubiese sido conveniente que el texto del
referido artculo 1206 del Cdigo Civil Peruano, contemplase expresamente
aquella posibilidad, con lo cual sus bondades manifiestas, por cierto se
hubieran visto enriquecidas.
Ahora bien, el acto de cesin no va a significar, de modo alguno, la
modificacin o extincin de la obligacin; sta va a seguir siendo la misma
que fue celebrada entre el deudor y el acreedor original. Ser la misma
obligacin, la misma prestacin, ser el mismo deudor; lo que va a ocurrir es
que la persona que constituye la parte activa de la relacin obligatoria esto
es, el acreedor, va a ceder su derecho a un tercero que, por consiguiente, se
convertir en el nuevo acreedor de esa relacin.
Ese tercero, entonces, va a ocupar el lugar del acreedor en la relacin
obligacional; lo va a sustituir por completo, ubicndose en el lugar del
acreedor, pudiendo ejercer desde el momento en que lo sustituya todos
los derechos que poda ejercitar elantiguo acreedor o el acreedor primigenio.
De esta forma, aunque en la cesin de derechos tenemos, necesariamente, la intervencin de tres sujetos, slo se consideran como parte el
acreedor y el tercero. Aclarado esto, identifiquemos a cada interviniente:
414
FELIPE OSIERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
(a) El acreedor, quien va a ceder su derecho. A esta parte se le

denomina cedente.
(b) El deudor, cuya obligacin va a cederse en favor de una tercera
persona. Al deudor se le denomina cedido.
(c) El tercero, ajeno a la relacin obligacional, a quien el cedente va
a ceder sus derechos respecto al deudor. A este tercero se le denomina
cesionario.
La cesin de derechos tiene como caracterstica fundamental ser un
acto de disposicin, pues importa variar la conformacin del patrimonio
del acreedor de la obligacin cuya exigibilidad se cede.
Conviene advertir, por otro lado, que el cambio de acreedor ni
interrumpe ni suspende la prescripcin, simplemente es irrelevante a
esos efectos. Y lo es por una razn muy simple: de ser relevante, el
cambio de acreedor sera la mejor manera de evadir la prescripcin.
El artculo 1206 del Cdigo Peruano establece, adems, en su segundo prrafo, que la cesin podr hacerse inclusive sin el asentimiento del
deudor, lo que implica que puede hacerse, aun, con la negativa de ste.
_; Otra de las caractersticas de la cesin de derechos es que puede
celebrarse tanto a ttulo oneroso como a ttulo gratuito.
Aunque existe la posibilidad de que la cesin sea a ttulo gratuito, lo cierto es que, como suele ocurrir en casi todos los contratos, los
supuestos en que efectivamente una persona cede a otra su derecho sin
recibir nada a cambio, resultan ser escasos.
As, pese a que es perfectamente vlido celebrar una cesin de
derechos a tirulo gratuito, lo comn es que sea a ttulo oneroso.
Cabe resaltar que, como es lgico, lo usual es que dicha contraprestacin valga menos que el derecho, ya que ste implica una expectativa
de cobro futuro y nadie es dueo del futuro.
Son muchos los elementos que van a influir en las consideraciones
que lleven al acreedor cedente y al tercero cesionario a pactar un precio
para esa cesin de derechos. Uno de esos factores es el plazo, esto es,
el lapso que va a transcurrir entre la celebracin de la cesin y la fecha
de vencimiento de la obligacin. Tambin ser relevante la dificultad
en el cobro y, vinculado a ello, la calidad del deudor.
El valor que se le otorgue a la cesin va a depender, entonces, de

muchos factores. As, por ejemplo, si el deudor ya incurri en mora,
definitivamente el derecho no va a valer igual.
El que el deudor ya se encuentre constituido en mora y se generen, como consecuencia, intereses moratorios, no hace ms atractivo el
derecho; por el contrario, lo hace ms riesgoso. La mora indica una falta
de pago y la falta de pago puede indicar la presencia de un deudor que
es insolvente o va camino a la insolvencia, o puede indicar la presencia
de un deudor que, no siendo insolvente, va a ofrecer resistencia a pagar;
con lo cual, en uno u otro caso, el cesionario va a tener un problema.
Por ltimo, nos corresponde establecer las diferencias existentes
entre la cesin de derechos y la cesin de deudas. Esta figura, que no
result ajena en otros tiempos a la legislacin nacional, difiere de la cesin de derechos en cuanto aqulla importa la transferencia del elemento
pasivo que existe en toda obligacin, representando, en buena cuenta,
el otro aspecto de la negociabilidad en esta materia. Por tal razn, para
que la cesin de derechos produzca efectos no ser necesario contar con
el asentimiento del deudor cedido al que slo es necesario comunicrsela fehacientemente; mientras que en la cesin de deudas, ser
indispensable que el acreedor manifieste su conformidad, exonerando
al deudor primitivo.
Se trata, en suma, de definir la cesin de acuerdo a la doctrina
uniforme como la renuncia o transmisin, gratuita u onerosa, que
se hace de una cosa, crdito, accin o derecho a favor de otra persona.
Y de dejar establecido, adems, que ella puede efectuarse por venta,
permuta, donacin, legado o cualquier otro ttulo eficaz.
Aqu aclaramos, por ltimo, que el Cdigo Civil contempla como
nica forma de transmisin de las obligaciones a la cesin de derechos.
No ha previsto la cesin de deudas, pero tampoco la ha prohibido, razn
por la cual no existira inconveniente para que las partes, haciendo uso
de su libertad contractual, conviniesen una cesin de deudas, sin pasar,
necesariamente, por una novacin subjetiva por cambio de deudor en
la modalidad de delegacin o de expromisin.
Finalmente debemos expresar que el texto actual del artculo 1206
del Cdigo Civil Peruano, relativo al concepto de la cesin de derechos,
es limitativo y pareciera, a pesar del propsito del legislador de 1984,
415
417

que lo nico que se puede ceder es el derecho a exigir o a hacer efectivo un

crdito, lo que, ms all de perfeccionar el lenguaje en relacin al Cdigo
Civil de 1936, no constituira un avance significativo.
2.
FORMALIDAD DE LA CESIN DE DERECHOS
Al tratarse de un acto de importancia no slo para quienes celebran el

contrato de cesin de derechos (acreedor o cedente y tercero o cesionario),
sino tambin para una persona ajena a dicha convencin (el deudor o
cedido), el artculo 1207, primer prrafo, del Cdigo Civil de 1984, exige
que dicho acto se concierte por escrito, bajo sancin de nulidad, lo que
equivale a decir que en est caso la formalidad es ad solemnatem:
Artculo 1207.- La cesin debe constar por escrito, bajo
sancin
de nulidad.
Cuando ei acto o contrato que constituye el ttulo de la
transferencia
del derecho conste por escrito, este documento sirve de
constancia
El Cdigo
Civil de 1984 ha optado por una solucin lgica. Cada vez
d escritura
la cesin.
que exige
pblica o formalidad escrita, consigna los trminos bajo
sancin de nulidad, cuando es ad solemnatem. Si no usa esta ltima
expresin, o sea bajo sancin de nulidad, la forma es ad probationem. As
se han aclarado definitivamente las dudas que suscitaba el Cdigo Civil de
1936.
El segundo prrafo del citado artculo 1207 del Cdigo Civil Peruano
de 1984 es reiterativo, al sealar que cuando el acto o contrato que
constituya el ttulo de la transferencia del derecho constase por escrito, este
documento servir de constancia de la cesin.
Un primer sentido del segundo prrafo del precepto sera que la cesin
de derechos no est constituida en virtud de un acto en el que
exclusivamente se trate acerca de dicha cesin, sino que, por el contrario, la
cesin pactada constituya simplemente pacto adicional de otro acto jurdico
celebrado.
Ilustramos con un ejemplo.
Supongamos que el acreedor de una obligacin determinada celebra
un conb-ato de compraventa por escrito con un tercero, ajeno a la obligacin
que aqul tiene constituida con anterioridad. En virtud de
este contrato el acreedor de la obligacin originaria compra una casa al

tercero, pero estipula que el pago del precio se har efectivo a travs de la
cesin del derecho de cobrar una obligacin al deudor originario que tiene el
acreedor (comprador).
En este ejemplo, el acreedor originario ser cedente, a la vez que
comprador; mientras que el tercero vendedor, ser a la vez cesionario del
derecho; y, por ltimo, el deudor de la relacin obligacional originaria ser el
cedido.
Como el contrato de compraventa dentro del cual se inscribe una
clusula de cesin de derechos consta por escrito, bastar con este documento
para probar la existencia de la cesin.
Un segundo sentido sera que esta parte del artculo se refiera al
supuesto de que en un contrato original se agregue luego una anotacin por la
que conste la cesin de derechos. Pero esta hiptesis, como la anterior, es
superflua, pues la anotacin constituira la constancia por escrito.
Como vemos, el segundo prrafo del artculo 1207 aporta muy poco en
relacin al primer prrafo del precepto, razn por la cual consideramos
innecesaria su presencia.
3. DERECHOS QUE PUEDEN SER CEDIDOS

En consecuencia con el principio segn el cual todo lo que la ley no
prohibe lo permite, el artculo 1208 del Cdigo Civil dispone lo siguiente:
Artculo 1208.- Pueden cederse derechos que sean materia de
controversia judicial, arbitral o administrativa.
En relacin a lo expresado, los derechos materia de cesin podrn
revestir dos caracteres distintos:
(a) Derechos sobre los que no existe ninguna controversia judicial,
arbitral admirstrativa. Es el caso de los derechos sobre los que el
titular de los mismos no tiene ningn problema que pudiera afectar en
el futuro su tranquila y pacfica pertenencia y ejercicio.
(b) Derechos sobre los que existe controversia judicial, arbitral o
administrativa.
419
Dentro de esta categora se incluyen los derechos enunciados en

el artculo 1208.
La cesin de algn derecho sobre el que exista controversia pendiente puede generarse por diversos motivos. Uno de ellos podra ser
la voluntad del acreedor cedente de liberarse de la relacin obligacional
y del seguimiento y supervisin del trmite en el que se ventila dicha
controversia. Pero el motivo ms importante podra ser el de no estar
a las resultas de un proceso que puede ser exitoso o no.
Es pertinente preguntarnos si pueden cederse derechos en una
controversia judicial o arbitral donde hay reconvencin. Nosotros creemos que s se podra, pero entendiendo que a las resultas del proceso,
vale decir, a la posibilidad de cobrar al deudor (la otra parte), as como
a la posible obligacin que surgira para el cedente si se declara fundada
la reconvencin.
I?or otra parte, habra que descartar la cesin de derechos cuando
la controversia sea intuitu personae con respecto al acreedor.
"En el caso de una cesin de derechos litigiosos, slo se requerira
poner en conocimiento del juez la cesin, la que deber ser comunicada
o notificada a la otra parte, si sta no ha manifestado previamente su
asentimiento. Los mismos principios se aplicaran para la cesin de
derechos en un proceso arbitral o administrativo.
Antes de concluir, afirmamos que tales cesiones seran res inter
alios acta, vale decir, qu slo surtiran efectos entre las partes que las
celebraran, sin afectar los derechos de terceros.
Se tratara, por lo dems, de cesiones atpicas, poco usuales. Estaran sujetas a plazo suspensivo, determinado ste por la expedicin
de la resolucin definitiva.
4.
CESIN DEL DERECHO A PARTICIPAR EN UN PATRIMONIO

HEREDITARIO
En virtud de lo establecido por el artculo 1405 del Cdigo Civil

Peruano, es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes
de una persona que no ha fallecido o cuya muerte se ignora. Esta norma,
como se sabe, es aquella que prohibe los pactos sucesorios.
A esta disposicin debemos agregar que el artculo 678 del propio Cdigo Civil establece la nulidad de toda aceptacin o renuncia
de herencia futura. Esto respecto de la herencia todava no causada,

vale decir, respecto de aquella que no ha pasado a los potenciales
herederos, por la sencilla razn de que su futuro causante an no ha
fallecido.
En cambio, en relacin a los pactos que los particulares pueden
celebrar luego de ocurrida la muerte del causante, no hay, en lo que
respecta a las cesiones de derechos, lmites impuestos por la ley, siempre
que no escapen a las porciones indivisas heredadas.
El artculo 1209 del Cdigo Civil Peruano, relativo a la cesin de
derechos, permite que se ceda el derecho a participar en un patrimonio
hereditario ya causado (es decir, una vez fallecido el causante), quedando
el cedente obligado a garantizar su calidad de heredero. El texto del
referido numeral es el siguiente: Artculo 1209.- Tambin puede cederse el
derecho a participar en un patrimonio liereditario ya causado, quedando el

cedente
obligado a garantizar su calidad de heredero.
Para que rija la norma del citado precepto, bastar con el fallecimiento del causante, ya que en virtud de lo dispuesto por el artculo 660
del Cdigo Civil, desde el momento de la muerte de una persona, los
bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. Repugnara a los ms elementales principios ticos
disponer de eventuales herencias futuras.
La cesin de los derechos hereditarios podra producirse por los
ms variados motivos, dentro de los cuales se encontrara, por
ejemplo, el inters de uno de los coherederos de no participar en el
lento proceso de divisin y particin de la masa hereditaria. Tal
cesin de derechos podra efectuarse a favor de alguno o algunos de
sus coherederos o de un tercero ajeno a la sucesin . O podra
obedecer, incluso, al desconocimiento del valor de la cuota hereditaria, caso en el cual el heredero podra preferir, por seguridad,
enajenarla a ttulo oneroso.
Tambin podra operar la cesin a ttulo gratuito, si alguno de
los herederos decidiese, por ejemplo, beneficiar a algn coheredero en
precaria situacin econmica.
420
5.
INEFICACIA DE LA CESIN
Existen casos en los cuales la cesin es ineficaz; aqullos se encuentran previstos en el artculo 1210:
Artculo 1210.- La cesin no puede efectuarse amndo se
opone a la ley, a la naturaleza de la obligacin o al pacto con el deudor.
El
pacto por el que se prohibe o restringe la cesin es oponible al
cesionario de buena fe, si consta del instrumento por el que se
constituy la obligacin o se prueba que el cesionario lo
conoci al
En esta norma se establecen tres supuestos en los cuales la cesin de
momento de la cesin.
derechos no se encuentra permitida. Ellos son los siguientes:
-Cuando se oponga a norma legal de carcter imperativo o prohibitivo.
Este supuesto no requiere mayor explicacin.
-Cuando se oponga a la naturaleza de la obligacin.
El segundo caso en el cual no se puede ceder sin asentimiento del
deudor, es aquel en que la obligacin es intuitu personae con respecto del
acreedor.
No importa si la obligacin es intuitu personae con respecto al deudor,
pues en definitiva el deudor no cambia como consecuencia de la cesin; es
siempre el mismo y, adems, tiene que ejecutar la misma prestacin. Sin
embargo, s resulta relevante, a efectos de determinar s se requiere o no del
asentimiento del deudor cedido, si la obligacin es intuitu personae con
respecto del acreedor, es decir, si en esa obligacin s resulta significativo
quin es el acreedor, en la medida en que posee ciertas condiciones o
cualidades personales.
Si el deudor es un pintor famoso y el acreedor le ha encargado pintar
un paisaje de la Pontificia Universidad Catlica del Per, no interesa en
realidad quin sea el acreedor pues, cualquiera que fuere, nicamente podr
exigir el cumplimiento de la prestacin pactada originalmente. El acreedor
cesionario no podra exigir que el deudor pintara otro paisaje, debido al
principio de identidad. La cesin del crdito sera, en estricto, irrelevante
para el deudor cedido.
Por el contrario, s sera importante si se hubiera pactado, por ejemplo,
que el deudor cedido tuviera que representar un monlogo
421
ante el acreedor, que es un famoso productor de cine que podra abrirle las
puertas en el mundo de la actuacin. En ese caso, la cesin del crdito es
relevante para el deudor si el cesionario le cede su crdito a un perfecto
desconocido que nada sabe de interpretacin.
- Cuando exista pacto celebrado entre el acreedor y el deudor de la obligacin por el cual se prohiba que el acreedor ceda sus derechos a una
tercera
persona, ajena a la relacin obligacional.
Dentro de este ltimo supuesto, el Cdigo nacional establece que el
pacto por el cual se prohibe o restringe la cesin, es oponible por el deudor en
dos casos: (1) al cesionario de buena fe (aqul que desconoca la existencia de
la cesin), si constase dicha prohibicin en el instrumento por el que se
constituy la obligacin; (2) si se prueba que el cesionario conoca la
prohibicin o restriccin al tiempo de concertarse la cesin de derechos.
Debe entenderse que este segundo caso no constituira una hiptesis en
que el cesionario hubiera actuado de buena fe, ya que, tal como se establece
en la ltima parte del segundo prrafo del artculo 1210, se le podra oponer
la excepcin de incesibilidad si se probase que tal cesionario conoca, al
tiempo de celebrarse la cesin de derechos, la existencia de la prohibicin.
Como la norma prescribe que el deudor podra oponerse a la cesin si
l y el acreedor hubieran celebrado un pacto por el cual se prohiba ceder el
crdito, si aqulla se realizara, slo sera vlida en el supuesto en que el
deudor lo consintiera.
Entonces, si el deudor y el acreedor hubieran pactado la prohibicin de

ceder el crdito, para que el acreedor ceda el crdito necesitar del
asentimiento del deudor, con lo cual la cesin para su validez se convierte en
un acto de carcter trilateral, porque en ese acto tienen que participar tres
partes: el deudor cedido, el acreedor cedente y el tercero cesionario.
La participacin del deudor cedido en el acto de cesin eliminara el
pacto de prohibicin de ceder.
6.
EXTENSIN DE LA CESIN DE DERECHOS
Corresponde ahora determinar cules son los alcances de la cesin de

derechos. El artculo 1211 establece:
422
al
Artculo 1211- La cesin de deredws comprende la transmisin
cesionario de los privilegios, las garantas reales ypersonales,

asicomo
los accesorios del dereclio frasmitido, salvo pacto en contrario.
En el
caso de un bien dado en prenda, debe ser entregado al
cesionario
si estuviese en poder del cedente, mas no si estuviese en poder
de
un tercero.
Er-prirrrei pdiiau de*?ta norma seala los elementos comprendidos dentro de la cesin de derechos, salvo que se pacte en contrario.
stos son los siguientes:
(a) Los privilegios, entendindose como tales las rdenes de prelacin para el cobro de una deuda o para la ejecucin de alguna garanta.
(b) Las garantas reales (prenda, anticresis, hipoteca o, de ser el
caso, garanta mobiliaria).
(c) Las garantas personales (fianzas o, de ser el caso, garanta
mobiliaria).
(d) Los derechos accesorios del derecho cedido, o sea, todos aqullos que se hubiesen constituido al amparo de aquel derecho.
Para el caso en que el derecho cedido estuviese garantizado por
una(b)
prenda,
debien
acuerdo
el supuesto
del segundo se
prrafo
del artculo
Que el
dadocon
como
garanta pignoraticia
encuentre
en poder
1211,
deducir
tres posibilidades:
de
una podramos
persona distinta
delhasta
acreedor
y del tercero-cesionario, o sea, que
(a) Que en
el bien
como
garanta
pignoraticia
se tercero
encuentre
en
se encuentre
poderdado
de otro
tercero,
caso
en el cual el
no deber
poder del al
acreedor,
casosino
en elque
cual
ste debercomo
entregarlo
al terceroentregarlo
cesionario,
permanecer
tenedor
del mismo.
cesionario.
(c) Que el bien dado como garanta pignoraticia se encuentre en
poder del tercero-cesionario, caso en el cual tampoco habr necesidad de
entrega alguna, pues lo vendra poseyendo justamente quien lo requiere
para asegurarse el cumplimiento de la obligacin del deudor-cedido.
Entendemos que el segundo prrafo del artculo 1211 del Cdigo
Civil se refiere hoy en da a la prenda como garanta atpica, luego de
su derogatoria normativa, que tuvo lugar en mayo del 2006 en virtud
de la Ley de la Garanta Mobiliaria.
423
Es ms, se trata de uno de los pocos preceptos legales en que ha

subsistido la mencin positiva de la prenda en el Per.
7.
GARANTA DEL DERECHO CEDIDO
El artculo 1212 nos informa sobre las garantas que asume el

cedente:
Artculo 1212- El cedente est obligado a garantizar la
existencia y
exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto distinto.
El precepto regula dos supuestos:
(a) La "garanta de la existencia de la obligacin, o sea, que la obli
gacin que*s est cediendo realmente haya surgido para el Derecho
en un determinado momento, y que no se encuentre extinguida por
cualquiera de las formas previstas por la ley.
Si el acreedor garantiza que el crdito existe, est garantizando
que no se trata de una obligacin nula; que no se trate de una obligacin
ya pagada, pues ello supondra que ya se extingui; y que no se trate
de una obligacin que haya caducado, porque si algo caduca, caduca
el derecho y no slo la pretensin.
(b) La garanta de la exigibilidad del derecho cedido, entendida
esta exigibilidad no como el cobro efectivo de la prestacin, sino como
la posibilidad legal de exigir su cumplimiento (independientemente de
si la exigibilidad tenga xito o no). Esta posibilidad legal est referida,
concretamente, al hecho de que la obligacin no haya prescrito, pues de
haber ocurrido esto, simplemente dejara de ser exigible. Esta garanta
se reduce a que pueda demostrarse la existencia de la obligacin y que
su cumplimiento sea posible.
Debe sealarse que el artculo 1212 admite el pacto en contrario
de estas dos obligaciones impuestas al acreedor-cedente.
En nuestro Tratado de las Obligaciones135 considerbamos que no
debera permitirse la estipulacin en contrario del deber de garantizar
la existencia y exigibilidad del derecho cedido, pues tal pacto podra
OSTERLIUC PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las Obligaciones. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Primera Parte, vol. XVI, tomo III, 1994, p. 534.
424
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARJO CASTILLO FREYRE
prestarse a la comisin de fraudes. Citbamos como ejemplo el de un

acreedor que ha condonado una deuda y luego procede a ceder su derecho a
un tercero, preguntndonos si no estara cometiendo un fraude. Decamos
que la respuesta afirmativa se impona. Pensbamos que situaciones como
stas nunca deberan ser permitidas por la ley, pues en este caso, incluso, se
llegara a configurar en el campo del Derecho Penal un acto delictivo.
De ah que incluso llegbamos a proponer una eventual modificacin
legislativa del artculo 1212, la misma que pasase por prohibir el pacto en
contrario en estos casos.
Sin embargo, con el paso de los aos hemos advertido que, si bien
eran fundados nuestros temores, podran haber casos en los que el cedente no
tuviese la seguridad de que el derecho que desea ceder existe o es exigible.
Ello, por las ms variadas razones, como podran ser, slo a ttulo de
ejemplos, el olvido, el desconocimiento de la realidad por tratarse de un
derecho heredado, la prdida de los recibos, el extravo de eventuales cartas
notariales cursadas para interrumpir la prescripcin, etc.
En estos casos sera de extrema pertinencia el pacto en contrario, pues

afirmar o garantizar algo que a uno no le consta resultara no slo
imprudente, sino temerario. Por esto es que hoy estimamos correcto el tenor
del citado numeral.
8. GARANTA DE LA SOLVENCIA DEL DEUDOR

Si bien el artculo 1212 del Cdigo Civil Peruano impone al acree-dorcedente la obligacin de garantizar la existencia y exigibilidad del derecho
cedido, salvo pacto en contraro, el cedente no est obligado a garantizar la
solvencia del deudor en los trminos previstos por el artculo 1213 de dicho
Cdigo, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 1213.- El cedente no est obligado a garantizar la solvencia
del deudor, pero si lo hace, responde dentro de los lmites de cuanto
ha
recibido y queda obligado al pago de los intereses y al reembolso de
los
gastos de la cesin y de los que el cesionario haya realizado para
ejecutar al deudor, salvo pacto distinto. Es entonces posible,
conforme a lo dispuesto por la ley peruana,
que el acreedor-cedente garantice de manera expresa la solvencia del
deudor-cedido.
El cedente no est obligado a garantizar la solvencia del deudor, pero

si por pacto expreso fue establecido lo contrario, responder. Si esta fuere la
situacin, el acreedor, en aplicacin del artculo 1213 del Cdigo Civil,
quedara obligado a lo siguiente:
(a) A responder dentro de los lmites de cuanto hubiese recibido por
parte del tercero-cesionario. Esto quiere decir que el acreedor deber
devolver al cesionario todo aquello que este ltimo le hubiese pagado (de ser
el caso).
(b) A pagar al cesionario los intereses devengados por los preceptos
mencionados en el punto anterior.
(c) A reembolsar al cesionario los gastos que ste hubiese efectuado
con motivo de la celebracin del contrato de cesin de derechos; comprendindose dentro de este rubro a los gastos directa o indirectamente
ocasionados por la celebracin del contrato.
(d) A reembolsar al cesionario los gastos en que hubiese incurrido
para exigir judicial o extrajudicialmente la deuda.
Al garantizar la solvencia del deudor, el acreedor est garantizando
que el patrimonio de ste es lo suficientemente slido como para responder
frente a esa obligacin.
Ahora bien, resulta claro que el acreedor cedente garantiza que el
deudor es solvente el da en que se celebra el acuerdo de cesin, pero
cunto dura esa garanta? En otras palabras, hasta cundo debe garantizar
el acreedor cedente la solvencia del deudor cedido?
Es evidente que si la obligacin no venciera el mismo da en que se
celebra la cesin, sino tres meses despus, el acreedor cedente no slo
tendra que garantizar la solvencia el da de hoy, porque eso de nada servira
al tercero cesionario, de aqu que podra entenderse que el plazo se prorroga
hasta que la obligacin sea pagada.
Lo recomendable sera que se estableciera un plazo, pues, como
resulta evidente, sera temerario garantizar la solvencia de manera permanente e indefinida. De no establecerse un plazo, el acreedor cedente
vivira en constante incertidumbre. Es claro, en caso contrario, que las
obligaciones mencionadas subsistirn a falta de pacto encontrarlo, pero que
cedente y cesionario siempre mantendrn la ms amplia libertad para
modelar su relacin contractual.
425

126
Cabe reparar que, aunque los casos no son iguales, la solucin del
artculo 1213 del Cdigo Civil Peruano difiere de la del segundo prrafo del
artculo 1283 relativo a la novacin subjetiva en la modalidad de
delegacin. En este ltimo supuesto se sanciona el error o el dolo del que
fue vctima el acreedor al efectuarse la delegacin, manteniendo la
responsabilidad del deudor primitivo y de sus garantes. Entendemos que
debera haberse previsto similar solucin en el caso del artculo 1213,
respecto al antiguo acreedor, esto es al cedente, pues el cedente podra
conocer que el deudor es insolvente y, sin embargo, inducir dolosamente a
un tercero a aceptar la cesin del derecho. La ley no puede proteger esta
clase de fraudes. Aqu podra darse incluso la hiptesis del pago de una
indemnizacin de daos y perjuicios.
Adems, cabe reflexionar sobre el sentido de la norma, cuando prev,
para el caso en que se garantiza la solvencia del deudor, l pago de
intereses. Consideramos que el pago de intereses slo ser posible en
acuellas obligaciones que consistan en dinero o sean fcilmente valorares
patrimonialmente. En cambio, existira una enorme dificultad para el caso
de muchas obligaciones de hacer y la casi generalidad de las obligaciones de
no hacer.
' Finalmente, creemos necesario dejar establecido que las soluciones al
tema contempladas por el artculo 1213 del Cdigo nacional, se tendran que
adoptar de acuerdo con la buena o mala fe del cedente; con la buena o mala
fe del cesionario; y teniendo en cuenta si la cesin se efectu a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso.
9.
CESIN LEGAL. EFECTOS
Los supuestos de los artculos 1212 y 1213 del Cdigo Civil Peruano,
se enmarcan dentro de los casos en que la cesin de derechos emane de un
contrato celebrado entre el cedente y el cesionario, es decir, de un pacto
concertado de mutuo y Ubre acuerdo por las partes.
Pero como la voluntad humana no es la nica fuente de las obligaciones en general, tampoco lo es para el caso de la cesin de derechos,
supuesto en el que la obligacin (la de ceder el derecho) podra surgir en
virtud de una norma legal imperativa.
Es para este supuesto que el Cdigo recoge lo preceptuado por el
articulo 1214:
427
Artculo 1214.- Cuando la cesin opera por ministerio de la ley,

el cedente no responde de su realidad, ni de la solvencia del
deudor.
De acuerdo a lo previsto en esta norma, si la cesin surgiese, no por
voluntad del cedente, sino por mandato legal, dicho cedente no respondera
de su realidad (trmino dentro del cual el Cdigo Civil comprende a la
existencia de la obligacin y a la exigibilidad de la misma), ni de la solvencia
del deudor.
La solucin planteada por el artculo 1214 del Cdigo resulta justa
y lgica.
Debemos sealar, antes de concluir nuestros comentarios, que el
supuesto del citado numeral no es aqul en que la cesin de derechos opera
mortis causa, pues aqu el causante, por razones obvias, de nada respondera
ante sus herederos. La hiptesis prevista por el Cdigo se refiere, sin duda, a
una cesin legal de derechos inter vivos.
10.
INICIO DE LOS EFECTOS DE LA CESIN

El artculo 1215 regula el tema del momento desde el cual produce
efectos la cesin:
Artculo 1215.- La cesin produce efecto contra el deudor cedido desde
que
ste la acepta o le es comunicada fehacientemente. Sobre este tema existen
dos corrientes interpretativas. Una primera sostiene que es caracterstica
importante de la cesin de derechos la circunstancia de que ella no requiere
para su validez y eficacia de la aceptacin del deudor cedido, sino de la
concurrencia de
dos elementos:
(a) Del contrato de cesin de derechos celebrado entre el cedente
y el cesionario.
(b) De la comunicacin de la celebracin de dicho contrato al
deudor-cedido.
Una segunda corriente afirma que para la validez se requiere, adems
de los dos elementos anteriores, de la aceptacin del deudor-cedido. Sin
embargo, consideramos que slo la primera interpretacin es la pertinente.

428
FELIPE OSTERLWG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Aclarado ese primer punto, cabe preguntarnos por qu se ha sealado

en el artculo bajo comentario que la cesin produce efectos cuando el
deudor cedido acepta la cesin o cuando sta le es comunicada
fehacientemente.
Aparentemente la mencin a la aceptacin del deudor-cedido
carecera de objeto, ya que bastara con la comunicacin al mismo de que se
ha producido la cesin para que sta surta sus efectos; pudiendo
posteriormente el deudor manifestar su aceptacin o rechazo a dicha cesin,
y siendo indiferente el contenido de la respuesta, pues necesariamente, con
o sin su asentimiento, la cesin surtira efectos.
Pero el sentido de la referencia a la aceptacin por el deudor es para el
caso en el cual no se le hubiese comunicado de manera fehaciente la cesin.
Esta situacin se dice comprende dos supuestos distintos:
. .^) Caso en el cual no se le comunica al deudor cedido la cesin, pero
ste, al enterarse por un medio distinto, manifiesta al acreedor-cedenjre su
conformidad con dicha cesin.
(b) Caso en el cual se le comunica al deudor-cedido la cesin, pero no
de manera fehaciente; y aun as, dicho deudor manifiesta su voluntad
afirmativa de conformidad con la cesin.
En las dos hiptesis anteriores se considerar que la cesin produce
efectos; lo que equivale a decir que en estos dos casos, ya no se requerir de
comunicacin fehaciente.
Esta corriente de pensamiento considera que con dicha interpretacin
cobra sentido el artculo 1215.
Sin embargo, nosotros no compartimos esta posicin. Creemos que la
interpretacin correcta del numeral bajo comentario es considerar que el
precepto contiene dos previsiones claramente diferenciadas y de soluciones
muy precisas:
(a) Una primera hiptesis en la que el deudor acepta la cesin. O lo
hace interviniendo en el contrato de cesin, o previamente a l, o luego
de celebrado. En estos casos, el deudor cedido ya no puede cuestionar
la cesin, puesto que la ha aceptado.
(b) Una segunda hiptesis en la cual no se requiere el asenti
miento del deudor para la cesin, o si requerido ste se niega a acep-
429
tarla. Entonces se le comunica en forma fehaciente; por ejemplo, por carta notarial.
Aqu el deudor puede oponerse a la cesin aduciendo diversas razones; por
ejemplo, que la relacin obligacional es intuitu personas, o que hay pacto que la
impide, etc. En estos casos, si el deudor tiene la razn, la cesin no producir
efectos respecto de l. En otras palabras, cuando el Cdigo Civil seala que
produc efectos l tiempo que le es comunicada fehacientemente, no significa que
esto sea definitivo e irrevocable, ya que puede no producir efectos, si es que el
deudor se opone con fundamentos. Sin duda ste es el sentido del Cdigo.
11. EXCEPCIN DE LA LIBERACIN DEL DEUDOR POR
CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN
De acuerdo a lo prescrito en el artculo 1216, a partir del momento de la
notificacin o de la aceptacin, el deudor cedido debe realizar la prestacin en
favor del cesionario, sin que le sea lcito indagar la causa de la cesin, porque la
relacin entre cedente y cesionario le es extraa. El texto del artculo citado es el
siguiente: Artculo 1216.- El deudor que antes de la comunicacin o dla
aceptacin, cumple la prestacin respecto l cedente, no queda liberado
ante el
cesionario si ste prueba que dicho deudor conoca de la cesin realizada.
El principio general que se puede deducir de esta norma es que el
deudor que antes de la comunicacin o de la aceptacin cumple con la
prestacin respecto al acreedor cedente, queda liberado ante el cesionario y,
por el contrario, no queda liberado ante el cesionario si ste prueba que el
deudor conoca de la cesin realizada.
Esta ltima excepcin trata de una hiptesis muy remota. Sera el caso de un
deudor excesivamente generoso que est deseoso de pagar dos veces. Sin
duda, son muy poco frecuentes los deudores de esta especie. Conviene
resaltar, antes de concluir, que estamos ante un supuesto en el cual el deudorcedido no ha sido notificado de la cesin celebrada, ya que si este fuese el
caso, el deudor-cedido tampoco quedara liberado luego de haber pagado al
acreedor, lo que equivale a decir que tendra que pagar necesariamente al
tercero cesionario. Pensamos que

430
respecto del acreedor-cedente a quien se efectu el pago, el deudorcedido tendra la accin por enriquecimiento sin causa, a fin de que se
le restituya lo pagado, ya que no podra plantear una accin de pago
indebido, puesto que el mismo no se habra hecho mediando error de
hecho ni de derecho.
12.
431
PRELACIN EN LA CONCURRENCIA DE CESIONARIOS
Cabe la posibilidad de que un acreedor inescrupuloso ceda el mismo

derecho a varias personas de manera sucesiva. Planteada una situacin
como la expuesta, surgira el problema de saber cul de los terceroscesionarios debe ser preferido como nuevo titular del derecho cedido.
El legislador de 1984 opt por brindar una respuesta normativa a
dicha problemtica, la misma que se encontraba plasmada en el hoy
derogado artculo 1217:
Artculo 1217.- Si un mismo derecho fuese cedido a varias
-personas, prevalece la cesin que primero fue comunicada al
deudor
Enoque
la citada
norma
se estableca
que prevalecera la cesin que
ste
hubiera
aceptado.
primero fue comunicada al deudor o la primera que ste hubiese
aceptado (en el supuesto de que no le hubiese sido comunicada o que,
habindolo sido, no se le hubiese hecho de manera fehaciente). En tal
sentido, resultaba evidente que no tena ningn valor ni importancia el
orden en que el acreedor-cedente hubiera cedido el derecho a los diver
sos terceros-cesionarios, ya que en virtud del precepto que analizamos,
no se prefera al tercero cuya cesin revesta la mayor antigedad, sino
a aquel cuya cesin fue comunicada en primer lugar (o tal vez nica)
al deudor-cedido....................
La solucin adoptada por el hoy derogado artculo 1217 del Cdigo
Civ Peruano, poda resultar discutible, en la medida en que el orden de
preferencia establecido para tal efecto no tena nada que ver con la diligencia
que hubiera empleado cada tercero-cesionario para la celebracin del
contrato respectivo.
Una corriente de pensamiento referida a este numeral consideraba, por
eso, que hubiese podido adoptarse un criterio similar al previsto
en las normas de concurrencia de acreedores en las obligaciones de dar

bienes ciertos (artculos 1135 y 1136 del Cdigo Civil), prescindiendo de la
entrega (para el caso de los bienes muebles) o de la inscripcin en el
Registro de la Propiedad Inmueble (para el caso de los bienes inmuebles); es
decir, un orden de preferencia basado en los documentos de fecha derta y,
dentro de ellos, aqullos que revistan la fecha cierta ms antigua.
Pero, a nuestro juicio, dicha solucin no hubiera sido adecuada,
porque se trata de supuestos no asimilables. El trecho entre las obligaciones
de dar y la cesin de derechos es muy distante.
Creemos que la solucin del Cdigo era la correcta. Sin embargo,
caba hacer una precisin en el sentido de que el cesionario, para que le
hubiesen sido de aplicacin las reglas de concurrencia, deba haber actuado
de buena fe. Estos criterios no se incluyeron en el artculo 1217 del Cdigo,
por considerarse innecesarios y de fcil solucin por los principios generales
del Derecho.
El artculo 1217 fue derogado expresamente por la Ley de la Garanta
Mobiliaria.
En ese sentido, resulta oportuno sealar que dicha Ley establece un
orden distinto de preferencia ante la eventual concurrencia de cesionarios:
Artculo 27 - Prelacin con respecto a la cesin de derechos La

inscripcin de la cesin de derechos en el Registro correspondiente,
ya sea en propiedad o en garanta, otorga preferencia para su pago
al cesionario desde la fecha de tal inscripcin. La cesin inscrita en
el Registro correspondiente prevalece sobre la cesin notificada al
deudor cedido.
La cesin de derechos, ya sea en propiedad o en garanta, no es
legalmente posible si ella est expresamente prohibida en el respectivo ttulo.
Lo destacable de este precepto se restringe, bsicamente, a que en l
se establece que se puede inscribir la cesin de derechos, primando esa
inscripcin sobre la cesin notificada al deudor. La consecuencia prctica
que se desprende de esta norma es que al cesionario ya no le importa que la
cesin sea notificada al deudor cedido, sino que la misma sea inscrita, pues
de no hacerlo corre el riesgo de que el acreedor ceda
432
el derecho a un segundo cesionario que s lo inscriba, perjudicando con ello

sus intereses.
Con esta norma, entonces, no se realiza un cambio significativo en
cuanto a la idea misma de la cesin de derechos; lo que se ha hecho es dar
la posibilidad de inscribir la cesin y, en tanto esa inscripcin es pblica,
evitar conflictos cuando haya concurrencia de cesionarios.
Se podra sealar, sin embargo, que la inscripcin no slo se refiere a
la cesin de derechos en garanta, sino tambin en propiedad; lo que, en
definitiva, ha aumentado los costos del cesionario.
Por otra parte, debemos decir que el citado precepto presenta el grave
inconveniente de obligar en la prctica a hacer pblica toda cesin de
derechos, contrariando la reserva que muchas veces las partes desean
guardar con respecto al acto celebrado.
SECCIN SEGUNDA
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Sin embargo, dicha norma no puede oponerse al deudor cedido

cuando este, por haberse pactado as, tuviera que dar su conformidad
a.la:,cesin. En este caso siempre prevalecer la cesin que hubiese
aceptado el deudor, y no aqulla que hubiese sido inscrita primero. Lo
propio rige para los casos en que el deudor cedido deba prestar su
asentimiento dada la naturaleza de la obligacin.
Ello nos lleva a afirmar que la derogatoria completa del artculo 1217
del Cdigo Civil fue poco meditada.
&_
TTULO I DISPOSICIONES
GENERALES
1.
EL PRINCIPIO DE TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES A

LOS HEREDEROS
Dentro de nuestra tradicin jurdica, el principio contenido en el

artculo 1218 del Cdigo Civil Peruano de 1984 segn el cual la obligacin se transmite a los herederos, tanto del acreedor como del deudor,
salvo las excepciones por l previstas, es norma de carcter universal:
Artculo 1218.- La obligacin se transmite a los
herederos, salvo
cuando es inherente a la persona, lo prohibe la ley o se
ha pactado
El artculo-1218 del Cdigo Civil establece un principio claro y
en contrario.
unnimemente aceptado: la obligacin, salvo cuando es inherente a
la persona (intuitu personne), lo prohiba la ley o se haya pactado en
contrario, se transmite a los herederos. Este es el principio de la transmisibilidad de las obligaciones. Sin embargo, resulta evidente que si
una obligacin no puede ser exigida a los herederos de un deudor, por
parte del acreedor^ tampoco podr ser exigida por los herederos del
acreedor a aqullos del deudor.
La obligacin asumida en un contrato de mutuo por citar un
ejemplo se transmitir, sin duda, a los herederos del deudor, salvo
estipulacin en contrario. La obligacin de hacer intuitu personae no se
transmitir, por supuesto, a sus herederos.
436
Queremos ilustrar las excepciones previstas por el artculo 1218

a travs de algunos ejemplos:
1.1. Obligacin no transmisible a los herederos por ser inherente a
la persona
Sera el caso de la persona que encarga a un pintor la elaboracin
de>un retrato suyo. Si el pintor fallecera prestacin no se transmite a
sus herederos, ya que ellos no podran cumplir con la obligacin, pues
ninguno tendra las mismas aptitudes y cualidades de su causante (pues
no existen dos personas que tengan idnticas calificaciones artsticas).
Aqu estaramos ante una obligacin naturalmente intuilu personne.
1.2. Obligacin no transmisible a los herederos por prohibirlo la
ley
La ley, como fuente de las obligaciones, puede establecer esta
limitacin. Pero debemos distinguir en este punto dos supuestos claramente diferenciables.
En primer lugar, tenemos a las obligaciones no transmisibles por
su naturaleza traducida sta en normas legales especficas .Es el
caso del contrato de renta vitalicia (artculo 1937), cuando se prev:
Artculo 1937.- Si muere la persona cuya vida se design
para
el pago de la renta, se extingue sta sin que exista
obligacin de
Otro ejemplo es el derecho real de usufructo (artculo 1021, inciso 4):
devolver los bienes que sirvieron de contraprestacin.
Artculo 1021.- El usufructo se extingue por:
U
4. Muerte o renuncia del usufructuario.
[ ]
En segundo trmino, existen obligaciones no transmisibles exclusivamente porque la ley as lo establece, pero n por impedirlo su
naturaleza. Sera el caso de los artculos 1733,1801, inciso 3, y 1844 del
Cdigo Civil:
Artculo 1733.- Las obligaciones y derechos que resulten
del
comodato no se trasmiten a los herederos del
comodatario, saho
437
que el bien haya sido dado en coviodato para una

finalidad que no
pueda suspenderse.
Artculo 1801.- El mandato se extingue por:
3. Muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandante o del
manArtculo 1844.- En caso de muerte del depositante, el bien
debe ser
restituido a su herciero, legatario o albacea.
1.3. Obligacin no transmisible a los herederos por pacto
En este supuesto se encontrarn todas las obligaciones no enmarcadas dentro de las dos hiptesis anteriores, pues no se tratar de
aquellas inherentes a la persona ni de las prohibidas por la ley para
transmitirse a los herederos. En estas circunstancias nada impide que
las partes estipulen la intransmisibilidad de la obligacin a los herederos
del deudor, del acreedor, o de ambos.
Podra ser el caso de la obligacin de pagar una suma de dinero.
Esta obligacin es transmisible por excelencia a los herederos; pero nada
impide que las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, pacten
que ella no se transmitir en caso de fallecimiento del deudor.
**" " ".
""**.
2. ACCIONES QUE CORRESPONDEN AL ACREEDORFOR EFECTO

DE LAS OBLIGACIONES
En materia de efectos de las obligaciones, el Cdigo Civil de 1984
mantiene, en lo esencial, las disposiciones generales contenidas en el
El artculo 1219 del Cdigo Civil de 1984 contiene reglas de importancia relevante. All se conjugan derechos fundamentales que concede
la ley al acreedor..........
Artculo 1219.- Es efecto de las obligaciones autorizar al
acreedor para
lo siguiente:
1- Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le
procure
aquello a que est obligado.
439
sea intuitu personae. En las obligaciones de no hacer, slo se aplicar si fuera

2.- Procurarse la prestacin o Imcrsela procurar por otro, a
costa
del deudor.
3.- Obterier del deudor la indemnizacin correspondiente.
4.- Ejercer los derechos del deudor, sea en va de accin o
para
asumir su defensa, con excepcin de los que sean inlierentes a
la
persona o cuando lo prohiba la ley. El acreedor para el ejercicio
de los derechos mencionados en este inciso, no necesita
recabar
previamente autorizacin judicial, pero deber liacer citar a su
deudor en el juicio que promueva.
Es posible
los
derechos
previstos en
Conviene
revisarejercitar
en detallesimultneamente
las acciones y derechos
que
establece el
este
artculo
1219 en favor del acreedor:
artculo, salvo los casos de los incisos 1 y 2.
2.1. El empleo de los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se oblig
Es decir, la ejecucin forzada de la obligacin, sea que se trate de una
obligacin de dar, de hacer o de no hacer, en cuanto ello sea posible.
La regla no se aplicar si en las obligaciones de dar la prestacin
hubiera desaparecido y se tratara de un bien no fungible. Tampoco tiene
lugar en las obligaciones de hacer y de no hacer, cuando la ejecucin
forzada requiera el empleo de violencia contra la persona del deudor. Ella
no tiene cabida en las obligaciones de no hacer, cuando se hubiera violado
irremisiblemente la obligacin y no fuese posible revertir la situacin
jurdica a la misma condicin en que se encontraba antes de que se
infringiera.
2.2. Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa

del deudor
Como antes hemos sealado, otro modo de cumplimiento especfico
de la obligacin es el que obtiene el acreedor mediante la intervencin de
un tercero que satisface la prestacin a cargo del deudor.
Cuando la prestacin, en las obligaciones de dar, consiste en un bien
fungible, el precepto podr tener plena aplicacin. Su vigencia, en las
obligaciones de hacer, est condicionada a que la obligacin no
posible destruir lo ejecutado.

Debemos advertir que el ejercicio de los derechos previstos por el inciso
segundo del artculo 1219 comentado, requiere, para que el cumplimiento de la
obligacin sea necesariamente por cuenta del deudor, autorizacin judicial.
Justamente por este requisito la aplicacin del precepto es-rr*y limitada. En caso
contrarioêl acreedor, ante el incumplimiento del deudor, podr procurarse la
prestacin directamente o hacrsela procurar por un tercero y exigir luego la
restitucin de cualquier costo adicional en va de daos y perjuicios. En otras
palabras, en este caso el acreedor no podr tener la certidumbre de que el
eventual mayor costo que demandara el cumplimiento de la obligacin vaya a
ser necesariamente sufragado por el deudor, porque los daos y perjuicios
estaran sujetos a las contingencias de la prueba de su existencia y de su cuanta.
2.3. Exigir el pago de una indemnizacin

Sea que se trate de un incumplimiento total o de un incumplimiento
tardo, parcial o, en general, defectuoso, el acreedor que pruebe la existencia
de daos y perjuicios y su cuanta tendr derecho al pago de una
indemnizacin, en la medida en que, como regla general, el deudor acte
dolosa o culposamente.
2.4. Promover acciones subrogatorias u oblicuas

El acreedor, ante un deudor negligente e insolvente, tiene el derecho de
ejercitar, en va de accin o para asumir su defensa, los derechos de su
deudor, con excepcin de los inherentes a la persona de tal deudor o cuando
lo prohiba la ley.
Varios son, pues, los requisitos previstos por la norma bajo
anlisis.
En primer trmino, que s trate de un deudor negligente, esto es, que el
deudor no ejercite un derecho respecto del cual puede y debe accionar o
actuar para defenderse. La negligencia es culpa, esto es, falta de
responsabilidad para cautelar su patrimonio. Esta culpa o negligencia debe
ser cierta, ya que un simple o breve retraso impedira al acreedor inmiscuirse
en asuntos ajenos, o sea en los derechos de su deudor.
441
i - A o U accin subrogatoria u oblicua el acree-
Y luego es imprescindible la insolvencia del deudor, porque en

caso contrario el acreedor carecera de legtimo inters para accionar o
para asumir su defensa. Una acreencia asegurada por un patrimonio
significativo impedira al acreedor invadir los fueros de su deudor para
actuar respecto a terceros.
Los otros requisitos son los mencionados anteriormente, esto es, el
impedimento que establece la ley para plantear acciones subrogatorias
u oblicuas cuando se trata de asuntos inherentes al propio deudor o
cuando la propia ley lo prohibe.___ a
Usualmente las acciones subrogatorias u oblicuas se promueven
cuando el deudor, titular de un crdito, por negligencia y no encontrndose en capacidad de satisfacer su obligacin ante el acreedor por
ser insolvente, no ejercita las acciones destinadas a hacer efectiva esa
acreencia con el propsito de incrementar su patrimonio. Perojiendo
estos los casos comunes, no son los nicos. El acreedor podra
plantear una accin reivindicatora o una accin por lesin, por
"ejemplo. O, a su turno, podra tratar de evitar que un tercero cobrara
una supuesta acreencia de su deudor o defenderlo en una accin
reivindicatora o por lesin, en caso el deudor insolvente no asumiera
su propia defensa.
El Cdigo vigente, a diferencia del Cdigo de 1936, introduce un
nuevo concepto: el acreedor tiene el derecho de asumir la defensa de
los intereses de su deudor negligente e insolvente. Y esta nueva norma
es lgica, porque los derechos del acreedor pueden vulnerarse en una
doble va: por inaccin, para actuar exigiendo la restitucin de un derecho, o por omisin, en la defensa de un derecho.
Sin embargo, en ambos casos el beneficio se convertir en prenda
comn de todos los acreedores. Quien ejercite la accin subrogatoria u
oblicua no cuenta con privilegios sobre el bien que hizo reingresar en
el patrimonio de su deudor; en la misma medida en que tampoco tiene
privilegios quien haya evitado, mediante su defensa, la salida de un
bien de dicho patrimonio. Por ello la accin subrogatoria u oblicua no
se ejercita frecuentemente, ms aun cuando en la prelacin de derechos
el acreedor se encuentra relegado. Entonces, si lo hiciera, los acreedores
prioritarios lograran como algn tratadista francs lo ha expresado que les sacaran las castaas del fuego con mano ajena.
Aunque para * c^*^^^"^, s esto h^

schatar que se ate
expresamente la propia
obt^gr la condena del deudor y- Deg- ^^ del deudor, I
lo resuelva.
TTULO II
PAGO
Captulo Primero
DISPOSICIONES GENERALES '
1.
m,
El pago puede definirse como el medio ideal de extincin de las

obligaciones. El pago implica la ejecucin de la obligacin en las condiciones convenidas en su origen, es decir el cumplimiento dentro de los
trminos previstos. Pagar es actuar conforme a lo debido. Pagar es llegar
al destino natural de toda obligacin. Significa la ejecucin voluntaria
de la misma, en estricto orden a lo convenido o previsto por la ley.
Podramos decir que el pago no importa desviacin alguna en el
destino de la relacin jurdica.
Toda relacin obligatoria tiene carcter efmero, por cuanto
acreedor y deudor se obligan con miras a la satisfaccin de un inters
patrimonial.
Las obligaciones se celebran para cumplirse; por tanto, dicho cumplimiento debe efectuarse dentro de trminos razonables que impliquen
una satisfaccin oportuna de la prestacin debida.
Es regla general que al contraer una obligacin ambas partes,
acreedor y deudor, establezcan un plazo determinado para su cumplimiento. Sin embargo; el plazo tambin podr ser determinable, pero
slo podr llegar a ser indeterminado, en cuanto al trmino final del
mismo, mas no en cuanto a su trmino inicial.
445
PAGO
El propio Cdigo Civil Peruano de 1984 contiene a este respecb.

una regla especfica: el artculo 1240 prescribe que si no hubiese plazc
designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus de
contrada la obligacin. Esta norma, comn a muchos Cdigos Civiles
de nuestra tradicin jurdica, subraya el carcter efmero de la relacir
obligatoria y denota la voluntad del legislador destinada a propicia:
la extincin de la misma en el plazo ms breve posible. Esto explica e
sentido del precepto citado.
Otro tema a destacar es que la relacin obligatoria implica, sir
duda, un doble aspecto de deber y de derecho.
Si el deudor tiene el deber de pagar, tambin tiene el derecho de hacerlo. Para ello existe la figura del pago por consignacin, cuando el deudoi
se vea en la imposibilidad de pagar al acreedor directamente, ya sea por
causas imputables a este ltimo o por causas ajenas a su voluntad.
Sin perjuicio de lo anterior, creemos que el acreedor podra impedir el pago de su deudor si es que le fuese perjudicial, por haber cambiado las circunstancias existentes desde el momento del" nacimiento
de la obligacin. Ser obvio, sin embargo, que el acreedor tendr que
abonar al deudor la contraprestacin a la que se hubiese obligado, pues
de lo contrario estaramos admitiendo que el acreedor (deudor en otra
obligacin surgida del mismo acto) pueda eximirse impunemente de
continuar la ejecucin de sus propias obligaciones.
Lo debatible sera si el deudor podra o no tener derecho a discutir
la legitimidad de la procedencia de la negativa de su acreedor a recibir
el pago, y si el deudor tendra derecho a exigir una indemnizacin de
daos y perjuicios.
Para ilustrar lo expresado, aclaramos el caso con un ejemplo.
Un banco decide construir su nueva sede central y contrata con
un reconocido pintor la elaboracin de un cuadro del Presidente del
Directorio de dicho banco, para ser colocado en el ambiente principal
del edificio.
En el intervalo que discurre entre el nacimiento de la obligacin y el
da en que se tena que ejecutar, el Presidente del Directorio accionista
mayoritario del banco vende todas sus acciones a otro grupo empresarial. Los nuevos dueos deciden, por obvias razones, ya no colocar en
el ambiente principal del banco el retrato de quien fuera su antiguo Presidente, sino aquel de la otra persona que lo sustituye en dicho cargo.
En tal sentido, le comunican al pintor la voluntad del banco de que ya no
ejecute su obligacin de hacer, pues el nuevo Presidente encargar a otro
artista elaborar el cuadro respectivo. No obstante, el banco comunica al
pintor su voluntad de pagarle el ntegro de la contraprestacin debida
por concepto del cuadro que ya no va a pintar. Hasta aqu nuestro
supuesto.
Desde una perspectiva simplista, podra sostenerse que el pintor
no se ve perjudicado en lo ms mnimo, por cuanto el banco le va a pagar
el ntegro de la prestacin debida por el cuadro que no va a pintar.
Sin embargo, podra aducirse que el artist'aT'rto pintar el cuadro
y, por tanto, no ser exhibido de manera permanente en el ambiente
principal del banco, pueda sufrir perjuicios, ya que, evidentemente,
hubiera podido llegar a ser ms famoso de lo que era, al conocer un
nmero inmensamente apreciable de personas que l era su autor.
Se trata, sin duda, de un supuesto en extremo debatible. Creemos
que el deudor no podra discutir la pertinencia de la negativa del
acreedor a la ejecucin de la prestacin debida, ya que en estos casos
ser el acreedor su propio juez, por ser quien conoce sus intereses o
expectativas.
Sobre el concepto de la palabra pago, propiamente dicha, existen
numerosas posiciones doctrinarias.
Vulgarmente se considera como pago la entrega de una cantidad
dmeraria debida. La Real Academia Espaola136 entiende por pago a la
entrega de un dinero o especie que se debe. Sin embargo, dentro del
campo del Derecho de Obligaciones, la definicin de la Real Academia
resulta incompleta.
En Derecho de Obligaciones pago es la ejecucin de una prestacin debida, ya sea sta de dar, de hacer o de no hacer. Por lo tanto,
habra que agregar a la definicin de la Real Academia la posibilidad
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario Ae la Lengua Espaola. Madrid: Espasa

Calpe, 2001, tomo 8, p. 1118, primera columna, http://buscon.rae.es/drael/
SrvltConsulta?TIPO_BUB=3&LEMA=pago
PAGO
de que se pague con un servicio, con un acto o con una abstencin, s: es que
el deudor o deudores se hubiesen obligado a ello.
Si bien nuestro Cdigo Civil no ha asumido una definicin de pago,
entendemos que sera de aplicacin la enunciada.
En verdad, suelen presentarse tres acepciones usuales de la palabra
pago, a saber:
(a) En el sentido comn o vulgar el pago consiste en el desplazamiento de una suma de dinero por el deudor en favor del acreedor, cor. el
objeto de cumplir con una prestacin de naturaleza pecuniaria.
(b) En sentido jurdico, la palabra pago significa el cumplimiento
de cualquier prestacin de dar, de hacer o de no hacer.
As, paga, en las obligaciones de dar, quien entrega el bien objete de
la obligacin. En las obligaciones de hacer el pago se produce cuando el
deudor cumple con practicar el hecho prometido. Este hecho puede
serinmaterial por ejemplo, el abogado que se obliga a defender a si;
cliente de palabra ante los tribunales, o traducirse, luego de la actividad
del deudor, en la entrega de un bien fruto de esa actividad ei pintor que
se obliga a confeccionar un retrato. En este ltimo caso se trata-de una
obligacin de hacer, porque lo que prevalece es la actividad del sujeto
pasivo que, en el caso propuesto, se traduce en hechos destinados a cumplir
la prestacin, hechos que resultan consecuencia de su; cualidades artsticas;
pero la obligacin slo quedar pagada cuando se efecte la entrega del bien
objeto de esa actividad. En las obligaciones de no hacer, esto es en las
obligaciones negativas, el pago se produce por la simple abstencin,
omisin o inactividad del deudor.
(c) En su acepcin ms amplia, el pago originara la extincin de
la obligacin, cualquiera que sea la forma que ella adopte. Desde este
punto de vista, constituira pago no slo el cumplimiento de la obliga
cin, sino cualquier otro medio extintivo que empleen las partes, llmese
novacin, compensacin, condonacin, transaccin, etc.
Nosotros utilizamos la palabra pago en su segunda acepcin, esto es

como el cumplimiento de cualquier obligacin de dar, de hacer o de no
hacer. Esta interpretacin, por lo dems, es coherente con le previsto por el
Cdigo Civil. Dentro de los efectos de las obligaciones, la ley peruana
distingue entre el pago (artculos 1220 al 1276) y los otros medios de
extinguir la obligacin, tales como la novacin (artculos 1277
447
al 1287); la compensacin (artculos 1288 al 1294); la condonacin (artculos

1295 al 1299); la consolidacin (artculos 1300 y 1301); la transaccin
(artculos 1302 al 1312); y el mutuo disenso (artculo 1313).
Por otra parte, el propio Cdigo Civil, dentro del ttulo del pago, trata
expresamente sobre las obligaciones de dar sumas de dinero, especficamente,
entre otros preceptos, en los artculos 1234,1235 y 1237. Pero en ese mismo
ttulo regula, adems, la extincin, por su debido cumplimiento, de toda clase
de obligaciones, lo que determina que la ley peruana no se circunscriba, en
esta materia, a las obligaciones pecuniarias, descartando as la acepcin de la
palabra pago en su sentido comn o vulgar.
Por ltimo, dejamos establecido que el pago es un deber y un derecho. El
deudor, al pagar, cumple con el dBer que emana de la relacin obligacional
asumida. Pero no slo tiene el deber de pagar. Tambin tiene el derecho de
hacerlo, por diversas razones: a) desea cumplir con un imperativo de su
conciencia; b) desea liberar de cargas a su patrimonio; c) desea evitar los daos y
perjuicios que podran originarse por la inejecucin de la obligacin en favor del
acreedor; d) desea evitar los propios perjuicios que eventualmente podra
ocasionarle mantener la prestacin en su poder. Es por ello que la ley ha
organizado dos instituciones para que el deudor, ante la renuencia del acreedor a
aceptar el pago, pueda liberarse: el pago por consignacin y la mora del acreedor.
En la misma medida en que el acreedor tiene el derecho de exigir el pago,
tambin tiene el deber de aceptarlo.
2. NOCIN DE PAGO
La primera de las normas que el Cdigo Civil Peruano consigna para el
tema del pago es el artculo 1220, por el cual se establece que l se entender
efectuado solamente cuando se haya ejecutado ntegramente la prestacin:
Artculo 1220.- Se entiende efectuado el pago slo atando se lia
ejecutado ntegramente la prestacin.
Recordamos que se considerar ejecutada una prestacin, solamente
cuando sta se cumpla y este cumplimiento implique la realizacin completa,
ntegra, del dar, hacer o no hacer prometidos. Definitivamente un dar, hacer o
no hacer cumplidos parcialmente, nos llevar al tema
449
PAGO
448
del cumplimiento parcial, puesto que si algo se cumple en parte, ese

algo tambin se incumple en otra parte.
Es en tal sentido que el artculo 1220 del Cdigo Civil recoge ese
principio, pues de acuerdo con esta norma se entiende efectuado el pago
slo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin.
2.1. Requisitos
Respecto de los requisitos del pago, stos son los siguientes:
2.2.2. Preexistencia de una obligacin
El primero de los requisitos no amerita mayor desarrollo puesto
que resulta evidente que la ejecucin de una prestacin no debida es
cualquier cosa menos pago.
2.2.2. Que la prestacin se efecte con animus solvendi
Nosotros no pensamos que este requisito sea esencial. Conside-.
ramos: que el pago puede ser tanto un acto jurdico como un simple
hechoV segn veremos ms adelante; sostenemos que en este segundo
supuesto no es necesario el animus solvendi.
2.1.3. Que se pague aquello que se debe
El principio de identidad en las obligaciones de dar bienes ciertos
est previsto por el artculo 1132 del Cdigo Civil de 1984, el mismo
que establece que El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a
recibir
otro, aunque ste sea de mayor valor.
Pese a su ubicacin, la premisa a partir de la cual se construye
esa norma es aplicable a todo el Derecho de Obligaciones. Por lo
mismo, lo all prescrito no slo se debe leer respecto de las obligaciones de dar, sino tambin respecto de las obligaciones de hacer y de
no hacer.
La importancia del principio, entonces, trasciende el campo de las
obligaciones de dar, para ingresar con igual fuerza en las de hacer
y no hacer. En general, l podra resumirse afirmando que el deudor
est obligado a ejecutar la prestacin convenida y no otra.
El principio de identidad tiene directa relacin con aquello que
se va a cumplir, mas no con las dimensiones de dicho cumplimiento.
Es as que consideramos que el principio de identidad de la prestacin

apunta al pago con idntica prestacin a la convenida, mas no al pago
con la prestacin convenida pero con dimensiones distintas. Este principio de identidad est previsto por la ley peruana en el artculo 1220
del Cdigo Civil, antes citado.
El supuesto ideal en toda obligacin es que el deudor cumpla
exactamente de acuerdo a lo pactado. Pero pueden ocurrir, por las ms
diversas causas, situaciones excepcionales en las cuales si bien es
cierto que se cumple con la prestacin debida, dicha prestacin reviste
cantidades o dimensiones distintas o diversas a las originalmente
convenidas. 2.1.4. Que se pague ntegramente lo debido
El principio de integridad se encarga de responder a la pregunta

de con cunto se debe pagar.
Siguiendo este principio, tenemos que cuando se deben 1,000
nuevos soles, son 1,000 nuevos soles los que deben pagarse, pues son
esos 1,000 nuevos soles los que se adeudan.
Como puede inferirse, en realidad los principios de identidad e
integridad son como las dos caras de una misma moneda, pues es
necesario conjugarlos, leerlos, interpretarlos y aplicarlos de manera
indisoluble.
Es importante subrayar que, en tanto el principio de integridad
busca evitar que el deudor decida sobre cunto va a pagar, en virtud del
mismo el acreedor puede negarse a recibir un pago parcial. De este modo,
si se hubiera pactado que el deudor deba entregar como pago 10,000
nuevos soles, el acreedor podra negarse a aceptar, por ejemplo, que el
deudor le entregue 9,000 nuevos soles como parte del pago.
Consideramos conveniente resaltar tambin que el hecho de que,
sobre la base del principio de integridad, el acreedor pueda negarse a
aceptar un pago parcial, no significa que est impedido de hacerlo si
as lo desea.
3.
INDIVISIBILIDAD DEL PAGO

El artculo 1221 establece:
PAGO
Artculo 1221.- No puede compelerse al acreedor a recibir parcialmente la prestacin objeto de la obligacin, a menos que la
ley
o el contrato lo autoricen.
Sin embargo, cuando la deuda tiene una parte lquida y otra ilquida, puede exigir el acreedor el pago de la primera, sin
esperar
se liquide
la segunda.
El que
supuesto
ideal en toda
obligacin es que el deudor la cumpla,
ejecutando la prestacin exactamente de acuerdo a lo convenido. Pero
podran ocurrir, por las ms diversas circunstancias, supuestos de excepcin
en los cuales la prestacin ejecutada revista dimensiones distintas a las
originalmente pactadas.
Creemos que aqu l deudor estara yendo contra el principio de
integridad en el pago, ya que estara pagando con cantidades diversas a
aquellas por las que se oblig.
4/wSin lugar a dudas, el principio de integridad del pago, aplicable a
todas las obligaciones, cualquiera fuese su naturaleza, resulta ms evidente
en el caso de las obligaciones de dar, en razn de que son ms fciles de
cuantificar.
^Cuando no se paga algo ntegramente, ello podra obedecer a que se

paga ms de lo debido o a que se paga menos. Nos referiremos en forma
separada a cada una de estas hiptesis:
(a) En caso el bien entregado tenga mayores dimensiones que las
convenidas (por ejemplo, un terreno que se vendi por 1,000 metros
cuadrados, pero en realidad tena 1,100), consideramos que podra
concluirse en que el pago ha sido verificado y, por tanto, dicho exceso
podra representar, eventualmente, un supuesto de pago indebido, si se
configurase la institucin con los requisitos que el Cdigo Civil prev para
el mismo..
(b) En el supuesto en que el bien entregado tenga dimensiones o
cantidades inferiores o menores a las convenidas (que el terreno de nuestro
ejemplo tuviere 950 metros cuadrados y no los 1,000 convenidos), sin lugar
a dudas se podra configurar un caso de trasgresin al principio de
integridad en el pago, ya que en buena cuenta no se estara efectuando un
pago ntegro.
En ese sentido, el comprador podra negarse a recibir el bien, en
estricta aplicacin de lo establecido por el primer prrafo del artculo
1221 del Cdigo Civil; en tanto que el vendedor no podra compeler al

comprador a recibirlo, en razn de lo prescrito por la misma norma.
Pero resulta imprescindible aclarar que el principio de integridad en el
pago, y el derecho que otorga el artculo 1221 del Cdigo Civil al acreedor
para negarse a recibirlo parcialmente, tienen estricta vigencia en tanto
estemos en el momento inmediato previo a la verificacin o ejecucin de
dicho pago. Este principio no se aplica luego de verificado el pago parcial,
pues el pago, obviamente, ya se habra hecho:
En tal situacin, el nico camino viable sera que el acreedor que luego
percibe que la naturaleza de la prestacin ha trasgredido el principio de
integridad, efecte un reclamo al deudor, de acuerdo a los principios generales
recogidos en las normas del Cdigo Civil sobre el Derecho de Obligaciones y
la Parte General de Contratos, en especial los preceptos relativos al contrato
con prestaciones recprocas. Si se tratase de una compraventa, seran
aplicables, segn el caso, los preceptos relativos a la compraventa nd
mensuram o los de la compraventa ad corpus.
Ahora bien, el acreedor no puede ser compelido (obligado) a recibir un
pago parcial de la prestacin objeto de la obligacin. Esta es la regla general. El
acreedor no podr ser obligado a recibir un cumplimiento parcial, pues, se
entiende, dicho cumplimiento parcial equivale a un incumplimiento de parte de
la prestacin debida. Y no es a eso a lo que se ha obligado el deudor (o aquello
que la ley le ordena cumplir). Esta afirmacin es siguiendo lo desarrollado
simple consecuencia del principio de integridad de la prestacin, de la
indivisibilidad del pago. La regla excepcional, que corresponde a la autonoma
de la voluntad de las partes, es que el deudor, por mandato de la ley o por el
contrato, est autorizado a efectuar pagos parciales.
Por nuestra parte, podemos afirmar que los dos supuestos de excepcin
al principio de integridad en el pago contemplados por el Cdigo Civil
Peruano de 1984, como hemos sealado, resultan obvios, pues en ambos
casos, ni el contrato ni la ley obligan al deudor a efectuar un pago total de la
prestacin en un determinado momento, sino que lo facultan a efectuar pagos
parciales, conducentes a la ejecucin de la totalidad de la prestacin.
Debe descartarse como interpretacin que la mencin del contrato o de
la ley puedan referirse a un pago parcial que tenga la facultad de
451
153
PACO
liberar al deudor de la totalidad de la prestacin debida. No es ste el

sentido de la norma. El precepto tiene por objeto, simplemente, permitir al
deudor cumplir con su prestacin de manera parcial, pero al iniciar la
ejecucin de la misma en esta forma, dichos cumplimientos parciales no lo
liberarn de cumplir con el resto de la prestacin debida. Lo contrario sera
admitir que el contrato o la ley estn dando al pago parcial caractersticas de
pago total, lo que sera a todas luces absurdo.
Por otra parte, deuda lquida, a la que se refiere la excepcin prevista
en el segundo prrafo del artculo 1221 del Cdigo Civil, es aquella cuyo
monto exacto est determinado o es determinable con suma facilidad. Por
ejemplo, una deuda puede consistir en el pago de capital e intereses. El
monto del capital ser con frecuencia conocido desde el momento en que
surge la obligacin. Pero no necesariamente ocurrir lo propio con los
intereses devengados, los mismos que debern calcularse aplicando las tasas
correspondientes, procedimiento que en alguncis casos puede revestir cierta
complejidad. En tal sentido, dicha norma faculta al acreedor a exigir el pago
de la parte lquida, mientras se efecta el clculo de la otra parte la
ilquida, a fin de convertirla en lquida.
4.
PAGO REALIZADO POR TERCERO
Es regla general del pago que ste pueda ser efectuado por cualquier
persona. As lo establece el artculo 1222 del Cdigo Civil, al prescribir lo
siguiente:
Artculo 1222.- Puede hacer el pago cualquier persona, tenga
o
no inters en el cumplimiento de la obligacin, sea con el
asentimiento del deudor o sin l, salvo que el pacto o su naturaleza
lo
impidan.
Quien paga de
sin
asentimiento
deudor,
slo puede
exigir la
En consecuencia,
acuerdo
con el textodel
transcrito,
tenemos
tres
gruposresde personas que podran efectuar el pago:
titucin
de aquello en que le hubiese sido til el pago.
(a) El
deudor
Es decir, quien se encuentra obligado a ejecutar la prestacin, en
virtud de su voluntad unilateral, del contrato o de la ley.
(b) Un tercero que tenga inters directo en el cumplimiento de la

prestacin
Destacamos que este tercero podra estar actuando o en nombre propio
o en nombre del deudor.
Compartimos sobre este tema el criterio de Llambas, 137 quien piensa
que es tercero interesado quien no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo
en un derecho propio si no se paga la deuda. En esta definicin hay dos notas
caractersticas: (1) la calidad de tercero, o sea de persona ajena a la relacin
jurdica pendiente entre acreedor y deudor; (2) la contingencia del perjuicio
propio, a causa de la falta de cumplimiento de una deuda ajena.
A decir de este tratadista, de lo expuesto podra deducirse que
constituyen ejemplos de terceros interesados, los que se mencionan a
continuacin:
-Tercero poseedor de inmueble hipotecado
Es tpicamente un tercero interesado. No es deudor, segn se ha visto,
pero puede perder la posesin de la cosa si no se paga el crdito al acreedor,
quien entonces puede hacer efectiva su garanta, ejecutando el inmueble.
-Garante real
Es quien ha constituido una prenda o hipoteca sobre un bien propio en
seguridad de una deuda ajena. Se encuentra en la misma situacin del
anterior tercero.
-Adquirente de un bien que fuera donado con cargo Se sabe que el cargo es
una obligacin accesoria anexa a la adquisicin de un derecho. Ahora bien, si
la enajenacin es gratuita, el incumplimiento del cargo puede originar la
revocacin de la donacin y la consiguiente aniquilacin de los derechos
constituidos por el donatario sobre la cosa donada. De ah que el sucesor
particular de ese donatario, que no es deudor del cargo, tenga inters en
cumplirlo, para evitar la prdida de su dominio actual sobre el bien recibido.
Igualmen-
LLAMBIAS, Jorge Joaqun.Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Buenos Aires: Editorial

Perrot, 1983,4." edicin actualizada por Patricio Raffo Bi'n-.-gis, tomo II-B, pp. 123
vss.
PAGO
455
454 FEUPE OSTERUNG PAROPI / MARIO CASTILLO FREYRE
te, un acreedor del donatario est interesado en mantener el bien en el

patrimonio de su deudor, para cobrarse con l, lo cual puede serle til si la
erogacin correspondiente al cargo es menor al valor del bien donado.
- Otro acreedor del mismo deudor
Seala Llambas que la ley concede la subrogacin legal a un
acreedor que paga a otro acreedor que le es preferente. Como de ese modo
preserva la subsistencia en el patrimonio del deudor de un bien expuesto a la
ejecucin de otro acreedor intemperante, no hay duda de que se trata de un
tercero interesado, cualquiera sea la calidad de su propio crdito,
quirografario o privilegiado.
- Delegado para el pago de la deuda
Es segn Llambas el que ha convenido con el deudor encargarse
del pago, en lugar suyo. Como el acreedor es ajeno a ese convenio, no
loifecta y mantiene intacta su accin de cobro contra el deudor. Por ello, el
delegado de la deuda es un tercero, que sin embargo puede ser obligado a
satisfacer los daos y perjuicios del deudor, si no cumple el compromiso
asumido con ste de pagar su deuda. De ah que sea un tercero interesado en
el cumplimiento de la obligacin, para eximirse de la responsabilidad que
podra alcanzarle frente al deudor.
- Otros supuestos
Precisa Llambas que al enunciar Segovia quines son terceros
interesados en deducir la nulidad absoluta de un acto jurdico, para lo cual
los autoriza la ley, menciona fuera de lbs ya nombrados, entre otros, al
poseedor o coposeedor, al condmino, al socio, al cnyuge, al legatario o
colegatario, y al garante real de la clusula penal. Todos son tambin
terceros interesados en el cumplimiento de una obligacin ajena, si a falta de
ello pueden sufrir perjuicio.
-El fiador
Llambas sostiene que el fiador no es un tercero, porque considera que
el fiador es frente al acreedor un deudor condicional, subordinado al hecho
de que no pague espontneamente el deudor. Considera que tampoco lo son
los codeudores solidarios o indivisibles, porque ellos al satisfacer la totalidad
de la prestacin debida se limitan a actuar conforme a la exigencia de
conducta que les impone la obligacin
solidaria o indivisible. Distinto es el caso de los deudores de una obligacin

divisible, quienes estn precisados a solventar slo la parte que les
corresponde, y actan como terceros con respecto al pago en exceso
de su cuota.
Podra sostenerse que un fiador solidario, que estuviese garantizando
el cumplimiento de la prestacin de un determinado deudor, s sera un
tercero interesado. Si el deudor no pudiese cumplir o hubiese ya incumplido
con la ejecucin de la prestacin debida, su fiador tendr inters directo en la
ejecucin de la prestacin (en razn de todos los efectos severos que implica
la solidaridad pasiva); por tal razn, a dicho deudor le convendr ejecutar la
prestacin debida por el deudor, y luego subrogarse contra este ltimo a
efectos de que le restituya aquello que pag.
Sin embargo, por nuestra parte manifestamos que existen dudas
legtimas respecto a si un fiador pudiese ser considerado como un tercero
interesado, ya que el fiador es un obligado y, si es solidario, el acreedor
puede actuar directamente contra l, sin el beneficio de la excusin de los
bienes del deudor.
(c) Un tercero que tenga inters indirecto en el cumplimiento de la

prestacin o que carezca de inters
El inters indirecto es entendido como aquel que no tiene relevancia
para el Derecho, pero puede tenerla en razn de consideraciones
extrajurdicas. Definitivamente, al tercero que tiene solamente un inters
indirecto, no le ocasionar ningn perjuicio patrimonial el incumplimiento
de la obligacin por el deudor; pero, en razn de otras consideraciones,
pagar en su nombre.
ste podra ser el caso de un padre, que ante la desesperacin de su
hijo por no poder pagar una obligacin dineraria que se haba comprometido
a ejecutar, y cuyo incumplimiento ocasionar al deudor la prdida (a travs
de la ejecucin de una hipoteca) de la casa de su familia, lleve a su padre a
pagarla, evitando de esta forma las consecuencias gravosas que se
produciran de no efectuarse el pago debido por su hijo.
Pero este caso, dentro de la lgica de la ley civil peruana, sera el
de un tercero no interesado.
456
PAGO
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILIJ O FREYRE
Consideramos tambin que el pago lo puede hacer un tercero sin

inters alguno, directo o indirecto. Reconocemos que ello ser poco
probable que ocurra, pero la ley as lo permite.
Podra tratarse del caso de una persona que quiere evitar el remate de
la casa-habitacin de un amigo suyo. Aqu podramos hablar de un inters
indirecto muy relativo, y bastante distinto, por cierto, al caso del padre con
el que ilustramos el supuesto anterior.
Pero tambin podra tratarse de una persona que carezca de inters y
que pague supuesto poco probable, pero no imposible, y en este caso
el pago sera vlido.
En este tercer supuesto, quien paga podr actuar o en nombre propio o
en nombre del deudor.
En cualquiera de los tres supuestos se considerar que el pago
efectuado es vlido, y en ninguna de las dos ltimas hiptesis, el deudor
incumpliente podr oponerse al pago efectuado por cualquiera de los
terceros mencionados, tengan o no inters directo o indirecto en la ejecucin
de la prestacin.
Por otra parte, precisamos que el Cdigo Civ Peruano establece
algunos supuestos de excepcin para que el deudor se oponga a la ejecucin
de la prestacin por parte del tercero. stos son:
(i) Si el contrato lo impide.
Naturalmente, si se hubiese pactado la no ejecucin de la prestacin
por un tercero, el acreedor tendra el derecho de oponerse al pago, debido a
que ste sera un pago indebido o estara recibiendo un pago que generara
un enriquecimiento sin causa. De aceptarse el pago por el acreedor, el mismo
no tendra efecto liberatorio para el deudor, quien seguira debiendo la
prestacin estipulada, salvo que tal pago fuera tambin admitido por el
deudor, en cuyo caso las partes estaran revocando el acuerdo de no
ejecucin de la prestacin por un tercero.
(ii) Si la naturaleza de la obligacin lo impide.
ste es el supuesto de las tpicas prestaciones intuitu personae, vale
decir, de aqullas cuyo cumplimiento slo puede ser efectuado por la
persona del deudor, sobre la base de la naturaleza de la prestacin. En estos
supuestos el acreedor podr oponerse a la ejecucin de la misma por un
tercero.
457
Cabe sealar, adems, que el asentimiento del deudor puede ser expreso
o tcito. Ser expreso en la medida en que as lo manifieste de manera precisa
y clara. Ser tcito, en cambio, si es que su conducta demuestra que,
conociendo de la voluntad del tercero de pagar, no se opuso o no manifest
ser contrario a dicha pretensin.
Debemos referirnos, adicionalmente, a los alcances de las expresiones
finales del segundo prrafo del artculo 1222, cuando hacen referencia a que
quien paga sin asentimiento del deudor slo puede exigir la restitucin de
aquello en que le hubiese sido til el pago.
Entendemos que la alusin a aquello en que le hubiese sido til el
pago puede confundir conceptos. Podra interpretarse que dicha frase se
refiere a aquello en que hubiese sido til el pago para quien pag, pero ello
carecera de sentido, pues podra tratarse del supuesto en el cual el pago lo
haga una persona que no tenga inters alguno en la obligacin. Por otra parte,
tambin podra pensarse que se est aludiendo a aquello en que el pago
hubiese sido til al deudor. Este concepto s tendra sentido en algunos casos,
mas no en todos, ya que si un tercero paga la deuda del deudor, dicho pago,
como regla general, le habr sido til ntegramente, pues lo habr liberado de
su anterior obligacin (independientemente de si ese tercero que pag pueda
subrogarse o no ante el mencionado deudor). Los supuestos en que s tendra
sentido cabal esta segunda interpretacin, seran aquellos en que el tercero
pague y la obligacin del deudor ya hubiese prescrito y por ende ya no le
fuera exigible, o que la obligacin fuese objeto de alguna controversia
sobre su cuanta por citar otro caso.
5.
APTITUD LEGAL PARA EFECTUAR EL PAGO

El artculo 1223 del Cdigo Civil se refiere a la aptitud para realizar el
pago:
Artculo 1223.- Es vlido el pago de quien se encuentra en
aptitud
legal de efectuarlo.
Sin embargo, quien de buena je recibi en pago bienes que se
consumen por el uso o dinero de quien no poda pagar, slo est
obligado
a devolver lo que no hubiese consumido o gastado.
PAGO
458 FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRK
En primer lugar, al prescribir el artculo 1223 del Cdigo Gvil que

es vlido el pago de quien se encuentra en aptitud legal de efectuarlo,
se est haciendo alusin a aquellas personas que tienen capacidad de
ejercicio, es decir que ser vlido el pago de quienes no se encuentran
comprendidos en los alcances de los artculos 43 y 44 de dicho Cdigo,
referentes a la incapacidad absoluta y a la incapacidad relativa, respectivamente.
El pago de cualquier persona no comprendida en esas normas se
considerar como vlidamente efectuado, salvo los casos en que el deudor,
persona capaz, efecte el pago con prestacin que no le pertenece.
En lo que respecta a la incapacidad, debemos precisar que no es
ste el caso en que alguna persona absoluta o relativamente incapaz
ejecute una prestacin en nombre de una persona con capacidad de
ejercicio. Se trata, en cambio, del supuesto en el cual sea precisamente
el incapaz quien deba la prestacin y l mismo la ejecute.
*E1 lector se preguntar cundo debera un incapaz una prestacin, habida cuenta de que no tiene capacidad para obligarse. Sin embargo, como s tiene capacidad de goce, podr ser titular de derechos
y obligaciones, pero, sin embargo, la ejecucin de sus obligaciones y
el resguardo de sus derechos, debern ser ejercidos o efectuados no
por el propio incapaz, sino por quien lo represente para el Derecho.
En virtud del artculo 45 del propio Cdigo Civil, los representantes
legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de stos, segn las
normas referentes a la patria potestad, tutela y cratela. Ser el caso de
la patria potestad, si son los padres quienes la ejercen; de la tutela, si se
tratase de un menor de edad a quien le faltasen padres que ejerciesen
dicha representacin; y de la cratela, si se tratase de mayores de edad
incapaces que requieran de representacin. Estas dos ltimas (la tutela
y la cratela) son las que se conocen como instituciones supletorias de
amparo.
Ahora bien, cmo podra un incapaz estar obligado a la ejecucin
de una prestacin?
Nos planteamos el caso de un menor de edad (8 aos), hijo nico,
cuyos padres, adinerados, mueren intestados en un accidente. El menor
de edad se convertir entonces en el nico heredero de sus padres, razn
por la cual ser l, y slo l, el dueo de toda la masa hereditaria de los
mismos. Podra ocurrir que sus padres tuviesen una deuda dineraria,
por ejemplo, frente a un tercero. En este caso, al ser ahora su nico hijo el
titular del patrimonio hereditario, tambin sera deudor nico de dicha
prestacin. Pero el menor de edad no podr ejecutar por s mismo la
prestacin debida, sino que deber cumplirla su representante legal, que
para estos efectos ser el tutor nombrado de acuerdo a las disposiciones
legales vigentes (artculos 502 a 563 del Cdigo Civil).
Asimismo, el menor de edad podr ser titular de numerosas obligaciones cuyo cumplimiento le es impuesto por la ley. Es el caso de las
obligaciones tributarias, por ejemplo, que deber satisfacer al Fisco; si
el menor de edad hubiese heredado bienes inmuebles, estar sujeto al
pago del impuesto predial, pero l mismo no pagar personalmente tal
impuesto, sino su tutor.
Tambin podra tratarse, en el mismo orden de ideas expuesto,
del caso de una persona capaz que contrae una obligacin y que luego
se vuelve incapaz.
Ser invlido el pago de un incapaz. Ello, para evitar que el incapaz, al no administrar personalmente su patrimonio, se perjudique por
acciones de esa naturaleza.
Sin embargo, el propio artculo 1223 establece un caso de
excepcin: si el acreedor hubiese recibido el pago de buena fe, y dicho
pago consistiese en bienes que se consumen por el uso o dinero (el
dinero es el bien consumible por excelencia), slo quedar obligado a
restituir lo que no hubiese consumido o gastado. Puede haber bienes que
se consumen en forma relativamente rpida, pero no necesariamente
con el primer uso. Y en este caso, al reclamarse, pueden ser
perfectamente intiles o, en la realidad de los hechos, estar destruidos
por el transcurso del tiempo. Por otra parte, existen bienes que, con
buen cuidado, poco o nada se consumen con el uso; por ejemplo, un
cuadro. Y otros, en fin, que no se consumen por el uso; por ejemplo, un
diamante.
Del referido precepto puede deducirse que si el acreedor de buena fe hubiese consumido o gastado la integridad o parte del objeto de
la prestacin recibida, no deber devolver nada o, en el segundo caso,
deber devolver lo no consumido o no gastado.
459
460 FEUPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILIO FREYRE
461
PAGO
Tambin puede deducirse, esta vez contrario sensu, que si se tratase

de un acreedor de mala fe (entendiendo por mala fe el conocimiento de que
quien pagaba no poda hacerlo), dicho acreedor deber devolver la
integridad de la prestacin debida, pudindose dar los tres siguientes
supuestos:
(a) Si el acreedor no hubiese consumido nada de lo recibido, deber
devolver los mismos bienes.
(b) Si el acreedor hubiese consumido slo parte de lo recibido, deber
devolver lo no consumido y reponer con bienes iguales o en dinero aquello
que hubiese consumido.
(c) Si el acreedor hubiese consumido la totalidad de los bienes recibidos, deber reponer la integridad de los mismos con bienes iguales o en
dinero.
Lo sealado por nosotros en los puntos (b) y (c) generalmente no ser
difcil de ejecutar, en lo que respecta a bienes iguales, ya que es Sul.
que los bienes consumibles de los que trata esta norma (el artculo 1223 del
Cdigo Civil), tambin sean fungibles (siendo ambas categoras,
desdejuego, conceptualmente diferentes).
Cabe mencionar, por ltimo, que el artculo 1223 tiene una excepcin
en el propio Cdigo Civil de 1984: el artculo 1358, que establece que Los
incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos
relacionados con las necesidades ordinarias de su inda diaria.
Consideramos que esta norma constituye una excepcin, porque en el
supuesto contenido en el artculo transcrito no ser necesario, para que el
pago sea vlido, que quien lo efecte sea una personaron capacidad de
ejercicio. Se requiere, simplemente, que no est privado de discernimiento y
que el pago tenga relacin con las necesidades ordinarias.de su vida diaria.
El sentido de esta excepcin es, en lo fundamental, reconocer como vlidas
situaciones que necesariamente se van a producir y que, de no existir el
numeral 1358, deberan ser consideradas nulas.
6.
PERSONAS A QUIENES SE PUEDE EFECTUAR EL PAGO

El artculo 1224 seala las personas a quienes se puede efectuar el
pago:
Artculo 1224.- Slo es vlido el pago que se efecte al acreedor o

al designado por el juez, por la ley o por el propio acreedor, salvo
que, hecho a persona no autorizada, el acreedor lo ratifique o se
aprovedie de l.
El principio general que inspira esta materia es que el pago deber
efectuarse al acreedor de la obligacin, es decir, a quien realmente se debe la
prestacin, en virtud de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.
Se paga bien al acreedor capaz de recibir o a quien le represente en
debida regla, pero, por excepcin, el pago resulta a veces vlido por el
concurso de circunstancias sobrevenidas al acreedor incapaz o a quien no le
representaba.
Las hiptesis planteadas por el Cdigo Civil, en su numeral 1224, son
las que mencionamos a continuacin:

6.1.
Pago hecho al acreedor

sta es la forma comn de efectuar un pago, vale decir, ejecutarlo en
favor del acreedor de la prestacin.

6.2. Pago hecho al designado por el juez
El pago hecho al designado por el juez no debemos entenderlo dentro
del supuesto del pago por consignacin. Se trata de un caso distinto, en el que
se determina a una persona para recibir el pago.
As, la orden emanada de una sentencia; o un embargo en forma de
intervencin, en que se notifica al deudor para que haga los pagos al
interventor y no al acreedor.
6.3. Pago hecho al designado por la ley

Cabe tambin la posibilidad de que la ley (si sta fuese la fuente de la
obligacin) sealase a una persona distinta al acreedor para que se le efecte
el pago. En este caso, l sera vlido.
6.4. Pago hecho al designado por el acreedor
Es posible que el propio acreedor designe a una persona para que reciba
el pago. En este caso el deudor deber acatar tal designacin y el pago surtir
plenos efectos.
463
PAGO
462
FELIPE OSTERUNC PARODI / MARJO CASTILLO FREYRE
Pensamos que podra tratarse de un nuncio o mensajero, o de un

representante o apoderado del acreedor. En ambos supuestos sera de
aplicacin el precepto bajo anlisis.
Conviene tener presente que el pago al representante es, en definitiva, una variante del pago al propio acreedor, ya que a ste se habrn
de imputar los actos de aqul.
6.5. Pago hecho a persona no autorizada
El ltimo supuesto de validez del pago contemplado en el artculo 1224 del Cdigo Civil, es aqul efectuado a persona distinta
del acreedor (se entiende tambin, en este caso, a persona diferente
de la sealada por el acreedor, por el juez o por la ley), pero que,
recibido por sta, es ratificado por el acreedor o ste se aprovecha del
mismo.
El referido supuesto (el pago hecho a persona no autorizada)
comprende, a su vez, tres hiptesis:
6.5.1. Que el acreedor ratifique el pago
Supongamos, por nuestra parte, que un deudor debe a su acreedor la cantidad de 10,000 nuevos soles, por concepto de renta, los que
debern ser pagados el da 22 de mayo. Sin embargo, en esta fecha el
acreedor se encuentra de viaje; pero el nico hijo del acreedor se presenta
a cobrar la deuda, y el deudor paga a este ltimo, quien no cuenta con
poder alguno que lo faculte a recibir el pago.
En el ejemplo anotado, si el hijo entrega a su padre (acreedor) el
monto ntegro de la renta y el padre, a la vez, comunica a su arrendatario que ratifica el pago recibido por su hijo, resulta evidente que dicho
pago surtir todos sus efectos.
Es sabido que la ratificacin podra ser expresa o tcita.
Hay ratificacin tcita cuando el acreedor, al demandar al deudor,
descuenta la parte que ste pag al tercero. Igualmente, cuando el acreedor demanda al tercero que recibi el pago para que le restituya lo que
ha recibido del deudor. Tambin hay ratificacin tcita si el acreedor
acusa recibo de la carta del tercero que ha recibido el pago, y le ordena
que gire la suma recibida.
6.5.2. Que el acreedor no ratifique el pago y no se aproveche de l

En el supuesto de no ratificacin por el acreedor, el principio general establecido por el artculo 1224 del Cdigo Civiles que el pago no
se considerar vlido, lo que equivale a decir que el deudor continuar
debiendo dicha prestacin a su acreedor, pues la obligacin no se ha
extinguido.
Este sera el caso en el cual quien cobr se gaste la integridad del
dinero recibido, o simplemente no lo comparta con el acreedor. En esta
hiptesis, al no haber habido ratificacin y al no haberse aprovechado el
acreedor del pago, ste ser invlido.
Pero dicha no ratificacin del pago efectuado por el deudor a tercera
persona, no siempre acarrear la consecuencia sealada, pues el principio
tiene una excepcin, que analizamos seguidamente. 6.5.3. Que el acreedor
no ratifique el pago, pero s se aproveche de l
Podra ocurrir que el acreedor no ratifique el pago, pero s se aproveche de l, como sera el caso en que el hijo, en el ejemplo propuesto, cumpla
con entregar a su padre el dinero recibido o ejecute con esta prestacin
alguna obra en directo beneficio patrimonial de su progenitor.
Al haber aprovechado el acreedor del pago, ste tendr efecto
cancelatorio (extinguir la obligacin). Entendemos que a pesar de no
haberse sealado expresamente en el Cdigo Civil Peruano, cabe tambin
la posibilidad de que la prestacin cobrada por un tercero aproveche slo
parcialmente al acreedor de la misma, supuesto en el cual deber entenderse que el efecto liberatorio del pago efectuado tambin ser parcial.
Recapitulando, podemos concluir en que todos los supuestos
apuntan al hecho o situacin de que el acreedor vea satisfecho su crdito,
ms all de cul es la persona que recibe el pago.
Si el pago lo recibiera el propio acreedor, ser evidente que l extinguira la obligacin, ms all del destino que el acreedor d al pago
recibido. Esto ltimo sera irrelevante, jurdicamente hablando.
En caso de que el pago sea efectuado al designado por el juez,
dicha medida sera adoptada por los tribunales en resguardo de los
intereses de un tercero, ante la negativa del propio acreedor que tuviera
la calidad de deudor en otra obligacin (cuyo ejemplo tpico es la
obligacin alimentaria).
PAGO
464
En el caso del pago al designado por la ley, ser la propia norma legal la que disponga quin es el sujeto activo de la relacin obligacional.
Otro supuesto contemplado por el artculo 1224 del Cdigo Civil
es el del pago efectuado a persona designada por el propio acreedor.
Ser este el caso en el cual el acreedor nombre un representante, o simplemente un nuncio o mensajero, para que efecte el cobro de la deuda.
Sera evidente, en este caso, que el acreedor buscar de esta forma satisfacer sus intereses en la relacin obligacional. El pago as efectuado
redundar en beneficio del acreedor.
Sin duda es el ltimo supuesto contemplado por el artculo 1224
del Cdigo Civil el que reviste mayor inters jurdico, lo cual ha quedado
demostrado a lo largo de nuestro anlisis. Se trata de la hiptesis en que
el pago haya sido hecho a persona no autorizada y el acreedor luego
lo ratifique o se aproveche de l. En estos dos casos el acreedor habr
"asentido en el pago de manera expresa o tcita, habindose beneficiado
por efectos del mismo.
Es claro que en esos dos supuestos, el pago revestir validez y
surtir plenos efectos. En caso contrario, es decir, si no se cumpliesen
los requisitos mencionados por la ltima parte del artculo 1224 del
Cdigo nacional, estaramos en presencia de un pago invlido.
Para finalizar, decimos que no obstante no estar comprendido
dentro de los casos previstos por el artculo 1224 del Cdigo Civil, compartimos el criterio de Giorgi,138 cuando sostiene que si aqul en cuyas
manos se pag equivocadamente lo que se deba a otro, se convierte en
heredero o cesionario de este ltimo, el pago quedara confirmado.
7.
465
FEUPE OSTT-RUNG PARODI / MARIO CASTIUO FREYRE
PAGO EFECTUADO A PERSONA QUE GOZAVERCSlslILMENTE

DE LA CALIDAD DE ACREEDOR. PRESUNCIONES
El artculo 1225 del Cdigo Civil Peruano, trata el tema del pago
efectuado a persona que goza verosmilmente de la calidad de acreedor.
Seala el citado numeral lo siguiente:
GIORGI, Giorgio. Op. al. Expuesta conforme a la doctrina y a la jurispru dencia italiana,
francesa, alemana, etc. Traducida de la stima edicin italiana y anotada con arreglo a
las legislaciones espaola y americanas, por la redaccin de la Revista General de la
Legislacin 1/ Jurisprudena. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislacin, 1909,
tomo. VI, p. 116.
Artculo 1225.- Extingue la obligacin el pago hecho a persona

que est en posesin del derecho de cobrar, aunque despus
se le
quite la posesin o se declare que no la tuvo.
Es principio general que el pago debe verificarse al acreedor. Utilizamos la palabra general, porque existen casos en que el pago debe
efectuarse a un tercero, ajeno a la relacin obligacional, y este pago, sin
embargo, extingue tal relacin. Caso tpico es.el del empleador notificado para pagar a un tercero, alimentista, con las remuneraciones que
adeuda a su empleado.
Pero puede ocurrir que exista el denominado acreedor putativo
o aparente, es decir aqul que acredita verosmilmente la condicin
de acreedor al tiempo del pago, pero que, en realidad, no lo es. Aparenta ser el acreedor, est en posesin del derecho de cobrar, como
lo expresa el Cdigo, pero su ttulo no es verdadero.
Ubiqumonos primero, para la ilustracin del precepto, en un
caso de indignidad para suceder.
Conforme al artculo 660 del Cdigo Civil, desde el momento de la
muerte de una persona es decir, desde ese instante, sin solucin de
continuidad, pues no existe la herencia vacante los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia, se transmiten a sus sucesores.
Si un padre fallece dejando como nico heredero legitimario a su hijo,
ste adquiere, automticamente, los derechos crediticios de su causante.
En este caso, el heredero puede hacer efectivos tales derechos crediticios.
Pero luego se inicia un proceso judicial, promovido por otros parientes
del fallecido, no legitimarios pero s herederos, destinado a declarar al
hijo indigno para suceder. En caso obtuvieran sentencia favorable, tal
heredero sera excluido de la sucesin por indignidad. Pero la sentencia,
de acuerdo con el artculo 668 del Cdigo Civil, es declarativa y no
constitutiva, lo que significa que ese hijo nunca tuvo la condicin de
heredero. En la hiptesis prevista se trat, sin embargo, de un acreedor
con ttulo firme al tiempo de recibir el pago. Por tanto, el deudor que
pag extingui su obligacin.
Ello no ocurrira si, al verificarse el pago, el deudor tena conocimiento de la accin judicial, cuyo resultado es siempre incierto. En este
caso la ley franquea al deudor el derecho de consignar la prestacin
debida o, de no ser sta susceptible de consignarse, simplemente de
retener el pago a las resultas del proceso.
PAGO
466
Si el deudor paga al acreedor aparente, con desconocimiento de le

accin impugnatoria de indignidad, extingue, como se ha expresado, su
obligacin. Aqu los accionantes, vencedores en el juicio declarativo de
indignidad, slo tendran una accin de restitucin contra el acreedor
aparente que cobr. Si, por el contrario, el deudor pagara al acreedor con
conocimiento de la accin judicial, y ste resultara vencido en juicio,
entonces tal deudor tendra que pagar por segunda vez a los verdaderos
herederos, sin perjuicio de su derecho de exigir la restitucin al acreedor
aparente a quien pag.
Pero, en este ltimo caso, podra tratarse de prestaciones no susceptibles de restituir. Consideramos que, en estos casos, el acreedor aparente
tendra que restituir en dinero el valor de la prestacin, forma que, aunque
imperfecta, sera la nica susceptible de evitar que se enriqueciera
indebidamente en desmedro del deudor.
La expresin posesin del derecho de cobrar no se agota, sin
embargo, con el caso propuesto o con otros similares. Los mismos efectos
jurdicos se generaran, por ejemplo, si se presenta un testamento otorgado a
su favor, y el deudor desconoce porque no tena cmo saberlo que
ste haba sido revocado. O en el caso de pretericin de un heredero forzoso,
de cuya existencia no tena conocimiento el deudor.
Y si nos trasladamos al Derecho Mercantil, puede sostenerse
vlidamente que est en posesin del derecho de cobrar el tenedor de un
ttulo al portador extraviado o, incluso, hurtado, siempre que el deudor
carezca de elementos para presumir que l no pertenece a quien lo presenta.
En estos casos estaramos, sin duda, ante un acreedor aparente o putativo.
A manera ilustrativa, podemos mencionar que, a entender de Wayar, 139
son considerados acreedores aparentes, entre otros, los siguientes: el
heredero aparente, el mismo que constituye el caso tpico, siendo tal aquella
persona que ostenta pblicamente el ttulo de heredero y realiza en ese
carcter actos de disposicin, y que luego es desplazada por otra que tiene
un ttulo preferente; el ex cnyuge, pues disuelta una sociedad conyugal, si
alguno de los ex cnyuges recibe el pago de un crdito que corresponda a la
sociedad, acta como acreedor aparente,
desobligando al solvens sin perjuicio de las relaciones posteriores entre los

ex cnyuges ; quien invoca un derecho cuyo ttulo es anulado despus del
pago, hallndose en esta situacin el cesionario o el legatario que recibe el
pago y, luego, la cesin o el testamento, respectivamente, son declarados
nulos; y el legitimado aparente. Al lado del acreedor se distingue la figura del
legitimado aparente, quien es aquella persona que ostenta una legitimacin
procesal para cobrar, que luego queda desvirtuada, como es el caso del
abogado a quien se le revoc el poder, ignorndolo el deudor demandado.
Al contrario, se entiende que no puede ser tratado como acreedor
aparente aquel individuo que obra como acreedor apoyndose en un ttulo
falsificado; como sera el caso del cesionario, el legatario o el apoderado que
se basan en un documento falso para exigir el pago. Pero si el verdadero
acreedor ha facilitado la falsificacin o, simplemente, ha sido negligente al
respecto, entonces corresponde considerar vlido el pago que se le haga al
falso acreedor, siempre y cuando el deudor sea de buena fe.
Pero tambin podra ocurrir, agregamos, que el acreedor haya sido
\verdadero, pero qu luego hubiera perdido tal condicin.
Se tratara, por ejemplo, del supuesto de quien cede un derecho sin
conocimiento del deudor. Si ste paga al acreedor cedente, extingue su
obligacin, porque se trata de quien, para el deudor, contina siendo su
acreedor. Aqu el acreedor cesionario slo tendra accin contra el acreedor
cedente, mas no contra el deudor. Caso contrario ocurrira si el deudor, con
conocimiento de la cesin, paga al acreedor cedente. Aqu no extinguira
obligacin alguna. El cesionario tendra accin contra el deudor, y ste, a su
vez, el derecho de exigir la restitucin al acreedor cedente.
Sealamos, finalmente, que la aplicacin del artculo 1225 del Cdigo
Civil exige que el deudor haya actuado con buena fe, es decir, que lo haya
hecho en la conviccin de que pagaba bien, que pagaba a quien deba hacerlo.
Esto significa, en todo caso, que el deudor debe actuar con la diligencia
requerida por las circunstancias.
Por otra parte, nos parece inadecuada la expresin posesin del
derecho de cobrar. La palabra posesin es propia de los Derechos Reales,
no del Derecho de Obligaciones. Es poseedor quien tiene una cosa corporal,
con nimo de conservarla para s o para otro, pudindose,
467
469
PAGO
forzando el lenguaje, hacer extensivo el concepto a las cosas incorpreas,

las cuales propiamente no se poseen. Etimolgicamente, posesin es el
poder de hecho que ejercemos sobre las cosas de la naturaleza exterior,
unindolas a nosotros de un modo estable, al menos en la intencin.
8.
PRESUNCIN DE AUTORIZACIN PARA COBRAR
El recibo es, usualmente, el documento suscrito (cancelado) por el que

una persona declara haber recibido de otra alguna cosa. Pero, desde el punto
de vista jurdico, el pago no se refiere, necesariamente, a cosas. Por ello,
debemos entender que la palabra recibo, en la acepcin que le otorga el
Cdigo, significa el instrumento que demuestra el cumplimiento de
cualquier obligacin de dar, de hacer o de no hacer.
El recibo puede estar constituido por un simple documento firmado
por el acreedor o por una escritura inscrita en los Registros Pblicos
correspondientes, pasando por todas las gamas intermedias. El hecho es que
se trate de un documento debidamente suscrito (cancelado) por el acreedor.
TE1 portador del recibo puede ser el propio acreedor o un tercero. Si se
trata del acreedor, parece evidente que las circunstancias concluyen por
admitir que no slo se encuentra autorizado, sino que tiene el ms amplio y
legtimo derecho para recibir el pago y, mediante la entrega del documento
respectivo, para declarar extinguida la obligacin. El segundo caso, esto es si
el portador no es el propio acreedor, puede prestarse a reparos u objeciones.
El deudor deber, en estos supuestos, proceder con la diligencia debida,
analizando todas las circunstancias y, en caso de duda, verificar con el
propio acreedor la legitimidad del ttulo del portador del recibo. Si paga mal,
su negligencia determinar que pague dos veces, sin perjuicio de exigir la
restitucin al portador no autorizado.
El artculo 1226 del Cdigo Civil est dirigido a establecer una
presuncin iuris tantum, en el sentido de que quien posea el recibo de pago
otorgado por el acreedor se reputa autorizado para recibirlo. Debemos anotar
que la ley no lo reputa como acreedor, sino simplemente como autorizado
para recibir el pago, ya que bien podra tratarse del propio acreedor, o de una
tercera persona autorizada por este ltimo para cobrar al deudor la
prestacin debida.
La excepcin est prevista cuando, segn la propia norma, las circunstancias

se opongan a admitir esa presuncin. El texto del referido artculo 1226 es el
siguiente: Artculo 1226.- El portador de un recibo se reputa autorizado
para recibir el pago, a menos que las circunstancias se opongan a admitir
esta presuncin.
Las circunstancias a que alude el artculo 1226 del Cdigo Civil
pueden pertenecer a la ms variada ndole, como podran ser la condicin de
quien porta el recibo, el previo conocimiento del deudor de la persona que lo
porta, las actitudes de esta persona, la forma o letra como ha sido redactado
el recibo, etc.
Para ilustrar lo sealado, citamos algunos ejemplos que consideramos

de inters.
Se trata de una deuda consistente en la ejecucin de prestaciones
peridicas, por ejemplo, un contrato de arrendamiento, en el que siempre
cobra una persona X enviada por el arrendador a casa del arrendatario.
Pero un da se presenta una persona distinta. En esta situacin el arrendatario
deber tomar todas las precauciones del caso antes de pagar la deuda. Deber
asegurarse de que quien porta el recibo sea precisamente el nuevo enviado
del arrendador.
Supongamos, por otra parte, que concurriese la persona que siempre
cobra, pero que el recibo que porta no contenga las mismas caractersticas
formales que las anteriores (calidad del papel habitual, letra con la que ha
sido redactado, o incluso la propia firma o rbrica del acreedor). En este caso,
tambin el deudor deber asegurarse antes de pagar. Lo ms idneo sera que
consulte previamente a su
acreedor.
Como los ejemplos citados, podramos invocar una serie indefinida de
los mismos, en los que se describan circunstancias que hagan sospechar la
falta de idoneidad del recibo o de su portador.
9. PAGO EFECTUADO A INCAPACES

En tanto el artculo 1223 del Cdigo Civil Peruano trata acerca del
pago efectuado por personas capaces o incapaces y sus efectos, el artculo
1227 se ocupa del pago efectuado a personas incapaces y sus efectos:
PAGO
470
471
Artculo 1227.- El pago hecho a incapaces sin asentimiento

de
sus representantes legales, no extingue la obligacin. Si se
prueba
que el pago fue til para el incapaz, se extingue la obligacin
El en
artculo 1227 del Cdigo Civil se refiere a las personas incapaces.
Para estos
casos, pagada.
caben dos supuestos:
la parte
(a) Que el pago sea efectuado a una persona incapaz (acreedor de la
obligacin), pero con el asentimiento de su representante legal (padres,
tutores o curadores), caso en el cual el pago extinguir la obligacin.
(b) Que el pago sea efectuado a una persona incapaz (acreedor de la
obligacin), pero sin el asentimiento de su representante legal. En este caso,
la regla general ser que el pago se considerar invlido. Slo no lo ser (es
decir que ser vlido en la parte pagada por completo, de sesgel caso
) en el supuesto en que se pruebe que dicho pago fue de utilidad para el
incapaz.
naturalmente debe comprenderse que se entender extinguida la
obligacin no en la parte pagada, tal como lo seala la ltima frase del
artculo 1227, sino en la parte en que lo pagado (se trate de una ejecucin
total o parcial) haya sido aprovechado (til) por el incapaz. Esto equivale a
decir que ser valido el pago en lo que se hubiese utilizado para beneficio
del incapaz. Contrariamente, en aquello en que no le hubiese beneficiado,
no ser vlido el pago.
Consideramos que el beneficio que debe reportar el pago al incapaz,

tiene que ser uno relacionado directamente con las necesidades de la vida
diaria o con cualquier destino que le represente utilidad (como podra ser el
caso en que dicho incapaz lo hubiera gastado en cosas u objetos que
requiera habitualmente o en el pago de obligaciones apremiantes a su cargo,
etc.). Por otra parte, tambin se tratara del supuesto del incapaz que no
gast o no dispuso de algo de lo recibido (como podra ser el caso de un
nio que hubiese recibido una cantidad de dinero y la hubiera conservado
para luego entregrsela a sus padres).
Por ltimo, debemos sealar que cuando alguien paga a un incapaz,
sin asentimiento de sus representantes legales, pero creyendo de buena fe
que dicho incapaz no era tal sino que se trataba de persona capaz, y el pago
no hubiera sido til al incapaz, no tendr derecho para repetir lo pagado.
Simplemente deber volver a pagar. Lo propio
ocurrir si pag con mala fe, es decir, si lo hizo a sabiendas de que el pago
se verificaba en favor de un incapaz.
10.
INEFICACIA DEL PAGO QUE EFECTA EL DEUDOR DESPUS

DE NOTIFICADO PARA NO VERIFICARLO
Podra ocurrir que el deudor realizara el pago luego de que se le haya

notificado para que no lo haga. Este supuesto se encuentra contemplado en
el artculo 1228:
Artculo 1228.- El pago efectuado por el deudor despus de
notificado judicialmente para que no lo verifique, no extingue la
obligacin.
El Cdigo Civil de 1984 solamente ha contemplado el supuesto de la
notificacin judicial, es decir, la resultante de un proceso judicial, debiendo
hacerse extensivo este criterio a los mandatos emanados de la jurisdiccin
arbitral o militar, reconocidos por el artculo 139, inciso 1, de la
Constitucin vigente. Consideramos que el principio previsto es acertado,
pues no obstante que el supuesto de notificacin extrajudicial es ms
expeditivo, en este caso podra ordenarse arbitrariamente que no se hiciera
el pago. Y el pago es no slo una obligacin, sino tambin un derecho del
deudor.
El caso es que, habindose producido la notificacin, el deudor ya no
podra ejecutar vlidamente su prestacin. De haber sido notificado para
ello, y aun as la ejecutase, ella no extinguira la obligacin.
ste sera el caso, por ejemplo, de que se notificara judicialmente al
empleador de un trabajador, a fin de que no le pague su sueldo, porque
existe un juicio de alimentos pendiente; o de que se notifique a un deudor
para que no pague con un bien determinado, porque el bien se encuentra en
litigio.
La notificacin a que se refiere el precepto siempre emana de la solicitud de un tercero que alega y logra, aunque no sea definitivamente, sino a
travs de una medida cautelar, que el deudor no le pague al acreedor.
La norma no se refiere, desde luego, a mandatos dictados a instancias
del acreedor. Es verdad que el acreedor puede tener razones valederas para
rehusar el pago. Pero no requiere, para ello, de orden alguna. Ser suficiente
que no lo acepte, que lo rechace. El deudor, cuando proceda, podr
consignar la prestacin, o, en todo caso, constituir en mora al aeree-
PAGO
dor. Luego podr sobrevenir una controversia entre deudor y acreedor, en

que se ventilar si la prestacin ofrecida era la debida o no.
El punto bajo anlisis admite dos supuestos. El primero, que el deudor
sea notificado nicamente para que retenga el pago, porque podra existir,
por ejemplo, controversia entre el acreedor y un tercero sobre la titularidad
del derecho. El segundo, que exista mandato judicial definitivo para que el
deudor no pague al acreedor sino a un tercero.
Las consecuencias jurdicas, en ambos casos, pueden ser distintas,
Si en la primera hiptesis el deudor, desacatando la orden judicial,
hace el pago al acreedor, este pago no extingue la obligacin. Pero si al
concluir la controversia el acreedor resulta victorioso, tal pago, sin duda, la
extinguira. En caso contrario, esto es si el tercero gana el pleito, el deudor
tendra que pagar nuevamente, sin perjuicio de exigir la restitucin al
acreedor a quien pag indebidamente.
Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal, y
eh'este cas estar obligado a pagar nuevamente a aqul a quien el juez le
orden que lo hiciera, prevaleciendo su derecho a la restitucin por l
acreedor.
Pero hablamos de restitucin y ella no es siempre posible. Puede
tratarse, como en los casos anteriores, de bienes no fungibles que se han
consumido por el uso, o que existen pero deteriorados, o que se han
extraviado, o que simplemente ya no existen; o de prestaciones de hacer
inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de prestaciones de no
hacer, en que la abstencin ya se ha ejecutado.
Consideramos que en estos casos, como regla general, el acreedor
estara obligado a restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es en
dinero, el valor de la prestacin. Partimos de la base, para llegar a esta
conclusin, de que el acreedor tambin tena conocimiento de la notificacin
y que, no obstante ello, la turpitude del deudor y del acreedor determin que
aqul pagara mal. Si el acreedor negligente o doloso no restituyera al deudor,
aunque ste hubiera sido negligente, se enriquecera de modo indebido.
Caso distinto sera aqul en que el deudor notificado para no pagar,
con desconocimiento de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, el
mismo que naturalmente sera recibido por dicho acreedor. Aunque aqu se
tratara slo de negligencia imputable al deudor, esti-
473
marnos que elementales razones de justicia, y los propios principios del

enriquecimiento indebido, exigiran al acreedor restituir el valor de la
prestacin.
Por otra parte, en caso de que el deudor, luego de notificado para
no hacerlo, pagara al acreedor, y ste no pudiera restituir la prestacin, por
tratarse, por ejemplo, de un bien que ha perecido en manos del acreedor, no
podra cumplir con dicha prestacin frente al tercero. Jurdicamente se
tratara de un caso equivalente al de prdida de la prestacin, por dolo o por
culpa del deudor. Entonces el deudor quedara ante el tercero obligado al
pago de una indemnizacin de daos y perjuicios, prevaleciendo, sin
embargo, su derecho para exigir a quien pag mal la restitucin del valor de
la prestacin.
11. PRUEBA DEL PAGO

En materia de prueba, es principio del Derecho que quien alega un
hecho debe probarlo. En sede de pago, este principio se encuentra recogido
en el artculo 1229 del Cdigo Civil:
Artculo 1229.- La prueba del pago incumbe a quien pretende
haberlo efectuado.
En general, podemos afirmar que quien ejecuta una prestacin podr
probar el pago de dos maneras:
(a) Por el recibo que le otorgue el acreedor de la obligacin.

(b) Por las formas previstas en la ley procesal (Cdigo Procesal Civil)
para probar en juicio.
El deudor que paga una prestacin, podr demostrarlo por cualquiera de las
dos formas sealadas. Pero, evidentemente, cuando alguien pague deber
asegurarse de tener luego los medios probatorios para acreditarlo. De lo
contrario sera un deudor cumplido, pero negligente, ya que la ausencia de
pruebas no le permitira acreditar nada y podra estar frente a un acreedor mal
intencionado que le exigiera judicialmente una nueva ejecucin de la
prestacin ya pagada, situacin que podra traer como resultado la derrota
judicial del deudor y, por consiguiente, su obligacin de volver a pagar, a
pesar de haberlo hecho anteriormente. Debemos reiterar que la carga de la
prueba se impone al deudor porque ste tiene siempre el derecho de exigir
recibo por el pago.
PAGO
474
475
Prueba es pues el medio del que nos servimos para acreditar la verdad
de un hecho. Aqu, como lo hemos sealado, la palabra prueba puede
tener dos acepciones.
La primera, directa, la que inmediatamente se refiere al hecho para
cuya demostracin se utiliza. En este caso la prueba est constituida por el
recibo. ste, cuando es vlido, constihrye prueba plena del pago, salvo que
las circunstancias, segn lo prescribe el artculo 1226 del Cdigo Civil, se
opongan a admitir esa presuncin.
La segunda acepcin es la que podemos determinar como refirindose
a las pruebas indirectas, es decir, como aquellas que recaen sobre el hecho
del que se deduce el principal, y que constituyen indicios, presunciones o
formas de demostracin ms o menos contundentes y ms o menos
rebatibles por otras pruebas, segn el carcter de las presunciones, la
inmediacin de los indicios o la naturaleza de las demostraciones. Esto
quiere decir que no tan slo con el recibo se acredita el pago. ste puede
probarse por cualquiera de las formas previstas por la ley.
%\qu debemos aclarar, sin embargo, que en otros casos la prueba del
pago no exige la presentacin del recibo, ni la necesidad de acreditar
presunciones, indicios o demostraciones. Por ejemplo, si el deudor ha
recibido en devolucin el instrumento en que conste la deuda (devolucin,
por ejemplo, de una letra, cheque, vale o pagar), ya no tendr necesidad de
que se le otorgue recibo alguno.
Y si trasladamos estos principios a otras formas de extincin de las
obligaciones, por ejemplo a la condonacin, debemos recordar que, conforme al artculo 1297 del Cdigo Civil, la deuda queda condonada, esto es,
extinguida, cuando el acreedor entrega al deudor el documento original en
que consta aqulla, salvo que el deudor pruebe que la ha pagado. Y, por su
parte, el artculo 1298 determina que la prenda en poder del deudor hace
presiimir su devolucin voluntaria, salvo prueba en contrario.
En conclusin, siendo el pago en algunos casos un acto jurdico y en
otros un hecho jurdico, puede, en suma, ser acreditado por cualquier medio
probatorio.
Pero, nos preguntamos, siempre corresponde al deudor la prueba del

pago? La respuesta negativa se impone. Por ello es que el precepto recogido
por el artculo 1229 tiene carcter general, pero admite excepciones.
Si se trata de obligaciones de no hacer, esto es, de obligaciones de

abstencin o negativas, parece lgico que generalmente corresponde al
acreedor demostrar la inejecucin de la obligacin. Existen casos, sin duda,
en que no es posible para el deudor acreditar que no hizo, y en ellos
competera al acreedor probar la inejecucin de la obligacin.
Este mismo principio sera aplicable si el pago lo hace un tercero.
Aqu sera el tercero quien debe exigir recibo al acreedor, y quien tendra
que demostrar, para repetir o subrogarse contra el deudor, que realiz el
pago. Se excepta, desde luego, el caso en que el deudor alegue ante el
acreedor el pago por un tercero, con quien, por ejemplo, tiene un acuerdo.
En esta hiptesis podra exigirse al propio deudor probar el pago.
Las situaciones expuestas, sin embargo, son excepcionales. Ellas no
derogan la regla general consignada por el artculo 1229 del Cdigo Civil.
El precepto se aplicar, pues, en la generalidad de los casos, debiendo
analizarse, para las excepciones, todas las circunstancias.
Pensamos, en fin, que el deudor que ostenta un recibo, goza de
la presuncin de que pag la prestacin debida. En caso contrario,
corresponder al acreedor demostrar que, no obstante haber emitido
recibo, la prestacin se cumpli de manera defectuosa o, simplemente,
no se cumpli.
12.
RETENCIN DEL PAGO
Siendo el recibo el medio ms idneo que tiene el deudor para

acreditar el pago, el Cdigo Civil Peruano le concede, mediante el artculo
1230, la facultad para retener dicho pago mientras no le sea otorgado el
recibo correspondiente:
Artculo 1230.- El deudor puede retener el pago mientras no
le
sea otorgado el recibo correspondiente.
Tratndose de deudas cuyo recibo sea la devolucin del ttulo,
perdido ste, quien se encuentre en aptitud de verificar el
pago
puede retenerlo y exigir del acreedor la declaracin judicial
Alque
deudor, sin embargo, podra no convenirle retener el pago v, en tal
caso, tendra
el derecho
de consignar.
Tambin podra retener el pago, pero
inutilice
el thdo
extraviado.
constituir en mora a su acreedor.
PAGO
477
Respecto al rgimen legal peruano, debemos efectuar la distincin

de dos supuestos:
(a) Obligaciones cuya ejecucin se agote en un solo momento.
Por ejemplo, si se tratase de la obligacin de entregar un vehculo
determinado, sin lugar a dudas el deudor podr retener su prestacin,
es decir, no cumplirla, mientras el acreedor no le entregue el recibo
correspondiente.
(b) Obligaciones cuya ejecucin no se agote en un solo momento,
sino que se prolongue en varios momentos peridicos o continuos.
Sera el caso de una obligacin de hacer un cuadro, por ejemplo.
El deudor tendr que pintar el cuadro (ms all de si su acreedor le
entrega o no el recibo correspondiente), puesto que el recibo slo se lo
podr exigir una vez terminado y entregado el cuadro (no antes). En tal
sentido, dicho deudor deber ejecutar ntegramente la obra, y slo en
la fase-de conclusin de la prestacin (en la entrega del cuadro) podra
oponerse a terminar dicha ejecucin.
En este segundo supuesto, a diferencia del primero, el deudor
tendr que ejecutar casi ntegramente la prestacin (pues slo faltara
la entrega del cuadro).
Podramos ilustrar este segundo supuesto, con otro ejemplo, como
sera aqul de las obligaciones de tracto sucesivo (la entrega mensual
de trigo, el pagar mensualmente una renta, etc.).
Conviene aqu advertir que son aplicables, a este precepto, los
comentarios que antes enunciamos sobre la prueba del pago. Ello,
porque el recibo constituye prueba del pago, como regla general, con
las excepciones que eventualmente puedan presentarse.
La otra hiptesis prevista por el precepto est consignada en el
pargrafo segundo del artculo 1230 del Cdigo nacional. Ella se refiere
al caso de deudas cuyo cumplimiento conste de un ttulo-valor, otorgado por el deudor en favor del acreedor. En estas situaciones el recibo
puede estar constituido por la devolucin del ttulo-valor, el mismo
que podra haberse extraviado.
Para estas hiptesis, la ley otorga al deudor el derecho de retener
el pago y exigir del acreedor la declaracin judicial que inutilice el ttulo
extraviado, pues en caso contrario, sobre todo si se trata de valores
al portador, el deudor podra verse confrontado con la necesidad de

pagar dos veces. Y, aunque se trate de ttulos nominativos, la firma del
acreedor podra ser fraguada y el documento transferido, por endoso,
a terceros de buena fe.
La regla del Cdigo Civil reviste pues una lgica rotunda. Debemos
aclarar, antes de concluir, que el precepto, al utilizar la palabra ttulo,
no se refiere a los ttulos en general en que constan obligaciones (es
decir, que la palabra ttulo no se emplea como sinnimo de
documento), sino tan slo a los ttulos-valores.
En los dems casos el documento no constituye ttulo cuyo
recibo sea su devolucin. El documento slo acredita la existencia de
una obligacin civil que se paga a cambio de un recibo.
13. PRESUNCIN DE PAGO TOTAL
El artculo 1231 del Cdigo Civil Peruano hace referencia al pago
de obligaciones cuyas prestaciones sean de ejecucin peridica, as como
en la modalidad continuada o continua:
Artculo 1231.- Cuando el pago debe efectuarse en cuotas peridicas, el
recibo
de alguna o de la ltima, en su caso, hace presumir el pago de las
anteriores,
un ejemplo. Se celebra un contrato de arrendamiento, en el cual una
salvo
prueba
contrario.
Para ilustrar
opinin
vamos
a utilizar
de las partes
(el en
arrendador),
se obliga
a cedernuestra
el uso de
un bien
por un
tiempo determinado; y la otra, el arrendatario, se obliga a pagar

mensualmente una renta en dinero. La obligacin del arrendador sera
de ejecucin continuada, mientras que la del arrendatario sera de
ejecucin peridica. En un contrato de estas caractersticas, el
arrendatario deber pagar cada mes una cantidad de dinero por
concepto de renta, pago que debe estar seguido de la entrega, por el
arrendador al arrendatario, de un recibo que acredite la ejecucin de
su prestacin.
Similar situacin ocurre en otros contratos de ejecucin peridica
o continuada, como son los casos de los contratos de suministro de agua
o energa elctrica o el de servicio telefnico, en los cuales el beneficiario del suministro o usuario del servicio deber pagar a la compaa
suministrante una suma mensual, equivalente al monto a que ascienda
su consumo por dicho perodo.
PAGO
478
479
Como por lo general los contratos de ejecucin peridica o

continuada se prolongan por un lapso considerable, ser difcil e
improbable que el deudor guarde en custodia todos los recibos que
acrediten el pago de las mensualidades correspondientes, fundamentalmente por razones de orden prctico, ya que constituira una
verdadera carga conservar tantos documentos. En tal sentido, la ley
otorga al deudor la posibilidad de comprobar s est al da en el pago
de dichas cuotas peridicas, si acredita el pago de la ltima. De no
ser la ltima, bastar exhibir el recibo de alguna, para presumir el
pago de las anteriores. El precepto admite, por cierto, prueba en
contrario. Se trata, en consecuencia, de una presuncin iuris tantum y
no iuris et de iure.
Debemos agregar que, por lo general, en un contrato de prestaciones peridicas o continuadas, la parte que otorga el recibo por el pago
(el acreedor), si existiesen deudas anteriores, proceder a acumular
losirecibos impagos. Sin embargo, cabe sealar que en algunos casos
el acreedor no entregar recibo si es que se intenta pagar una cuota
posterior a aquellas que se encuentran impagas. En estos supuestos,
el acreedor proceder a acumular el monto de las deudas anteriores
en el ltimo recibo sobre el cual exigir el pago. Es el caso, frecuente,
de las boletas de pago de derechos acadmicos de la generalidad de
Universidades particulares en el Per. Si'el estudiante no ha pagado
alguna boleta, la siguiente acumular el monto de la anterior, y si esta
ltima tampoco es pagada, se proceder de igual modo con las
siguientes, hasta que el alumno pague la totalidad de sus deudas con
la Universidad.
Naturalmente, podr ocurrir lo contrario; es decir, que el acreedor
otorgue recibo cuando an debiese el deudor cuotas anteriores. En este
caso, podrn darse dos posibilidades:
(a) Que al otorgar el recibo cancelado, el acreedor formule la
correspondiente reserva, caso en el cual el pago de la ltima cuota no
probar el pago de las anteriores.
(b) Que al otorgar el recibo cancelado no formule ninguna reserva,
caso en el cual el pago de la ltima cuota presumir el pago de las anteriores, a menos que el acreedor pueda probar que no se ha producido
dicho pago.
En este ltimo supuesto al acreedor le ser casi imposible demostrar la omisin del deudor. sta sera, prcticamente, una prueba
diablica.
14. PRESUNCIN DE PAGO DE INTERESES
En virtud de lo dispuesto por el artculo 1257 del Cdigo Civil
Peruano, quien deba capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos,
ni a stos antes que a los intereses.
En otras palabras, el artculo que acaba de ser citado establece un
orden prelatorio en el pago de la deuda:
(a) Intereses.
(b) Gastos.
(c) Capital.
Naturalmente que el precepto admite pacto en contrario y ste
slo regir a falta de dicha estipulacin.
El artculo 1232, por su parte, dispone que el recibo de pago del
capital otorgado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de stos,
salvo prueba en contrario:
Artculo 1232.- El recibo de pago del capital otorgado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de stos, salvo prueba en
contrario.
Esta norma se diferencia del artculo 1257 del propio Cdigo, en
que aqu s se ha establecido en el recibo que el pago corresponde al
capital, razn por la cual no ser de aplicacin el supuesto de imputacin
del pago consignado por dicho precepto (pues ya se est efectuando la
imputacin). Si se otorga recibo de pago del capital, sin expresar reserva en el sentido de que an se deben los correspondientes intereses, se
presumir que stos ya han sido pagados.
Concordando los artculos 1232 y 1257, puede llegarse a la conclusin de que, si se otorga recibo por concepto de pago del capital sin
reserva alguna, tambin deber presumirse efectuado el pago de los
gastos de la obligacin (adems de los intereses).
PAGO
480
FELIPE OCTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
En virtud de lo previsto por la ltima parte del artculo 123. esta

situacin admitir prueba en contrario, pues se trata de un presuncin iuris
tantum, la que, reiteramos, ser sumamente difc: de demostrar.
15.
PAGO CON TTULOS VALORES
Partiendo de la premisa de que los ttulos valores se hallan de:

tinados a la circulacin, resulta claro que ellos se encuentran sujetos ciertas
reglas bsicas conocidas como principios cambiarios. '
Debemos destacar, en este extremo, que los derechos que inco: poran
los ttulos valores son nicamente de orden patrimonial, es deci de
contenido econmico, pudiendo consistir en el pago de una suma d dinero,
eri la entrega de mercadera o en derechos de participacin.
En adelante nos ocuparemos de los ttulos que incorporan den ""crisque consisten en el pago de una suma de dinero, esto es, de le ttulos que
incorporan derechos de crdito.
"" Ante la entrega de un ttulo valor, podemos distinguir dos oblige
dones distintas que son independientes y autnomas la una de la otrt Por
;m lado, la obligacin causal y, por el otro, la obligacin cambiara. L
primera tiene su origen en la relacin causal de la que se deriva la entreg
del ttulo valor, mientras la segunda deriva del ttulo valor mismo.
Queda claro, entonces, que no obstante que el ttulo valor qu
representa una orden o promesa de pago supone el nacimiento de un
obligacin cambiara, paralela a la causal, y pese a que incluso pued existir
identidad entre los sujetos que intervienen, no deben confundirs ambas
obligaciones.
Lo expuesto, sin embargo, no debe llevarnos a la errada conclusi) de
que el deudor se encuentra obligado a pagar la obligacin causal y 1;
cambiara de manera conjunta, como quedar aclarado en el desarrolle de
nuestro anlisis.
Lo cierto es que la entrega de un ttulo valor que constituye order o
promesa de pago, puede tener dos efectos diferentes, los mismos qu<
dependen, en exclusiva, del acuerdo de voluntades de las partes.
As, la entrega de un ttulo valor puede suponer slo el reconoc
miento y aceptacin de pagar la obligacin contenida en l, sin extingu;
481
la obligacin causal que dio origen a su entrega. Igualmente, puede darse el

caso de que, ante el acuerdo de novacin o dacin en pago entre las partes, la
entrega del ttulo valor d por cancelada la obligacin causal, subsistiendo
nicamente la obligacin contenida en el ttulo, esto es, la obligacin
cambiara.
El tema del pago con ttulos valores se encuentra regulado en el artculo
1233 del Cdigo Civil, precepto que establece:
Artculo 1233.- La entrega de ttulos valores que constituyen
rdenes o promesas de pago, slo extinguir la obligacin primitiva
cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se
hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario.
Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar
en suspenso.
Esta norma es aplicable a los ttulos valores que constituyen rdenes o
promesas de pago, tales como el pagar, la letra de cambio y
el cheque.
Resaltamos que el precepto vigente, al igual que su antecesor,
consignado en el Cdigo Civil de 1936, no ha otorgado solucin a importantes cuestiones-.
- No define el trmino perjudicado, el cual posee gran importancia
pues los efectos jurdicos a los que se refiere la norma dependen del perjuicio
del ttulo o de su pago.
- Tampoco expresa si la regla se aplica a toda clase de ttulos valores
que constituyan orden o promesa de pago o nicamente a aqullos que deban
ser pagados por terceras personas, por cuenta del deudor.
- No se esclarece qu consecuencias produce l entrega o endoso a
terceros, por parte del acreedor, de los ttulos recibidos del deudor.
- El texto legal, por ltimo, no seala las consecuencias jurdicas que se
producen cuando el acreedor, tenedor de los documentos que recibe del
deudor, los endosa, transfiere o entrega en garanta a terceras personas.
En primer lugar, debemos entonces delimitar el contenido del trmino

perjudicado.
La palabra perjudicado la empleaba el Cdigo Civil de 1936 en el
artculo 1248, en el que, como lo hace el precepto vigente, desem-
PAGO
4S2
483
peaba un papel de singular importancia, pues de ese hecho, o de h

realizacin o pago de los documentos, dependa que se produjeran los
efectos jurdicos a que l aluda. Asimismo, aunque la palabra perjudicado no era utilizada por el Cdigo de Comercio o por el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, sus alcances y significado se encuentrar
en los cuerpos legislativos espaoles y peruanos del siglo XIX. Dichf
palabra, en suma, tiene su origen en la propia legislacin espaola y e;
privativa del Derecho de cambio.
De acuerdo con el artculo 95.1 de la Ley de Ttulos Valores, pan
el ejercicio de las acciones cambiaras se requiere cumplir con dot
requisitos esenciales, como son el protestar oportunamente el titule
valor o, de ser el caso, con la formalidad sustitutoria; y ejercitar la accin cambiara dentro del plazo de ley. De lo contrario, el ttulo valoi
se vera perjudicado, y la interposicin de cualquier accin cambiarif
resultara improcedente.
^ A partir de una lectura de nuestra legislacin desde la perspectiva
de a doctrina comentada, y tomando en cuenta el criterio adoptado po;
la jurisprudencia nacional, llegamos a la conclusin de que el concepte
de ttulo valor perjudicado deriva de las consecuencias que acarrea k
falta del protesto oportuno de un ttulo valor, o del no ejercicio de la.'
acciones correspondientes dentro del plazo de ley.
Siguiendo l dispuesto por el artculo 1233 del Cdigo Civil, resul
ta claro que la falta de protesto de un ttulo valor o el no ejercicio de la;
acciones cambiaras derivadas de ste, antes de configurarse los plazo;
de prescripcin, no slo extinguira la obligacin cambiara derivadf
del tirulo valor, sino tambin la obligacin causal que dio origen a si
emisin o transferencia, salvo que el poseedor del ttulo hubiese actuadc
diligentemente y, no obstante ello, no le hubiese sido posible protesta]
el ttulo o ejercer las acciones cambiaras de manera oportuna.
La extincin de la obligacin cambiara y de la obligacin causal
original opera, por consiguiente, cuando el ttulo valor se perjudic por
culpa del acreedor.
Se hace necesario precisar entonces, en primer trmino, que
culpa es la omisin de aquella diligencia que exige la naturaleza de
la obligacin y que corresponde a las circunstancias de las personas
del tiempo y del lugar. La culpa supone una conducta negligente del
acreedor. Y los perjuicios resultantes de tal conducta negligente le son

atribuibles.
As, sera culpable el acreedor que omiti, por negligencia, el
protesto del documento, o que, tambin por negligencia, dej caducar
la accin por derecho de cambio.
No habra negligencia por el contrario cuando el acreedor
remite el efecto de cambio a un Notario, para el protesto, y ste omite'
algunas de las formalidades previstas por los artculos 74 y 75 de la Ley deftulos Valores. Aqu no habra culpa del acreedor; la culpa sera del
Notario.
Debe entenderse, por otra parte, que los documentos se perjudican
si no son protestados contra todos Ios-obligados por derecho de cambio, o si no se ejercitan dentro del trmino sealado por la ley todas las
acciones por derecho de cambio que de ellos se deriven.
Tratndose de letras de cambio, por ejemplo, si el protesto por
falta de aceptacin se dirige contra el girado que se encuentra libre
de cualquier responsabilidad cambiara al no aceptar la letra de cambio y no contra el librador, entonces se habr perjudicado, pues es
este ltimo quien tiene la calidad de obligado principal del ttulo valor
ante la falta de aceptacin del girado.
En cualquier caso en que se perjudiquen los documentos, aunque
sea parcialmente, y siempre que hubiera culpa del acreedor, se producirn los efectos jurdicos del pago de la obligacin primitiva.
En esos casos, no podr pretender el acreedor que quede sin efecto
el pago de la obligacin primitiva por el reconocimiento, en va de
prueba anticipada, de los documentos perjudicados.
Y bien, cuando la obligacin primitiva ha sido garantizada por fianza, garanta mobiliaria, prenda o hipoteca, y el deudor entrega o endosa
a la orden de su acreedor documentos de cambio, y stos se perjudican
por culpa del acreedor, entonces se produce el pago de la obligacin
primitiva y se extinguen todas las garantas personales o reales que se
constituyeron para asegurar el cumplimiento de esta obligacin.
En ese caso el acreedor, tenedor de documentos perjudicados,
slo podr ejercitar accin por derecho comn contra el deudor para
el pago de los documentos perjudicados. Pero no podr hacer efectivas
PAGO
485
4S4 FEUPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
las garantas que se constituyeron para asegurar la obligacin primitiva,

porque ellas se habran extinguido.
Por otro lado, es preciso solucionar el segundo problema jurdico
que surge de la interpretacin del artculo 1233 del Cdigo Civil Peruano de 1984, esto es, el de determinar si dicho precepto se refiere a toda
clase de efectos de cambio d sol a aquellos que debe pagar un tercero
por cuenta del deudor.
Si bien la legislacin peruana no distingue entre estas dos hiptesis, no percibimos ningn argumento valedero para excluir la norma
legal del supuesto en que el pago de los efectos de cambio deba ser
hecho por el propio deudor. Es el caso, frecuentsimo, del precio en un
contrato de compraventa que est representado por letras de cambio
aceptadas por el comprador, o por cheques girados por el comprador
a la orden del vendedor. Aqu no podra admitirse que con la entrega
de tales documentos opera novacin y que el vendedor ve extinguida
la accin derivada de la falta de pago del precio pactado, para conformarse con la accin derivada de los efectos de cambio que recibi y que
no fueron abonados a su vencimiento.
IJSo podemos distinguir donde la ley no distingue. Y, por tanto,
consideramos que el artculo 1233 del Cdigo Civil de 1984 se refiere
tanto a los documentos que debe pagar un tercero por cuenta del deudor
como a los documentos que debe pagar el propio deudor.
En este punto debemos resaltar que si bien, como hemos observado, la sancin para el acreedor negligente es severa cuando los
documentos los acepta, gira o suscribe el deudor, sin intervencin de
terceras personas, o sea cuando la relacin cambiara se circunscribe al
deudor y al acreedor; la sancin es aun ms rigurosa cuando se trata de
documentos al portador o a la orden, aceptados, girados o suscritos por
terceras personas y endosados por el deudor a favor del acreedor. En
ambos casos, si los documentos se perjudican por culpa del acreedor,
se entender efectuado el pago de la obligacin primitiva.
Pero en el ltimo caso el acreedor, adems, habra perdido la
accin cambiara, tanto en la va directa, contra el aceptante y los avalistas, como en la va de regreso, contra el librador y los endosantes.
Y como el deudor sera endosante de los documentos y, por tanto,
slo obligado por derecho de cambio, quedara totalmente liberado.
El acreedor nicamente podra ejercitar accin por derecho comn

contra el tercero, quien acept, gir o suscribi los documentos perjudicados.
Aqu juzgamos conveniente recordar que de acuerdo con el texto
de la Ley de Ttulos Valores, en los casos en que la accin cambiara
no resulta procedente, el tenedor puede optar por ejercer las acciones
extracambiarias, denominadas as ya que no surgen directamente del
ttulo valor sino de las relaciones subyacentes de ste. De esta forma,
el tenedor puede optar por la accin causal y, en defecto de sta, por la
accin de enriquecimiento sin causa._^
Es importante sealar, adems, que el tenedor puede ejercer la
accin causal alternativamente a la accin cambiara, incluso cuando
esta ltima resulte procedente. La accin de enriquecimiento sin causa, en cambio, slo puede ejercerse si el tenedor ha perdido la accin
cambiaria contra todos los obligados y, adems, se encuentra impedido
de ejercer las acciones causales contra ellos porque no tuvo ni tiene
relaciones jurdicas de esa naturaleza para ampararse.
Ahora bien, si los documentos se pagan, se extinguen simultneamente las dos obligaciones: la obligacin primitiva, esto es, aqulla cuya
accin qued entre tanto en suspenso, y la obligacin nueva, aqulla que
surgi de los efectos de cambio. El pago tendra la virtualidad jurdica de
extinguir dos obligaciones representativas de una misma prestacin.
Ello no significa una dacin en pago o una novacin. Se trata de
un simple pago.
La situacin es ms compleja cuando los documentos se perjudican. Aqu s se produce novacin.
Percibimos, sin embargo, que la novacin no opera entre la obligacin primitiva, aqulla cuya accin qued entre tanto en suspenso,
y la nueva obligacin, aqulla que se cre al entregarse los efectos de
cambio, pues la novacin supone la extincin de una obligacin para
dar nacimiento a otra nueva. En la novacin, la primera obligacin se
extingue para crear otra que la reemplaza. En este caso coexisten dos
obligaciones. La primitiva, cuya accin qued entre tanto en suspenso. Y la nueva, la derivada de los efectos de cambio, cuya accin debe
ejercitarse. Esta segunda obligacin naci sin que operara la extincin
de la primitiva. Y esto no es novacin.
486
FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FKEYKE
La novacin s opera entre la obligacin primitiva y la obligacin

cambiara que originan los documentos antes de perjudicarse, por una
parte, y la nueva obligacin que nace de los documentos perjudicados,
por la otra. O sea que esta nueva obligacin, surgida de los efectos de
cambio perjudicados, y que tan slo concede accin por derecho comn,
extingue simultneamente dos obligaciones: la primitiva, es decir, la
que naci originalmente, y la nueva, o sea la que naci con la entrega
de los efectos de cambio.
Aclaremos, para concluir este aspecto del problema, que en el
supuesto estudiado no intervienen como instituciones diferentes la
dacin en pago y la novacin objetiva, pues como estudiaremos luego
ambas figuras son muy similares.
Por otra parte, tambin debemos hacer hincapi en la singular
importancia que tiene la norma que analizamos el artculo 1233 del
Cdigo nacional en el campo del Derecho de los Contratos.
Si los documentos a que alude el artculo 1233 del Cdigo Civil
de 1984 se pagan a su vencimiento, no se promueve una situacin de
inters jurdico. Los efectos de cambio habran sido realizados, y la
obligacin, simplemente, se extingue.
Al examinar el pago con ttulos valores, tal cual ha sido regulado
por nuestro legislador, no podemos dejar de lado un par de acotaciones
adicionales, que consideramos de particular relevancia.
Primero, sealar que pensamos que el legislador debi prever la
situacin jurdica que se suscita cuando los documentos que recibe el
acreedor del deudor son entregados por aqul, a su vez, en propiedad
o en garanta, a terceras personas.
Debi establecerse para este caso que cualquiera que hubiese
sido la suerte de los documentos entregados por el acreedor al tercero,
se extingua la obligacin primitiva. Esta afirmacin obedece a que
estamos convencidos de que si el acreedor introduce en el mercado los
documentos que recibe de su deudor, sea entregndolos en propiedad o
simplemente en garanta, esa entrega debe producir los efectos jurdicos
del pago de la primitiva obligacin.
En segundo lugar, debemos resaltar la problemtica situacin que
se presenta en aquellos casos en los que el ttulo valor se perjudica sin
PAGO
culpa del acreedor. En este supuesto son muy distintas las consecuencias
jurdicas que se originan.
Como hemos visto, el artculo 1233 del Cdigo Civil prev que el
pago de la obligacin primitiva se genera cuando los documentos se
perjudican por culpa del acreedor. No existe culpa del acreedor pues
la culpa es una nocin esencialmente personal si entrega los documentos a un tercero y ellos se perjudican en poder de este tercero.
Aplicando en rigor la regla del Cdigo de 1984, en este caso la
obligacin primitiva no queda extinguida. Y ello conduce a que el deudor, cuando es aceptante, girador o suscriptor del documento, confronte
dos acciones judiciales distintas, destinadas a hacerle cumplir dos veces
una misma prestacin.
Hemos sido cuidadosos en advertir que se trata de una simple
confrontacin con dos acciones judiciales, sin que esto signifique que
el deudor est obligado a pagar dos veces.
Es el caso del deudor que acepta letras de cambio giradas por el
acreedor a su propia orden. El acreedor, a su vez, endosa esas letras
de cambio en garanta a una tercera persona. Si las letras de cambio se
perjudican en manos de este tercero, por culpa o sin culpa de ste, no
se extingue la obligacin primitiva, porque no habra existido culpa del
acreedor. Y, al no extinguirse la obligacin primitiva, el acreedor podra
exigir el pago al deudor. A su vez, el tercero, tenedor de los documentos
perjudicados, quien los recibi en garanta, podra ejercitar accin por
derecho comn contra el aceptante, o sea contra el mismo deudor, para
el pago de los documentos.
Hemos consignado el caso de la entrega de letras de cambio por
el acreedor a un tercero, en garanta, pues si la entrega se verifica en
propiedad, el acreedor ya habra recibido su importe del tercero y, por
tanto, nada tendra que reclamar del deudor.
Otra situacin infortunada para el deudor podra presentarse
cuando los documentos deben ser pagados por una tercera persona y
el deudor, dueo de tales efectos, los endosa a la orden del acreedor, y
ste, a su vez, los endosa a la orden de un tercero. Si los documentos se
perjudican en manos de un tercero, el acreedor podra exigir al deudor
el pago de la obligacin primitiva, porque sta subsistira en razn de
487
489
PAGO
que no habra habido culpa del acreedor. El deudor podra verse obligado a efectuar ese pago.
Pero, al haberse perjudicado los documentos, el deudor que los
recupera habra perdido la accin por derecho de cambio contra su
endosante, los endosantes anteriores y los avalistas, y slo podra
accionar por derecho comn contra el aceptante, que bien podra ser
insolvente.
Y si es verdad que el deudor tiene accin por daos y perjuicios
contra el tercero que permiti que. los documentos se perjudicaran,
tambin es cierto que habra perdido la accin por derecho de cambio
contra todas las personas que intervinieron en los documentos.
En este ltimo caso el deudor no est confrontado con dos acciones
judiciales, pues se ve obligado a pagar la obligacin primitiva al acreedor, sin poder recuperar, en algunos casos, ese importe, no obstante
haber sido dueo de documentos suscritos por personas solventes pero
que slo estaban obligadas por derecho de cambio.
Se trata, pues, de situaciones jurdicas anmalas, en que la obligacin primitiva se extingue no slo cuando los documentos se perjudican
por culpa del acreedor, sino tambin cuando ellos son entregados o
endosados por el acreedor a terceras personas.
Debemos expresar, en conclusin, que el legislador peruano ha
incorporado en el artculo 1233 del Cdigo Civil 1984 una norma adecuada a la naturaleza jurdica de los efectos de cambio, que constituyen
promesas de pago u rdenes de pago.
El texto legal est destinado a proteger al acreedor diligente, manteniendo en vigencia la obligacin primitiva que se pretendi pagar con
documentos que no fueron abonados a su vencimiento. Y a proteger
al deudor de la negligencia del acreedor, cuando ste, por su culpa,
permiti que se perjudicaran los documentos.
Nuestra legislacin regula entonces los supuestos de extincin de
la obligacin causal mediante la entrega de un ttulo valor, reconociendo
los efectos pro solvendo, como regla general, y pro soluto, ante el pacto
en contrario de las partes.
Pero, debido a la enorme importancia del precepto y a su constante
aplicacin en las relaciones contractuales, es necesario buscar soluciones
a los problemas que hemos comentado y que pueden presentarse y
de hecho se presentan a fin de evitar que se desvirten los principios

que consagra el artculo 1233 del Cdigo Civil.
Por ltimo, debemos destacar que lo prescrito en el artculo 1233
admite pacto en contrario. As, sera perfectamente vlido y eficaz que el
acreedor y el deudor, en ejercicio de su autonoma privada, pacten que
la sola entrega de ttulos valores que constituyen rdenes o promesas
de pago, extinguir la obligacin primitiva.
16. NOMINALISMO
El Cdigo Civil de 1984 opt, en su artculo 1234, por mantener
el principio nominalista como regla general en el pago de obligaciones
dinerarias, al establecer lo siguiente-.
Artculo 1234.- El pago de una deuda contrada en moneda
nacional no podr exigirse en moneda distinta, ni en cantidad
diferente
Prescribe
el citado
artculo
1234 dos reglas
a seguir en el momento
al monto
nominal
originalmente
pactado.
del pago de una deuda dineraria contrada en moneda nacional.

La primera, que la ejecucin de la prestacin deber necesariamente efectuarse en moneda nacional; en tanto que la segunda regla
consagra el principio nominalista en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias.
De este modo, conforme al nominalismo, al momento del pago se
tomar en cuenta nicamente el monto nominal de la moneda nacional
pactada al tiempo en que se contrajo la obligacin.
Es decir, el deudor cumplir entregando al acreedor una suma de
dinero en idntica cantidad a la que se oblig, independientemente de
las fluctuaciones en su poder adquisitivo que la suma de dinero nominalmente pactada pudiera haber sufrido desde el momento en que fue
contrada la obligacin hasta el tiempo del pago.
As, de acuerdo al principio nominalista, si A se obliga frente a
B por la suma de 10,000 nuevos soles, al momento en que deba ejecutar su prestacin deber entregar nica y exclusivamente esos 10,000
nuevos soles pactados (monto nominal), aunque el valor de los 10,000
nuevos soles (el cual se mide segn el poder adquisitivo de stos), al
PAGO
490
El primero: el Cdigo Civil de 1984, luego de veinticuatro aos

de vigencia, y soportando victoriosamente severas depreciaciones de la
moneda nacional, en nada ha entorpecido u obstaculizado la
contratacin. La experiencia prctica demuestra que con la regulacin
de intereses, aunque ella no constituya la solucin ptima, es posible
superar los ocasionales escollos que generan bruscas devaluaciones. El
precepto, en el que se entremezclan el Derecho y la Economa, fue
fruto, al generarse la reforma del Cdigo Civil de 1936, de positivos
dilogos entre los autores del proyecto del Cdigo Civil de 1984 y los
ms distinguidos economistas del Banco Central de Reserva del Per,
entidad que, con autonoma constitucional, es la emisora de la moneda.
Por otra parte, el Per vive hoy un perodo de estabilidad econmica, que si bien no alcanza resultados de excelencia, origina confianza
en la solidez de la moneda nacional. Es verdad que innumerables transacciones comerciales se efectan en moneda extranjera, singularmente
en dlares dlos Estados Unidos de Amrica, pero ello obedece a la
liberalizacin de la economa, que permite pactar en dicha moneda; al
ingrato recuerdo de descomunales devaluaciones de la moneda nacional; y a la enorme afluencia de dlares en el mercado, fruto de diversos
e importantes factores.
Por ltimo, el nominalismo siempre tiene una clusula de escape.
Ella consiste en pactar el valorismo, de acuerdo con la autorizacin que
confiere el artculo 1235 del Cdigo Civil.
momento del pago, sea distinto de aqul que tena al tiempo en que se
contrajo la obligacin.
. Mucho se ha discutido acerca de las bondades o perjuicios de la
asuncin de ese principio para el pago de las deudas contradas en
moneda nacional.
Sin embargo, cabe recordar que el sistema nominalista no es el
nico que ha imperado en diversas latitudes y pocas. l ha alternado
su vigencia con una tesis sustancialmente opuesta, llamada valorismo,
segn la cual al contraerse una obligacin dineraria en moneda nacional
ser indiferente el monto nominal de dicha obligacin, y lo que importar ser el valor que representa dicho monto, el cual deber conservarse
intacto hasta el momento en que aqulla sea ejecutada.
En nuestro pas, como ha sido dicho, ha regido el principio nominalista desde el Cdigo Civil de 1936. Cabe sealar que durante
los aos en que el Per experiment la ms cruel hiperinflacin de su
historia, es decir entre 1987 y 1990, se debati ampliamente acerca de la
conveniencia de variar dicha tesis, adoptando el valorismo como regla
general en el rgimen peruano. Sin embargo, esto nunca se tradujo en
el capipo legislativo.
Distinto camino han seguido pases en los cuales tambin se
han producido procesos inflacionarios de magnitud considerable. Por
ejemplo, Argentina, nacin en la que durante las ltimas dcadas la
legislacin ha oscilado entre uno y otro criterio.
Por nuestra parte, debemos reiterar que somos partidarios, en
principio, del sistema nominalista, pues es el que tiende a una mayor
estabilizacin de la economa en una sociedad. Creemos que la vigencia
y permanencia del principio nominalista en nuestro pas, a pesar de la
catstrofe de los aos 1987 a 1990, demuestra la solidez y bondades del
mismo. No olvidemos que si bien el nominalismo es la regla dentro del
rgimen peruano sobre las obligaciones dinerarias, las partes han tenido
y tienen la libertad de establecer excepciones al mismo, especialmente
en virtud de lo sealado por el artculo 1235 del Cdigo Civil.
Pensamos que el nominalismo, como principio general, es ho3'
adecuado a la realidad peruana. Existen slidos argumentos para sustentar esta tesis.
17. CLUSULAS VALORIST AS

Las dificultades e injusticias a las que puede dar lugar la aplicacin
del nominalismo han determinado que se permitan excepciones a su
aplicacin. De esta manera, por disposicin legal o porque las partes lo
decidan, es posible sustraerse de los efectos del nominalismo.
Por pacto entre las partes, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo
1235, ingresaramos a las clusulas valoristas y, por establecerlo as la
ley, en virtud de lo previsto por el artculo 1236, ingresaramos a las
llamadas obligaciones de valor.
Expliquemos cada una de estas figuras revisando las normas
respectivas:
491
PAGO
492
Artculo 1235.- No obstante lo establecido en el artculo 1234,

las partes pueden acordar que el monto de una deuda contrada
en
moneda nacional sea referido a ndices de reajuste automtico
que
fije el Banco Central de Reserva del Per, a otras monedas o a
mercancas,
fin deudas
de mantener
monto
en valoranterior
constante.
El pago dealas
a que dicho
se refiere
el prrafo
se
efectuar
en moneda nacional, en monto equivalente al valor de
referencia,
al da del vencimiento de la obligacin.
Si el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su
eleccin, que la deuda sea pagada al valor de referencia al da
El del
artculo 1235 del Cdigo Civil Peruano de 1984 plantea, no
vencimiento
de la obligacin
o alelda
en que
efecte
el
obstante
el principio nominalista
adoptado por
artculo
1234,se
que
las
partes pago.
contratantes, de comn acuerdo, puedan optar por un criterio valorista
respecto de obligaciones contradas en moneda nacional.
Esta situacin obedece al impacto que ciertos acontecimientos economices ostentan sobre el valor de las prestaciones dinerarias. Por ello,
nuestra legislacin ha previsto un mecanismo contractual que procura paliar
tos resultados desestabilizadores del equilibrio contractual que ciertos
hechos econmicos pueden generar.
As, cuando los efectos de la depreciacin monetaria se traducen sobre
el valor de las obligaciones de dar sumas de dinero, introduciendo elementos
que quebrantan la proporcionalidad y equivalencia en el valor de stas, el
Cdigo Civil otorga a las partes la posibilidad de pactar una clusula de
estabilizacin, denominada tambin clusula valorista, a fin de restablecer el
equilibrio entre las prestaciones y la equidad en la relacin jurdica.
Cuando el dinero, por su desvalorizacin, no cumple su funcin de
medida de los valores, surge la necesidad de encontrar un nuevo elemento
que permita establecer la equivalencia en las operaciones de cambio.
Una forma de satisfacer tal necesidad, est constituida por las
clusulas valoristas, puesto que stas emplean patrones de referencia que
reemplazan al dinero, en la funcin que acabamos de mencionar.
Por ello, la procedencia de las clusulas valoristas resulta de una
validez y utilidad indiscutibles.
493
En relacin a las clusulas estabilizadoras se ha desatado una

discusin doctrinaria acerca de su legitimidad. Se ha dicho que tales
clusulas contribuyen a crear una desconfianza en la moneda nacional, que
atentan contra el orden pblico, pues al establecerlas se pone en tela de
juicio el poder cancelatorio de la moneda y, finalmente, que contribuyen a
acrecentar la inflacin.
En principio, la clusula de valor se puede basar en cualquier ndice
que las partes estimen pertinente o apropiado.
Sin perjuicio de lo anterior, los patrones comnmente utilizados por
los contratantes, a fin de mantener estable el valor de las prestaciones, son
los siguientes:
- Metales nobles;
- Mercaderas;
- Monedas extranjeras;
- ndices de ajuste; y
- Frmulas matemticas que intentan corregir los montos adeudados. La
virtud del artculo 1235 del Cdigo Civil Peruano radica en que
constituye una clusula de salida al principio nominalista.
Es cierto que en el Per de hoy carece de significacin la pugnaz diferencia
entre el nominalismo y el valorismo. La poltica econmica permite toda clase
de pactos en monedas extranjeras o mercancas. Carecera pues de sentido,
teniendo a la mano, por ejemplo, dlares estadounidenses o euros, no estipular
directamente en estas monedas, que sin dificultad alguna pueden constituirse
en la prestacin in obligatione, para apelar a moneda nacional como objeto de
la obligacin y establecer de modo referencial, para el tiempo del pago, esas
monedas extranjeras. Pero no debemos olvidar dos realidades.
Primera, que en las dcadas anteriores a la de los noventa del siglo
XX, el Per fue un pas tradicionalmente restrictivo para la contratacin en
moneda extranjera, y que ello determinaba, ante la obligatoriedad de pactar
en moneda nacional, que el acreedor ocasionalmente deseara protegerse con
la estipulacin valorista.
Y luego, que ante el relativo criterio de permanencia que debe
presidir la vigencia de un Cdigo Civil, la conduccin econmica es
PAGO
494
mucho ms fluctuante y nada hace predecir que una economa I103'

liberalizada contine con los mismos patrones de conducta durante todo
el plazo de vigencia del cuerpo civil.
Adems, la filosofa que inspir a los autores del Cdigo fue que la
generalidad de las transacciones comerciales a plazo se realicen en moneda
nacional. Pero que en casos excepcionales por ejemplo, en la venta de un
bien inmueble a pagarse en cinco aos pudiera pactarse el valorismo, ya
que de lo contrario el envilecimiento de la moneda nacional durante ese
lapso, y la correlativa revaluacin del inmueble, generaran serios deterioros
en un equilibrio contractual que las partes, sin duda, deseaban que
prevaleciera.
Finalmente, debemos precisar que el Banco Central de Reserva del
Per, viene publicando circulares sobre los ndices de reajuste de deudas
desde el mes de julio de 1981, habiendo adoptado ese mecanismo en virtud
de lo dispuesto por el artculo primero del Decreto Supremo n. 13%1-EF,
publicado el 3 de julio de 1981.
fin todo caso, lo que hay que subrayar es que a travs del artculo
1235 del Cdigo Civil Peruano de 1984, se ha establecido la posibilidad
contractual de un ajuste o correccin en el valor de las deudas dineradas,
denominadas tambin deudas pecuniarias o monetarias.
Esta permisin expresa halla su razn de ser, no slo en la fundamentacin econmica que el sistema de ajuste de deudas encuentra en su
aplicabilidad sobre el sector financiero, sino tambin en elementales
principios de equidad.
As, a fin de restablecer el equilibrio en el valor de las prestaciones
contractuales, el sistema propuesto, mediante la inclusin contractual de una
clusula valorista o de estabilizacin, pretende mantener en un valor
constante el monto de una deuda contrada, toda vez que dicho monto puede
verse afectado frente a la prdida del poder adquisitivo del capital entregado,
durante el perodo comprendido entre el da en que se contrajo la obligacin
y la fecha de pago.
De este modo, el deudor se ver obligado a entregar a su acreedor el
valor real de la cantidad originalmente pactada.
Bastar, entonces, que las partes cuenten con el ndice correspondiente
a la fecha en que se debi pagar y el ndice del da en que se hace efectivo el
pago. En su caso debern procurarse adems con tasas
495
efectivas de inters aplicables a las deudas sujetas al sistema de reajuste de

capital desde el da del vencimiento de la obligacin, dependiendo
evidentemente del nmero de das de atraso de aqulla.
Ahora bien, lgicamente y como la realidad nos ensea, podra ocurrir
que el deudor no cumpla con efectuar el pago de su obligacin dineraria el da
en que debi hacerlo. En tal caso, el tercer prrafo del artculo 1235 otorga al
acreedor de dicha prestacin una opcin en la ejecucin de la deuda entre:
(a) Que la deuda sea pagada al valor de referencia al da del vencimiento de la obligacin.
(b) Que la deuda sea pagada al valor de referencia al da en que
se efecte el pago.
Si el da del vencimiento de la obligacin el monto a pagar en moneda
nacional resultase menor que aquel que se debera abonar el da en que el
deudor decida hacerlo, el acreedor optar, sin duda, por la segunda
posibilidad. Si ocurriese el supuesto contrario, el acreedor no vacilar en
escoger la primera de ellas.
La razn de esta norma estriba en protegerlos intereses del acreedor
frente a un deudor que incumple su obligacin; evitando, adems, una posible
especulacin del deudor en su beneficio y en perjuicio directo de los intereses
del acreedor.
18. OBLIGACIONES DE VALOR

Si bien el artculo 1235 regula el tema de las clusulas valoristas, no es
el nico en el que nuestro Cdigo Civil contempla la aplicacin del
valorismo, pues tambin otorga tratamiento a las deudas u obligaciones de
valor, tema que se encuentra recogido en el artculo 1236.
El texto del artculo 1236 del Cdigo nacional norma que trata acerca
de las obligaciones de valor es el siguiente:
Artculo 1236.- Cuando deba restituirse el valor de una prestacin, aqul se calcula al que tenga al da del pago, salvo disposicin
legal diferente o pacto en contrario.
En el artculo 1236 (norma que fue modificada en abril de 1993 y que
retom a su texto original en abril de 1996) se regulan los casos
PAGO
496
en los cuales las obligaciones por su naturaleza y no por pacto entre

las partes, son no de dar una suma de dinero, sino de entregar o de
dar un valor.
El artculo 1236 establece, asimismo, el principio valorista para
las deudas que por su naturaleza son de valor.
Con el objeto de entender en qu consisten las obligaciones de
valor, es necesario hacer referencia a un tema que desarrollaremos ms
adelante, esto es, al pago indebido.
Vamos a suponer que hace cuatro aos una persona entreg a
otra en propiedad, indebidamente y por error, pues en realidad no
estaba obligada a hacerlo, un automvil marca Toyota Corolla nuevo,
del ao, cero kms.
En vista de que se trat de un pago indebido, siguiendo lo prescrito en nuestro ordenamiento jurdico, la persona que lo recibi tendra
que restituir el bien recibido a aqul que lo entreg, y si no se pudiera,
su valor.
En este caso lo que hay que restituir es el valor, no el bien. Ello es
as, porque el bien, obviamente, se deprecia muy rpido. Si lo que .ge
hubiera* entregado fuera una casa, se debera devolver la casa, por
tratarse de un bien cuyo valor no disminuye rpidamente; en cambio,
un automvil s disminuye enormemente de valor en cuatro aos,
especialmente si consideramos que al ser entregado era nuevo. Si la
devolucin del vehculo se hubiese producido, por ejemplo, el mismo
da en que se entreg indebidamente, s se hubiera tenido que devolver
el propio bien y no su valor.
Quien recibi indebidamente ese automvil tendra que devolver
el valor de un Toyota Corolla idntico al entregado, pues ese valor sera
el equivalente al que recibi. Si el Toyota Corolla cero kms., nuevo, a
la fecha en que se va a devolver, vale 15,000 dlares americanos, son
15,000 dlares americanos los que se tendran que entregar.
Si ya no existiera el modelo Toyota Corolla, se tendra que indagar
acerca de un automvil de valor equivalente a la fecha en que naci la
obligacin.
De tratarse de un bien irreemplazable, como por ejemplo el cuadro
de un pintor famoso que se pierde, lo ms apropiado sera realizar una
tasacin del valor que tena antes de perderse.
De este modo, podemos afirmar que cuando se trata de una

obligacin de valor, no se tiene que entregar una cantidad de dinero
especfica; se tiene que entregar una cantidad de dinero determinable
que est en funcin de lo que hubiera valido ese bien el da en que se
realice la entrega.
El artculo 1236 del Cdigo Civil no constituye una excepcin al
principio nominalista en las obligaciones dinerarias, sino que versa sobre un supuesto distinto que no trata sobre las deudas de dinero, sino
sobre las deudas de valor.
En efecto, el objetivo del artculo 1236 del Cdigo Peruano radica,
fundamentalmente, en la necesidad de que el acreedor que ve incumplida la obligacin por el deudor y que le exige la restitucin de una
prestacin su valor, reciba en valor constante dicha prestacin o su
valor. En caso contrario, en pases como los nuestros en que la devaluacin de la moneda nacional, en menor o en mayor grado, ha sido
frecuente, surgira un indebido aprovechamiento por el deudor, quien se
vera compensado con pagos diminutos.
Entonces, en el caso de las obligaciones de valor contempladas en
el artculo 1236 del Cdigo Civil, es la misma naturaleza de la obligacin
que, por lo general, est recogida en la propia ley, la que ordena pagar
un valor y no una cantidad de dinero predeterminada.
As las cosas, las obligaciones en donde se aplique el valorismo
pueden provenir de clusulas pactadas por las partes, o de la naturaleza
de la obligacin o de la propia ley, como es el caso de las obligaciones
de valor del artculo 1236 del Cdigo Civil.
Para concluir este tema, sealamos que tanto las deudas que siguen
la teora valorista como las que siguen la tesis nominalista, permiten el
reajuste con intereses. No obstante, tal reajuste no es un tema propio ni
del nominalismo, ni del valorismo. Los intereses constituyen, as, una
materia distinta que estudiaremos ms adelante.
19. DEUDA CONTRADA EN MONEDA EXTRANJERA

El principio general planteado por el artculo 1237 del Cdigo
Civil Peruano de 1984, est contenido en su primer prrafo, y consiste
en que pueden concertarse obligaciones en monedas extranjeras no
prohibidas por leyes especiales.
497
498
FELIPE OSTEKUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

Artculo 1237.- Pueden concertarse obligaciones en moneda
extranjera no prohibidas por leyes especiales. Salvo pacto en
contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera puede
liacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del da
y
lugar del vencimiento de la obligacin. En el caso a que se
refiere
el pnafo anterior, si no hubiera mediado pacto en contrario en
lo
referido a la moneda de pago y el deudor retardara el pago, el
acreedor puede exigir, a su eleccin, que el pago en moneda
nacional se haga al tipo de cambio de venta en la fecha de
As,
el Cdigo Civil Peruano contiene un rgimen bastante espevencimiento de la obligacin, o al que rija el da del pago.<
cfico en cuanto a las obligaciones contradas en moneda extranjera.

El artculo 1237 otorga la ms absoluta libertad para contratar en
cualquier moneda extranjera. Y esto, en realidad, constituye una reaccin
jurdica y poltica a todo lo que ocurri durante el gobierno militar del
genera] Velasco (1968-1975).
Eft efecto, en el ao 1970 se prohibi la tenencia de moneda extranjera por los residentes en el Per y se establecieron controles muy
rgidos y sanciones muy severas para quien transgrediera estas disposiciones.
Quienes tenan moneda extranjera fueron obligados a cambiarla al
tipo de cambio oficial en el Banco de la Nacin y prohibidos de adquirirla
o tenerla. Si alguien deseaba viajar al extranjero, se le dispensaba un mximo de 1,000 dolares americanos por mes, aunque slo poda hacer uso de
ese beneficio hasta por tres meses seguidos. Si alguien viajaba por fines
de negocios, poda obtener y poseer hasta 3,000 m dlares americanos
mensuales. En los bancos slo se vendan dlares a quienes viajaban.
En ese tiempo, incluso se establecan penas privativas de la libertad y, sobre todo, multas que iban hasta diez veces el valor de lo
decomisado.
Posteriormente, en el primer gobierno del presidente Alan Garca
(1985-1990), la crisis prosigui, debido a una serie de restricciones y a
todos los controles que se impusieron respecto del tipo de cambio.
PAGO
La crisis econmica que se gener fue enorme.

La Constitucin de 1993, como reaccin a lo sucedido en nuestro
pas, consigna una norma particular el artculo 62 que prescribe la
proteccin de las operaciones y la tenencia de monedas extranjeras.
El artculo 1237 del Cdigo Civil se orienta en ese mismo sentido.
Desde principios de los aos noventa del siglo XX, no existen en
el Per restricciones para contraer obligaciones en monedas extranjeras.
Rige la ms absoluta libertad.
El tratamiento que se brinda al tema en el artculo 1237 es amplio.
En principio, la regla general, sobre la cual antes no caba pacto en contrario, es que cuando se contrae una obligacin en moneda extranjera, el
deudor podr pagarla en moneda nacional al tipo de cambio de venta
del da de vencimiento de la obligacin.
Lo anterior significa que si alguien debe 1,000 dlares americanos,
puede pagar a su acreedor los 1,000 dlares en moneda estadounidense
o en nuevos soles al tipo de cambio de venta del da del vencimiento
de la obligacin.
El deudor puede optar, a su libre decisin, por cualquiera de esos
dos caminos. La ley slo otorga la posibilidad de que el deudor decida
si va a entregar dlares americanos (prestacin principal) o nuevos soles
(prestacin accesoria).
Como se aprecia, una obligacin contrada en moneda extranjera
es facultativa, en tanto supone la existencia de una prestacin principal, que es la de pagar en moneda extranjera; pero el deudor, y slo el
deudor, podra liberarse del cumplimiento de esa obligacin pagando
en moneda nacional al tipo de cambio de venta del da del vencimiento
de la obligacin.
Por el contrario, el acreedor no puede exigir al deudor el pago
en moneda nacional, porque el deudor no debe moneda nacional, sino
moneda extranjera.
Cabe resaltar que hasta 1992, al menos tericamente, no se permita el pacto en contrario. Sin embargo, esa norma era rebasada por la
realidad, puesto que, en muchos casos, simplemente no se contrataba
con aquel que no aceptase pagar en dlares.
499
501
PAGO
Entonces, reconociendo la realidad, en el ao 1992 se modifica el

texto del artculo 1237 y se le agrega el salvo pacto en contrario.
Hoy en da si se pacta en contra de lo dispuesto por la norma general
del artculo 1237, el deudor podra no tener frente a s una obligacin
facultativa, sino una obligacin, en el ejemplo propuesto, de dar dlares y,
necesariamente, tendra que pagar en dlares, sin poder pagar en soles a
ningn tipo de cambio.
sa es una posibilidad y adems se pacta usualmente, para evitar los
problemas que con frecuencia se presentan respecto a la determinacin del
tipo de cambio de venta del da del vencimiento de la obligacin.
Aunque la regla en esta materia que se pueda pagar al tipo de
cambio est pensada para situaciones en las que, en efecto, la obligacin
se cumpla en la fecha prevista, puede ocurrir, y de hecho ocurre, que la
obligacin se pague con demora.
Podra suceder, en efecto, que el deudor pague su obligacin despus

de un tiempo de que sta venci. Si se realizara el pago en dlares
americanos, en caso de que se debiera 1,000 dlares adems del terna de
los intereses mora torios, seran 1,000 dlares los que se tendran que
pagar.
En cambio, si el deudor decidiera pagar en nuevos soles s surgira
una interrogante: determinar a qu tipo de cambio debe pagar. Al tipo de
cambio que rega el da en que venci la obligacin o al tipo de cambio que
rige el da en que efectivamente se realiza el pago?
Para solucionar este problema, la norma brinda al acreedor la opcin
de elegir entre esas dos posibilidades.
As, en caso de que el deudor decidiera pagar en soles, pero no lo

hiciera el da en que vence la obligacin, ser el acreedor quien tendra la
facultad de decidir qu fecha se tomar como referencia para determinar el
tipo de cambio.
Lo nico que establece la ltima parte del artculo 1237, es que si el
deudor quiere pagar en soles, el acreedor ser quien elija si le va a pagar al
tipo de cambio del da en que venci la obligacin o al tipo de cambio del
da en que realmente le est pagando.
Si al deudor no le agrada la eleccin del acreedor, goza de la posibilidad y del derecho de realizar el pago en dlares, es decir, puede
cumplir la obligacin acudiendo con la prestacin principal. De ello se sigue que, en

definitiva, el deudor siempre tiene la ltima palabra, pues finalmente ser quien
decida si cumple con la moneda extranjera pactada o con la moneda que se
encuentra en facultad de pago, es decir, con los nuevos soles. El acreedor nunca
podr obligar al deudor a que le pague en nuevos soles, pero si ste lo hace, debe
utilizar el tipo de cambio de venta, de modo que si el acreedor lo desea pueda
adquirir la cantidad de dlares que le hubiesen debido entregar?
20.
LUGAR DE PAGO
El artculo 1238 del Cdigo Civil Peruano de 1984 trata acerca
del lugar en donde el deudor debe efectuar el pago. El citado precepto

seala lo siguiente:*
Articulo 1238.- El pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo
estipidacin en contrario, o que ella resulte de la ley, de la naturaleza de la
obligacin o de las circunstancias del caso. Designados varios lugares -para
el
pago, el acreedor puede elegir cualquiera de ellos. Esta regla se aplica
respecto
al deudor, cuando el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor. La
ley
peruana establece como regla que el pago debe efectuarse en el domicilio del
deudor, lo que equivale a decir que el acreedor deber cobrar la deuda en dicho
lugar y que no compete al deudor apersonarse en el domicilio de su acreedor
para efectuar
el pago.
El tema
del lugar donde debe efectuarse el pago, cuando la ley alude al
domicilio del deudor, suscita reparos.
El artculo 1238 del Cdigo Civil debe leerse e interpretarse conjuntamente con el artculo 1239. Explicamos. Es el cumplimiento de la
obligacin lo que le otorga a sta certidumbre. De all la singular importancia
del lugar donde debe efectuarse el pago. Creemos que, para ello, la lectura de
los artculos 1238 y 1239 del Cdigo Civil permite adoptar como criterio
factores de certeza y flexibilidad.
El pago debe realizarse, en primer lugar, en el domicilio del deudor.
Pero, nos preguntamos, se trata del domicili del deudor al tiempo de
contraerse la obligacin o al tiempo del pago? Podra llegar a ser arbitrario
para el acreedor, por decir lo menos, que el deudor,
503
PAGO
502
por voluntad unilateral, procediera a variar de domicilio y exigiera, al

tiempo del pago, que el acreedor haga efectiva su acreencia en su nuevo
domicilio, salvo, por cierto, que tal- modificacin domiciliaria hubiera
sido aceptada por el acreedor.
Para llegar a esta conclusin es suficiente analizar el artculo 1239,
cuando establece que si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido
designado ste como lugar para el pago, el acreedor puede exigirlo en
el primer domicilio o en el nuevo. Es cierto que el artculo 1239 utiliza
la expresin habiendo sido designado ste como lugar para el pago,
esto es que existe pacto en tal sentido. Pero tambin es verdad que
cuando el artculo 1238, en su primera parte, seala que el pago debe
efectuarse en el domicilio del deudor, resulta perfectamente lcito aplicar, por analoga, para el caso en que tal deudor cambie de domicilio,
que el acreedor pueda exigirlo en el primero o en el nuevo, conforme
a lo consignado por el artculo 1239.
, Jo nos parece coherente, por ello, la doctrina francesa predominante
de atribuir al deudor el derecho de modificar de domicilio a su arbitrio y
pretender que el pago se verifique en el nuevo domicilio, sobre la base de
facilitar la liberacin y favorecer al deudor. Nada impide, por cierto, que el
acreor cobre en el nuevo domicilio. Pero esto depender de su voluntad
exclusiva, ce su aceptacin expresa o tcita al cambio domiciliario para los
efectos de pago. En suma, el acreedor podr exigir el pago en el domicilio
que el deudor tuvo al contraer la obligacin o, a su discrecin, en el nuevo
domicilio. Sin embargo, esta afirmacin no es absoluta, como veremos al
analizar los alcances del artculo 1239 del Cdigo Civil.
Por otra parte, debemos sealar que la ley prev excepciones a
este principio general, en el sentido de que el pago se realiza en el domicilio del deudor.
En primer trmino, que las partes, en ejercicio de la autonoma
de la voluntad, pacten como lugar del pago el que ms se adapte a sus
intereses. En esta materia prevalece la libertad contractual.
Se tratara del caso en que las partes hubieran designado el
lugar donde debe cumplirse la obligacin. Tal designacin puede
efectuarse al contraerse la obligacin, o luego, y su forma puede ser
expresa o tcita, segn lo consagra el artculo 141 del Cdigo Civil,
al referirse a la manifestacin de la voluntad, debiendo sealarse que
es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier

medio directo; y tcita cuando la voluntad se infiere indubitablemente
de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su
existencia.
Luego, cuando la ley prescribe el lugar del pago, esta norma no
debe interpretarse como imperativa. Se trata, simplemente, de un
precepto supletorio. No existira razn alguna para que el legislador
seale obligatoriamente el lugar del pago, ni que se impida a las partes
designar cualquier otro. Esta norma slo entra enjuego en ausencia de
manifestacin expresa o tcita de las partes en contrario.
A rengln seguido se prev como lugar del pago el que corresponda
de acuerdo con la naturaleza de la obligacin. Si se trata, por ejemplo, de
transferir la posesin de un bien inmueble no susceptible de desplazarse,
el deudor deber efectuar el pago en el lugar donde se encuentra el
inmueble y no en su propio domicilio. No es imaginable, en esta
hiptesis, pacto en contrario, pues ste determinara la imposibilidad de
realizar el pago. Caso distinto ocurrira si se trata de la transferencia de la
posesin de un bien mueble desplazable, hiptesis en las que rigen
alternativamente las reglas previstas por
el artculo 1238.
La ley se refiere, a continuacin, a las circunstancias del caso.
Esta expresin usualmente se confunde con la naturaleza de la obligacin. Son las circunstancias las vinculadas ntimamente con la naturaleza de una obligacin. Puede criticarse la expresin circunstancias
del caso como redundante, pero en todo caso ella depender, al igual
que cuando la ley alude a la naturaleza de la obligacin, del modo en
que sta fue constituida y de la forma en que debe cumplirse.
Por ltimo, la ley prev que si el deudor ha designado varios
lugares para el pago, el acreedor podr hacerlo efectivo en cualquiera
de ellos. Esta hiptesis no requiere de mayor aclaracin.
Aunque el Cdigo ha sido parco en sus expresiones para el caso
en que el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor (pues slo
prev en la parte final del ltimo pargrafo del articulo 1238 que, en esta
hiptesis, si el acreedor ha designado varios lugares, el deudor puede
elegir cualquiera de ellos), consideramos que los mismos principios
recin analizados rigen para este caso.
PAGO
Es as que si se estipula que el pago debe efectuarse en el domicilio del acreedor, se entiende como tal el que corresponda al
acreedor al constituirse la obligacin, o el nuevo, a exclusivo criterio
del deudor. Si el acreedor cambia de domicilio entre el da en que se
constituy la obligacin y el da del pago, el deudor tendr el
derecho, a su soberana voluntad, de efectuar tal pago en el antiguo o
en el nuevo domicilio.
El Cdigo, en sus reglas sobre el lugar del pago consignadas en el
artculo 1238, es claro. El nico problema de interpretacin que podra
suscitarse, como lo hemos sealado, es el contenido en la expresin el
pago debe efectuarse en el domicilio del deudor.... Pero, insistimos en
los conceptos, pues razones elementales de lgica jurdica determinan
decidir que la ley peruana alude al domicilio del deudor al contraerse
la obligacin, salvo que modificado dicho domicilio antes del pago, el
acreedor lo acepte y, por tanto, exija tal pago en el nuevo domicilio. Pero
el deudor no puede unilateralmente variar de domicilio y decidir, por
s y ante s, efectuar el pago en el nuevo domicilio. Inclusive la propia
expresin circunstancias del caso, que utiliza el precepto, abona en
forma determinante en apoyo de esta tesis.
.Îmaginemos, para ilustrar la hiptesis, que el deudor se obligue a
entregar a su acreedor una flota de camiones, teniendo su domicilio, al
contraer la obligacin, en la ciudad de Lima. Antes del cumplimiento
de la obligacin el deudor traslada su domicilio a la ciudad de Iquitos,
en plena Selva Amaznica. Llegado el da de vencimiento de la obligacin, el deudor pretende efectuar en Iquitos el pago a su acreedor,
domiciliado en Lima y quien va a comercializar dicha flota de camiones
en esta ciudad. Ello encarecera y retrasara enormemente la prestacin
de la que es titular el acreedor, no slo por el alto costo del flete de los
camiones de Iquitos a Lima, sino por la oportunidad en que stos pueden ser comercializados. La situacin sera mucho ms grave, desde
luego, si el cambio de domicio del deudor es a un pas extranjero, que
incluso quede en otro Continente. Aqu entrara en juego, incluso, el
pago de derechos de aduana e importacin, adicionales a los mayores
gastos de transporte y al tiempo en que realmente quedara cumplida
la obligacin.
Conviene sealar, asimismo, que si el deudor pudiera variar arbitrariamente de domicilio para efectuar el pago, y rehusa realizarlo,
505
ello tendra graves implicancias para el acreedor, con el propsito de

que pudiera exigirlo en el nuevo domicilio. Para comprobar lo expresado, basta revisar el artculo 2095 del Cdigo Civil que, a falta de ley
expresamente elegida por las partes, dispone que las obligaciones
contractuales se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento. Si el
lugar de cumplimiento es el domicilio del deudor, podra ste variarlo
inconsultamente, modificando en forma unilateral la ley aplicable?
Naturalmente la norma del artculo 1238 est referida al caso de
las personas naturales y de las personas jurdicas, ya que stas tendrn
su domicilio en el lugar d~ su sede o, en todo caso, en el lugar de su
sede principal.
El artculo 1238 no recoge la integridad de supuestos que acerca
del domicilio contempla el Cdigo Civil. Esto resulta correcto, puesto
que dicho precepto no poda ingresar a analizar todas las hiptesis del
domicilio que estn consignadas en otras normas del propio Cdigo.
Para cualquier supuesto en el cual se haya pactado que el pago
deba realizarse en el domicilio del acreedor, es pertinente que rijan las
normas generales sobre domicilio que antes hemos analizado.
No podemos dejar de destacar que es posible que existiendo
acuerdo sobre el lugar en que deba efectuarse el pago, no se haya sealado solamente un lugar sino varios lugares para tal efecto. El artculo
1238, segundo prrafo, establece que designados varios lugares para el
pago, el acreedor puede elegir cualquiera de ellos, siendo esta regla
tambin de aplicacin cuando el pago deba efectuarse en el domicilio
del acreedor.
Para terminar el anlisis de esta norma, reiteramos que frecuentemente se pacta en contrario a lo que la misma dispone. Es prctica comn
que se acuerde que el pago se realice en un lugar distinto al domicilio
del deudor. Por lo general y a fin de facilitar el cobro, se suele elegir el
domicio del acreedor.
EUo es as porque la regla afecta al acreedor en la medida en que
le impone la carga de ir a cobrar y, por ese mismo motivo, le acarrea
dificultades para pactar la mora automtica.
Si el lugar de pago es el domicilio del deudor, de poco servira que
se pactara la mora automtica, pues necesariamente el acreedor tendra
que ir a cobrar para constituir en mora a su deudor.
507
PAGO
21. CAMBIO DE DOMICILIO DE LAS PARTES

El artculo 1239 del Cdigo Civil Peruano de 1984 contempla el
supuesto de cambio de domicilio. Su texto es el siguiente:
Artculo 1239.- Si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido
designado ste como lugar para el pago, el acreedor puede
exigirlo
en el primer domicilio o en el nuevo.
Igual regla es de aplicacin, respecto al deudor, cuando el pago
deba verificarse en el domicilio del acreedor.
Como vemos, el precepto seala que si el eteudor cambiase de
domicilio, habiendo sido designado ste como lugar para el pago, el
acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuevo.
Para el anlisis de la norma deben tenerse presentes dos reglas del
propio Cdigo en lo referente al domicilio. Se trata de los artculos 39 y 40.
-En virtud del artculo 39, el cambio de domicilio se realiza por el
traslMo de la residencia habitual a otro lugar.
"Sin embargo, la regulacin que ms interesa es la prevista por el
artculo 40, que establece:
Artado 40.- El deudor deber comunicar al acreedor el
cambio
de domicilio sealado para el cumplimiento de la
prestacin bligacional, dentro de los treinta (30) das de ocurrido el
liecho, bajo
responsabilidad civil y/o penal a que hubiere lugar.
El deudor y los terceros ajenos a la relacin obligacional
con el
acreedor, estn facultados para oponer a ste el cambio
dediversos
su
Son
los comentarios que podemos realizar respecto de
domicilio.
esta norma.
As, debemos empezar sealando que el plazo de treinta
La oponibilidad
al cambio
de domicilio
efectuar
das podra
devenir en absurdo,
en la medida
en que nose
toma
en cuenta
mediante
co
el plazo
de cumplimiento
de la obligacin. Una lectura literal de este
municacin
precepto
podra llevarindubitable..........
a sostener que si el deudor cambiase su domicilio el 1 de enero y la obligacin venciera el da 2 de ese mismo mes,
la ausencia de la comunicacin no podra imputrsele por contar con
treinta das para hacerlo.
Siendo ello as, consideramos que como la lgica y los propios principios del Derecho de Obligaciones imponen, los treinta das constituyen
un plazo mximo que puede ser reducido por las propias circunstancias,
en la medida que entre el cambio de domicilio y el vencimiento de la
obligacin exista un plazo menor.
Tampoco podemos dejar de cuestionar que en el artculo se haga
referencia a la responsabilidad civil y/o penal que puede llegar imputarse
al deudor que incumpla con realizar la comunicacin correspondiente. Al
respecto, consideramos necesario advertir que la responsabilidad civil slo
surgira si esa falta de comunicacin generase daos o perjuicios, toda vez
que se regira por las normas generales sobre la materia; de all que su
referencia expresa carezca de sentido. Por otro lado, nos extraa que se
mencione la posible responsabilidad penal cuando no existe delito alguno
en el que se sancione a un deudor que no comunica al acreedor su cambio
de domicilio.
Por ltimo, otro aspecto que llama la atencin es que en la norma
se prescribe que la oponibilidad al cambio de domicilio debe realizarse
mediante comunicacin indubitable. Lo cierto, sin embargo, es que tal
expresin, comunicacin indubitable, genera ms dudas que certeza debido a su inherente indefinicin. Prente a ello pensamos que lo idneo,
a fin de evitar posibles inconvenientes, sera que la comunicacin se
efecte mediante carta notarial. Si no existiese dicha comunicacin, el
cambio de domicilio no tendra efecto alguno.
Debemos puntualizar que las normas sobre cambio de domicio

regirn en dos supuestos:
(a) Si las partes no hubiesen designado el lugar en que deba efectuarse el pago (en donde regirn las normas dispositivas del Cdigo
Civil que hemos comentado anteriormente).
(b) Si las partes hubiesen designado el lugar en que deba efectuarse
el pago, el mismo que, con la notificacin del cambio de domicilio, se
estara variando de manera unilateral.. ...
De acuerdo a la opcin prevista por el artculo 1239, a pesar de
haberse producido un cambio de domicilio, el acreedor podra exigir el
pago en el primero de los designados. Esta norma sera susceptible de
cuestionarse si nos preguntsemos cmo podra el acreedor cobrar en
el primer domicilio si all ya no se encuentra el deudor.
PAGO
508
FELIPE OETERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
No obstante, el principio bajo anlisis es positivo, ya que el cambio de

domicilio puede determinar que el acreedor para cobrar la deuda deba
realizar esfuerzos mucho ms onerosos que en el caso de hacerlo en el
anterior domicilio. De ser ste el supuesto, naturalmente escoger el
primero. En tal caso sera injusto que por voluntad unilateral se variaran las
reglas con las cuales se contrat, pues al fin y al cabo ste es uno de los
extremos del contrato, ya que incluso, de no haberse estipulado nada sobre
el domicilio, las normas del Cdigo, al tener carcter dispositivo, se
consideran incorporadas aiit^ tica.crê al contrato celebrado entre las
partes.
Pero entendemos que si el cambio de domicilio del deudor se realiza
dentro de la misma circunscripcin en la que se encontraba su' anterior
domicilio, tal cambio no podr ser rehusado por el acreedor, pues ello
constituira un abuso del derecho.
En suma, el artculo 1239 corrobora lo expresado al analizar el
artculo 1238.
La norma tiene como base que el pago debe efectuarse en el domicili del deudor. En consecuencia, ella descarta, para este caso, la
estipulacin en contrario, el mandato de la ley para que se realice en cierto
lugar, la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso (hiptesis
que s contempla el artculo 1238).
Ahora bien, designado el domicilio del deudor como lugar del pago
y se entiende que se trata del domicilio al tiempo de contraerse la
obligacin, si dicho deudor lo cambia, el acreedor puede exigirlo en el
primer domicilio o en el nuevo, salvo, lo repetimos, que el nuevo domicilio
est en la misma circunscripcin que el anterior, caso en el cual el cambio
ser incontrovertible y el acreedor no podra forzar que el pago se realice en
el anterior domicilio del deudor. En este ltimo caso, el acreedor estara
prestando su asentimiento al cambio domiciliario, no obstante haberse
efectuado inconsultamente por el deudor.
Existe pues perfecta armona entre los artculos 1238 y 1239 psra el
pago en el domicilio del deudor con las excepciones previstas por el
artculo 1238, como existe la misma lgica en imponer igual regla al
deudor, cuando el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor. En este
ltimo caso, designados varios lugares para el pago, el deudor puede elegir
cualquiera de ellos. Lo que no pueden ni deudor ni acree-
dor, en sus respectivos casos, es modificar arbitrariamente su domicilio y

exigir que el pago se haga en el nuevo (salvo que ste se encuentre en la misma
circunscripcin que el anterior domicilio). Ello quebrantara la estructura
obgacional, con evidentes perjuicios para aqul a quien le modificaron el
lugar del pago.
Aqu insistimos en una reflexin adicional. La ley peruana, en el artculo
1239, slo se refiere al cambio de domicilio por el deudor cuando ste ha sido
designado como lugar para el pago. Ello significa que hay una convencin sobre
dicho lugar, entre el acreedor y el deudor, es decir que tal domicilio es el
designado voluntariamente por las propias partes, lo que permite al acreedor
exigir el pago en el primer domicilio o en el nuevo. Pero este principio, lo
reiteramos, es el mismo que rige en la hiptesis supletoria prevista por la primera
parte del artculo 1238: El pago debe efectuarse en el domicio del deudor [...].
En este caso, como expresamos en su oportunidad, la palabra domicilio se
refiere al lugar que tena el deudor al contraer la obligacin, y esta norma, fruto no
de la convencin pero s de la ley, significa que si el deudor lo modifica
arbitrariamente, el acreedor puede exigir el pago en el domicilio original o en el
nuevo, con la salvedad formulada por nosotros.
22. PLAZO PARA EL PAGO

De acuerdo con Fernando J. Lpez de Zavala, 140 los contratos pueden
clasificarse en aquellos de ejecucin inmediata y aquellos de ejecucin
diferida, segn como se responda a la pregunta cundo debe comenzar su
ejecucin?
Tal clasificacin es aplicable tambin para el caso de la ejecucin de las
obligaciones en general, ya que si bien esta teora se ha elaborado para los
contratos, definitivamente stos (de acuerdo con la corriente de opinin ms
moderna al respecto) se agotan al momento de su celebracin, y lo nico
vigente es la relacin jurdica patrimonial (las obligaciones surgidas de ellos).
Una obligacin de ejecucin inmediata ser aquella cuya prestacin
comience a ejecutarse, como su nombre lo indica, inmediatamente
LPEZ DE ZAVALA, Fernando J. Teora de los Contratos. Buenos Aires: Zavala, 1984,
Parte General, tomo 1, pp. 68 y 69.
509
PAGO
510
FELIPE OCTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
despus de nacer dicha obligacin; mientras que una obligacin de

ejecucin diferida ser aquella cuya prestacin comience a ejecutarse
una vez transcurrido un lapso desde el momento del nacimiento de la
misma.
Una obligacin podra no tener ejecucin inmediata en dos supuestos:
(a) Cuando se le hubiese establecido un plazo suspensivo.
(b) Cuando estuviese sujeta a condicin suspensiva.
Pero ambos (el plazo y la condicin) son modalidades de un acto
jurdico, las cuales tienen que ser necesariamente pactadas por las partes
para integrar dicho acto. En caso contrario, el acto se considerar como
puro y simple.
Entonces, de acuerdo con este razonamiento, al no haberse introducido estos elementos en una relacin obligacienal, ya sea por ley o
por voluntad de los otorgantes, el acto constitutivo de dicha obligacin
ser puro y simple, de donde se deriva la consecuencia establecida por
el artculo 1240 del Cdigo:
'"Artculo 1240.- Si no hubiese plazo designado, el acreedor

"puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la
obligacin.
Un tema que tiene directa relacin con el artculo comentado es
el referido al plazo de gracia.
Si la obligacin autorizara al deudor para satisfacerla cuando
pudiese, o cuando tuviese medios de hacerlo, los jueces, a instancia de
parte, designarn el tiempo en que deba hacerlo. Es decir que corresponde al juez, en tal caso, sealar el tiempo o plazo para el pago. Es as
que se considera que la obligacin de pagar cuando el deudor pueda o
tenga los medios para hacerlo, constituye una obligacin a plazo
incierto, no as una obligacin condicional, pues en ningn momento
el acreedor ha pensado que su derecho de acreedor se pone en duda o
puede discutirse. Lo que se ha dejado en la incertidumbre es el tiempo
del cumplimiento, con mayor amplitud que cuando no se indica fecha;
por eso, se trata de un caso de plazo incierto.
Este tema es resuelto por el Cdigo Civil Peruano en el primer
prrafo del artculo 182, precepto que establece lo siguiente:
511
Artculo 182.- Si el acto no seala plazo, pero de su naturaleza

y circunstancias se dedujere que lia querido concederse al deudor,
el juez fija su duracin.
Tambin fija el juez la duracin del plazo cuya determinacin
haya quedado a voluntad del deudor o un tercero y stos no lo
sealaren.
La demanda se tramita como proceso sumarsimo. El Derecho positivo
peruano se ha inclinado por la validez de las clusulas de pago cuando
el deudor as desee hacerlo, como lo demuestra el segundo prrafo del
artculo 182, t establecer que el juez fija la duracin del plazo cuya
determinacin haya quedado a voluntad del deudor o un tercero y stos
no lo sealaren; debindose tramitar dicha pretensin como proceso
sumarsimo.
En conclusin, la regla del artculo 1240 del Cdigo Civil Peruano
no es absoluta. No necesariamente, cuando no hay plazo designado
para el pago, el acreedor puede exigirlo inmediatamente despus de
contrada la obligacin.
La referida norma tiene tres notorias excepciones. Primero, la prevista
por el primer pargrafo del artculo 182 del Cdigo Civil, cuando
prescribe que si el acto no seala plazo para el pago, pero de su
naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al
deudor, el juez fija su duracin. Por ejemplo, si en una obligacin de
hacer construir un edificio no se ha sealado plazo, el juez deber
fijar su duracin. Pretender lo contrario, esto es el pago inmediato,
constituira un imposible. Caso distinto ocurrira si se tratara de un bien
por ejemplo una obra de arte que el deudor, sin sealarse el plazo, se
obliga a entregar al acreedor. Aqu la aplicacin del artculo 1240 sera
absoluta.
Luego, la consignada en el segundo prrafo del artculo 182, cuando prescribe que corresponde al juez fijar la duracin del plazo cuya
determinacin haya quedado a voluntad del deudor o de un tercero y
stos no lo sealaren.
Y, finalmente, la excepcin prevista por el artculo 1656 para el
contrato de mutuo. El precepto establece que cuando no se ha fijado
plazo para la devolucin y ste no resulta de las circunstancias, se entiende que es de treinta das contados desde la entrega.
PAGO
El origen del artculo 1240 del Cdigo Civil nacional que hemos
analizado, es romano. Las reglas all vigentes permitan exigir el pago
de inmediato, en caso de faltar un plazo estipulado. Esta noia romana, que recogen las legislaciones alemana, suiza y brasilea de 1916, es
la adoptada por el Cdigo Civil Peruano de 1984 y por su antecedente
inmediato el Cdigo Civil de 1936.
23. GASTOS DEL PAGO
Corresponde ahora determinar quin asume los gastos que se
deriven del pago, tema que se encuentra regulado en el artculo 1241:
Articulo 1241.- Los gastos que ocasione el pago son de
cuenta
del deudor.
En primer trmino debemos diferenciar el artculo 1241 del Cdigo

Civilruano del artculo 1364,141 en virtud del cual se establece que los
gastos y tributos que origine la celebracin de un contrato se dividen
por igual entre las partes, salvo disposicin legal o pacto en contrario.
"El artculo 1241 est referido simplemente a los gastos que ocasione el pago de una deuda, y dispone que los mismos son de cargo
del deudor.
Como sabemos, el artculo 1238 del Cdigo Civil Peruano de
1984 establece cmo regla general que el pago deber efectuarse en el
domicilio del deudor.
Esto no significa, sin embargo, que a pesar de ser el acreedor, en
principio, el obligado a realizar las gestiones destinadas a cobrar, sea l,
precisamente, quien deba sufragar todos los gastos que ellas importen.
El artculo 1241 prescribe que los gastos que ocasione el pago sern de
cuenta del deudor: cualesquiera que ellos sean, en la medida en que se
prueben. Un deudor renuente a pagar puede ser constituido en mora y
entonces, adems de los gastos del pago, tendra que mdemrzar por
los daos y perjuicios ocasionados.
Artculo 1364.- Los gastos y tributos que origine la celebracin de un contrato se

dividen
por igual entre las partes, salvo disposicin legal o pacto distinto.
El sentido del precepto, en conclusin, es claro: el acreedor debe

recibir la prestacin tal como se estipul y sin desmedro de su patrimonio para sufragar los gastos del pago. stos corren por cuenta del
deudor.
La solucin del Cdigo Peruano es prcticamente universal y sus
alcances no exigen mayores comentarios.
No obstante, al igual que muchas normas del Derecho de Obligaciones, sta es una regla supletoria. Ella rige en ausencia de pacto. Aqu
prevalece la autonoma de la voluntad.
El precepto, por lo dems, es aplicable a todas las obligaciones de
dar y de hacer. Parece improbable que el tema de los gastos del pago est
referido a las obligaciones de no hacer. stas constituyen simplemente
una abstencin, y la abstencin carece de costos; a menos que se trate
de algn supuesto en que la obligacin de no hacer pudiera implicar la
de dejar de hacer lo que se vena realizando, caso en el cual ese dejar de
hacer lo admitimos podra implicar algunos desembolsos.
Cabe advertir que el tema de los gastos del pago, previsto por el
Cdigo Civil Peruano de 1984 y no contemplado por otros Cdigos,
como el Argentino, puede revestir, en algunos casos, singular significacin; como sera el supuesto en que se trate, por ejemplo, de los gastos
de transporte de bienes importantes, cuyo monto sea muy apreciable.
513
Captulo Segundo PAGO

DE INTERESES
1.
Los intereses, vinculando la figura con los Derechos Reales, pueden ser calificados como frutos civiles, puesto que son frutos que se
devengan de un capital proveniente de una obligacin nacida de la ley
o de un contrato. Se trata, entonces, de frutos nacidos de una ficcin
jurdica.
Sin embargo, los intereses van mucho ms all que eso. Y, en
general, una de las definiciones ms aceptadas con respecto a los intereses es que stos constituyen el costo del dinero. En realidad, sta es
una definicin ms que jurdica, econmica. Los intereses son pues un
fenmeno tanto jurdico como econmico.
Antes de analizar la materia precisa, debemos indicar que no
necesariamente deben pagarse intereses en todas las obligaciones. El
deudor slo deber pagar intereses cuando ello se encuentre establecido
por la ley o por el contrato.
Al respecto, conviene indicar que en materia contractual slo
existe un contrato en el que s se presumen los intereses: el contrato de
mutuo o prstamo de bienes consumibles.
Los intereses pueden ser clasificados de muchas formas. Tomando como criterio a la fuente, los intereses son convencionales los le nacen del pacto o legales los nacidos del mandato legal.
516
Sobre la base de su naturaleza, se distinguen en compensatorios y

moratorios.
El tema del pago de intereses es, sin duda, uno de los de mayor
trascendencia en las transacciones civiles, comerciales y financieras.
Nuestra legislacin, en reconocimiento a la importancia y caractersticas
que permiten referirse a los intereses como una institucin del Derecho
de Obligaciones, ha incorporado dentro del ordenamiento privado una
regulacin especial sobre la materia.
De este modo, el Cdigo Civil Peruano de 1984 asigna un Captulo
especial, dentro de las normas del pago, en el Libro de las Obligaciones,
a las reglas relativas a los intereses.
Precisamos que los preceptos del Cdigo Civil sobre intereses
nicamente se aplican a las operaciones de crdito celebradas entre los
particulares, esto es, entre l&s personas naturales o jurdicas que no se
encuentran dentro del sistema financiero.
La actual regulacin de los intereses significa un avance legislativo
respecto del tratamiento que el Cdigo Civil de 1936 brind al tema
que nos ocupa. Dicho Cdigo regul en forma inconexa, asistemtica
y dispersa el pago de intereses, al consignar en algunos pocos artculos
las normas que deban regir tan importante materia.
2.
INTERS COMPENSATORIO Y MORATORIO

El tema de los intereses en el Cdigo Civil se inicia con el artculo
1242, que define a las dos clases del inters convencional, esto es, a los
intereses compensatorios y moratorios:
Artculo 1242.- El inters es compensatorio cuando
constituye la
contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien.
Es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en
el pago.
El Cdigo Civil no define la nocin de inters, y opta ms bien por

precisar, en atencin a la finalidad que los intereses persiguen, las clases
que estos ltimos indistintamente pueden adoptar. As, con arreglo al
primer apartado del artculo 1242, el inters es compensatorio cuando
PAGO DE INTERESES
517
| ronstituye la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro

i .->ien y, de acuerdo con el pargrafo segundo, es moratorio cuando tiene
;
por finalidad indemnizar la mora en el pago.

Antes de referirnos a cada una de esas clases, debe quedar claro
que el pago de intereses es susceptible de aplicarse a todo tipo de deudas,
entindase: deuda pecuniaria o dineraria y deuda no pecuniaria o de
' valor. Por ello, corresponda ubicar a los artculos 1242 a 1250 inclusive,
referidos al pago de intereses, en el Ttulo del Pago, en el Libro de las
| Obligaciones, tal como lo hace el Cdigo Civil vigente.
IDe este modo, ni la naturaleza de la obligacin principal, ni el
i objeto de su prestacin, constituyen bice para el cobro de intereses.
|Igualmente, resulta necesario sealar los conceptos de bien, dinero
y capital, respectivamente.
'Eii doctrina no existe unanimidad de criterios respecto a lo que se
entiende por bienes. Nosotros hemos adoptado la teora que comprende
dentro de dicho concepto a las cosas (bienes corporales) y a los derechos
(bienes incorporales).
En este contexto, resulta interesante preguntamos si la productividad que caracteriza al dinero explica la produccin de intereses en
una obligacin dineraria o pecuniaria.
Afirmamos que el devengamiento de intereses opera en virtud de
un mandato legal o del acuerdo de partes, dentro de los lmites de la
ley, sobre cualquier clase de obligacin. No importa el objeto de su
prestacin, toda vez que el inters puede generarse del dinero, del capital o de cualquier otro bien, independientemente de la productividad
o improductividad de stos.
Ahora bien, el Cdigo Civil de 1984, a diferencia del Cdigo anterior, distingue el inters moratorio del compensatorio, y le seala funciones distintas en las relaciones contractuales. El inters convencional
compensatorio proporciona al acreedor un lucro, un beneficio o ganancia
y una compensacin por el uso de un capital. El inters moratorio, en
cambio, repara los daos y perjuicios que el retraso culpable o doloso
en el pago pudiese causar.
Anotadas estas cuestiones preliminares, se estudiarn los tipos
de inters.
PAGO DE INTERESES
519
2.2. Inters convencional compensatorio

En relacin al inters convencional compensatorio, en la doctrina
no existe un criterio unvoco en cuanto a su denominacin.
El inters compensatorio tiene como propsito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo el enriquecimiento indebido en favor
de una parte e imponiendo, a quien aprovecha el dinero o cualquier
otro bien, una retribucin adecuada por su uso. Por ello, los intereses
compensatorios cumplen con la funcin econmica de retnb?"r ol -v?"
de un capital ajeno.
En lo referente al devengamiento del inters convencional compensatorio, cabe sealar que para que este tipo de inters se genere, es
necesario que se haya pactado, sea al momento de contraerse la obligacin o posteriormente.
Tal inters podr devengarse a partir de la fecha convenida por
las paites o, en su defecto, desde que se contrajo la obligacin, hasta el
da del pago.
2.3. ;lnters convencional moratorio

"El Cdigo Civil Peruano de 1984, conforme lo consigna el segundo
apartado del artculo 1242, establece que el inters es moratorio cuando
tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.
Los intereses moratorios, entonces, son aquellos que cumplen la
funcin econmica de reparar el retardo en la ejecucin de una obligacin.
Ante la estrecha relacin entre los intereses moratorios y la mora,
anotamos algunas generalidades sobre esta ltima nocin.
Elemento esencial de la mora es la posibilidad del cumplimiento
tardo. Por ello, la mora difiere del incumplimiento total, ya que en este
caso usualmente la obligacin nunca ser cumplida.
La mora, por lo dems, debe provenir de dolo o culpa, a fin de que
exista la obKgacin de indemnizar. En efecto, producido el retraso sin
culpa o dolo del deudor, ste, en tanto pruebe que se debi a caso fortuito
o fuerza mayor o a algn supuesto de simple ausencia de culpa, por haber
actuado con la diligencia ordinaria requerida, no ser responsable de los
daos y perjuicios que el retardo hubiere ocasionado al acreedor.
Debe aclararse, adems, que la mora, conforme a la ley peruana, a

menudo precisa de una condicin formal: la interpelacin. Se requiere
pues que el deudor sea interpelado, es decir, compelido al cumplimiento
de la prestacin. En otras palabras, salvo las excepciones previstas por
la ley, hay que exigir el pago para constituir en mora. La interpelacin
puede ser extrajudicial o judicial, de modo que el deudor puede quedar
incurso en mora aunque no haya sido demandado en juicio.
Sin perjuicio de que en nuesJaro-srdenamiento legal la respnsabili-^
dad del deudor por los daos y perjuicios que la mora en el pago cause al
acreedor se limita a los intereses moratorios, admite como excepcin el
pacto de dao ulterior.
Hay que sealar que el pago de los intereses moratorios constituye
la forma de indemnizacin especfica que corresponde al retardo en el
cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. Sin embargo, en el caso
de haberse pactado la indemnizacin del dao ulterior, conforme a lo
previsto por el artculo 1324 del Cdigo Civil, corresponde al acreedor
para evitar la cobranza de intereses usurarios demostrar haberlo
sufrido, en cuyo caso, adems de recibir los intereses moratorios
correspondientes, tendr derecho al pago de una indemnizacin
adicional que cubrir la integridad de los daos y perjuicios ocasionados
por la mora.
En efecto, el segundo prrafo del artculo 1324 del Cdigo Civil
admite la posibilidad de que las partes estipulen una indemnizacin
por dao ulterior, obligacin que coexistir con los intereses moratorios
que se hubiesen pactado o, en defecto de stos, con el inters legal.
Debe precisarse que la existencia del dao ulterior, as como su
cuanta, tendrn que ser probados por el acreedor; a diferencia del inters moratorio, el mismo al que est obligado el deudor, sin necesidad
de que el acreedor pruebe haber sufrido daos y perjuicios por la mora
en el pago, ni su monto.
En caso de no existir dicho pacto, no puede el acreedor reclamar un resarcimiento adicional que exceda a los intereses moratorios
convenidos, en tanto que la estipulacin de intereses moratorios, al
asimilarse a una clusula penal, impone prescindir del dao concreto
sufrido por el acreedor, el mismo que se Umita al monto de los intereses fijados.
520
De otro lado, no siendo aplicables a las obligaciones pecuniarias los

preceptos relativos a daos y perjuicios provenientes de la inejecucin
de las obligaciones en general, aqullos quedan sujetos a la norma que
no autoriza expresamente el cmputo de un rengln compensatorio
distinto al de los intereses.
Por consiguiente, la funcin resarcitoria que la indemnizacin de
daos y perjuicios cumple con respecto a las obligaciones en general,
es desempeada en las obligaciones de dar sumas de dinero por los
intereses.
Es importante anotar, adems, que el devengamiento de los intereses moratorios requiere de la concurrencia de ciertos supuestos de
hecho. Estos son, a saber: que la deuda principal sea cierta, lquida y
se encuentre vencida e impaga. Es decir, conocida en su existencia y
cuanta. Asimismo, exigible en su cumplimiento, sin que se haya verificado el pago.
~ 'Como ya indicamos, tambin es necesario que se haya constituido
en mora al deudor. Al respecto conviene reiterar que mientras no se
requiera judicialmente o de manera extrajudicial al deudor para que
verifique el pago, los intereses moratorios no empezarn a correr, ya
queî bien podra producirse un atraso en el pago, no habra realmente
mora, salvo que la naturaleza, el pacto o la ley hubieran previsto la mora
sin necesidad de requerimiento alguno.
Advertimos, adicionalmente, que nuestro ordenamiento jurdico
ha destinado una regulacin especial para los casos de obligaciones
laborales y tributarias incumplidas en su oportunidad.
Finalmente, en cuanto a los intereses convencionales compensatorios o moratorios, precisamos que, segn el rgimen vigente, la tasa
de estos tipos de inters para las personas ajenas al sistema financiero se determina por acuerdo de partes. Sin embargo, la tasa no puede
ser pactada libremente o sin restriccin alguna, porque el artculo 1243
del Cdigo Civil prev tasas mximas.
3. TASAS MXIMAS DE INTERS CONVENCIONAL

Nuestra legislacin civil ha optado por establecer un lmite a los
intereses que las partes libremente pueden convenir en las obligaciones
de dar sumas de dinero, a travs de la fijacin de tasas mximas.
PAGO DE INTERESES
o nominales y, finalmente, nicas o diferenciadas, segn el tipo de inters, las monedas sobre las cuales van a aplicarse, el tiempo que dure
el crdito otorgado, y de acuerdo a si este ltimo se halla o no sujeto al
Sistema de Reajuste de Deudas, en adelante S.R.D.
En cuanto a las caractersticas y cuanta de las tasas mximas de
inters convencional compensatorio y moratorio, que actualmente los
particulares pueden cobrar en sus operaciones de crdito, debemos sealar que dichas tasas fueron publicadas en el diario oficial El Peruano
el 6 de julio de 1991, y modificadas recientemente por la Circular n.
021-2007-BCRP, publicada el 30 de septiembre de 2007.
3.1. Para el inters convencional compensatorio
Una tasa referencial, de periodicidad anual, efectiva o diferenciada, segn se trate de moneda nacional o extranjera, por el tiempo
de duracin del crdito y dependiendo de si este ltimo se sujet o no
al S.R.D.
3.1.1. En moneda nacional
3.1.1.1. Para operaciones no sujetas al S.R.D.
La tasa efectiva mxima de inters convencional compensatorio
es equivalente a la tasa promedio del sistema financiero para crditos
a la microempresa y es expresada en trminos efectivos anuales.
Esta tasa es publicada diariamente por la Superintendencia de
Banca, Seguros y APP.
3.1.1.2. Para operaciones sujetas al S.R.D.
La tasa mxima de inters convencional compensatorio, es calculada de forma tal que el costo efectivo de estas operaciones, incluido
el reajuste, sea equivalente a la tasa sealada para las operaciones no
sujetas al S.R.D.
3.1.2. En moneda extranjera
La tasa mxima de inters convencional es equivalente a la tasa
promedio del sistema financiero para crditos a la microempresa y es
expresada en trminos efectivos anuales. Esta tasa es publicada diariamente por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
523
524
PAGO DE INTERESES
FEUPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTRJJS FREVRE
3.2, Para el inters convencional moratorio

Se ha establecido una tasa referencial de periodicidad anual,
efectiva y diferenciada, segn el tipo de moneda sobre la cual habr
de calcularse.
3.2.2. En moneda nacional
La tasa mxima de inters convencional moratorio, en trminos
anuales, tratndose de operaciones sujetas al Sistema de Reajuste de
Deudas o no, es equivalente al 15% de la tasa promedio del sistema
financiero para crditos a la microempresa y se aplica en forma adicional a la tasa de inters convencional compensatorio o, de ser el caso, a
la tasa de inters legal.
Es necesario precisar que el inters moratorio se cobra slo
cuando se ha pactado, y nicamente sobre el monto de la deuda
j correspondiente al capital impago cuyo plazo est vencido. Dicho
inters se computa y se percibe desde la fecha en que el deudor
incurre en mora.
3.2.2. En moneda extranjera (dlares de los Estados Unidos
deAmiica)
Para este caso, la tasa mxima de inters convencional moratorio, en
trminos anuales, es igual al 20% de la tasa promedio del sistema
financiero para crditos a la microempresa y se aplica en forma adicional a la tasa de inters convencional compensatorio o, de ser el caso, a
Deben tenerse presente, en todo caso, las precisiones dictadas por
el Banco Central de Reserva en cuanto al cmputo y cobro del inters
moratorio.
Hasta aqu nos hemos referido al inters mximo qu los particulares pueden cobrarse entre s en sus operaciones de crdito. A este lo
hemos denominado crdito civil propiamente dicho, para distinguirlo
del crdito comercial y financiero.
Ahora bien, es preciso anotar que el establecimiento de una tasa
mxima de inters, en trminos efectivos, ha generado una polmica
que no ha perdido actualidad, y en torno a la cual se han emitido las
ms diversas opiniones.
525
El problema consiste en precisar si realmente la determinacin

de una tasa efectiva de inters, al constituir una expresin capitalizada
de intereses, contraviene lo dispuesto por el artculo 1249 del Cdigo
Civil; esto es, la prohibicin de capitalizar intereses.
Al respecto, debemos sealar que en el medio jurdico nacional
predomina una opinin que sostiene que el establecimiento de una tasa
mxima compuesta, sobre la base de tasas efectivas, lejos de contravenir
el tenor del artculo 1249 del Cdigo anotado, expresa los costos finales
del crdito, con capitalizacin.
Cuando el Banco Central de Reserva seala como tasa mxima
de inters convencional compensatorio a los promedios ponderados
diarios de tasas de inters convencional compensatorio para crditos a
la microempresa, no transgrede el contenido y alcances del artculo
1249; pues, en lugar de fijar, por ejemplo, como tasa compensatoria
convencional para el da 27 de octubre de 2007, en moneda nacional, el
37.91% anual, seala que debe ser la citada tasa de ese da. Esto resulta
ms prctico, si consideramos que diariamente varan las tasas del crdito a las microempresas que la ley ha adoptado como referencia.
Dichas tasas constituyen las tasas mximas pasibles de ser
concertadas por las partes como compensatorias; mientras que el 15%
de ellas en moneda nacional y el 20% de ellas en moneda extranjera,
constituyen las tasas mximas pasibles de ser concertadas como inters
moratorio fuera del sistema financiero. Es obvio que conforme lo dispone
el artculo 1249 del Cdigo Civil, estas tasas no son susceptibles de ser
capitalizadas, salvo las excepciones que el propio Cdigo establece.
4.
TASA DE INTERS LEGAL
El artculo 1244 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece la

obligatoriedad del Banco Central de Reserva de fijar la tasa de inters
legal:
Artado 1244.- La tasa del inters legal es fijada por el
Banco
Central de Reserva del Per.
Recordamos que el Cdigo Civil de 1936 regul el tema que nos
ocupa estableciendo una tasa anual de inters legal especfica. En efecto,
c
' artculo 1325 del Cdigo derogado sealaba que el inters legal del
PAGO DE INTERESES
526
dinero para los casos en que no hubiera convenio expreso era del cinco por
ciento al ao.
En cuanto a la inconveniencia de un precepto comer! anotado, se ha
dicho que los intereses no deben tener una tasa nica fija o especfica
prevista por una ley, porque si sta determinase la tasa que un acreedor
puede exigir a su deudor, obligara a todos los capitalistas a prestar a un
mismo inters, lo que las hara injustas.
Supongamos que una persona ha prestado a otras dos un capital; uno,
para especular en favor de una persona de modestos recursos, y otro en favor
de una persona acaudalada para la ampliacin de un negocio en el que con
anterioridad se haban reportado ingentes ganancias. Qu razn puede
haber para que se cobre igual inters a los dos tomadores del crdito? Luego,
si para ambos casos prescribiese la ley un inters fijo y nico, se obrara con
injusticia. Esto ltimo siempre que, por justicia, entendamos el valor
axiolgico por l cual es menester tratar igual a los iguales, y desigual a los
desiguales.
stas fueron quiz algunas de las consideraciones por las cuales
por Ley n. 23413 de 1 de junio de 19S2, esto es, antes de que entrara en
vigencia el Cdigo de 1984, se autoriz el Banco Central de Reserva a fijar
Es as como entre el 2 de julio de 1982 y el 28 de diciembre de 1990,
el Banco Central de Reserva del Per public en el diario oficial El Peruano
veintinueve (29) avisos en los que pona en conocimiento del pblico las
tasas de inters legal especficas, anuales y diferenciadas de acuerdo a la
moneda de que se tratara.
Mediante aviso de fecha 12 de marzo de 1991, publicado en el diario
oficial El Peruano el 15 de marzo de dicho ao, el Banco Central de Reserva
del Per puso en conocimiento del pblico que la tasa efectiva de inters
legal sera la siguiente:
Para las deudas contradas en dlares estadounidenses: TAMEX;

marcos alemanes: TAMEX + 2.50; chelines austracos: TAMEX + 3.00;
francos belgas: TAMEX + 2.75; dlares canadienses: TAMEX + 2.75;
coronas danesas: TAMEX + 4.00; francos franceses: TAMEX + 2.75;
florines holandeses: TAMEX + 2.75; libras esterlinas: TAMEX + 6.25;
yenes japoneses: TAMEX + 4.25; coronas suecas: TAMEX + 5.25; francos
suizos: TAMEX + 2.00; liras italianas: TAMEX + 6.00;
527
bolvares venezolanos: TAMEX + 6.00; y pesetas espaolas: TAMEX

+ 7.25.
A travs de aviso publicado en el diario oficial El Peruano el 14 de
septiembre de 1992, el Banco Central de Reserva del Per hizo de pblico
conocimiento que la tasa efectiva de inters legal, en moneda nacional, para
las operaciones no sujetas al Sistema de Reajuste de Deudas, era igual a dos
veces la tasa de inters pasiva mercado promedio ponderado, esto es dos
veces la TDPMN.
La TIPMN segn lo sealado en dicho aviso era la tasa promedio
ponderado de las tasas pagadas sobre los depsitos en moneda nacional,
incluidos aqullos a la vista, por los bancos y financieras.
Para las operaciones sujetas al Sistema de Reajuste de Deudas, la tasa
efectiva de inters legal deba ser calculada de forma tal que el costo efectivo
de estas operaciones, incluido el reajuste, fuera equivalente a la tasa sealada
para las obligaciones no sujetas al Sistema de Reajuste.de Deudas.
La tasa de inters legal efectiva para los dlares estadounidenses se fij
en 1.2 veces la tasa de inters pasiva mercado promedio ponderado en
moneda extranjera, esto es 1.2 veces la TIPMEX.
La TIPMEX tambin segn el referido aviso era la tasa promedio
ponderado de las tasas pagadas sobre los depsitos en moneda extranjera,
incluidos aqullos a la vista, por los bancos y
financieras.
Para el clculo del inters legal de las monedas extranjeras distintas al
dlar estadounidense, se dispuso la conversin a esa moneda, para aplicarse,
luego, 1.2 veces la TIPMEX.
Mediante aviso de fecha 4 de julio de 1991, publicado en el diario oficial
El Peruano el 6 de julio de ese ao, el Banco Central de Reserva del Per puso
en conocimiento del pblico que la tasa de inters legal efectiva para las
deudas contradas en dlares estadounidenses sera igual a la TAMEX; en
marcos alemanes: TAMEX + 3.00; chelines austracos: TAMEX + 3.00;
francos belgas: TAMEX + 3.25; dlares canadienses: TAMEX + 2.25;
coronas danesas: TAMEX + 3.25; francos franceses: TAMEX + 3.75; florines
holandeses: TAMEX + 3.00; libras esterlinas: TAMEX + 5.00; yenes
japoneses: TAMEX +1.75; coronas no-megas: TAMEX + 5.00; coronas
suecas: TAMTX + 4.00; francos suizos:
PAGO DE INTERESES
528
529
FEUPK OSTIIRUNG PARODI / MARJO CASTO-LO FREYRK
TAMEX + 2.00; liras italianas: TAMEX + 5.00; bolvares venezolanos:

TAMEX + 7.00; y pesetas espaolas: TAMEX + 6.25.
5. PAGO DE INTERS LEGAL A FALTA DE PACTO

Aclaramos, en primer trmino, que el concepto de tasa de inters
legal no es equivalente al de los intereses legales, no obstante que la
denominacin es susceptible de confundir.
Los intereses legales son simplemente los que se deben por mandato
de la ley. En cambio, la expresin tasa de inters legal se refiere a la que
hay que pagar cuando las partes han pactado intereses, pero sin haber fijado
la tasa.
Por lo dems, ambos conceptos de inters legal son ajenos a las tasas
mximas de inters. La tasa mxima significa que no se puede pactar
intereses que la excedan.
'5?La tasa de inters legal, si la obligacin ha sido contrada en moneda
nacional, ser la TIPMN, y si ha sido contrada en moneda extranjera, ser
la TIPMEX.
SAs como las tasas mximas se calculan en funcin de las tasas del
promedio ponderado de las tasas activas, o sea del promedio ponderado de
las tasas que los Bancos y las entidades financieras cobran por prestar
dinero a sus clientes, la tasa de inters legal se calcula en funcin del
promedio ponderado para las operaciones pasivas, o sea, de las operaciones
en las que los clientes depositan su dinero en ahorros.
TIPMN, entonces, significa tasa de inters promedio ponderado para
las operaciones pasivas en moneda nacional; y TIPMEX significa tasa de
inters promedio ponderado para las operaciones pasivas en moneda
extranjera.
Tanto la TIPMN como la TIPMEX se calculan en virtud del promedio
de lo que pagan los Bancos por tasas de inters pasivas a sus ahorristas; por
lo tanto, se presume que dada la diferencia entre lo que cobra una entidad
financiera cuando presta y lo que paga cuando recibe depsitos de sus
clientes, las tasas de inters legal son, generalmente, bajas.
Coherente con lo antes expresado, el artculo 1245 del Cdigo Civil
Peruano establece la aplicacin supletoria de la tasa del inters legal
cuando las partes han pactado el pago de un inters convencional, sin haber
fijado la tasa:
Artculo 1245.- Cuando deba pagarse inters, sin liaberse fijado la tasa, el
deudor debe abonar el inters legal. Segn la norma, en el supuesto en que los
contratantes hayan estipulado el devengamiento de intefeies, pero sin sealar su
monto, regir la tasa establecida para el inters legal.
Como ya lo anotamos, el precepto alude al inters convencional de tasa
legal, toda vez que ste opera cuando las partes acuerdan el devengamiento
de intereses, pero omiten determinar el monto de los mismos. O sea que un
supuesto es que la ley seale la procedencia del pago de intereses cuando
ste no se ha convenido, y otro distinto que ella supla la voluntad de las
partes para establecer simplemente la cuanta de la obligacin convencional
y accesoria de dar intereses. El supuesto contemplado por el artculo 1245
del Cdigo Civil Peruano es, por tanto, uno de inters convencional de tasa
legal, y no de inters legal, propiamente dicho.
Suele pensarse, sin embargo, que la hiptesis de dicha norma est
referida al pago del inters legal a falta de pacto del inters convencional.
Tal aseveracin constituira, a nuestro juicio, un desacierto. De ser ella
exacta, estaramos ante la necesaria aplicacin supletoria del inters legal, lo
que permitira concluir en que todas las obligaciones de dar sumas de dinero
devengaran forzosamente intereses, ya sean convencionales o, en su
defecto, legales.
Debe recordarse que la obligacin de dar intereses se genera en todo
prstamo de dinero o de bienes fungiles, slo en tanto exista un acuerdo de
partes o un mandato legal en este sentido.
Por eso consideramos que el supuesto del artculo 1245 no obliga al
deudor al pago de un inters legal. El mandato de la norma ha previsto la
obligacin del deudor al pago de la tasa correspondiente al inters legal, esto
es, aqulla que fija el Banco Central de Reserva del Per en cumplimiento
del artculo 1244 del Cdigo Civil, cuando se haya pactado el
devengamiento de un inters, sin haberse fijado la tasa. Ello, porque la ley
suple tal vaco, fijando la cuanta de ese inters convencional.
PAGO DE INTERESES
530
Ante tal situacin, cabe preguntarse en qu supuestos corresponde el

pago de un inters instituido por ley.
El devengamiento del inters legal se produce segn las consideraciones que hemos venido sealando cuando el deber de pagarlo nace
de un mandato legal.
En algunas circunstancias es preciso restablecer el equilibrio contractual de aquellas relaciones jurdicas en donde la ausencia del pacto de
intereses genera una situacin perjudicial para una de las partes.
Bajo esta perspectiva, la ley civil peruana, supliendo la voluntad de las
partes, prev en algunos casos el devengamiento de un cierto tipo de
inters, segn deba retribuirse al acreedor un beneficio como
contraprestacin al crdito que ha otorgado, o bien una indemnizacin por
los daos que la mora en el pago pudiese ocasionar.
En ciertas condiciones especiales, la ley impone al deudor el pago de
intereses, al margen de toda convencin. As, los intereses legales son
algunas veces instituidos por las leyes por razones de equidad en funcin del
uso de dinero ajeno.
Eos intereses legales, entonces, operan algunas veces como intereses

compensatorios y en otras en calidad de intereses moratorios. De all que se
suela diferenciar el inters legal compensatorio del inters legal moratorio.
En nuestra legislacin son diversos los supuestos en que el pago de
intereses es debido por causa directa de la ley, cumpliendo una funcin
compensatoria o, en su caso, una funcin indemnizatoria.
En relacin al momento desde el cual deben empezar a computarse los
intereses moratorios, reiteramos lo expresado oportunamente en el sentido
de que el devengamiento de este tipo de inters se produce a partir de la
fecha en que el deudor incurre en mora.
La mora, segn lo que antes sealamos, puede ser judicial o extrajudicial; el cmputo de los intereses (moratorios), por regla general, debe
iniciarse a partir de la fecha en que se constituy en mora al deudor.
Existen, sin embargo, dos excepciones a esta regla, a saber: los casos
de mora automtica y los casos de deudas vencidas pero ilquidas.
En este ltimo caso, cuando el monto de la deuda deba ser determinado por resolucin judicial, conforme a lo dispuesto por el artculo
1334 del Cdigo Civil, hay mora a partir de la fecha de citacin con la
demanda, exceptundose este principio para la responsabilidad
extracontractual, pues en el supuesto previsto por el artculo 1985 del
Cdigo Civil, los intereses legales se devengan desde la fecha en que se
produjo el dao.
No obstante lo sealado, si los intereses se devengan por mandato de
la ley en calidad de moratorios, stos empezarn a computarse a partir del
momento en que la propia ley lo prescriba. Sera el supuesto, por ejemplo,
de los artculos 1269 y 1324, entre otros, del Cdigo Civil Peruano de 1984.
En efecto, conforme a lo dispuesto por el artculo 1269 del Cdigo
Civil, los intereses legales a los que se encuentra obligado quien acepta un
pago indebido de mala fe, se devengan desde la fecha del pago
indebido.
En cambio, segn lo establece el artculo 1324 del propio Cdigo Civil, el incumplimiento de una obligacin de dar sumas de dinero devenga el
inters legal desde la fecha en que el deudor incurri en mora.
Al respecto, debe aadirse que de acuerdo con lo previsto por el
artculo 1333 del mismo cuerpo legal, hay mora a partir de la fecha en que
se intim al deudor, salvo los casos de mora automtica y de deudas
vencidas pero ilquidas, segn lo hemos sealado.
En consecuencia, los intereses legales que se devengan en calidad de
moratorios, en el caso de la mora judicial, empezarn a computarse segn
lo previsto por el artculo 1324, en concordancia Con el artculo 1333 del
Cdigo Civil a partir de la fecha de la constitucin en mora del deudor.
Tratndose del devengamiento de los intereses legales, anotamos que
el Cdigo Civil Peruano los establece para diversos supuestos, que
reseamos.
En el caso de la patria potestad, cuando terminada la administracin
legal de los padres sobre los bienes de sus hijos menores, resultase un saldo
deudor o acreedor en la cuenta final de dicha administracin (artculos 430
y 431 del Cdigo Civil).
Asimismo, el pago de los intereses legales se origina cuando por
negligencia del tutor el dinero del pupilo hubiese permanecido por ms
531
533
PAGO DE INTERESES
532
de un mes improductivo (artculo 525 del Cdigo Civil), o si, terminada

la tutela, resultase un saldo deudor en contra del tutor en la cuenta final
que ste debe rendir (artculo 547 del Cdigo Civil).
Tambin integran la masa hereditaria los intereses legales y los
frutos que produzca el dinero y los dems bienes colacionadles desde
la apertura de la sucesin (artculo 840 del Cdigo Civil).
En el caso de las obligaciones de dar, cuando los gastos de conservacin son asumidos por un deudor no propietario o por un tercero,
el reintegro comprende lo gastado ms sus intereses (artculo 1141 del
Cdigo Civil).
Otro supuesto de pago de intereses legales como antes lo sealamos se presenta- en el caso del pago indebido recibido de mala fe
(artculo 1269 del Cdigo Civil).
En el contratare mutuo caso en el cual se presume la existencia dejrrtereses,*etS"fto haber pactado las partes el devengamiento
de los'mismos, el deudor se encontrar obligado al pago del inters
legal. :
Caso distinto sera el supuesto en que las partes hubieran pactado el pago de intereses, pero sin fijar su monto, pues en esta hiptesis
regira el artculo 1245 del Cdigo Civil, de modo que el deudor estara
obligado al pago de un inters convencional de tasa legal.
Igualmente, tienen derecho al pago de intereses legales, el
acreedor de una obligacin dineraria vencida e impaga (artculo 1324
del Cdigo Civil), el mandatario (artculo 1796, inciso 3, del Cdigo
Civil), el fiador (artculo 1890, inciso 2, del Cdigo Civil) y quien
aproveche las ventajas de la gestin de negocios (artculo 1952 del
Cdigo Civil).
Finalmente, cuando se trata del supuesto ya citado de responsabilidad extracontracttl (artculo 1985 del Cdigo Civil).
Creemos que no sera posible exigir el pago de intereses legales
en ningn otro supuesto previsto por el Cdigo Civil Peruano.
Por otra parte, de lo expresado hasta este momento respecto de
los intereses convectOfa^sTlegales, compensatorios y moratorios,
podemos apreciar que son "Susceptibles de presentarse los siguientes
tipos o clases de inters:
(a) Inters convencional compensatorio, esto es aquel fijado por

acuerdo de partes y que compensa el uso del dinero o cualquier otra
clase de bien.
(b) Inters convencional moratorio, que es el fijado por convencin
de partes con la finalidad de indemnizar la mora en el pago.
(c) Inters legal compensatorio, o sea, el determinado por man
dato de la ley y que compensa el uso del dinero o cualquier otra clase
de bien.
(d) Inters legal moratorio, el mismo que es fijado por mandato
de la ley con el fin de indemnizar la mora en el pago.
Antes de finalizar estas reflexiones, debemos reiterar que la tasa
de inters legal regir tanto para el caso de los intereses compensatorios cuanto para el caso de los intereses moratorios, cuando se hubiese
celebrado un contrato en el cual se pacte que la obligacin principal
genera intereses, pero sin sealarse la tasa aplicable.
6. PAGO DEL INTERS POR MORA

Producido el retardo culposo o doloso del deudor en el cumplimiento de la prestacin debida y ante la concurrencia de los requisitos
para el devengamiento de intereses moratorios, por acuerdo de partes
o mandato de la ley, dicho deudor estar obligado a su pago.
Bajo esta perspectiva, el artculo 1246 del Cdigo Civil Peruano
establece que si los contratantes no pactan el pago de un inters moratorio, el deudor se encontrar obligado al pago de un determinado
tipo de inters por causa de mora, que, segn sea el caso, se tratar del
inters compensatorio o del inters legal. El supuesto de esta norma es
entonces uno de devengamiento legal de inters moratorio:
Artculo 1246.- Si no se lia convenido el inters moratorio, el deudor slo
est obligado a pagar por causa de mora el inters compensatorio
pactado y,
en su defecto, el inters legal. -El referido artculo 1246 ha previsto un
orden entre los tipos de inters que, a partir de la constitucin en mora

del deudor, habrn de devengarse en calidad de intereses moratorios.
Dichos intereses son, en primer lugar, el convencional compensatorio
y, en segundo trmino, el legal.
PACO DE INTERESES
534
535
As, conforme al aludido precepto/ de no haberse acordado el inters

moratorio, el deudor debe pagar el inters compensatorio pactado, el mismo
que se devengar a partir de la fecha de la constitucin en mora como
inters moratorio. Slo en ausencia del inters convencional compensatorio,
el deudor pagar el inters legal en calidad de moratorio.
En este orden de ideas, es necesario precisar que el mandato del
artculo 1246 debe ser concordado con el artculo 1324 del propio Cdigo
Civil. De este modo, cuando no se ha pactado el inters mora-torio, el
deudor slo estar obligado al pago del inters convencional compensatorio,
en tanto que su monto sea mayor al de los intereses legales.
Dice el artculo 1324 del Cdigo Civil que: Las obligaciones de dar
sumas de dinero devengan l inters legal que fija el Banco Central de
Reserva
del 'Per, desde el da en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de
que
el acreedor pruebe haber sufrido dao alguno. Si antes de la mora se
deban
Es as que
desde la fecha
la que se constituy
en mora al deudor,
el del da de la
intereses
mayores,
ellosencontinuarn
devengndose
despus
acreedor tiene derecho a exigir el pago del inters convencional
mora,
compensatorio
quede
vena
devengndose
antes de la mora pero en calidad
con
la calidad
intereses
moratorios.
de inters moratorio, siempre que no se haya convenido el inters
moratorio, y en la medida en que la tasa de inters compensatorio pactada
sea mayor a la tasa del inters legal que fija el Banco Central de Reserva del
Per, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 1244 del Cdigo Civil.
En este sentido, expresa Crdenas Quirs142 que el precepto contenido
en el artculo 1246 se vincula con el artculo 1324 del Cdigo Civil, el cual
regula especficamente el inters que devengan las obligaciones de dar
sumas de dinero en el supuesto de mora del deudor.
As, en este ltimo caso, el inters legal constituye el resarcimiento
por el incumplimiento del deudor, esto es, por la falta de entrega oportuna
de la suma de dinero al acreedor.
CRDENAS QUIRS, Carlos. En: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil
Peruano de 7984. Los Dererfios Reales. Lima: Librera Studium, 1991, tomo 11, p. 249.
De otro lado, precisa advertirse que, a primera vista, el mandato legal

del artculo 1246 del Cdigo Civil parecera no revestir mayor dificultad.
Empero, es ste otro de los temas ms controversiales del llamado inters
convencional; ello, en razn a que no existe un criterio unvoco respecto del
inters que el deudor se encuentra obligado a pagar a partir de la mora.
Sobre el particular se ha dicho que una vez producido el incumplimiento de
la obligacin principal, no es posible hablar de inters compensatorio, ya que
ste, al tener por disposicin de la ley la funcin de compensar el uso del dinero o
cualquier otro bien, slo procedera aplicarse durante la vigencia del plazo
establecido en el contrato para el cumplimiento de la obligacin; esto es, cuando
el deudor, en virtud del ttulo de la obligacin contrada, mantiene legtimamente
en su poder el dinero o el bien entregado por el acreedor. En consecuencia, el
inters generado a partir del incumplimiento nicamente podra ser inters
moratorio.
Debe precisarse que esta posicin sostiene que el inters generado a
partir del incumplimiento es nicamente el moratorio, atendiendo a la distinta
finalidad que corresponde desempear al inters compensatorio y al
moratorio, pues sta los hace excluyentes entre s. De este modo, no se
considera correcta la solucin planteada al desdoblar el inters generado a
partir de la mora, en un inters compensatorio y en uno moratorio.
Por consiguiente, se sostiene, los intereses compensatorios corren hasta
la fecha de la constitucin en mora, pues sta tiene la. virtud de suspender el
curso de aqullos. En consecuencia, el inters moratorio no es susceptible de
adicionarse al inters compensatorio o, en su defecto, al legal.
El inters compensatorio, entonces, slo debe generarse durante el
plazo que acreedor y deudor han acordado para el pago. Producida la mora,
el nico inters que corresponde aplicar debe ser el moratorio.
Una posicin distinta sostiene que el inters sobreviniente al incumplimiento puede distinguirse en dos componentes: uno compensatorio y
el otro moratorio. En tales trminos, el inters moratorio podra cobrarse en
forma adicional al compensatorio. Por ello se ha dicho que a partir del
incurnplirrtiento el inters a pagar es la sumatoria del inters compensatorio
o, en su defecto, el legal y del inters moratorio.
PAGO DE INTERESES
536
537
Esta opinin considera que correspondiendo los intereses compensatorios al uso que se hace de un dinero o bien ajeno, aqullos debern
seguir su curso, en tanto el deudor no pague lo adeudado al acreedor.
Conforme a las consideraciones que venimos analizando, el inters
sobrevnient al ^cumplimiento de la obligacin principal, ante la ausencia
de un inters convencional moratorio, es el inters compensatorio pactado
o, en su defecto, el inters legal.
Creemos, sin embargo, que la polmica generada en torno a este tema
debe resolverse desde la perspectiva que desarrollamos a continuacin.
La cuestin de fondo no est por el lado de la diversa finalidad que
asiste a cada tipo de inters o por la posible incompatibilidad entre uno y
otro. Debemos atenernos, nicamente, al tipo de devengamiento de las
distintas clases de inters.
-En este sentido, precisa recordarse que el inters compensatorio se
devenga slo cuando se lâ pactado, a diferencia del inters moratorio, al
queasiste un devengamiento convencional o, en su defecto, legal. Por su
parte, el inters legal se devenga por mandato de la ley.
De lo dicho hasta el momento, pueden observarse los siguientes
supuestos:
- Si slo se pact inters compensatorio.
Cuando las partes hayan acordado nicamente el pago de un inters
compensatorio, ste se devengar hasta la fecha del pago efectivo, salvo
que, por incurrir el deudor en mora, sean de aplicacin los artculos 1246 y
1324 del Cdigo Civil, de modo que a partir de la fecha en que el deudor
est incurso en mora se devengar el inters compensatorio pactado en
calidad de moratorio, si ste es mayor al inters legal.
No obstante lo expresado, si el inters legal fuese superior al inters
convencional compensatorio conforme hemos venido anotando, ser
dicho inters legal el que deber devengarse como moratorio hasta la fecha
del pago efectivo.
-Si slo se pact inters moratorio.
En caso que slo se hubiera convenido el pago de intereses moratorios
a partir de la fecha en que est en mora el deudor, nicamente se devengarn
los intereses convencionales moratorios hasta el da del pago.
- Si no se pact inters compensatorio ni moratorio. En el supuesto en que las

partes no hubiesen acordado el pago de un inters compensatorio ni
moratorio, producida la mora deber devengarse el inters legal en calidad de
inters moratorio, por ser de aplicacin lo dispuesto en los artculos 1246 y
1324 del Cdigo Civil Peruano.
-Sise pactaron intereses compensatorios y moratorios. Cuando las partes
pacten previa y diligentemente el devengamiento de un inters
compensatorio, a fin de obtener una retribucin o ganancia que compense el
costo de oportunidad del capital prestado y, adems, un inters moratorio, con
la finalidad de que este ltimo indemnice los daos que una posible mora en
el pago pueda ocasionar, la ley premia esa diligencia permitiendo que,
despus de la constitucin en mora del deudor, ambos tipos de inters se
devenguen sobre el capital.
En consecuencia, en el caso en que exista un pacto expreso sobre el
cobro de intereses compensatorios y moratorios, el acreedor, a partir de la
fecha en que incurra en mora el deudor, recibir un inters efectivo adicional
al compensatorio, mediante el cual se sanciona al deudor incumplido y se
indemniza al acreedor perjudicado.
En este sentido, una nota aclaratoria del Banco Central de Reserva del
Per (publicada en mayo de 1991 en el diario oficial El Peruano y en otros
medios de comunicacin locales) respecto a la determinacin del inters
moratorio, seala que ste se cobra slo cuando se haya pactado, a partir de la
fecha en que el deudor incurre en mora, sin perjuicio del cobro del inters
convencional compensatorio y de las comisiones autorizadas y pactadas que
se perciben sobre el saldo del capital impago, aun cuando el plazo no est
vencido o, en su caso, sin perjuicio del inters legal.
Se precis, adems, que el inters moratorio se cobra nicamente sobre
el monto de la deuda correspondiente al capital impago cuyo plazo est
vencido. Por tanto, en los casos en que la devolucin del prstamo se efecte
por cuotas, el cobro del inters moratorio procede slo sobre la parte
correspondiente al capital de las cuotas vencidas e impagas, mientras stas se
mantengan en tal situacin.
Estas consideraciones fueron complementadas por la Circular n. 0212007-BCRP, publicada con fecha 30 de septiembre de 2007.
PAGO DE INTERESES
538
Se ha dicho que la decisin del Banco Central de Reserva del Per de

mantener diferenciada la tasa de inters compensatorio de la tasa de inters
moratorio, de manera que esta ltima pueda adicionarse a la primera cuando
el deudor incurre en mora, obedece a que ha sido prctica comercial
generalizada aplicar el clculo de la mora por encima de los intereses
compensatorios.
7.
539
constituye la contraprestacin por el uso del dinero o cualquier otro

bien.
En consecuencia, bajo nuestro ordenamiento jurdico debe considerarse como cierta la tesis doctrinaria que sostiene que toda obligacin de
capital es susceptible de generar intereses.
En este orden de ideas, debemos anotar que suele confundirse el
carcter pecuniario o no de la obligacin principal de la que la deuda de
intereses es obligacin accesoria y el carcter que esta ltima puede
adoptar.
INTERESES EN OBLIGACIONES NO PECUNIARIAS
Ante la pregunta de si toda deuda principal es susceptible de generar

intereses, sealamos que en doctrina no hay un criterio uniforme.
En este sentido recordamos que, segn la naturaleza de la prestacin,
las obligaciones son de dar, hacer o no hacer, las mismas que a su vez
tienen por objeto bienes, en el caso de las obligaciones de dar; servicios u
obras, tratndose de las obligaciones de hacer; y abstenciones de dar o de
hacer , en las obligaciones de no hacer.
Al respecto expresa Fernndez Cruz143 que si estamos ante una
obligacin con prestacin de dar, en la medida de que lo que es susceptible
de entrega son bienes, cabe preguntarse si todo bien, en principio, puede
producir nuevos bienes. La respuesta es afirmativa, en la medida en que esos
nuevos bienes se conciben como provechos renovables que producen los
bienes originalmente debidos.
Pero si estamos ante obligaciones con prestacin de hacer o de no
hacer, cuyos objetos son respectivamente el senado (o el servicio que
da lugar a la producdn de la obra) y la abstendn, podemos afirmar que
dichos servicios o abstendones producen nuevos servicios y abstenciones a
su vez? La respuesta es negativat desde que la naturaleza misma del servicio
y la abstendn impiden la produccin de intereses.
De esta manera, se concluye que slo en las obligaciones con
prestaciones de dar pueden generarse intereses.
Nuestro Cdigo Civil parecera llegar a la misma conclusin, al
prescribir en el artculo 1242 que el inters es compensatorio cuando
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La naturaleza jurdica de los intereses: Punto de conexin

entre Derecho y Economa. En: Revista Deredw. Lima: Facultad de Derecho de.la
Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 45,1991.
Pensamos que el carcter de la obligacin principal no determina el de

la obligacin de dar intereses.
Un supuesto es que el objeto de la obligacin principal de la que los
intereses se devengan pueda consistir en sumas de dinero o en bienes, y
otro, el hecho de que el inters pueda pagarse ya sea en sumas de dinero o en
especie.
Habindose precisado la procedencia del pago de intereses en una
obligacin principal no dineraria, es menester hacer referencia al supuesto
del artculo 1247 del Cdigo Civil Peruano:
Artculo 1247.- En la obligacin no pecuniaria, el inters se fija
de acuerdo al valor que tengan los bienes materia de la obligacin
en la plaza donde deba pagarse al da siguiente del vencimiento, o
con el que determinen los peritos si el bien ha perecido al momento
de hacerse la evaluacin.
Dicho precepto ha dispuesto cul es el valor sobre el que habrn de
aplicarse los intereses a pagar, cuando el objeto de la obligacin principal no
sea una suma de dinero.
En este sentido, conforme lo seala la norma, en las obligaciones no
pecuniarias el inters se fija sobre el valor de los bienes materia de la
obligacin enla plaza donde deba pagarse, considerando como tal valor el
que aqullos tuviesen al da siguiente del vencimiento de la obligacin.
En caso de que los bienes objeto de la obligadn principal hubiesen
perecido al tiempo de hacerse la evaluacin, el inters a devengarse se fijar
de acuerdo con el valor que determinen los peritos.
PAGO DE INTERESES
541
540 FEUPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRF.
Para precisar la licitud de la tasa de inters pactada, seala Gastn

Fernndez Cruz, se requerir un proceso de conversin a dinero, al
constituir ste el comn denominador del valor de todos los bienes y
servicios, lo que no significa que lo que deba pagarse por concepto de
inters sea una prestacin dinerada, sino slo la certeza de si la cuanta del
inters est o no lcitamente determinada.
Es ste, entonces, el procedimiento seguir para fijar el inters
generado por una obligacin no pecuniaria.
Otra cuestin a saber relativa a los intereses en obligaciones no
pecuniarias es la referida al tipo de intereses que son susceptibles de
devengarse en esta clase de obligaciones.
Respecto al devengamiento de los intereses compensatorios en una
obligacin no pecuniaria, no existe mayor discrepancia.
As, es posible que los intereses compensatorios sean concretados
engorros bienes distintos al dinero, y que sean bienes de la misma specf'y
calidad de aqullos prestados. Por ejemplo, si se tratase de un contrato de
mutuo en el cual se hubiesen prestado manzanas con intereses, pueden
ocurrir dos supuestos:
(a) Que el pago de dichos intereses se hubiese pactado en manzanas.
(b) Que el pago de dichos intereses se hubiese pactado en dinero.
Para el primer supuesto, ser fcil calcular el pago del inters pactado,
pues resultar de efectuar una simple operacin aritmtica entre el nmero
total de manzanas mutuadas y la tasa pactada.
Sin embargo, para el segundo supuesto tal operacin no resultara
sencilla a simple clculo, ya que habra que avaluar las manzanas mutuadas
para, en base a dicho valor (capital mutuado), calcular el monto del inters
pactado.
El valor a tomar en consideracin, segn lo establece el artculo 1247
del Cdigo Civil, es:
- O el que tenga dicho bien en la plaza donde deba pagarse al da
siguiente del vencimiento (de existir el bien).
- O el que determinen los peritos, si el bien hubiese perecido al
momento de hacerse la valorizacin.
Antes de finalizar estas reflexiones aclaramos que nada impedira que

al tiempo de celebrarse el contrato, o luego, las partes sealen
un valor de referencia al bien prestado o mutuado, o simplemente objeto de

la obligacin de dar. Consideramos que en tal caso, sin embargo, no regiran
los supuestos previstos por el artculo 1247 del Cdigo Civil.
8.
INTERESES EN OBLIGACIONES CONSISTENTES EN TTULOS
VALORES
El artculo 1248 del Cdigo Civil Peruano prev la cuanta o monto de
los intereses que el deudor se encuentra obligado a pagar por causa de mora,
cuando la obligacin consta en un ttulo valor:
Artculo 1248.- Cuando la obligacin consiste en ttulos valores, el inters es
igual
a la renta que devenguen o, a falta de ella, al inters legal. En este ltimo
caso, se
determina el valor de los thdos de acuerdo con su cotizacin en la bolsa o,
en
su defecto, por el que tengan en la plaza el da siguiente al de su
vencimiento.
En caso de que el deudor retarde culposa o dolosamente el pago de una
obligacin, la misma que est representada por un ttulo valor, es decir, por un
documento al que se le han incorporado derechos y que est destinado a la
circulacin, deber devengarse un inters con la calidad de moratorio, cuyo
monto ser igual a la renta que genere dicho ttulo valor o, a falta de ella, a la
tasa del inters legal.
Anotamos que el mandato legal del precepto seala, adems, el valor
sobre el cual han de aplicarse los intereses moratorios, siempre que su
cuanta sea la tasa legal. As, tenemos que dicho valor deber determinarse
de acuerdo con la cotizacin en Bolsa que presenten los ttulos valores en los
que consta la obligacin principal de la que la deuda de intereses es
obligacin accesoria.
No obstante lo expresado, cuando la obligacin consta en ttulos
valores no cotizados en Bolsa, los intereses debern aplicarse sobre el valor
que dichos ttulos tengan en la plaza al da siguiente del vencimiento de la
obligacin.
Por estas consideraciones, el anlisis del artculo 1248 del Cdigo
Civil debe efectuarse en concordancia con el rgimen legal del Mercado
de Valores.
Pensamos que el vocablo bolsa que consigna el artculo 1248 se
refiere al difundido concepto de Rueda de Bolsa, ya que la Bolsa de
542
Valores en el Per tradicionalmente ha negociado valores a travs del

mecanismo de Rueda de Bolsa.
En cuanto a los caracteres especficos del mercado burstil y extraburstil para una mejor comprensin del artculo 1248 del Cdigo
Civil, particularmente interesa referirnos a la formacin de precios.
En el mercado burstil la formacin de precios se verifica de acuerdo con las cotizaciones y con las leyes de oferta y demanda. Cotizacin
es el precio que alcanzan los valores negociados en Rueda y que sirve
de precio base para las nuevas propuestas de venta o de compra.
La cotizacin, asimismo, puede distinguirse en mxima, media
o mnima, y en cotizacin de cierre y cotizacin media trimestral. Segn anota Vidal Ramrez,144 la cotizacin mxima es el precio mximo
alcanzado por un valor durante la Rueda. La cotizacin media es el
promedio de los precios en que ha fluctuado un valor durante la Rueda. La cotizacin mnima es el precio mnimo registrado por un valor
durante la Rueda.
La cotizacin de cierre, en cambio, es el precio de un valor alcanzado en la ltima transaccin realizada en Rueda. La cotizacin media
trimes&al, por su parte, es el promedio ponderado de las cotizaciones
que haya alcanzado un determinado valor en el curso de tres meses
consecutivos, y segn el importe de las transacciones que intervienen
para establecer el promedio, debiendo el valor correspondiente haber
alcanzado no menos de seis cotizaciones en el trimestre respectivo, y,
por lo menos, una en cada uno de los meses del trimestre.
De otro lado, debemos sealar que las cotizaciones son establecidas
respetando los mrgenes del mercado, vale decir, los topes en los que
pueden fluctuar los precios propuestos de compra o de venta.
En este orden de ideas/cabe preguntarse: a qu tipo de cotizacin
se refiere el artculo 1248 del Cdigo Civil Peruano?
Pensamos que la citada norma parecera referirse a la cotizacin
de cierre, toda vez que su significado es el que presenta mayor cercana
al concepto de cotizacin.
VIDAL RAMREZ, Fernando. La Bolsa en el Per. Lima: Editorial CuJtural Cuzco, 1988,
p. 116.
PAGO DE INTERESES
Por otra parte, el empleo en el artculo 1248 del trmino cotizacin que por definicin es el precio de los valores negociados en
Rueda de Bolsa , permite ratificarnos en las expresiones vertidas
con anterioridad.
En lo referente a la formacin de precios en el mercado extraburstil, sta se lleva a cabo a travs de las leyes de oferta y demanda, pero
con la particularidad de no determinar la fijacin de un precio base o
cotizacin para las operaciones sobre el mismo ttulo en la sesin de
Mesa siguiente, como s ocurre en el mercado burstil.
En el mercado extraburstil, en tanto mecanismo de negociacin
de valores de renta fija, se establece tan slo un precio de referencia, el
cual es resultado de las operaciones que se han efectuado con relacin
a cada ttulo.
Cabe sealar, adems, que el precio de referencia se expresa porcentualmente a tanto por ciento del valor nominal del ttulo.
Al establecer la primera parte del artculo 1248 del Cdigo Civil
Peruano que el inters debe ser igual a la renta que devenguen los ttulos
valores en los que consta la obligacin, es menester preguntarse qu
ttulos valores generan renta?
La solucin a dicha interrogante debe plantearse desde la perspectiva del Derecho Burstil, toda vez que en estricto los ttulos valores
no generan renta, como en el caso de la letra de cambio, el cheque o el
pagar; sino dividendos, tratndose de las acciones; los intereses, en el
caso de las obligaciones; o la obtencin de un diferencial dinerario,
tratndose de ciertos papeles comerciales. Empero, para el Derecho
Burstil la sola posibilidad de negociar un ttulo valor, hace suponer su
rentabilidad.
Sobre el tema, ensea Vidal Ramrez que los ttulos valores, segn su rentabilidad, pueden ser de renta fija y de renta variable. Los
valores de renta fija, como por ejemplo las obligaciones, son aquellos
cuyos rendimientos estn previstos en el instrumento de su emisin,
por perodos, y estn determinados por una tasa de inters y no por el
resultado econmico del ejercicio.
En cambio, los ttulos valores de renta variable, como las acciones
de capital o las laborales, son los que tienen su rentabilidad determinada
por el resultado del ejercicio econmico de la entidad emisora.
543
PAGO DE INTERESES
544
545
De acuerdo con estos razonamientos, pareciera que el artculo 1248

del Cdigo Civil considera como ttulos que no generan renta, a los ttulos
de renta variable y como ttulos que generan renta, a los ttulos de renta fija.
De este modo, en caso de que un ttulo valor genere renta, como por ejemplo
los bonos, certificados bancarios, papeles comerciales, entre otros,
devengara un inters cuyo monto sera el mismo que la renta que genere.
En cambio, si un ttulo valor no genera renta, producira ur; hiLc-iw
cuya cuanta o monto sera igual a la tasa del inters legal.
En este ltimo caso, si el ttulo valor est cotizado en Bolsa, por
ejemplo acciones Clase A- de la Unin de Cerveceras Peruanas Bac-kus
y Johnston Sociedad Annima Abierta, se devengara el inters legal sobre
el valor de cierre de cotizacin del da que corresponda.
En caso de que el ttulo valor no est cotizado en Bolsa, se devengara^ inters legal sobre el valor que dicho ttulo tenga en plaza.
Pensamos que cuando en el artculo 1248 se hace referencia al valor
?que tengan los ttulos valores en la plaza al da siguiente de su
vencimiento, se incurre en un desacierto, toda vez que los valores que se;;
transigen en Rueda de Bolsa, usualmente acciones de capital y laborales, no
vencen. De all que consideremos que el referido numeral habra debido
expresar la frase al da siguiente al que se genere la obligacin.
Antes de finalizar nuestros comentarios debemos recordar que el
artculo 1248 del Cdigo Civil se inspir en el derogado artculo 311 del
Cdigo de Comercio Peruano, que tena por objeto establecer la forma en
que deban calcularse los intereses moratorios cuando la obligacin consista
en ttulos o valores.
El mencionado artculo 311 del Cdigo de Comercio, derogado por el
propio Cdigo Civil de 1984, estableca lo siguiente:
Artculo 311.- Los deudores que demoren el pago de sus
deudas
despus de vencidas, debern satisfacer desde el da siguiente
al
vencimiento, el inters pactado para este caso, o en su defecto
el
legal.
Si el prstamo consistiere en especies, para computar el rdito
se graduar su valor por los precios que las mercaderas pres-
tadas tengan en la plaza en que deba hacerse la devolucin el

da siguiente del vencimiento, o por el que determinen peritos, si
la mercadera estuviese extinguida al tiempo de hacerse su
valuacin.
Y si consistiere el prstamo en ttulos o valores, el rdito por mora
ser el que los mismos valores o ttulos devenguen, o en su defecto
el legal, determinndose el precio de los valores por el que tengan
en Bolsa, si fueren cotizables, o en la plaza en otro caso, el da
siguiente al del vencimiento.
Se ve claramente que el artculo 1248 del Cdigo Civil es fruto de la
inclusin en el Libro de Derecho de Obligaciones del tercer prrafo del
derogado artculo 311 del Cdigo de Comercio Peruano.
De acuerdo con la interpretacin que efectuamos del artculo 1248 del
Cdigo Civil, podramos llegar a idnticas conclusiones sin esa norma, sobre
la base de los restantes artculos relativos al tema del pago de intereses que
contiene el propio Cdigo, ya que dicho precepto constituye uno de los
puntos de conexin entre el Derecho Civil y la normatividad del Mercado de
Valores.
Para finalizar, recordamos que los intereses a los que alude el artculo
1248 del Cdigo Civil no se devengan de los ttulos valores, sino de la
obligacin civil en ellos contenida, cuando exista mora en el pago.
Sostenemos que el artculo 1248 del Cdigo Civil se refiere nicamente al caso de mora en el pago de la obligacin contenida o representada
en un ttulo valor (y no en la entrega del ttulo valor), porque de existir otro
supuesto pasible de estar contenido en la hiptesis de dicha norma, se
tratara, evidentemente, del pago de un inters lucrativo o compensatorio.
9.
LIMITACIN AL ANATOCISMO
Nuestra legislacin prohibe a los contratantes la estipulacin

anticipada sobre capitalizacin de intereses en el artculo 1249 del Cdigo
Civil, al establecer que no puede pactarse tal capitalizacin al momento en
que se contrae la obligacin principal (de la cual se derivan los intereses):
PAGO DE INTERESES
546
547
Artculo 1249.- No se puede pactar la

capitaHzsesTrtitiriiereses al
momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de
cuentas
Anotamos,
por otrabancarias
parte, que laonorma
prohibitiva de capitalizacin
mercantiles,
similares.
anticipada de intereses contenida en el artculo 1249 del Cdigo Civil, es de
orden pblico, de suerte que el pacto que contraviene dicho mandato legal
sera nulo. Ello, segn lo previsto por el inciso 8 del artculo 219 del Cdigo
Civil.
Hay que recordar que el rgimen de intereses en el Per prev un
tratamiento diferenciado para las operaciones de crdito que realizan las
entidades del sistema financiero nacional.
En efecto, las normas aplicables en materia de intereses difieren en
funcin de la condicin del agente que realiza la operacin de crdito. Es
por tal razn que el artculo 1249 del Cdigo Civil excepta del principio
que prohibe la capitalizacin anticipada de intereses a las cuentas
mercantiles, bancarias o similares.
partes, porque se refiere a la obligacin accesoria de pagar los intereses

capitalizados en infraccin de la ley. As, se trata de una nulidad de la
obligacin accesoria, relativa a esos intereses, que deja intacta la validez de la
De igual manera, Busso146 expresa que la nulidad de una clusula de
anatocismo no afecta a otras clusulas vlidas de la convencin, por lo cual el
deudor no pierde el derecho a reclamar el capital y los intereses simples, que
puedan corresponderle segn el contrato.
Adicionalmente, Busso seala que si el deudor hubiera pagado intereses
de aqullos que la ley prohibe, tendra a su favor una accin de reintegro por
el valor de los mismos. Ese crdito podra ser compensado con las deudas que
tuviera el propio deudor en concepto de intereses debidamente liquidados o
de capital.
Para finalizar resulta pertinente reiterar que la prohibicin de capitalizar
intereses contenida en el articulo 1249 del Cdigo Civil Peruano est dirigida
al plano contractual como limitacin a la autonoma de la voluntad, a fin de
impedir abusos por parte del acreedor dentro del campo de la contratacin. De
all se establece que no se puede pactar, desde el momento en el qtte se
contrae una obligacin, la capitalizacin de los intereses, salvo que un agente
del sistema financiero se encuentre involucrado.
-: De acuerdo con lo expresado es lcito en las operaciones del sistema

financiero, el convenio sobre capitalizacin anticipada de intereses.
De este modo, el pago de intereses (compensatorios o mora torios) en
el sistema financiero se efectuara de dos maneras. Si se hubiese pactado
capitalizacin de intereses, estos ltimos se adicionaran al capital para que
al vencer el perodo de capitalizacin, aqul incrementado por los
intereses pueda ser liquidado. En el supuesto de mora del deudor, el
inters moratorio se computar sobre el capital reajustado, adicionndose a
ste mientras la mora persista. De no haberse convenido anatocismo, los
intereses pactados nicamente se computarn sobre el capital original,
debiendo ser pagados en la periodicidad acordada.
Por otra parte, cuando el pacto que contraviene la norma prohibitiva
del anatocismo est contenido en una clusula contractual, la nulidad de la
que adolece dicha clusula no invalidar la totalidad del contrato, ya que
ste adolecera nicamente de nulidad parcial.
En este sentido, anota Llambas145 que la nulidad de la clusula
prohibida importa solla nulidad parcial del contrato que vincula a las
10.
VALIDEZ DEL CONVENIO DJE CAPITALIZACIN DE INTE-
RESES
El artculo 1250 del Cdigo Civil Peruano autoriza el pacto posterior
sobre capitalizacin de intereses que celebren acreedor y deudor. La norma
establece lo siguiente:
Artculo 1250- Es vlido el convenio sobre capitalizacin de intereses
celebrado
por escrito despus de contrada la obligacin, siempre qiie medie no
menos de un
ao de atraso en el pago de los intereses. El precepto, en efecto, declara la
validez del convenio sobre anatocismo cuando ste sea subsiguiente (no
coetneo) al momento en que se contrae la obligacin de dar intereses y haya
transcurrido por lo menos un ao de atraso en el pago de los mismos.
Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, p. 326.

LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo II-A, pp. 236 y 237.
PAGO DE INTERESES
548
549
En este sentido, el artculo 1250 del Cdigo Civil de 1984 reproduce

la segunda parte del artculo 1586 del Cdigo de 1936, al admitir que
se capitalicen los intereses por convenio. Es sta una facilidad que se
acuerda en favor del deudor que, por ejemplo, no cuenta en un determinado momento con los recursos necesarios para hacer el pago.
El precepto dispone, sin embargo, para asegurar debidamente al
deudor, que el convenio puede celebrarse slo despus de contrada
la obligacin, por escrito y siempre que medie no menos de un ao de
atraso en el pago de intereses. El artculo se refiere, por consiguiente, a
intereses vencidos y no por devengarse.
El pacto posterior sobre anatocismo debe versar nicamente sobre
intereses exigibles, toda vez que nuestra legislacin en el artculo
1249 del Cdigo Civil prohibe el anatocismo sobre intereses futuros,
esto es, sobre aquellos que no han vencido al tiempo en que se intenta
su capitalizacin. aSfe
Pe este modo, resulta que los contratantes al estipular dicho pacto

tendrn en consideracin el vencimiento de los intereses, es decir, el
tiempo en el que stos devienen exigibles.
Otra de las cuestiones a saber acerca de la convencin posterior
sobre anatocismo, es la referida a si sta se encuentra limitada a los
intereses del capital.
Al respecto, consideramos que al regular la ley civil peruana las
condiciones de validez del convenio sobre capitalizacin de intereses,
sin distinguir si stos son producidos por una deuda de capital o por
una de intereses, es posible concluir en que la limitacin del anatocismo
versa nicamente sobre los intereses futuros segn lo previsto en el
artculo 1249 del Cdigo Civil -.
De este modo, cuando por convenio los intereses que llegaren a
devengarse de la deuda de intereses se adicionen a esta ltima, de
suerte que el importe por los intereses impagos junto con los intereses
devengados generara en el perodo siguiente nuevos intereses, nos
encontraramos frente a otro de los supuestos de anatocismo.
Para poder establecer si determinados intereses se han devengado
por una deuda de capital o una deuda de intereses, deben tenerse en
cuenta las reglas que rigen a la imputacin de pago. En este sentido,
encontramos que de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1257 del
Cdigo Civil Peruano, la suma que haya pagado el deudor debe imputarse primero a los intereses, luego a los gastos y finalmente al capital;
de este modo, si queda un saldo impago una vez cubiertos los intereses y los gastos , por tratarse de un capital, ste rendir intereses
capitalizables en la periodicidad pactada.
Por otra parte, el artculo 1250 del Cdigo Civil, como en el caso del
artculo 1249, constituye una norma imperativa cuyos alcances no
pueden ser recortados por la voluntad de las partes. Nada impide, sin
embargo, que stas lo pacten con mayor amplitud. Tampoco existe impedimento para que el convenio se repita sucesivamente en el tiempo; el
deudor puede pagar o extender el pago, si el acreedor asiente en ello.
Dicho esto, debemos referirnos a una cuestin adicional, a saber: el
tipo de inters capitalizable.
En cuanto al tipo de inters susceptible de capitalizacin, precisa
sealar que un sector de la doctrina asigna esta condicin nicamente
al inters compensatorio.
Nosotros estimamos que al no haber limitado o proscrito el Cdigo Civil la capitalizacin de un determinado tipo de inters, puede
concluirse que tanto el inters compensatorio, cuanto el moratorio o el
legal, son intereses capitalizables.
De igual manera, Crdenas Quirs147 afirma que el artculo 1250 del
Cdigo Civil Peruano establece las reglas a las que debe sujetarse la
capitalizacin de intereses respecto de crditos concertados entre personas ajenas al sistema financiero: el acuerdo debe celebrarse por escrito,
despus de contrada la obligacin y mediando cuando menos un ao
de atraso en el pago de intereses, sin formular la ley distingo alguno en
cuanto a la naturaleza de stos. Slo cumplidos esos requisitos, ser
posible la capitalizacin, cualquiera sea la naturaleza de los intereses.
Agrega Crdenas que la capitalizacin de intereses puede operar tanto
respecto de los intereses compensatorios, como a propsito de los
intereses moratorios o legales devengados, desde el momento en que el
CRDENAS QUIRS, Carlos. Intereses legales e indemnizacin de daos (Acerca del

segundo prrafo del artculo 1985 del Cdigo Civil). En Revista Ius et Ventas. Revista
editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, N. 8, ao V, junio de 1994, p. 22.
550
artculo citado no hace distincin alguna: ubi lex non distinguit nec non
distinguere debemus.
Precisamos anotar que en lo concerniente al cmputo y cobro de los
intereses moratorios, se han suscitado mltiples cuesonamientos referidos
a si stos deben aplicarse sobre el capital e intereses, o nicamente sobre el
capital.
Sobre el tema, consideramos que en principio precisa determinarse si
los contratantes acordaron o no la capitalizacin de intereses, toda vez que si
se pact capitalizacin, de producirse el incumplimiento del deudor, los
intereses moratorios se podrn aplicar sobre el capital original incrementado
por los intereses compensatorios capitalizados por el acreedor, los que, en
rigor, dejan de ser tales para refundirse en el capital. Si no se hubiere
estipulado la capitalizacin de los intereses, slo ser lcito calcular los
intereses moratorios sobre el principal.
^"Resulta adecuado puntualizar que el artculo 1250 del Cdigo Civil
Peruano, si bien permite la capitalizacin de intereses en los supuestos
anotados, solamente regir respecto de los intereses atrasados que se
incluyan en l, mas no en relacin a hipotticos intereses an no devengados
y que no fueran pagados en el futuro.
El sentido del artculo 1250 es claro, al permitir una excepcin al
supuesto del numeral 1249, siempre y cuando se cumpla con los requisitos
all sealados; ya que podra darse el caso de que al propio deudor le
convenga efectuar una refinanciacin de su deuda en esos trminos, antes
que ver ejecutado alguno de sus bienes en virtud de una accin judicial que
pudiese entablarle su acreedor para cobrar la deuda.
Tambin debemos precisar que la capitalizacin de intereses prevista
por el artculo 1250 del Cdigo Civil nicamente podr llevarse a cabo por
acuerdo de ambas partes, es decir, si ellas deciden celebrar un contrato
(convenio) en tal sentido. De ningn modo se puede efectuar de manera
unilateral.
Por ltimo, anotamos que conforme al artculo 1250 del Cdigo Civil,
el acuerdo debe celebrarse por escrito, despus de contrada la obligacin y
mediando cuando menos un ao de atraso en el pago de los intereses. Se
requiere, adems, acuerdo posterior al vencimientc de los intereses y que la
capitalizacin tenga lugar slo sobre intereses vencidos y no por devengarse.
Captulo Tercero PAGO POR

CONSIGNACIN
1.
Cuando se contrae una obligacin, la misma otorga al acreedor el
derecho de exigir su pago, y al deudor el derecho de exigir a su acreedor que
le reciba el pago de lo que debe. Ello en razn a que el deudor tiene, adems
del deber de pagar, el derecho a hacerlo.
La ley civil peruana otorga al deudor que se encuentra ante la
imposibilidad de efectuar un pago directo, la facultad de recurrir a un
mecanismo que le permita extinguir su deuda, a saber: el pago por
consignacin.
En efecto, la consignacin es una de las formas de pago que busca la
liberacin del deudor, aun contra la voluntad del acreedor. En este sentido,
el Cdigo Civil Peruano regula a esta figura como uno de los medios
extintivos de las obligaciones.
La consignacin supone la liberacin coactiva del deudor cuando la
falta de colaboracin del acreedor u otros obstculos, imposibilitan el pago
directo y espontneo. Esta liberacin, sin embargo, slo opera con la
ejecucin de-la prestacin.
Por otra parte, el pago por consignacin representa uno de los medios
extintivos de las obligaciones que no es, de acuerdo a nuestro criterio sobre
la idoneidad, el ideal, ya que al fin y al cabo constituye una situacin
anormal, derivada de la imposibilidad del deudor de pagar directamente al
acreedor la prestacin debida.
553
PAGO POR CONSIGNACIN

552 FEUPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREVRE
Sin embargo, por sus efectos la figura constituye, sin lugar a dudas,
un medio extintivo de obligaciones, en estricto.
Segn las partes que intervienen, consideramos que la consignacin es e medio unilateral de pago por excelencia.
Por la intervencin de la voluntad humana, el pago por consignacin es uno de carcter voluntario, toda vez que el deudor recurre a
la consignacin dada su voluntad de pago.
De acuerdo a su normalidad, estimamos que el pago por consignacin,
desde la ptica del rigor jurdico, puede considerarse como un medio normal
de extincin de obligaciones, ya que l se halla previsto en la Seccin Segunda
del libro VI del Cdigo Civil, relativo al Derecho de Obligaciones.
Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor, el pago
por consignacin es un medio satisfactorio, en tanto posibilita el cumplimiento de la prestacin debida.
' Cabe advertir que el pago por consignacin reviste como una de
sus caractersticas ms notorias la de consistir necesariamente en un
proceso judicial.
Ês evidente que si el deudor agota todos los medios extrajudiciales a su alcance para efectuar el pago, y aun as desea pagar, deber
recurrir a la va judicial.
2.
REQUISITOS DE LA CONSIGNACIN
Para que pueda efectuarse un pago por consignacin deben presentarse ciertos requisitos, los mismos que se encuentran establecidos
en el artculo 1251 del Cdigo Civil:
Artculo 1251. El deudor _queda libre de su obligacin si
consigna la prestacin debida y concurren los siguientes requisitos:
1.- Que el deudor haya ofrecido al acreedor el -pago de la
prestacin
debida, o lo hubiere puesto a su disposicin de la manera
pactada
en el ttulo de la obligacin.
2- Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del
Artculo^
1338 o injustificadamente se haya negado a recibir el pago. Se
entiende que hay negativa tcita en los casos de respuestas
evasivas,
de inconcurrencia al lugar pactado en el da y hora sealados
para
el cumplimiento, cuando se rehuse a entregar recibo o

conductas
anlogas.
La lectura de la norma trascrita nos permite identificar los siguientes

requisitos:
2.1. Existencia de una obligacin
Resulta de evidente lgica que una de las exigencias del pago por
consignacin es la existencia previa de una obligacin.
Sin embargo, vinculrdo a este requisito est el que la deuda se
encuentre en estado de cumplimiento, vale decir que deber consignarse
una deuda lquida y exigible.
De otro lado, en cuanto a la naturaleza de la prestacin que se
pretende consignar, se ha dicho que sta slo puede ser una de dar, por
considerarse que no es posible efectuar el depsito de una prestacin
de hacer o de no hacer.
Al respecto debemos precisar que si la obligacin es de hacer,
pero concluye en un dar, podra depositarse aquello que haya que dar,
siempre que la prestacin se hubiera ejecutado y el deudor quisiera
entregar lo hecho.
Por otra parte, se discute si podra recurrir a la consignacin el
deudor de una obligacin natural.
No obstante que la obligacin natural est desprovista' de ejecutabilidad y, por ende, el acreedor no puede exigir su cumplimiento, ello
no significa que el deudor no pueda realizar el pago por consignacin.
De otro lado, cabe sealar que la consignacin en las obligaciones
de dar bienes inciertos es un tema que ha preocupado desde tiempo atrs
a la doctrina. Sin embargo, en nuestra opinin la ley peruana despeja
cualquier duda al respecto.
Artculo vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico

Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial n. 10-93JUS, publicada el 23 de abril de 1993.
La referida Resolucin Ministerial n. 10-93-JUS, recogi la modificacin hecha
anteriormente a este articulo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto
Legislativo n. 768, publicado el 4 de marzo de 1992.

554
FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILIO FREYR;
Las obligaciones con prestaciones por determinarse son tres: la

obligaciones de dar bienes inciertos, las obligaciones alternativas y la
obligaciones facultativas.
Recordemos, respecto a las primeras, que conforme al articule
1143 del Cdigo Civil la eleccin corresponde al deudor, salvo que 1<
contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circuns
tandas del caso. Si elige el deudor, el bien incierto se convierte en cierl<
y, por tanto, nada se opone a la consignacin.
Si, a su turno, la eleccin corresponde al acreedor, y ste omit<
efectuarla dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella co
rresponder al deudor (artculo 1144 del Cdigo Civil), quien luego d>
elegir obviamente puede consignar.
Si la eleccin, en fin, se confa a un tercero y ste no la efecta, 1;
har el juez (artculo 1144 del Cdigo Civil), lo que permitira al deudor
sin. duda alguna, consignar.
-" Reglas similares operan en el caso de las obligaciones alternativas
Aqu tambin la duda sobre la prestacin a cumplirse se despeja en 1;
eleccin, aplicndose, por mandato del artculo 1162 del Cdigo Civil
las normas enunciadas para las obligaciones de los bienes incierto
previstas por el artculo 1144 del mismo Cdigo. Nada impedira, er
consecuencia, la consignacin por el deudor.
Y en las obligaciones facultativas, por ltimo, es decisin de.
deudor pagar con la prestacin principal o con la accesoria, lo que
determina la evidente viabilidad de la consignacin (artculo 1168 }
siguientes del Cdigo Civil).
2.2. Voluntad de pago por parte del deudor

Es claro que el pago por consignacin opera slo s el deudor
tiene voluntad de pagar. Dicha voluntad se pone de manifiesto en el
comportamiento del deudor: el solzmis, para obtener su liberacin,
debe en primer lugar ofrecer el pago directamente al acreedor, pues
precisa recordarse que la consignacin es slo un medio excepcional
de pago.
Por lo tanto, la consignacin slo procede cuando el acreedor rehusa aceptar las ofertas reales. nicamente si se ofrece el pago al acreedor, la consignacin que le sucede libera al deudor. De este modo, si el
555
deudor quiere eximirse de responsabilidad debe empezar por ofrecer el

pago de lo que debe.
2.3. Imposibilidad de efectuar un pago directo
El deudor podra verse en la imposibilidad de pagar al acreedor aquello
que le debe, bien por una negativa injustificada de ste ltimo al
ofrecimiento del pago, o por diversas circunstancias que impidan la
realizacin de un pago directo. Ante ello, el deudor se encuentra facultado
para ofrecer judicialmente el pago a fin de obtener su liberacin. En
relacin a la negativa injustificada del acreedor o de la persona autorizada
a recibir el pago, precisa sealarse que es ste el supuesto tpico que
autoriza al deudor a efectuar un pago por consignacin.
Cuando el acreedor rehusa recibir el pago, interesa saber si sus
motivos son o no legtimos, toda vez que slo un rechazo infundado de
la oferta real de pago faculta al deudor a la consignacin. Se dice que*
hay negativa injustificada cuando el acreedor no quiere recibir el pago,
a pesar de que ste es ntegro e idntico en cuanto al objeto, modo,
tiempo y lugar en que fue pactado.
De otro lado, el deudor deber probar que el cumplimiento no se
efectu por la negativa del acreedor a recibir el pago. El deudor, entonces, tiene que demostrar que formul ofertas reales de pago.
Conviene sealar que de acuerdo a lo prescrito en el inciso 2 del
artculo 1251 del Cdigo Civil se entiende que hay negativa tcita en los
casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el
da y hora sealados para el cumplimiento, cuando se rehuse a entregar
recibo o conductas anlogas.
En doctrina se considera que existen otras circunstancias que obstan el ejercicio del ius solvendi que asiste al deudor y que lo autorizan
al pago por consignacin. stas son las siguientes:
Negativa del acreedor a otorgar recibo.
Rechazo a las reservas que se formulen al tiempo del pago.
Negativa del deudor a la remisin de la deuda.
Incapacidad del acreedor para recibir el pago.
Ausencia del acreedor.
556
Incertidumbre en el derecho del acreedor.

Desconocimiento de la persona del acreedor.
3.
FELIPE OSTEEUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
557
3.1. Ofrecimiento judicial

A travs del segundo prrafo del artculo 1252 se establece que el
Tratndose de un crdito embargado.
ofrecimiento judicial de pago procede en determinados casos, los mismos que la
Tratndose de una deuda pignorada.
norma se encarga de enumerar: 3.1.1. Cuando as se hubiera pactado entre
Redencin de hipotecas.
acreedor y deudor
CLASES DE OFRECIMIENTO
El esquema planteado por el precepto contenido en el artculo 1252

distingue entre dos clases de ofrecimiento, el mismo que puede ser judicial
o extrajudicial:
Artculo 1252.- El ofrecimiento puede ser judicial o
extrajudicial.
Es judicial en los casos que asi se hubiera pactado y adems:
cuando
no estuviera establecida contractual o legalmente Informa de
Jiacerel
pago, cuando por causa que no le sea imputable el deudor
estuviere
impedido de cumplir la prestacin de la manera prevista,
atando el
acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para
que el
deudor pueda cumplir la que le compete, cuando l acreedor
no sea
Conocido o fuese incierto, cuando se ignore su domicilio,
cuando se
encuentre ausente o fuera incapazsin tener representante o
curador
designado, cuando el crdito fiera litigioso o lo reclamaran
varios
acreedores y en situaciones anlogas que impidan al deudor
ofrecer
o efectuar directamente un pago vlido.
El
ofrecimiento
debe
efectuarse
denico
la manera que
Artculo
vigente conformeextrajudicial
a la Primera Disposicin
Modificatoria
del Texto
Ordenado del Cdigo
Procesalla
Civil,
aprobado por Resolucin
n. 10-93estuviera
pactada
obligacin
y, en suMinisterial
defecto,
mediante
JUS, publicada el 23 de abril de 1993.
carta
La Resolucin Ministerial n. 10-93-JUS, recogi la modificacin hecha anteriormente
notarial
alDisposicin
acreedor
con una
anticipacin
no768,
menor de
a este artculocursada
por la Primera
Modificatoria
del Decreto
Legislativo n.
publicadodas
el 4 deanteriores
marzo de 199Z a lafeclia de cumplimiento debido, si
cinco
estuviera
determinado. Si no lo estuviera, la anticipacin debe ser de
diez-das
anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor seale? 49
Consideramos que ste es un supuesto extico.

Ni en nuestra prctica profesional, ni en la realidad de los hechos, se
encuentran obligaciones en cuyos ttulos o causas fuentes, acreedor y deudor
hayan pactado que el ofrecimiento deba hacerse a travs de
la va judicial.
El pactar un ofrecimiento judicial obligatorio no tendra sentido alguno,
puesto que entorpecera la manera en que el deudor debe cumplir la
obligacin. De no encontrarnos en ninguno de los otros supuestos o hiptesis
del artculo 1252 del Cdigo Civil, y estar el deudor en aptitud y capacidad
para efectuar el ofrecimiento de pago a su acreedor, resulta inconcebible que
la ley establezca: como posibilidad y ms an que las partes recurran a
ella que el deudor deba acudir al juez para, por su intermedio, ofrecer al
acreedor la prestacin debida.
Creemos que la ley ha previsto una hiptesis de laboratorio muy ajena
a supuestos imaginables, por lo menos entre personas capaces.
Por ello consideramos que este primer supuesto de ofrecimiento
judicial resulta absurdo y que nunca debi ser incorporado como norma del
Cdigo Civil.
3.1.2. Cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la forma

de
hacer el pago
Ante todo debemos tratar de precisar qu ha querido dar a entender l
Cdigo Civil en su modificatoria como forma de hacer el pago.
Creemos que cuando el precepto alude a la forma de hacer el pago, se est
refiriendo a la manera o modo en que el mismo debe ser
efectuado.
Sobre este tema nos corresponde expresar algunas consideraciones.

558 FELIPE OsrERUMG PARODI / MARIO CASTILLO FRE-RE
Como sabemos, las obligaciones, segn su naturaleza, pueden

ser de dar, hacer o no hacer. Es claro, por tanto, que cada una de ellas
deber ejecutarse dando, haciendo o no haciendo.
Tampoco deja duda de que al momento de contraerse la obligacin debe haberse sealado el contenido de la prestacin a ejecutar,
razn por la cual ser precisamente esa prestacin la que tendr que
ser cumplida. Ahora bien, al establecerse en qu consiste la prestacin
no habr necesidad de precisiones adicionales acerca de la manera en
que sta deba ejecutarse, ya que ello resultar obvio.
Dentro de tal orden de ideas, consideramos que el segundo supuesto de ofrecimiento judicial previsto por l nuevo texto del artculo
1252 del Cdig%Givil Peruano, no slo resulta innecesario, sino que
constituye una previsin que atenta contra la tcnica jurdica.
3.%3. Cuando por causa que no sea imputable al deudor, ste
estuviera
..-, impedido de cumplir la prestacin prevista
.5 Est tercer supuesto de ofrecimiento judicial de pago slo tendra
sentido en caso de que la causa no imputable al deudor, que impide el
pago, sea temporal.
De lo contrario, no ser posible hablar de ofrecimiento alguno, ya que
la imposibilidad de la prestacin genera efectos totalmente distintos.
3.2.4. Cuando el acreedor no realiza los actos
decolaboracinnecesaos
para que el deudor pueda cumplir la prestacin que le compete
Al analizar este supuesto debemos proceder con la mayor cautela. Lo que en l se establece es que proceder la consignacin judicial
cuando el acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para
que el deudor pueda cumplir la prestacin que le compete.
Pero podramos formular el siguiente razonamiento: Si para que el
deudor cumpla resulta indispensable que el acreedor realice uno o ms actos
previos (como podra ser el caso del personaje famoso que tiene que posar
personalmente para que lo retrate un pintor), sin la realizacin por parte del
acreedor de esos actos el deudor estara imposibilitado de cumplir.
Consecuentemente, si para cumplir resulta necesario que el acreedor preste su colaboracin, entonces no podra haber cumplimiento ni
ofrecimiento judicial para pagar.
559
3.2.5. Cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto

Este supuesto contemplado por el artculo bajo comentario, como
uno de los relativos al ofrecimiento judicial, si bien es cierto que
constituye uno de carcter excepcional, a diferencia de los comentados
precedentemente, resulta razonable en la ley civil peruana.
Por lo general, el deudor conoce quin es su acreedor. Esto, por
la sencilla razn de que el nombre de tal persona o parte constar en el
ttulo constitutivo de la relacin obligacional.
Pero podran presentarse situaciones de excepcin en las cuales, si
bien al momento en que se constituy la relacin obligatoria el acreedor
haba sido conocido o susceptible de serlo, al tiempo en que se deba
efectuar el pago la claridad de la situacin no sea necesariamente la
misma, debido a las ms diversas razones.
El supuesto que imaginamos como ms probable es aqul en el
cual al momento de haberse constituido la obligacin el acreedor haya
estado determinado, pero que en el intervalo hubiera fallecido, y el
deudor, al momento en que deba pagar, desconozca quines son los
sucesores de su antiguo acreedor.
Dentro del mismo orden de ideas, podra ocurrir que el mencionado deudor conozca quines son los sucesores del acreedor, mas no
en qu porcentaje participa cada uno de ellos en la sucesin, razn por
la cul no sabra con exactitud cmo verificar el pago.
Tambin podra suceder que el acreedor, al tiempo de su fallecimiento, no deje herederos, vale decir, que al final sus bienes pasen
propiedad del Estado. En este caso el deudor podra efectuar un ofrecimiento judicial, por su derecho a liberarse de la obligacin.
Aunque los casos anotados son los que con mayor probabilidad
configuraran el supuesto del artculo 1252 del Cdigo Civil, cabra
imaginarse otros de acreedor desconocido o incierto.
3.1.6. Cuando se ignore el domicilio del acreedor ..............
Por regla general, el pago debe ser efectuado en el domicilio del
deudor, salvo estipulacin en contrario. Vale decir, el acreedor debe dirigirse al domicilio del deudor para cobrarle. En este caso no podramos
hablar de la necesidad de que el deudor conozca el domicilio del acreedor,
561
560
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYKE
puesto que induso si lo desconodese esta situadn no tendra relevanc.

alguna, a menos que no se le cobre y quiera a forzar el pago.
El problema ms frecuente se presenta cuando por pacto o por ley
se ha establecido que la obligadn deber ser pagada en el domicilio
del acreedor. Este ser el supuesto en el cual el conocimiento que el
deudor pueda o no tener acerca del domicilio del acreedor, adquirir
mayor importancia.
Aqu tambin sera de aplicacin analgica lo dispuesto por e3
artculo 1239 del Cdigo Civil, en el sentido de que si el acreedor cambie
de domicilio, habiendo sido designado ste como lugar para el pago, el
deudor podr ejecutarlo en el primer domicilio o en el nuevo.
Ahora bien, el supuesto del modificado texto del artculo 1252
del Cdigo, se refiere al desconocimiento por parte del deudor de!
domicilio del acreedor.
..Esto equivale a decir que si el acreedor cambia de domicilio, y
el dSdor que debe pagar en el domicilio del acreedor slo tiene
condmiento del domicilio primigenio, dicho deudor podr pagar en
cualquiera de los dos domicilios, pero por razones obvias slo podra
hacerio en el original. Sin embargo, la situacin prevista resultara en
la prctica imposible, pues cmo podra pagarse en un lugar donde no
se encuentra el acreedor, por ms que la ley as lo establezca?
No obstante ello, debemos mendonar que no sera indispensable que
el deudor efectuara el ofrecimiento judicial, pues bastara con que cursara
una carta notarial al primitivo domicilio del acreedor, y constara bajo fe
de dicho funcionario que no ha sido redbida por no habitar all la persona
del acreedor. Este supuesto constituira uno de mora creditoria.
3.1.7. Cuando el acreedor se encuentre ausente

En nuestro Derecho, el trmino ausenda, regulado por el Cdigo
Civil Peruano, est previsto en el Ttulo VI, Secdn Primera, Personas
Naturales, del Libro I, Derecho de las Personas, que comprende los
Captulos I, de Desaparicin, y II, de Ausencia, en estricto.
Ahora bien, la pregunta que nos corresponde formular en lo que
respecta a este tema es si el texto del artculo 1252, al hacer referenda a
cuando el acreedor se encuentre ausente, est hadendo alusin a la ausenda judidalmente declarada, en estricto, o lo est hadendo en sentido
amplio, es decir, refirindose con ella al supuesto de desaparicin de la

persona judidalmente declarada, y tambin a la simple ausencia, o sea a
aqulla que se produce por la no presenda del acreedor en su domicilio.
Dar respuesta a esta interrogante no es fcil, pero consideramos,
sin embargo, que la modificatoria al artculo 1252 ha querido compren
der las situaciones descritas, en la medida en que a todas ellas resulta
de aplicacin la norma.- Pero, no obstante lo expresado, precisa aclararse que si el deudor
que debe pagar quiere hacerlo y encuentra que su acreedor se ha
ausentado del domicilio sealado en el ttulo de la obligadn, podr
constituirlo fcilmente en mora y no recurrir a un proceso de ofrecimiento judicial de pago. 3.1.8. Cuando el acreedor fuera incapaz sin tener
representante o curador
designado
Queda claro que l punto central de la incapacidad en relacin con el
pago de las obligaciones, est dado por lo dispuesto en el artculo 45, el
mismo que establece que Los representantes legales de ios incapaces
ejercen los
derechos civiles de stos, segn las normas referentes a la patria
potestad, htela
y aratela. As, si un incapaz absoluto o relativo careciera de
representante legal, y el deudor tuviera que pagarle, no podra hacerlo en
razn de que dicha persona no tendra capaddad de ejercicio, y el pago
deber efectuarse, necesariamente, a su representante legal (padres,
tutores o curadores, segn fuere el caso).
Conviene recordar, adems, que el Cdigo Civil Peruano prescribe
en su artculo 1227 que El pago hecho a incapaces sin asentimiento de sus
representantes legales, no extingue la obligacin. Si se prueba aue el
pago fue
til para el incapaz, se extingue la obligadn en la parte pagada.
En tal sentido, es muy improbable que alguien pague en estas circunstandas, pues podra verse obligado a pagar nuevamente, siguiendo
el aforismo latino de que quien paga mal paga dos veces.
Por ello, proceder el ofrecimiento judidal de pago cuando el
incapaz a quien se tiene que pagar carece de representante legal.
Aunque no era indispensable establecer el prindpio legalmente,
consideramos que de todos los supuestos de ofrecimiento judidal analizados hasta el momento, ste reviste la mayor idoneidad o pertinencia.
PACO POR CONSIGNACIN
563
3.2.9. Cuando el crdito fuera litigioso o lo reclamaran diversos

acreedores
Puede darse el caso de que un crdito sea litigioso o lo reclamen
diversos acreedores.
En esta situacin, el deudor obligado a pagar se ver ante un serio
problema, pues no sabr a quin hacerlo en la prctica, ya que ms all de
aqul a quien l considere como el verdadero acreedor, k persona a la que
pague no necesariamente ser quien al final de cuentas resulte victoriosa en
el debate o litigio existente en relacin al crditc en cuestin.
Ahora bien, si de ofrecimiento judicial se trata, el mismo deber
efectuarse a todos aquellos comprendidos en la disputa o litigio sobre e"
crdito, de manera tal que el deudor se libere y no tenga ulteriores problemas, quedando entendido, desde luego, que la cobranza de lo consignado
slo podr efectuarla quien resulte victorioso en el juicio, momento desde el
cual tendr eventualmente el derecho de impugnar la consignacin, er
casp:de que considere que no constituye la prestacin debida.
3.1.10.Cuando se presenten situaciones anlogas a las enumeradas ,
anteriormente, que impidan al deudor ofrecer o efectuar directa-"""
mente un pago vlido
Sin lugar a dudas podran presentarse situaciones anlogas a las:
descritas por el pargrafo segundo del artculo 1252 del Cdigo CiviJ
Peruano. A ellas alude la parte final del segundo prrafo del numera i
comentado. No obstante, dada la exhaustiva enumeracin del precepto
parece difcil encontrar supuestos adicionales.
3.2.
Ofrecimiento extrajudicial
Por otro lado, en el tercer prrafo del artculo 1252 se seala que el
ofrecimiento extrajudicial deber efectuarse en la forma siguiente:
3.2.2. De la manera que estuviera pactada la obligacin
Hemos sealado anteriormente que cuando el Cdigo Civil hace
referencia a la manera, alude a la forma o modo en que el deudor debe
cumplir con la obligacin frente a su acreedor.
Dentro de tal orden de ideas, resulta obvio que si el deudor desea
cumplir con la obligacin asumida, deber hacerlo de la manera
prevista de acuerdo con el ttulo de aqulla, con su naturaleza, con las

circunstancias del caso o con la ley. Tambin es evidente que si el deudor
ofreciese cumplir en forma que no se ajustara a lo establecido en el ttulo o
acto constitutivo de la obligacin o, en su caso, a las dems circunstancias
enunciadas, el acreedor tendra derecho a oponerse, de acuerdo con el
principio de identidad en el pago, ya que se estara tratando de pagar con algo
distinto al objeto de la obligacin, o de un modo diferente.
3.2.2. En defecto de la manera que estuviera pactada la obligacin, el
ofrecimiento extrajudicial deber hacerse mediante carta notarial
cursada al acreedor con una anticipacin no menor de cinco das
anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado
Sobre la segunda forma que prescribe la norma para realizar el
ofrecimiento extrajudicial, debemos mencionar que no la consideramos
acertada, por exigir formalidades innecesarias.
Queremos expresar, por lo dems, que el ofrecimiento de pago no tiene,
en rigor, por qu efectuarse mediante formalidad alguna, ya que lo ms comn
ser que el deudor ofrezca verbalmente al acreedor la realizacin del pago.
Esto sera lo normal, lo natural, lo lgico, aquello que hace todo deudor con
intencin de cumplir respecto de su acreedor. La no exigencia de formalidades
obedece a que debemos presumir que la relacin existente entre ambas partes
es de buena fe y que no hay razn alguna para recurrir a la va notarial para
efectuar el ofrecimiento.
En tal sentido, el ofrecimiento extrajudicial no tendra por qu verificarse,
en principio, a travs de carta notarial. Sin embargo, enten-fv,, jiem_ps que el
recurrir al envo de una carta notarial debe constituir la ltima va de la que
dispone el deudor antes de acudir a la consignacin judicial, como prueba de que
su acreedor se ha negado a recibir el pago, a pesar de haber mediado un
ofrecimiento fehaciente.
Pero este es, en buena cuenta, un ltimo recurso extrajudicial, lo que no
significa que deba ser un medio normal de ofrecer el pago.
Por lo dems, la anticipacin de cinco das establecida por el precepto
bajo comentario, supone que el deudor intuye la negativa del
565
564
FEUPE OSTERLING PAROM / MARIO CASTILLO FREYRE
acreedor, ya que no ser usual que el deudor ofrezca pagar antes di la

fecha en que corresponda hacerlo y, en tal caso, el acreedor tendr
todo el derecho para negarse a recibir un pago anticipado, salvo que
est previsto lo contrario.
En ese sentido, sera absurdo interpelar a alguien previamente al
vencimiento de la obligacin, pues equivaldra-a pretender constituirle
en mora antes de que legalmente pueda estar en tal situacin jurdica.
Es evidente que no resulta lgico exigir un ofrecimiento de page.
anticipado, ya que esta situacin contravendra lo dispuesto por el Cdigo Civil en lo referente al plazo suspensivo, regulado en el articule
178 del referido cuerpo legal, en donde se dice que, cuando el plazc
es suspensivo, el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente.
Esta norma podra ser concordada con el numeral 1240, el mismo que
seala que las obligaciones deben cumplirse, a falta de plazo designado,
inmediatamente despus de contradas.
3.2.3: En el mismo supuesto anterior, pero en caso de que la fecha
del
z.cumplimiento no estuviera determinada, el ofrecimiento
extrajus,dicial deber hacerse mediante carta notarial cursada al
acreedor
&con una anticipacin no menor de diez das anteriores a la fecha
de cumplimiento que el deudor seale
En lo que respecta a este supuesto debemos recordar lo previsto
por el artculo 182 del Cdigo Civil, en el sentido de que Si el acto no
seala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que
ha querido
concederse al deudor, el juez fija su duracin. Tambin fija el juez
la duracin
del plazo cuya determinacin haya quedado a voluntad del deudor o
un tercero y
stos no lo sealaren. La demanda se tramita como proceso
sumarsimo.
4.
OFRECIMIENTO JUDICIAL DE PAGO, CONSIGNACIN Y
Dentro
de tal orden de ideas, lo dispuesto por el tercer prrafo
OPOSICIN
del artculo 1252 del Cdigo Civil, en el sentido de que cuando no se ha
El
artculo
el trmite
el ofrecideterminado el1253
plazoseelencarga
deudor de
lo distinguir
seala, colisiona
conentre
la normatividad
miento judicial
y el
extrajudicial:
referente
al plazo
que
acabamos de citar.
Artado 1253.- El ofrecimiento judicial de pago y la consignacin

se tramitan como proceso no contencioso de la manera que
establece
el Cdigo Procesal Civil.
La oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignacin
efectuada, se tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la
naturaleza de la relacin jurdica respectiva.150 Conforme a este precepto, el
ofrecimiento judicial de pago y la consignacin se tramitan como proceso
no contencioso, de la manera que establece el Cdigo Procesal Civil.
Por otro lado, conforme a lo previsto por el segundo prrafo del
nuevo texto del artculo 1253 del Cdigo Civil, la oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignacin efectuada, se tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la
relacin jurdica respectiva.
Dentro de talbrden de ideas, podemos decir que seran susceptibles de presentarse diferentes escenarios, dependiendo de qu tipo de
proceso corresponde, en principio, a la naturaleza de la relacin jurdica.
As, podramos estar, por ejemplo, ante un proceso de conocimiento,
o uno abreviado.
Lo primero que cabe sealar es que la norma contenida en el
artculo 1253 distingue correctamente el ofrecimiento judicial y la consignacin. Ambos se tramitan en un proceso no contencioso.
Sin embargo, de acuerdo con el Sub-Captulo 7, Ofrecimiento de
Pago y Consignacin, de la Seccin Sexta, Procesos No Contenciosos,
del Cdigo Procesal Civil, advertimos ciertos aspectos que cabe anotar.
Por ejemplo, que no habra diferencia alguna, en cuanto al proceso se
refiere, para la oposicin al ofrecimiento judicial o al extrajudicial, o
que el ofrecimiento extrajudicial dependera de la diligencia del notario
que lo tuviera a su cargo, pues l debera hacerse cinco das antes del
vencimiento de la obligacin.
Artculo vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico

Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial n. 10-93-JUS,
publicada el 23 de abril de 1993. La Resolucin Ministerial n. 10-93-3US, recogi la
modificacin hecha anteriormenle
a este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo n.
768, publicado el 4 de marzo de 1992.

566
567
o diez das antes del vencimiento), es decir que se estara realizando una
5.
MOMENTO EN QUE SURTE EFECTOS LA CONSIGNACIN
La siguiente interrogante que el Cdigo Civil se encarga de resolver

es a partir de cundo surte efectos la consignacin, solucin que se
encuentra plasmada en el artculo 1254:
Artculo 1254- El pago se reputa vlido con efecto retroactivo
a
la ficha de ofrecimiento, cuando:
1.- El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de
los
cinco das siguientes de su emplazamiento;
2- La oposicin del acreedor al pago por cualquiera de las
formas
de ofrecimiento, es desestimada por resolucin con autoridad
de
cosa juzgada.
El ofrecimiento judicial se entiende efectuado el da en que el
:
En
principio, es
el precepto
parte deemplazado.
la premisa de que
la consignacinse entiende
acreedor
vlidamente
El extrajudicial
que prospere
tendr
retroactivo
al momento
del ofrecimiento 5,1
de pago.
efectuado
elefecto
da que
es puesto
en conocimiento?
Ello concuerda con los fundamentos del texto original del artculo 1254.
Pero luego la norma intenta sor ms explcita, efectuando una
enumeracin de los casos en los cuales dicha consignacin surte los efectos
del pago de manera retroactiva.
As el artculo 1254 dispone que el efecto retroactivo se dar cuando;
5.1. El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de lof cinco
das siguientes a su emplazamiento
suerte de pago anticipado.

Parecera, asimismo, que aun cuando en la obligacin se hubiese
convenido el plazo en beneficio del acreedor, ste no podra negarse a
aceptar el pago antes del vencimiento.
Lo expresado tiene su fundamento en que la norma bajo comentario
debe ser concordada con el nuevo texto del tercer prrafo del artculo 1252
del propio Cdigo Civil, cuando alude al ofrecimiento extrajudicial y seala
que el mismo debe efectuarse de la manera que estuviera pactada la obligacin y, en su defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor con una
anticipacin no menor de cinco das anteriores a la fecha de aimplimiento
debido, si estuviera determinado, y si no lo estuviera, con una anticipacin de
diez das a la fecha de cumplimiento que el deudor seale.
Sin lugar a dudas el problema planteado por el referido tercer prrafo
del artculo 1252, en relacin al ofrecimiento anticipado (de cinco das),
configura una situacin muy especial que parece resultar contraria a los
principios jurdicos ms elementales.
Por otra parte, el inciso 1 del artculo 1254 del nuevo texto se refiere al
ofrecimiento judicial. As, el mismo slo sera de aplicacin a los casos en
que el deudor recurra a efectuar un ofrecimiento judicial de pago. Es aqu en
donde el nuevo texto del artculo 1254 modifica el plazo que estableca el
texto original del artculo 1253 del Cdigo Civil Peruano de 1984, de diez
das. Con la variacin introducida, el plazo se reduce a dnco das, contados
desde la citacin (denominacin del artculo 1253 original) o emplazamiento
(nomenclatura del artculo 1254 modificado).
En relacin con la conveniencia de haber reducido el plazo, ello no
resulta oportuno, porque la celeridad procesal no justifica impedir que el
acreedor disponga de un lapso razonable para que atienda las circunstancias
de la consignacin efectuada y decida si formula o no oposicin.
Sobre est materia anotamos que al retrotraer el precepto el page

vlido a la fecha del ofrecimiento, se est considerando pagada la obligacin
aun cuando no haya vencido (el ofrecimiento debe hacerse cincc
Artculo vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nict
Ordenado de! Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial n. 10 93JUS, publicada el 23 de abril de 1993.
La Resolucin Ministerial n. 10-93-] US, recogi la modificacin hecha anteriormenU
a este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo n. 768,
publicado el 4 de marzo de 1992.
5.2. La oposicin del acreedor al pago por cualquiera de las formas de

ofrecimiento es desestimada por resolucin con autoridad de cosa
juzgada
ste es, en rigor, el texto original del artculo 1254 del Cdigo Civil, el
mismo que ha servido de base para la posterior elaboracin del precepto
comentado.

568
FELIPE OSTKRUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
En tal sentido, baste con lo sealado en las pginas precedentes sobre

el particular.
Antes de concluir con nuestras referencias al artculo 1254 debemos
detenernos en su ltima parte, en la que se expresa que el ofrecimiento
judicial se entiende efectuado el da en que el acreedor es vlidamente
emplazado, en tanto que el extrajudicial se entiende efectuado el da en que
es puesto en conocimiento.
La anterior resulta una verdad de Perogrullo, pues es obvio que el
ofrecimiento judicial no puede entenderse efectuado sino el da del
emplazamiento o citacin al acreedor, es decir cuando se le notifica dicho
ofrecimiento.
Lo propio ocurre con el ofrecimiento extrajudicial de pago, cuando el
precepto seala que se entender efectuado el da en que es puesto en
conocimiento. En este caso la situacin de la norma es aun ms obvia queja
anterior, pues resulta evidente que no podra entenderse que se verifica un
ofrecimiento de pago hasta el momento en que realmente se efecta. Para
ello no era necesario regla alguna. Hubiera bastado guardar silencio, pues es
suficiente recurrir a las normas generales sobre consentimiento previstas por
el Cdigo Civil (artculos 1373 y siguientes) y, en especial, al artculo 1374,
que establece que la oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra
declaracin contractual dirigida a determinada persona se consideran
conocidas en el momento en que Llegan a la direccin del destinatario, a no
ser que ste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerla.
6.
DESISTIMIENTO DEL OFRECIMIENTO DE PAGO
1.-Antes de la aceptacin por el acreedor. 2.- Cuando hay

oposicin, mientras no sea desestimada por resolucin con
autoridad de cosa juzgada.,I5Z
Conviene sealar que el texto original de este artculo no se refera de
manera especfica al deudor, puesto que no es necesariamente el deudor quien
realiza la consignacin, ya que de acuerdo con el principio de que ~ el pago
puede ser verificado por un tercero, a menos que el pacto, la naturaleza de la
obligacin o la ley se opongan a ello, la consignacin puede ser hecha por
cualquier persona distinta del deudor. De ah que el texto original del artculo
1255 era en este extremo superior al actual, el mismo que no contempla esta
posibilidad al hacer referencia directa al deudor.
Sealado esto, revisemos ahora los dos supuestos en los cuales se
puede realizar el retiro de la consignacin:
6.1. Cuando el acreedor no la haya aceptado

Consideramos que el inciso primero del artculo bajo comentario debi
referirse a un supuesto acreedor, por cuanto no siempre se tendr la certeza
de que se trate de un acreedor.
Sin embargo, el empleo de la palabra acreedor se debe a que ste
usualmente lo es, pero no acepta la prestacin por considerar que no es la que
corresponde.
Por ello, tal vez resultara conveniente la utilizacin de ambas
expresiones, esto es, la de acreedor o supuesto acreedor.
En cuanto al desistimiento por parte del deudor de la consignacin
efectuada, cabe sealar que el Cdigo Civil no contempla un plazo
determinado para que l opere.
El Cdigo Civil, para el desistimiento de la consignacin, establece una
condicin resolutoria (en relacin con el deudor consignante), la misma que
estar dada por el hecho de que el acreedor no acepte tal
El artculo 1255 del Cdigo Civil de 1984 establece los supuestos en

los cuales la consignacin puede ser retirada por quien la ha efectuado.
Antes de analizar sus alcances, debemos sealar que la premisa bsica
para retirar la consignacin es que el acreedor (o supuesto acreedor) no est
de acuerdo con la misma, vale decir, que no la haya aceptado.
Artculo 1255.- El deudor puede desistirse del pago ofrecido
y, en
su caso, retirar el depsito efectuado, en los casos siguientes:
768, publicado el 4 de marzo de 1992.
569
570
consignacin. Esta circunstancia se presenta, para el deudor, desde el

momento en que efecta la consignacin, cuyo destino constituye un
hecho futuro e incierto, pues no depende de su voluntad, sino de la
voluntad del acreedor, que la acepte o no.
Dentro de tal orden de ideas, hablamos de condicin resolutoria
porque el deudor podra retirar lo consignado slo hasta antes de que
el acreedor lo acepte. Despus ya no lo podr hacer, porque la aceptacin del acreedor a la consignacin determinara que ella surtiera de
inmediato los efectos del pago. Aqu ya no cabra marcha atrs.
Naturalmente que la regla del inciso 1 del artculo 1255 del Cdigo Civil supone que no se haya producido impugnacin alguna por
el acreedor, pues de ser este el caso ingresaramos a lo previsto por el
inciso 2 del mismo numeral.
Captulo Cuarto
IMPUTACIN DEL PAGO
1.
IMPUTACIN DEL PAGO POR PARTE DEL DEUDOR

l artculo 1256 del Cdigo Civil nos introduce en el tema de la
6.2. ^Cuando el supuesto acreedor haya impugnado la consignacin

.efectuada, y todava no haya sido desestimada dicha impugnacin por resolucin con autoridad de cosa juzgada
JEs lgico que si la impugnacin de la consignacin hubiese sido
desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada, la consignacin surtira todos los efectos de un pago vlido, en cuyo caso ya no
podra el deudor retirar lo consignado.
En el supuesto del inciso 2 del artculo 1255 del Cdigo nacional,
si el deudor se desiste de la consignacin efectuada, ello tendr como
efecto la culminacin del proceso consignatorio y, adicionalmenle,
efectos colaterales.
As, si el deudor retira la consignacin, dicho retiro deber considerarse que tiene todos los efectos del desistimiento en los trminos
ms amplios, y por tal razn no podra volver a consignar lo mismo,
pues si lo hiciera el acreedor estara en aptitud de oponer la excepcin
de desistimiento de la pretensin, habida cuenta de que en un proceso
anterior se desisti de la misma, cualquiera que hubiera sido la razn
que lo impuls a actuar de ese modo.
imputacin del pago:

Artculo 1256.- Quien tiene vanas obligaciones de la misma naturaleza constituidas por -prestaciones fungibles y homogneas,
en
favor de un solo acreedor, puede indicar al tiempo de hacer el
pago,
o, en todo caso, antes de aceptar el recibo emitido por el
acreedor,
a cual de ellas se aplica ste. Sin el asentimiento del acreedor,
no
Cuando
el deudor paga en cumplimiento de una obligacin, no
se existir
imputar
el pago parcialmente
a una deuda
ilquida
debera
incertidumbre,
en rigor, para conocer
que tal pago
lo o no
vencida.
est efectuando en razn de esa obligacin, y no de otra, porque usual-
mente el deudor carece de otras obligaciones de la misma naturaleza y

homogneas con su acreedor.
El tema de la imputacin del pago no se presenta, en consecuencia,
cuando un deudor tiene con un mismo acreedor varias obligaciones,
pero todas ellas de diferente naturaleza. Por ejemplo, el deudor puede
haber contrado tres obligaciones de distinta naturaleza con el mismo
acreedor, una de dar una suma de dinero, otra de construir una pared,
y una tercera de guardar un secreto.
En el ejemplo citado no habr duda de que cuando el deudor pague la cantidad debida, lo estar haciendo en estricto cumplimiento de
IMPUTACIN DUL PAGO
573
la primera de esas obligaciones. Aqu sera evidente que al abonar una

suma de dinero, el deudor no podra estar pagando (ejecutando) ni la
segunda ni la tercera obligacin. Del mismo modo, cuando construya la
pared, ser obvio que estar ejecutando la segunda de sus obligaciones;
y cuando guarde el secreto, estar pagando la tercera. En este caso no
habr problema en entender a qu obligacin corresponde cada uno
de los pagos de las prestaciones, puesto que todas ellas son de distinta
naturaleza (la primera de dar, la segunda de hacer y la tercera de no
hacer).
Tampoco entrara en juego el problema de la imputacin del
pago, si se tratara, por ejemplo, de dos obligaciones con prestaciones
de dar, donde una consista en entregar cien quintales de trigo y la otra
en entregar cien quintales de arroz.
Si el deudor entrega trigo, extinguir la primera obligacin; si
entrega arroz, la segunda. Si en el nusjso caso propuesto, el deudor se
obliga* a entregar cien cajas de cerveza marca Cristal y cien cajas de
cerveza marca Pilsen, pues al entregar cerveza Cristal extinguir
la primera obligacin, y de entregar cerveza Pilsen extinguir la
segunda.
Tambin estara descartada la figura jurdica de la imputacin
del pago si el deudor tiene dos obligaciones distintas con su acreedor,
ambas de entregar cien cajas de cerveza marca Cristal, y al tiempo de
efectuar el pago entrega doscientas cajas de esa cerveza, extinguiendo,
por tanto, las dos obligaciones.
El tema de la imputacin del pago surgira, en el ltimo ejemplo
propuesto/ si el deudor tan slo entregara cien cajas de cerveza Cristal. La pregunta consistira en conocer a cul de las dos obligaciones,
que son de la misma naturaleza y homogneas, se imputara el pago?
Cul sera la obligacin extinguida?
La solucin es necesariamente relevante, no slo para disipar la
incertidumbre, sino por razones de la existencia de garantas en una
obligacin y no en otra, del monto de los intereses de cada obligacin,
de la eventual prescripcin de una obligacin y no de la otra, etc.
Por tanto, la imputacin del pago se presenta en los casos en
que un deudor deba a un mismo acreedor dos o ms prestaciones de la
misma naturaleza y homogneas, es decir, que todas ellas sean de
dar o de hacer. Y siempre que existan dudas, lo reiteramos, sobre cul

obligacin se extingue, conforme se aprecia en el ltimo ejemplo que
hemos desarrollado. A las obligaciones de no hacer, esto es, a las obligaciones negativas, no se aplican las reglas de la imputacin del pago,
conforme veremos ms adelante.
El tema de la imputacin del pago tiene relevancia en tres casos
vinculados con los artculos 1256 y 1257 del Cdigo Civil, a saber:
(a) Cuando entre el mismo acreedor y deudor existen dos o ms
obligaciones de igual naturaleza y homogneas, y el deudor no indica
al tiempo del pago de una de ellas, cul es la que desea extinguir.
(b) Cuando en el supuesto anterior, el deudor intenta pagar todas
ellas, pero lo que entrega con tal fin es insuficiente para alcanzar sus
objetivos.
La diferencia entre ambos casos es que en el primero est en la
voluntad del deudor pagar slo una de las obligaciones que mantiene
con su acreedor, en tanto que en el segundo intenta efectuar el pago de
todas sus obligaciones, pero el monto diminuto le impide hacerlo.
(c) Cuando el deudor mantiene una sola obligacin con su acreedor, pero
el pago que efecta no alcanza para cubrir su monto total, el mismo que
podr, adems del capital, comprender gastos e intereses. El artculo
1256 del Cdigo Civil Peruano slo se refiere a los dos primeros
supuestos. El tercero lo trata el Cdigo en el artculo 1257.
Adems de obligaciones de la misma naturaleza, tiene que tratarse
de prestaciones de carcter homogneo, lo que significa que stas debern consistir en dar o hacer sustancialmente lo mismo (pudiendo variar
el volumen o cantidad de las prestaciones que deban ejecutarse).
Un supuesto de prestaciones de la misma naturaleza y homogneas sera aquel por el cual el deudor hubiese asumido ante su acreedor
dos obligaciones distintas de dar sumas de dinero. Mediante la primera
se ha obligado a pagarle 10,000 nuevos soles, mientras que por la segunda, la cantidad de 8,000 nuevos soles. Esto quiero decir que bsicamente
ambas prestaciones consisten en lo mismo (dar dinero), no obstante que
las cantidades a pagar son diferentes.
En tal caso, si el deudor pagase 18,000 nuevos soles extinguira ambas
obligaciones y no se presentara, por tanto, el problema dla imputacin del
573
iMPUT ACIN DEL PAGO
574
FfitPE OSTEKUNG PAROI / MARIO CASTU.1.0 FREYRF.
pago. El tema surgira si paga menos de 18,000 nuevos soles y el acreedor

acepta el pago. Aqu se tratara de disipar la incertidumbre acerca de cul de
las dos obligaciones se ha amortizado o pagado ntegramente.
Los mismos razonamientos referidos al dinero, podramos hacerlos
extensivos a otros bienes, como en el caso de las cajas de cerveza antes
citado.
Por otra parte, precisa aclararse que cuando el Cdigo Civil se refiere
a que las prestaciones deben ser fungibles y homogneas, lo hace en el
sentido de que pudiendo ser ambas prestaciones de montos distintos
sus contenidos (objetos) sean fungibles entre s y homogneos unos respecto
de los otros.
Sin embargo, conviene efectuar alguna precisin sobre el tema. Creemos que el Cdigo, al utilizar la palabra fungibles, lo hace
refirindose a que las prestaciones que revisten carcter de homogeneidad
puedan reemplazarse indistintamente las unas por las otras. Empero, nos
permitimos disentir de la utilizacin de ese trmino, ya que fungible ser
aquello que se pueda intercambiar con otra cosa y j exactamente lo mismo
una u otra. En cambio, para que se presente :|.n supuesto de imputacin del
pago, bastar el carcter homogneo de las prestaciones, sin que sea necesario
que ambas tengan igual magnitud. Podra suceder, por ejemplo, que una
prestacin consista en dar la suma de 1,000 nuevos soles, mientras que otra
constituida entre los mismos deudor y acreedor sea la de dar la suma de 500
nuevos soles. Evidentemente estas prestaciones son de la misma naturaleza y
homogneas, ya que ambas consisten en obligaciones de dar sumas de dinero.
Pero del ejemplo citado no podemos inferir el carcter de fungibilidad, puesto
que la primera prestacin no es equivalente a la segunda, ya que entregar
1,000 nuevos soles no es idntico a entregar 500 nuevos soles, ni viceversa, a
pesar de que un nuevo sol es igual y por lo tanto fungible a otro nuevo
sol.
Sin embargo, y sin que se precise el requisito de la fungibilidad, en el
caso citado podra presentarse la necesidad de aplicar las reglas de
imputacin del pago. Por ello, insistimos, en la imputacin del pago poco
importa el elemento de la fungibilidad. Bastar con la presencia de los dos
primeros elementos, es decir, que las obligaciones sean de la misma
naturaleza y que las prestaciones tengan carcter de homo-
gneas, referido este concepto a que consistan, fundamentalmente, en dar o

hacer lo mismo, independientemente de la magnitud de aquello que se tiene
que ejecutar.
En este punto cabra preguntarnos si la imputacin del pago puede
estar referida a bienes inciertos (determinables). La respuesta
afirmativa se impone.
Si, por ejemplo, un deudor hubiese contrado con su acreedor dos
obligaciones distintas de entregar un cuadro y se practicara la eleccin sin
especificarse a cual obligacin se refiere, al ejecutarse la prestacin tendran
que aplicarse las regias de la imputacin del pago.
Caso distinto sera aquel en el cual el deudor hubiese asumido con el
acreedor dos obligaciones destinadas a entregar dos cuadros diferentes (un
paisaje y un retrato). En este supuesto, al ser diferente el objeto de ambas
obligaciones, no habra la menor duda respecto do cul de las dos
obligaciones contradas se estara ejecutando.
Las reglas de imputacin del pago, en consecuencia, slo sern de
aplicacin a los bienes determinables en el supuesto en que ambas

prestaciones sean homogneas.
Por otra parte, entendemos que el problema de la imputacin del pago
reviste claridad absoluta en los supuestos de las obligaciones de dar; es
inusual en las obligaciones de hacer; y est descartado en las obligaciones de
no hacer.
En efecto, biirpede ocurrir que una persona se obligue primero a dar
un bien, y luego se obligue nuevamente, con el mismo acreedor, a dar otro
bien de la misma naturaleza y homogneo a aqul. En este caso, podemos
tener la oportunidad de aplicar las normas de imputacin del pago. Aqu el
asunto sera de nitidez meridiana.
Como hemos sealado, el tema de la imputacin del pago, aunque
aisladamente, tambin podra presentarse en las obligaciones de hacer. Si una
empresa de limpieza, por ejemplo, contrajese dos obligaciones distintas con el
dueo de un edificio, consistente cada una de ellas en limpiar una vez al ao
las ventanas del referido inmueble y slo lo hiciese una vez, podra
entenderse que est ejecutando la primera obligacin contrada? O se
entendera que no puede conocerse con exactitud cul de las dos est
cumpliendo, ya que ambas consisten exactamente en lo mismo, y no se ha
especificado, al contraerlas, las fechas en que deben
IMPUTACIN DEL FAGO

ejecuLarse? Nos inclinamos, en este caso, a considerar que tendran que

aplicarse las reglas de imputacin del pago, pues ambas prestaciones
son de la misma naturaleza y homogneas entre s.
Pero qu ocurre con las obligaciones de no hacer?
Creemos que en esta clase de obligaciones no se aplican los principios de la imputacin del pago.
Si una persona, por ejemplo, se hubiera obligado con otra a no
dar algo, y volviera a obligarse a no dar algo de la misma condicin o
carcter, o si se hubiera obligado a no hacer algo, y volviera a obligarse
a no hacer algo similar (por ejemplo, dos pinturas idnticas).
Si da en el primer caso, o hace en el segundo, no estaramos en el
supuesto de imputacin del pago, sino ante la incertidumbre de cul
es la obligacin violada, para el efecto de los daos y perjuicios. En las
obligaciones negativas no cabe referirnos a la imputacin del pago, pues
ellasfonsisten, precisamente, en una omisin, esto es en no accionar
o actuar.
~:Miora bien, la primera posibilidad que contempla el artculo 1256
del Cdigo Civil, para el supuesto de que existan obligaciones de la
misma naturaleza, constituidas por prestaciones de carcter homogneo,
entre un mismo deudor y un mismo acreedor, es aquella en la cual el
deudor indique, al momento de hacer el pago, a cul se aplica.
Aqu es claro que la ley prevea como el primero de sus supuestos, aquel por el cual el deudor, al momento de hacer el pago, seale
la obligacin a la que debe imputarse dicho pago. Tal es la situacin
normal: aquella en la que quien paga precisa qu es lo que est pagando.
Es pues razonable que as ocurra, y que resulte de sana lgica
una situacin de esta naturaleza, por cuanto quin ms interesado que
el propio deudor que paga una deuda pero sigue manteniendo otra
u otras para indicar a cul obligacin imputa tal pago. Lo contrario
podra generar situaciones en las cuales la omisin (tal vez producto
de un simple descuido del deudor) sera susceptible de ocasionarle
graves perjuicios.
Cabe advertir que el deudor tiene la posibilidad de imputar el
pago hasta antes de aceptar el recibo emitido por el acreedor.
577
Es importante precisar esta atingencia, pues el Cdigo Civil Peruano otorga al deudor la posibilidad de remediar cualquier omisin
relativa a la imputacin del pago, hasta antes de aceptar el recibo correspondiente.
De ello se infiere la necesidad de que el deudor acte con la mayor
diligencia, a fin de proteger adecuadamente sus derechos; al igual que
resulta aconsejable que el acreedor, si el deudor dej pasar la oportunidad de imputar el pago, otorgue recibo para efectuar tal imputacin
a la brevedad posible.
Es, simplemente, una cuestin de diligencia. Pero ms all de
nuestros comentarios en relacin a lo dispuesto por el articulo 1256 del
Cdigo Civil, precisa sealarse que lo expresado tiene una limitacin
prevista por la ltima parte del precepto: Sin el asentimiento del
acreedor, no se imputar el pago parcialmente o a una deuda ilquida o no
vencida.
Esto equivale a decir que el deudor se ver imposibilitado de

efectuar la imputacin sin el asentimiento del acreedor, en cualquiera
de los supuestos que se enumeran a continuacin:
(a) Si el deudor desea pagar solamente parte de una de las deudas.
Cuando abordamos las disposiciones generales del pago, y especficamente el principio de integridad recogido por el artculo 1221
del Cdigo Civil, anotamos que, siguiendo lo previsto por el citado
precepto, el pago debe realizarse ntegramente, es decir, completo, sin
menoscabo alguno.
En ese sentido el acreedor, con todo derecho, podra oponerse a
recibir pagos parciales.
Pero tambin es evidente que el acreedor, si as lo desea, podra
aceptar la imputacin de un pago parcial.
(b) Si el deudor desea pagar una deuda ilquida o no vencida. Esto,
porque no puede saberse todava si habr un pago ntegro en el caso de
la deuda ilquida, y porque el pago no podr hacerse antes del plazo, sino
de comn acuerdo (en el caso de la deuda no vencida).
Concluimos reiterando que para imputar el pago a una deuda
comprendida en cualquiera de estos dos supuestos, el deudor requerir
necesariamente del asentimiento del acreedor.
IMPUTACIN DEL PAGO

578 FELIPE OSIIXUNG PAROS / MARIO CASTILLO FREVRI;
2.
ORDEN DE LA IMPUTACIN CONVENCIONAL
El artculo 1257 del Cdigo Civil Peruano de 1984 tiene por objeto
establecer determinadas excepciones para el caso de la imputacin del
pago. En tal sentido, la norma prescribe un orden necesario para que
opere tal imputacin:
Artculo 1257- Quien deba capital, gnstos e intereses, no
puede,
sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital
antes que
Ante
todo
debemos
el supuesto
norma no se
a los
gastos,
ni aclarar
a stosque
antes
que a de
losesta
intereses.
basa en que necesariamente existan prestaciones surgidas de distintas

fuentes, o, incluso, de diferentes obligaciones; la norma simplemente
est aludiendo a que una misma obligacin pueda tener diversas prestaciones de la misma naturaleza, con caracteres de homogeneidad, pero
por distintos conceptos.
Es el caso en que una deuda est compuesta por capital (la prestacin principal debida originalmente), gastos (los que hubiese generado
la celebracin del acto relativo a la prestacin principal o su requerimiento para cobrarla que por lo general, y a ello alude usualmcntc
el artculo 1257, se referirn a los gastos que origine la concesin del
prstamo dinerario o la cobranza de dicho prstamo), c intereses (los
devengados por concepto del uso o mora del capital).
Para el supuesto del artculo 1257 del Cdigo Civil no es necesaria la presencia del elemento de homogeneidad entre los objetos de las
prestaciones, ya que aqu estamos ante una sola obligacin, que consiste en el pago de diversas prestaciones (aquellas que generan el deber
de devolver el capital y de pagar los gastos e intereses). Queda claro,
entonces, que la concepcin del artculo 1257 es totalmente distinta a
la del artculo 1256.
Pero no siempre se dar el supuesto de concurrencia de estas tres
prestaciones en la relacin obligacional.
Por ello, efectuamos el siguiente razonamiento:
(a) Si la deuda solamente est constituida por el capital y el
deudor paga, obviamente no regirn los principios de imputacin del
pago, puesto que se sabr a ciencia cierta que est pagando dicha
prestacin.
(b) Si la deuda est integrada por capital y gastos, y el deudor

efectuase un pago, de acuerdo con el artculo 1257 no podr aplicarlo
al capital antes que a los gastos.
Estimamos pertinente sealar, respecto a los gastos, que stos no
generan intereses compensatorios o legales (a menos que se hubiese
pactado lo contrario en el ttulo de la obligacin).
Sin embargo, los gastos s son susceptibles de originar intereses
moratorios, es decir, aqullos que se devengan desde la constitucin
en mora del deudor.
(c) Si la deuda est integrada por capital e intereses, y el deudor
efectuase un pago, de acuerdo con el mismo precepto no podr aplicar
dicho pago al capital antes que a los intereses.
(d) Y, finalmente, si la deuda est constituida por capital, gastos
e intereses, y el deudor efectuase un pago, conforme al artculo 1257
del Cdigo Civil no podr aplicar dicho pago al capital antes que a los
gastos, ni a stos antes que a los intereses.
Naturalmente, todo ello es susceptible de variacin si el acreedor
otorga su conformidad a una imputacin diferente.
Como se recuerda, en materia civil los intereses no generan intereses, salvo que sean capitalizados (lo que podra obedecer a que estn
expresados en tasas efectivas). La capitalizacin (cuando los intereses
se expresan en tasas nominales), a su vez, slo puede pactarse por escrito despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos
de un ao de atraso. Esta norma sobre la capitalizacin de intereses se
encuentra prevista por el artculo 1250 del Cdigo de 1984.
Los gastos si se tratase de un contrato de mutuo pueden generar intereses legales o convencionales. El capital, por su parte, usualmente origina intereses convencionales si se tratase de un contrato de
mutuo y, a falta de pacto sobre su cuanta, intereses legales.
Dentro de estos planteamientos es razonable, como medida de proteccin para el acreedor ante el deudor moroso, que ste, salvo acuerdo
en contrario, deba pagar en primer trmino los intereses, que slo si se
capitalizaran generaran intereses; luego los gastos, que con frecuencia
slo originan intereses moratorios, inferiores a los convencionales; y
finalmente el capital, que usualrnente genera intereses convencionales
superiores a los legales.
579
IMPUTACIN DEL PAGO

580
Cabe aclarar, por ltimo, que razones de tcnica jurdica determinan que sea aconsejable consignar los preceptos del artculo 1257 en
la parte final del captulo sobre imputacin del pago, para lograr una
secuencia lgica de las normas hoy contenidas en los artculos 1256,
1258 y 1259 del Cdigo Civil, que se refieren a un supuesto diferente al
previsto por el artculo 1257.
3...
581
FEUPE OSTCRLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
IMPUTACIN EFECTUADA POR FX ACREEDOR
El caso que regula el artculo 1258 del Cdigo Civil es que el

deudor haya efectuado un pago, no indicando a su acreedor a cul de
las obligaciones que mantiene con ste corresponde. Si en tal caso el
deudor hubiese aceptado recibo del acreedor por el cul ste imputase
el pago, no podra reclamar de esa imputacin, salvo que exista una
razn que impida practicarla.
El texto del citado numeral es el siguiente:
Artculo 1258.- Cuando el deudor no ha mdicado a cual de las
deudas debe imputarse el pago, pero hubiese aceptado recibo
del
acreedor aplicndolo a alguna de ellas, no puede reclamar
contra esta
Debe
precisarse,aenmenos
primerque
trmino,
quecausa
esta norma
est conimputacin,
exista
que no
impida
practicarla.
culcando derecho alguno del deudor, ya que en virtud del artculo 1256
el deudor tiene la facultad prioritaria de imputar el pago a alguna de
las deudas que mantiene con su acreedor.
El supuesto base del artculo 1258 es que el deudor haya omitido
la diligencia requerida para efectuar la imputacin al tiempo de verificar
el pago, o antes de que el acreedor le otorgue recibo.
En tal sentido, el otro supuesto del precepto es que el acreedor haya procedido a efectuar la imputacin, al no haber sido verificada por el deudor.
Resultara a todas luces injusto permitir al deudor negligente,
luego de efectuada la imputacin del pago por el acreedor, variarla
unilateralmente.
Creemos pertinente reparar, en este punto, que el articulo 1258
del Cdigo Civil, cuando hace referencia al supuesto en que el deudor
no hubiese indicado a cual de las deudas deba imputarse el pago, pero
hubiese aceptado recibo del acreedor aplicndolo a alguna de ellas,
alude expresamente a que el recibo que emite el acreedor debe ser

aceptado por el deudor. Slo en ese momento, y no antes, surte efectos
la imputacin hecha por el acreedor.
Debemos reparar, adems, en que la aceptacin del recibo emitido
por el acreedor, por parte del deudor, a que hace referencia el artculo
1258, es simple y llanamente una aceptacin tcita, por no requerirse
manifestacin expresa de voluntad. Basta pues que el acreedor emita el
recibo, se lo entregue al deudor y ste no efecte, en ese momento,
reparo alguno al respecto.
De all que resulte importante que el deudor, al tiempo en que el
acreedor le entregue el recibo, haga las salvedades del caso, pues de lo
contrario slo podra reclamar por alguna de las causales previstas en la
ltima parte del artculo 1258, es decir, cuando exista causa justificada
por la ley que impida al acreedor practicar la imputacin verificada.
No habra inconveniente, desde luego, para que deudor y acreedor,
en ejercicio de la autonoma de la voluntad, puedan variar la imputacin
efectuada, quedando a salvo, por cierto, los derechos de terceros.
Ahora bien, la ltima parte del artculo 1258 [...], a menos que
exista causa que impida practicarla entra en juego principalmente en los
supuestos siguientes:
(a) Cuando el acreedor impura el pago a una obligacin ilquida o
no vencida, ya que el deudor, en este caso, todava no estara obligado a
pagar. Slo le corresponder hacerlo a partir de la fecha de vencimiento
de la obligacin o, de ser el caso, desde que se liquide su monto.
El supuesto de obligacin no vencida corresponde a la categora
de las obligaciones de ejecucin diferida, por contener plazo o condicin
suspensivos.
(b) Cuando el acreedor imputa el pago a una obligacin ya pagada o extinguida, casos en los cuales se tratara de un pago intil que
originara un supuesto de pago indebido o de enriquecimiento sin
causa.
Por otra parte, no consideramos comprendido dentro de las excepciones bajo anlisis, el supuesto del acreedor que imputa el pago a
una obligacin ya prescrita, caso en el cual el deudor siempre habra
estado obligado a pagar la prestacin, con la nica salvedad de que el
acreedor careca de accin legal para cobrarla.
IMPUTACIN DKL PAGO

5S2
Debemos sealar, en este punto, que si se pagase parle de una deuda

prescrita, resulta evidente que al pretender cobrarse el saldo, el deudor
podra oponer la excepcin de prescripcin.
Parece evidente, en fin, que lo expuesto no agota los casos susceptibles de estar comprendidos dentro de la excepcin prevista por el
artculo 1258, tales como la hiptesis de una obligacin inexistente, o
contrada por un tercero, etc.
4.
583
FlZLU'F. OSTKRIJNG PARO! / MARIO CASTIUJO 1:RKYRE
IMPUTACIN LEGAL
La razn de ser del artculo 1259 del Cdigo Civil Peruano de 1984 es
la de disipar, mediante una norma legal, la incerdumbre sobre la obligacin
que se extingue, en caso de que ni el deudor ni, a su turno, el acreedor,
hubiesen efectuado la imputacin. Este precepto estatuye una imputacin
legal del pago que no slo evita desconocer cul es la obligacin extinguida,
sino que genera importantes consecuencias jurdieas respecto de los efectos
anteriormente sealados, tales como la prescripcin, garantas, intereses, etc.
Segn el artculo 1259:
Artculo 1259.- No expresndose a qu deuda debe hacerse la
imputacin, se aplica el pago a la menos garantizada; entre
varias
deudas igualmente garantizadas, a la ms onerosa para el
deudor;
y entre varias deudas igualmente garantizadas y onerosas, a la
ms antigua. Si estas reglas no pueden aplicarse, la imputacin
Ense
realidad,
la imputacin legal del pago no es una institucin novehar proporcionalmenie.
dosa. Ya Pothicr153 estableca principios fundamentales sobre el particular.
El artculo 1259 del Cdigo seala un orden en el cual deber
efectuarse la imputacin de un pago hecho sin haberse expresado cul de las
deudas se extingue.
As, el Cdigo dispone que de existir dos obligaciones de la misma
naturaleza, con prestaciones homogneas, el pago efectuado se imputar a la
menos garantizada. Esta presuncin tiene el propsito de proteger al
acreedor de una posible insolvencia del deudor.
POTHIKR, Roberl Joscph. Op. rt, Segunda Parto, pp. 232-235.
El Cdigo aade que de existir dos o ms deudas igualmente

garantizadas, se imputar el pago a la ms onerosa para el deudor. Al
sealarse el supuesto de deudas igualmente garantizadas, se podra pensar que
el artculo 1259 est aludiendo a aquellas obligaciones respecto de las cuales
se ha constituido una misma garanta, sea sta real o personal, o garantas
diferentes, pero de la misma naturaleza (como sera el caso de bienes dados en
prenda ahora garanta atpica legal que garanticen plenamente dos
obligaciones distintas), o de garantas personales otorgadas por la misma
persona (por ejemplo,
una fianza).
Sin embargo, consideramos que no es ste el sentido del precepto. Por
ejemplo, si una obligacin est garantizada por una slida hipoteca y otra por
una slida fianza bancaria, las dos estaran igualmente
garantizadas.
Sin lugar a dudas, el tema do la importancia de una garanta en relacin
con la otra es susceptible de generar las mayores controversias.
Por tal razn deseamos formular ciertos comentarios destinados a

aclarar determinados conceptos.
Como sabemos, en cuanto a garantas se refiere, stas pueden ser
personales o reales. Al respecto, debemos indicar que una garanta no es
necesariamente mejor o ms idnea que otra por ser de naturaleza
distinta.
En el entendido de que ambas garantas aseguren con holgura el monto
de las dos obligaciones, cabe la posibilidad de que la garanta personal sea
ms slida que la real, como ocurrira en el caso de que ella consistiera en una
fianza solidaria otorgada en favor del acreedor por una de las instituciones
bancadas ms slidas del Per, en tanto que la garanta real estuviera
constituida por prenda, garanta mobiliaria, anticresis o hipoteca sobre un bien
de importante valor.
Podra ocurrir la situacin contraria, como sera el caso de que la fianza
hubiera sido constituida por una persona de relativa solvencia, en tanto que el
bien otorgado en garanta de la otra obligacin fuera de inmenso valor.
Tambin podramos encontrarnos ante el problema de determinar,
dentro de garantas de una misma naturaleza (personales o reales), cul de
ellas es la ms slida. Imaginemos, para el efecto, dos fianzas otor-
IMPUTACIN DI;I. I>AC

58-4 FELIPE OSTERUNG PAROD / M ARIO CASTILLO FREYKK
gadas por personas de similar solvencia patrimonial, o dos hipotecas

constituidas sobre bienes de similar valor.
Podramos plantearnos, incluso, los supuestos en que se trate de tres
obligaciones garantizadas: una por prenda, otra por anticresis y una tercera
por hipoteca. En este caso tambin tendramos qu apreciar la solidez de
cada una de las garantas.
Como se observa, el tema no reviste, necesariamente, claridad
meridiana, y ello nos obliga a remitir al lector a la casustica, 3^ llegar a la
conclusin de que en la duda sern los tribunales los encargados de efectuar
la determinacin de cul es la obligacin ms garantizada.
Por otra parte, el artculo 1259 del Cdigo Civil nos plantea el tema
de la mayor o menor onerosidad de las obligaciones objeto de la imputacin
del pago.
En ese sentido, la materia tampoco tiene precisin absoluta, pues

podr entenderse que el precepto se refiere a la tasa de inters que generen
las obligaciones o a los montos de las obligaciones principales (los capitales
adeudados).
Creemos que la obligacin ms onerosa no sera necesariamente la
dc"mayor monto, pues si una, la de menos cuanta, devenga intereses del
20% anual, y la otra intereses del 10% anual, la imputacin correspondera a
la primera.
Al hacer alusin a la mayor onerosidad de la obligacin, podra
pensarse en su mayor monto, pues una deuda de ma3'or cuanta sera ms
onerosa que otra de monto menor. Reiteramos que la mayor o menor
onerosidad est, en el caso propuesto, en relacin directa al tema de los
intereses, cuya tasa mayor o menor determinara, sin duda, que una
deuda sea ms o menos onerosa que otra.
En buena cuenta, podramos encontrarnos ante una obligacin de
monto menor pero de intereses mayores y ante otra de monto mayor pero de
intereses menores. Para efectuar la imputacin precisara verificar, mediante
clculos matemticos, cul de las dos obligaciones es la que genera mayores
intereses.
Consideramos, en suma, que el tema de la onerosidad est directamente relacionado con la prestacin cuyo discurrir genera ms cargas para
el deudor.
585
Por otra parte, de existir varias deudas igualmente garantizadas v onerosas, el

pago se imputar a la ms antigua.
El sentido del precepto es que, en ausencia de inters respecto a la deuda
menos garantizada o ms onerosa para el deudor, primero debern pagarse las
obligaciones ms antiguas, pues ellas seran, en el caso propuesto de los intereses,
las que habran generado la ms alta proporcin. Sin embargo, si se tratase de
obligaciones que no devengan intereses, interviene el factor de disipar la
incerlidumbre optando por una de ellas; en el caso del Cdigo Peruano, con
criterio lgico, por la primera obligacin generada entre las partes. El Cdigo, en
el supuesto bajo comentario, tiene por finalidad intentar por hiptesis casin certi
duncumes, la misma que, por citar un ejemplo representativo, no es lomada en
cuenta por la legislacin argentina.
En resumen, ante la encrucijada de optar definilivamente acerca de cul
de las obligaciones es la que se extingue primero, resulta plenamente
razonable que sea aquella que se contrajo primero.
Por ltimo, si las reglas consignadas en las tres hiptesis anteriores no
pudieran aplicarse, la imputacin se hara proporcionalmentc a cada una de
las deudas.
No obstante lo expresado, parece poco probable que se presente una
situacin como la anotada en el prrafo precedente. Se trate, por tanto, de un
supuesto excepcional, que el Cdigo, sin embargo, ha hecho
bien, en prever.
Por ello consideramos que el ltimo extremo del artculo 1259, ms
que por su utilidad prctica, es el complemento de una hiptesis terica
difcil de presentarse.
Para concluir con nuestros comentarios, es pertinente pronunciarnos
sobre cmo se podra entender aplicable el artculo 1259 del Cdigo Civil en
las obligaciones de hacer.
En primer lugar, debemos recordar lo antes sealado, en el sentido de
que resulta extremadamente difcil que nos encontremos ante un supuesto de
imputacin del pago referido a obligaciones de hacer, que no concluyan en
un dar.
Pero de presentarse el caso, tambin deber determinarse cul do las
obligaciones es la ms garantizada; en su defecto, cul es la ms
' 5S6
FEUPE Osn-RUNG PAROOI / MARJO CAsnua 1'REYRE
onerosa; y en ausencia de ambos criterios, cul es la ms antigua; aclarando,

sin embargo, que en las obligaciones de hacer el prorrateo de que trata el
ltimo extremo del numeral 1259, ser, en prcticamente lodos los casos, de
imposible aplicacin, lo que tambin ocurrira en las obligaciones de
prestacin indivisible.
Captulo Quinto PAGO CON

SUBROGACIN
1.
Cuando estudiamos el pago y tambin cuando desarrollamos el lema de

la novacin objetiva, comentamos que el pago puede ser efectuado por
cualquier persona, o, incluso, sealamos algunos supuestos en los cuales el
pago puede ser efectuado por un tercero no interesado; es decir, por alguien
cuyo patrimonio no se vera afectado en caso do que el deudor no pagase.
Ahora bien, en ocasiones, cuando el pago es efectuado por un tercero,
ese pago solamente va a dar lugar a la accin de repeticin contemplada por
el segundo prrafo del artculo 1222 del Cdigo Civil. As, cuando un tercero
no interesado paga la deuda que tiene el deudor con el acreedor y paga,
adems, sin asentimienlo del deudor y sin que se hubiese producido ninguno
do los supuestos de pago con subrogacin convencional del artculo 1261 del
Cdigo Civil, que luego analizamos, aquel tercero puede reclamar al deudor
el reembolso de todo aquello en que le hubiese sido til el pago.
El escenario que acabamos de describir no es el nico que puede
configurarse. Hay otros casos que la ley contempla en que existe un pago con
subrogacin.
Desarrollamos el tema.
PAGO CON SUBROGACIN

588
589
Fi-urn OSTI-RUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRK
En el supuesto regulado en el artculo 1222, hay un deudor, un

acreedor y un tercero, que es quien paga al acreedor. La ley otorga a ese
tercero la posibilidad, en virtud de una segunda obligacin nacida del
mandato legal, de repetir contra el deudor. De esta manera, por esa segunda
obligacin el deudor tendra que pagar al tercero todo aquello en que le fue
til el pago.
La razn por la que decimos que se trata de una segunda obligacin
es, justamente, porque aqulla no es-la misma que dio origen a la relacin
entre deudor y acreedor que ha sido pagada por el tercero. Esa obligacin se
extingue con dicho pago, el que adems genera el nacimiento de otra
obligacin, que aunque tiene como deudor a la misma persona, tiene un
nuevo acreedor, esto es el tercero.
Cabe advertir que elhecho de que en este supuesto no estemos en
presencia de la misma obligacin que vinculaba al deudor y al acreedor, no
significa que se haya presentado un caso de novacin.
'Nos explicamos.
"Cuando el tercero no interesado realiza el pago, son dos los efectos
q :e esta situacin genera. Por un lado, provoca la extincin de esa
obligacin y, por otro, da al tercero la posibilidad de cobrar al deudor en
virtud del segundo prrafo del artculo 1222 del Cdigo Civil; pero sin que
ello signifique que l ocupe el lugar que tena el acreedor en la obligacin
anterior, que es lo que ocurre cuando se configura el pago con subrogacin.
Queda claro, entonces, que el segundo prrafo del artculo 1222 n
contempla supuesto alguno de pago con subrogacin.
Antes de ingresar al estudio del pago con subrogacin, conviene
recordar que, tal cual advertimos al estudiar el pago efectuado por tercero, al
Derecho le interesa que las deudas se paguen, no importando quin las paga,
salvo que estemos en presencia de las obligaciones in-htitu personae, en
donde s es relevante que sea el propio deudor quien pague la deuda.
Y el tercero que paga, en qu se beneficia?
Si el tercero es un interesado, se beneficia porque aleja de su patrimonio el peligro que podra cernirse sobre l en caso de que el deudor no
cumpliera con pagar su deuda.
Y si fuese un tercero no interesado, se beneficia por el simple hecho

de estar satisfecho consigo mismo, habida cuenta de que el pago lo efecta
voluntariamente, es decir, lo realiza porque quiere hacerlo.
En definitiva, entonces, ninguno de los tres se perjudica, ni el
acreedor, ni el deudor, ni el tercero.
Pero eso no es todo, ya que, adems, la comunidad se beneficia, en la
medida de que con el pago efectuado por un tercero los conflictos sociales
se atenan o, por lo menos, se posponen dando ms tiempo para que las
partes los solucionen favorablemente.
se es el panorama, eso es lo que justifica que el Derecho auspicie el
pago efectuado por un tercero, y eso, precisamente, tambin justifica que el
Derecho auspicie la figura del pago con subrogacin.
Dicho esto, y ya en lo que concierne al pago con subrogacin,
debemos expresar que aqul implica que quien paga se subrogue en lugar
del acreedor, es decir, lo sustituya, tome su lugar, reemplazndolo para todo
efecto.
A nuestro modo de ver, el pago con subrogacin es una variante del
pago, en la medida en que se produce cuando quien paga es una de las
personas previstas por la ley para efectos de la subrogacin legal o
convencional, que tiene caractersticas muy especiales en cuanto el pago
deviene en exntivo para el acreedor que se beneficia con l, mas no lo es
para el deudor por quien se paga ni para quien paga por dicho deudor. Ello,
en la medida en que el solvens, al ocupar el lugar del acreedor en la relacin
obligatoria, pueda ejercer todos los derechos del acreedor con el deudor.
El pago con subrogacin tiene dos grandes facetas o modalidades. La
primera de ellas es la subrogacin legal o de pleno derecho, y la segunda es
la subrogacin convencional.
2.
SUBROGACIN LEGAL O DE PLENO DERECHO

La subrogacin legal o de pleno derecho se encuentra regulada en
el artculo 1260 del Cdigo Civil, el cual contempla tres supuestos: Artculo
1260.- La subrogacin opera de pleno derecho en fai>or:
PAGO CON SUBROGACIN

590
2.1.
1.- De quien paga una deuda a la cual estaba obligado,

indivisible
'soNdarinmente, con otro u otros.
2.- De quien por tener legtimo inters cumple la obligacin. 3.Del
acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro acreedor
que le es
preferente.
De quien paga una deuda a la cual estaba obligado indivisible o
solidariamente, con otro u otros
Siguiendo lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1260, la condicinfpara que opere el pago con subrogacin es que quien pague sea el
deudor de una obligacin indivisible o solidaria.
Imaginemos, a modo de ejemplo, que DI, D2 y D3 le deben
solidariamente a A la suma de 60,000 nuevos soles.
Al tratarse de una obligacin solidaria, el acreedor podra exigir a
cualquiera de los tres deudores el pago del ntegro de la deuda.
Si as lo hiciera y DI le pagara los 60,000 nuevos soles, se estara
configurando el supuesto contemplado en el inciso 1 del artculo 1260 y? en
consecuencia, DI se subrogara y ocupara el lugar del acreedor.
Como se puede apreciar, esta figura ya la hemos analizado al estudiar
las reglas de la solidaridad e indivisibilidad.
Conforme comentamos oportunamente, en la relacin interna, salvo
que se hubiere establecido o pactado cuotas de participacin diferentes, se
presume que tanto a deudores como acreedores les corresponden partes
iguales. En el ejemplo citado, eso significa que cada codeudor debera pagar
Pero, si un codeudor paga al acreedor comn el ntegro de lo debido
los 60,000 nuevos soles, ese codeudor (DI) ya no sera codeudor,
porque ya pag. l ya no es deudor porque ya cumpli con pagar su deuda,
de la misma forma que el acreedor deja de ser tal, en tanto su crdito ha
dejado de existir.
En ese escenario los otros dos deudores mantienen, valga la redundancia, su condicin de deudores, puesto que no han pagado lo que les
corresponda, aunque ahora son deudores de su excodeudor, quien se
subroga en el lugar del acreedor y desde ese lugar podr promover
las acciones de cobro contra quienes fueron sus codeudores hasta el

momento previo a aqul en que realiz el pago.
Queda claro que desde la posicin de acreedor podr cobrar a sus ex
compaeros de deuda. Cabe preguntarse, entonces, qu derechos, qu
prerrogativas, tiene ese nuevo acreedor.
La respuesta a tal interrogante la encontramos en el artculo 1263 del
Cdigo Civil, precepto en el que se indica que en los casos del inciso 1 del
artculo 1260, el subrogado est autorizado a ejercitar los derechos del
acreedor contra sus codeudores, slo hasta la concurrencia de la parle por la
que cada uno estaba obligado a contribuir para el pago de la dtfda,
aplicndose, sin embargo, las reglas del artculo 1204 cuando uno de los
codeudores sea insolvente.
Ahora bien, como sabemos, en la relacin interna entre los codeudores
la obligacin nunca es indivisible y nunca es solidaria. En la relacin interna
cada uno responde por su parte, de donde se sigue que a cada codeudor slo
se le puede cobrar por su parte.
Lo anterior nos permite afirmar que cuando se produce el pago con
subrogacin por parte de un codeudor que paga el ntegro de una obligacin
indivisible o solidaria, sucede, simplemente, que ese codeudor va a poder
cobrar a cada uno de los otros de manera divisible y mancomunada.
Aplicando esto a nuestro ejemplo, tendramos que DI, al subrogarse como
acreedor, nicamente podra cobrar 20,000 nuevos soles a D2 y 20,000
nuevos soles a D3, con lo que stos le pagaran en total 40,000 nuevos
soles.
Y por qu DI slo puede cobrar 40,000 nuevos soles cuando pag
60,000? Pues porque de los 60,000 que pag, 20,000 le correspondan pagar
a l.
Como puede percibirse, el inciso 1 del artculo 1260, en tanto supone que
quien paga es codeudor de una obligacin solidaria o indivisible, lo que hace
es regular el caso en el que ya hay un pago, que importa que el antiguo
codeudor y ahora nuevo acreedor, slo pueda cobrar el saldo en la relacin
interna. Adems, y esto tambin conviene sor destacado, en el caso
especfico que regula el inciso 1, esa obligacin ûe era indivisible o
solidaria, tras el pago y en la relacin interna , se convierte en una
obligacin divisible y mancomunada. Ac hay un tema que precisa
subrayarse.
591
PAGO CON SUBROGACIN

El lector podr preguntarse cmo es posible que una obligacin que

ya se pag siga existiendo.
Esa pregunta es vlida, y la respuesta consiste en que el pago con
subrogacin es un pago de naturaleza especial, que justamente cuenta con
esa caracterstica singular, esto es que extingue y a la vez no extingue una
obligacin.
As, extingue la obligacin con relacin al acreedor, pero la obligacin sigue viva con un acreedor diferente, sin que ello implique que haya
novacin, pues la obligacin es la misma no obstante que hay ur cambio de
acreedor y pese, adems, a que ahora es divisible y mancomunada.
2.2.. De quien por tener legtimo inters cumple la obligacin
Como ejemplo de una persona con legtimo inters, podemofmerclbnar al garante de un deudor.
Imaginemos que el deudor (D) y el tercero son hermanos y que este
ultimo ha garantizado el pago de una deuda de 60,000 nuevos soles, con una
hipoteca sobre su propia casa.
Llega el momento en que D tiene que pagar la deuda a su acreedor,
pero no cuenta con los recursos para hacerlo. En ese caso, esto es, ante el
incumplimiento de D, el tercero puede optar por dejar que el acreedor
ejecute la garanta, es decir remate su casa, o por pagar la deuda de 60,000
nuevos soles.
Si el tercero decide pagar los 60,000 nuevos soles, se configurara el
segundo de los supuestos de pago con subrogacin legal, por lo que el
deudor ya no debera al acreedor original, sino al tercero que ha pasado a
ocupar el lugar de aqul. En este caso no hay dos obligaciones, hay una sola
obligacin; el pago con subrogacin no origina novacin ni cesin de
derechos.
La obligacin va a continuar y el acreedor va a ser sustituido por el
tercero, quien al reemplazarlo podr promover todas las acciones contra el
deudor que correspondan al acreedor original.
A diferencia de la cesin de derechos, en la que el tercero probablemente no pagar el monto total de la deuda, o incluso podra no pagar liada,
slo habr pago con subrogacin si se paga de ilieitl p"i_'Vi3.
Tengamos en cuenta que la subrogacin es el efecto del pago o, lo que es lo

mismo, el pago es la causa de la subrogacin.
Conviene sealar que el tercero se subroga respecto de la cantidad que
haya pagado. Si el tercero paga 60,000 nuevos soles, se subroga por 60,000
nuevos soles, y si slo paga 10,000 nuevos soles, pues se subroga por
10,000 nuevos soles,
Si el tercero slo pagase parte de la deuda, tendramos a un deudor con
dos acreedores, a saber, el acreedor original y el tercero. En nuestro ejemplo,
el acreedor original podra exigir al deudor el pago de 50,000 nuevos soles, y
el tercero podra exigir los 10,000 nuevos soles, que pag. As, tendramos
una obligacin con pluralidad de sujetos en la parte activa; esta obligacin,
sin embargo, sera mancomunada y divisible.
Cabe mencionar que aunque ste es un supuesto excepcional, en
realidad una de las formas a travs de las cuales se da nacimiento a las
obligaciones de sujeto plural es a travs de la subrogacin parcial. Otra
forma es la cesin parcial de crditos. En ambos casos se podra haber estado
en presencia de una obligacin de sujeto simple o singular y a travs de estas
figuras jurdicas de cesin parcial de derechos o pago con subrogacin
parcial, se transforma esa obligacin de sujeto singular en una obligacin de
sujeto plural.
Entonces ste sera el segundo, y ms emblemtico, supuesto de pago

con subrogacin.
2.3. Del acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro acreedor que
le es preferente
Establece el inciso 3 del artculo 1260 que la subrogacin opera de pleno
derecho a favor del acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro
acreedor que le es preferente. Veamos un ejemplo.
Supongamos que existen dos obligaciones. En las dos obligaciones el
deudor es la misma persona, aunque el acreedor es distinto en cada una de
ellas.
Se trata de dos obligacioiics absolutamente independientes. Una
primera, obligacin por un monto de 5,000 dlares americanos; en tanto la
segunda obligacin asciende a 500,000 dlares americanos.
593
595
PAGO CON SUBROGACIN

La primera deuda vence el 21 de noviembre del 2007, y la segunda

vence el 20 de octubre de 2008. Vence la primera deuda, pero el deudor no
la paga por encontrarse momentneamente en una situacin de iliquidez.
Ante esta situacin, el acreedor Al empieza a practicar los actos necesarios para ejecutar al deudor. Enterado de esto, el acreedor de la segunda
obligacin, esto es A2, decide intervenir, puesto que la ejecucin del
patrimonio del deudor comn podra perjudicar sus intereses, toda vez
que confa en que el deudor se recuperar pronto y pagar.
Como hemos sealado, el crdito de A2 es de 500,000 dlares
americanQSr-en tanto el de Al es slo de 5,000 dlares americanos;
por lo que el primero prefiere pagar esos 5,000 dlares americanos y
evitar la ejecucin del patrimonio. Al pagar los 5,000 dlares americanos,
A2 se ha convertido en acreedor de dos obligaciones que, adems
de tener como deudor a la misma persona, se encuentran garantizadas
con el mismo patrimonio. Una de las obligaciones ya venci, la otra no.
A2;rcomo nico acreedor, es ahora quien decidir si ejecuta o no el
patrimonio, y en qu momento lo hace.
-Ahora bien, en verdad el supuesto del inciso 3 del artculo 1260
est e ms. Por qu? Porque este tercero tambin es un interesado;
es un; tercero con legtimo inters. De tal manera que no hubiese sido
necesario, en estricto, el inciso 3, por encontrarse ya comprendido dentro
de los alcances del inciso 2 del propio artculo 1260 del Cdigo Civil.
3.
SUBROGACIN CONVENCIONAL
La segunda modalidad del pa go con subrogacin, la convencional,

se encuentra regulada por el artculo 1261, precepto que consta de tres
incisos, cada uno de los cuales contempla un supuesto diferente:
Artculo 1261.- La subrogacin convencional tiene lugar:
1.- Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo
sustituye
en sus derechos.
2.- Cuando el tercero no interesado en la obligacin -paga con
aprobacin expresa o tcita del deudor.
3.- Cuando el deudor paga con una prestacin que ha recibido
en mutuo y subroga al mutuante en los derechos del acreedor,
siempre que el contrato de mutuo se Imya celebrado por
documento
de fecha cierta, haciendo constar tal propsito en dicho

contrato y
expresando su procedencia al tiempo de efectuar el pago.
3.1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye
en sus derechos
De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1, la subrogacin convencional tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y
ste lo sustituye en sus derechos.
Para que se configure el supuesto, un tercero debe pagar al acreedor la deuda. El tercero, sin embargo, no debe ser un interesado, pues
de serlo, se estara configurando el supuesto regulado en el inciso 2 del
artculo 1260 sobre subrogacin legal.
Para que opere la subrogacin convencional no es suficiente que
un tercero no interesado realice el pago. Se requiere, adems, de un
acuerdo subrogatorio entTe el tercero no interesado y el acreedor a
quien le paga. Es en este acuerdo, precisamente, en el que se establece
que el tercero no interesado se subroga en el lugar del acreedor. Por
ello, a este supuesto se le denomina subrogacin convencional.
Ese acuerdo subrogatorio constituye la sutil diferencia entre lo
previsto por el artculo 1261, inciso 1, y lo preceptuado en el segundo
prrafo del artculo 1222 del Cdigo Civil. En la prctica esa
diferencia significa que con el pago con subrogacin el tercero pasa a
ocupar el lugar del acreedor, con todas las garantas de la obligacin
y privilegios que le corresponda, como por ejemplo el orden de
prelacin.
Distinto es el caso del artculo 1222, ya que, como lo hemos sealado en este supuesto, quien paga no se sustituye o subroga. Aqu
la obligacin original se extingue y lo nico que otorga la ley a quien
paga es el derecho de repetir contra el deudor.
3.2. Cuando el tercero no interesado eri la obligacin paga con aprobacin expresa o tcita del deudor
De acuerdo con lo dispuesto por esta norma, la subrogacin convencional opera cuando el tercero no interesado en la obligacin paga
con aprobacin expresa o tcita del deudor.
PAGO CON SUBROGACIN

596
FEUPE OSTERUNG PARODJ / MARIO CASTIU.0 FREYRE
Aqu no hay convenio subrogalorio entre el tercero y el acreedor, pero

s entre el tercero y el deudor, en el sentido de que el deudor Ib-Kaautorizado para que pague su deuda.
El consentimiento es expreso cuando el deudor solicita al tercero que
pague su deuda, o cuando el'tercero le solicita autorizacin para efectuar el
pago, o cuando indica que va a pagarla y el deudor lo acepta
explcitamente.
Hay consentimiento tcito cuando el deudor realiza determinados
comportamientos que induzcan, indudablemente, a pensar que est de
acuerdo con el pago efectuado por el acreedor.
Y qu tipo de conductas lograran ese efecto? Aquellas que resulten
contradictorias con el hecho de que el deudor no estuviera de acuerdo.
As, por ejemplo, si la obligacin consistiera en pintar una casa, sera
contradictorio que el deudor le alcanzara al tercero latas de pintura para que
ste ejecute la prestacin debida.
tambin podra considerarse como consentimiento tcito, el hecho de
que el deudor reconozca al tercero como nuevo acreedor, pagndole. Esto
ltimo, sin embargo, no termina de ser claro, en tanto que podra estarse
configurando el supuesto del segundo prrafo del articulo 1222, y no el del
pago con subrogacin convencional.
Ms inquietudes genera el silencio del deudor y si puede o no
otorgrsele a tal silencio el calificativo de consentimiento tcito, con los
efectos que ello supone.
Este caso podra ser uno en el cual la ley est dando valor al silencio.
Por qu? Porque sin duda la majara de supuestos en donde uno puede
imaginar la presencia de un asentimiento tcito del deudor, son aquellos en
que el deudor toma conocimiento de que el tercero desea pagar, pero no
hace nada para impedir que el tercero pague.
As, el artculo 142 del Cdigo Civil de 1984 establece que el silencio
importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen
ese significado.
Si bien la ley no asigna valor al silencio, creemos que sera vlido
sostener que el inciso 2 del artculo 1261 es uno de aquellos supuestos en
los cuales, por excepcin, el Derecho s otorga valor al silencio. De
597
sostener lo contrario, esto es que el silencio no puede calificarse como

consentimiento tcito a efectos de aplicar lo dispuesto en la norma citada,
tendramos que restringir su aplicacin a los casos muy poco comunes,
por cierto en los cuales el deudor colabora para que el otro pague.
Debemos advertir que reconocemos que la posicin expuesta no es
slida, en la medida en que, efectivamente, la regla general prescrita por el
artculo 142 del Cdigo Civil seala que el silencio slo tiene valor cuando
se lo otorga la ley o el contrato.
3.3. Cuando el deudor paga con una prestacin que ha recibido en mutuo y
subroga al mutuante en los derechos del acreedor, siempre que el contrato
de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo
constar tal propsito en dicho contrato y expresando su procedencia al
tiempo de efectuar el pago Revisemos el tercero de los supuestos en los que
opera la subrogacin convencional.
Segn lo establecido por el inciso 3 del artculo 1261 del Cdigo Civil,
la subrogacin convencional tiene lugar cuando el deudor paga con una
prestacin que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos
del acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por
documento de fecha cierta, haciendo constar tal propsito en dicho contrato
y que se haya expresado su procedencia al tiempo de efectuar el pago.
Utilicemos un ejemplo para entender cmo funciona esta figura.
Imaginemos que D le debe a A 100,000 nuevos soles, pero
no cuenta con el dinero para pagasle a la fecha de vencimiento de la
obligacin. No hay un tercero no interesado que pague la deuda, por
lo que no se configura el supuesto del inciso 2 del artculo 1261.
D opta por conseguir el dinero necesario a travs de un tercero con
el que celebra un contrato de mutuo. Este tercero (mutuante) le presta los
100,000 nuevos soles a D (mutuatario), y as ste puede cumplir con pagar
su obligacin. La ley requiere, adems, para que el contrato de mutuo d
lugar a la subrogacin, que el propsito del mutuo se seale en dicho
contrato y que ste sea de fecha cierta. Adicionalmente, al momento de
realizar el pago, debe expresarse su procedencia.
598
La primera pregunta a formularnos es cuntas obligaciones existen

en este supuesto?
En este caso tenemos dos obligaciones. Por un lado, la obligacin
contrada entre el tercero (mutuante) y D (mutuatario), en virtud de la cual
el segundo le debe al primero 100,000 nuevos soles. Por otro lado, la
obligacin entre D y A, cuya prestacin consiste tambin en entregar
Identificadas ambas obligaciones, lo que corresponde preguntarnos es
s despus del pago que efecta D a favor de A, esa obligacin subsiste.
La respuesta es que, en efecto, ella subsiste, porque de lo contrario no
habra subrogacin; no habra forma en que el tercero (mutuante) ocupe el
lugar de acreedor en esa obligacin, que D ya pag.
Al subsistir la obligacin luego de que D ejecuta la prestacin
debida, tendramos que A pierde la calidad de acreedor en tanto es
sustituido por el tercero (mutuante). Siendo ello as, tendramos que D le
debe al tercero 100,000 nuevos soles, por concepto de esta obligacin.
:Como puede inferirse, ese escenario nos presenta un problema, pues
en el supuesto del inciso 3 del artculo 1261 D es deudor de dos
obligaciones diferentes.
Si bien el sentido comn nos indica que D slo le debe al ter
cero (mutuante) los 100 mil nuevos soles que ste le prest para que
pague la deuda, ello no se deriva de la norma, en la medida en que, lo
reiteramos, el precepto prev la existencia de dos obligaciones, ninguna
de las cuales se extingue con el pago, ya que de extinguirse no podra
haberse producido la subrogacin. Es as que, en teora, el deudor de
bera 200,000 nuevos soles......
La proposicin es que dicho problema no est resuelto adecuadamente
por la ley, por lo que, en estricto, el tercero (mutuante), debido al texto del
inciso 3 del articulo 1261, sera, al menos en teora, acreedor de dos
obligaciones respecto del mismo deudor.
Cmo debera resolverse ese problema?
A nuestro criterio, en la prctica esto se solucionara haciendo que el
tercero tenga que escoger a travs de qu va va a cobrar al deu-
PAGO CON SUBROGACIN
599
dor. As, el tercero tendra que decidir si prefiere cobrar en virtud de la

subrogacin o en virtud del contrato de mutuo, segn lo que ms le
convenga, ya sea porque una de las dos obligaciones se encuentre ms
garantizada o porque genere mayores intereses.
Y por qu pensamos que debera escoger una de estas dos vas para
cobrar?
Porque en buena cuenta D slo debe 100,000 nuevos soles y sera
un contrasentido que pudieran cobrarle el doble. Cmo cobrar dos veces
por un mismo prstamo?
Por lo confusa que resulta esta norma, juzgamos que mejor hubiese
sido no incluir en el Cdigo Civil el citado inciso 3, que por lo dems ni
siquiera resulta necesario. En efecto, si un tercero presta dinero a alguien
para que cumpla con pagar una deuda, no debera producirse la subrogacin
cuando aqul realiza dicho pago. El pago debera simplemente extinguir la
obligacin que tena el deudor con su acreedor. Quien presta el dinero podra
cobrar su acreencia en virtud de la obligacin nacida al celebrase el contrato
de mutuo.
4.
EFECTOS DEL PAGO CON SUBROGACIN
El artculo 1262 del Cdigo Civil se encarga de establecer cules son

los efectos de la subrogacin, sea legal o convencional; a saber: la sustitucin
del subrogado en la titularidad de todos los derechos, acciones y garantas
del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagada Dentro de
tal orden de ideas, el texto del referido numeral es el siguiente:
Artculo 1262.- La subrogacin sustituye al subrogado en
todos
los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, hasta
-por
Consideramos
quelo
la que
frase hubiese
hasta por pagado.
el monto de lo que hubiese
el monto de
pagado, utilizada por la parte final del artculo 1262 del Cdigo Civil,
permite concluir en que el pago del subrogado al subrogante podr o no
cubrir la totalidad de la deuda. Si cubriese el ntegro, resultar evidente que
operar una subrogacin total; en cambio, si pagase slo una parte, operar
una subrogacin parcial.
Debe sealarse, adems, que lo dispuesto en la parte final del artculo
1262 del Cdigo Civil, concuerda con lo establecido en el artculo 1264,
IMPUTACIN DEL PAC;O
601
cuando seala que si el subrogado en lugar del acreedor lo fuese slo parcialmente, y los bienes del deudor no alcanzasen para pagar la parte restante
que corresponda al acreedor y la del subrogado, ambos concurrirn con
igual derecho por la porcin que respectivamente se les debiera.
Queda claro que slo procede la posibilidad de una subrogacin
parcial cuando se cumpla en parte la deuda. Debe recordarse, por lo dems,
que el pago parcial es posible cuando se trata de una obligacir. divisible.
Agregamos, por ltimo, que la tcnica del Cdigo vigente supere al
Cdigo anterior, pues ste se refera a obligaciones dinerarias, mientras el
actual, con la terminologa que ha adoptado, tambin alude a prestaciones
de otra naturaleza.
5.
Ello significa que el artculo 1263 constituye una excepcin a la regla

prevista por el artculo 1262, de modo que la indivisibilidad y la solidaridad
se destruyen desde el momento en que se efecta el pago en las.condiciones
que hemos establecido.
Cabe precisar que el artculo 1263 del Cdigo Civil, bajo comentario,
agrega que resulta de aplicacin al caso lo dispuesto por el artculo 1204 del
propio Cdigo. Como se recordar, el artculo 1204 corresponde al
tratamiento de las obligaciones solidarias, pero tambin resulta aplicable a
las obligaciones indivisibles, en virtud de la norma de remisin del artculo
1181.
El artculo 1204 establece que si alguno de los codeudores es insolvente, su porcin se distribuye entre los dems, de acuerdo con sus
intereses en la obligacin; y agrega que si el codeudor en cuyo exclusivo
inters fue asumida la obligacin es insolvente, la deuda se distribuye por
porciones iguales entre los otros codeudores.
NATURALEZA DEL COBRO EN LA RELACIN INTERNA
Artculo 1263.- En los casos del artculo 1260, inciso 1, l

subrogado
est autorizado a ejercitar los derechos del acreedor contra
sus
codeudores, slo hasta la concurrencia de la parte por la que
cada . El uno
artculo
del Cdigo
determina
que se desvanezcan
de1263
stos
estabaCivil,
obligado
a contribuir
para el lapago de la
indivisibilidad
y la solidaridad como caracteres de la obligacin.
deuda,
aplicndose, sin embargo, las reglas del artculo 1204.
Queremos expresar que, desde el momento en que el codeudor de una
obligacin indivisible o solidaria, efecta al acreedor o a los acreedores el
pago del ntegro de la deuda (ms all de la porcin que le corresponda en
la relacin interna con sus dems codeudores), no es de plena aplicacin lo
dispuesto por el artculo 1262, precepto que establece que la subrogacin
sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantas del
antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado.
Resulta evidente que aqu el codeudor de una obligacin indivisible o
solidaria que paga el ntegro de la misma, no gozar de los beneficios
inherentes a las obligaciones de dicha categora, sino que slo podr
demandar a cada uno de sus codeudores por la parte que les corresponde en
la relacin interna, vale decir, como si se tratase de una obligacin divisible
o mancomunada.
Por lo dems, remitimos al lector al anlisis del artculo 1204 del

Cdigo Civil.
6. SUBROGACIN PARCIAL
El Cdigo Civil de 1984, al igual que su predecesor el Cdigo Civil de
1936, se aparta del sistema legislativo y doctrinario que reconoce un mejor
derecho al primitivo acreedor, quien al concurrir con el tercero subrogado, le
otorga preferencia, de acuerdo con el principio nemo contra se surogasse
cense tur, ello, a travs del artculo 1264, cuyo texto es el siguiente:
Artcido 1264.- Si el subrogado en lugar del acreedor lo fuese slo
parcialmente, y los bienes del deudor no alcanzasen para pagar
la parte restante que corresponda al acreedor y la del subrogado,
ambos concurrirn con igual derecho por la porcin que respectivamente se les debiera.
Por ltimo, conviene sealar que esta disposicin no es de orden
pblico, razn por la cual sera lcito que el subrogado renuncie a ella, aun
en el acto mismo del pago, reconociendo la prelacin del subrogante.
Captulo Sexto
DACIN EN PAGO
1.
CONCEPTO Y CONSIDERACIONES GENERALES
Es claro que slo el exacto cumplimiento de la prestacin debida

permite al deudor obtener su liberacin. Esto, de acuerdo al principio
de identidad en el pago, recogido en el artculo 1132 del Cdigo Civil
de 1984 relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos, norma
que no obstante su ubicacin resulta aplicable a todas las obligaciones,
independientemente de su naturaleza. Sin embargo, la ley civil peruana
reconoce dicha liberacin cuando, mediando acuerdo de los contratantes, el deudor ejecuta en pago de lo que debe una prestacin distinta
a la originalmente pactada.
En efecto, siendo la norma prevista en el artculo 1132 del Cdigo Civil Peruano una de carcter dispositivo, bien pueden acreedor y
deudor pactar la extincin de la relacin obligatoria mediante el cumplimiento de una prestacin nueva y distinta. A este convenio la ley
peruana lo denomina dacin en pago.
Bajo esta perspectiva, la dacin en pago es el medio extintivo de obligaciones por ejecucin de una prestacin diversa al objeto de la deuda.
De este modo, la satisfaccin del inters del acreedor podr llevarse a cabo mediante la solutio (exacto cumplimiento de lo pactado) o,
de manera excepcional, a travs de la satisfacto (cumplimiento de una
prestacin distinta a la debida que, por acuerdo de partes, satisface la
acreencia y libera al deudor).
DACIN EN PAGO
605
604 FELIPE OSTI-RLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRI-
La dacin en pago, tambin denominada cesin en pago, adju

dicacin en pago o pago por entrega de bienes, se define en doctrin;
como una convencin sustitutiva del objeto del pago.
En nuestra opinin, la dacin en pago no es sino un supuesto msde novacin objetiva, en la medida en que para que ella se produzc?
resulla necesario haber procedido a extinguir la obligacin originaria
dando vida a una nueva, por efmera que sea, que es aqulla que Icndn
que cumplirse.
La extincin de la obligacin original resulta ineludible, independientemente de la magnitud (breve o considerable) del lapso que
medie entre el acuerdo de dacin en pago y el cumplimiento de la nueve
obligacin que de tal acuerdo emane.
Resulta evidente que la dacin en pago implica un convenio novatorio entre acreedor y deudor, en la medida en que ambos deciden ci
cumplimiento de la obligacin con prestacin distinta a la originalmentepactada. No entendemos como posible el supuesto de pagar con prestacin diferente sin haber modificado previamente la obligacin original,
pues ello equivaldra a admitir que se puede pagar una obligacin con
algo que nunca se debi, ni siquiera por un instante.
Dentro de tal orden de ideas, en opinin nuestra, la dacin en
pago no es una figura que tenga autonoma conceptual. Se trata, simple
y llanamente, de un caso de novacin objetiva.
El Cdigo Civil Peruano de 1984 regula en el artculo 1265 la datio
in solutum como un medio de extincin de obligaciones. En este sentido, la dacin en pago puede catalogarse de la manera que anotamos a
continuacin:
Artculo 1265. - El pago queda efectuado cuando el acreedor

recibe
como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la
que
Pordeba
su idoneidad,
la dacin en pago puede ser considerada como
cumplirse.
un medio no ideal de pago, porque supone una desviacin del destino

natural de la obligacin originaria, cual es el cumplimiento de lo
debido inicialmente, en la medida en que a travs de la dacin en
pago se cumple con una prestacin distinta a la originalmente debida.
De acuerdo a sus efectos, la datio in solutum es un medio extintivo

de obligaciones, ya que a travs de ella la obligacin primigenia deja
de tener existencia.
Por las partes que intervienen, esta figura jurdica constituye un
medio bilateral de pago, por cuanto requiere el acuerdode ambas partes
(acreedor y deudor) para que el acreedor reciba como cancelacin total
o parcial una prestacin distinta a la originalmente pactada.
Segn la intervencin de la voluntad humana, podramos decir
que la dacin en pago es un medio voluntario de extincin de obligaciones, por considerar que lejos de operar de pleno derecho, la datio
in solutum requiere, de acuerdo con lo sealado, de las voluntades del
acreedor y deudor.
Conforme al criterio clasificatorio de la normalidad, la dacin en
pago es un medio normal de extincin de obligaciones, pues al encontrarse regulada en la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo Civil, se
configura como una de las vas que el Derecho auspicia para la referida
finalidad.
2. REQUISITOS
Ahora bien, para que pueda configurarse la dacin en pago es
necesaria la presencia de los siguientes requisitos:
2.1. Preexistencia de una obligacin vlida
Constituye requisito esencial de la dacin en pago la existencia
previa de una obligacin de objeto fsica y jurdicamente posible, contrada entre sujetos capaces y cuyo pago se halle pendiente.
Cabe preguntarse, adems, si la obligacin primigenia necesariamente debe ser lquida, pura y exigible para que pueda operar la figura
bajo anlisis.
A nuestro modo de ver, la dacin en pago, en tanto medio voluntario de extincin de obligaciones, opera bajo la autonoma de la voluntad
de los contratantes. En este sentido, nada obsta para que acreedor y
deudor, de mutuo acuerdo, convengan en extinguir una deuda lquida
o ilquida, vencida o no vencida, e incluso sujeta a otras modalidades
del acto jurdico, dando en pago una prestacin diferente y contrada
DACIN EN PAGO
606
607
en trminos distintos y en las condiciones que las partes acuerden. Y

formulamos estas afirmaciones porque, tal como ya lo hemos expresado,
la dacin en pago constituye una novacin por cambio de objeto.
Sobre el particular, Eduardo Serrano154 anota que no existe inconveniente en admitir como objeto de la dacin en pago bienes futuros o
conductas sometidas a condicin o trmino; lo que ocurrir en dichos
casos ser que al estimar que no hay dacin en pago hasta que se ejecute la prestacin asumida, resultar evidente que el efecto extintivo
de la dacin en pago se producir cuando el bien deje de ser futuro y la
condicin o trmino se verifiquen. Mientras ello no ocurra es evidente
que la obligacin originaria contina subsistente.
No obstante lo sealado, quienes distinguen la dacin en pago
de la novacin por cambio de objeto sostienen una opinin contraria,
al afirmar que la dacin en pago opera nicamente sobre deudas exigibles, toda vez que slo es posible convenir datio in solutum el da del
vencimiento de la deuda y no con anterioridad.
Este criterio tiene coherencia para quienes admiten la dualidad
de ambas instituciones, pues en caso contrario el acto jurdico tendra
comOinaturaleza el de una novacin objetiva y no el de una dacin
en pffgo. Habra dacin en pago, en la medida en que y as parece
entenderlo la ley peruana no se cree una nueva obligacin. Pero en
el caso propuesto ya se habra generado una nueva obligacin, cuyo
objeto, justamente, consistira en bienes futuros o conductas sometidas
S'&shdicin o trmino.
De otro lado, es preciso anotar que un sector de la doctrina afirma
que debe existir imposibilidad de cumplir con la prestacin originaria
para que opere la dacin en pago.
Por nuestra parte, discrepamos tajantemente de este parecer, en
la medida en que estimamos que la dacin en pago slo se puede convenir en tanto la prestacin que se encuentra in obligatione sea pasible
de ejecutarse, es decir, que no haya imposibilidad de por medio.
Cuando el objeto de una prestacin deviene en imposible de ejecutar, la obligacin se extingue. Concretamente, cuando se trata de un bien
SERRANO, Eduardo. Consideraciones sobre la dacin en pago. En: Revista de Derecho

Privado. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 431.
cierto, en caso de prdida del bien resultan de aplicacin las disposiciones

contenidas en los artculos 1137 y 1138 del Cdigo Civil Peruano.
Adems, precisa sealarse que lo propio ocurrir si la prestacin
resulta ser una de dar algn bien incierto o fungible, en la medida en
que perezca el gnero o la especie, o si estarnos en presencia de una
prestacin de hacer o una de no hacer, para las que hacemos extensivas
las mismas consideraciones.
En suma, ante un supuesto de imposibilidad, la obligacin simplemente ya no resultar susceptible de ejecutarse, se habr extinguido
y, por tanto, resulta lgico deducir que no cabra pactar dacin en pago
alguna, ya que ella implica una sustitucin convencional para pagar con
algo distinto de aquello que se debe. Pero, cuando ya no hay obligacin,
simplemente nada se debe, a no ser, en su caso, la secuencia de los daos y
perjuicios, razn por la cual no podra configurarse la dacin en pago.
Dentro de este orden de ideas, y contrariamente a lo sealado
por Serrano Alonso, s resulta indispensable conocer las causas por las
cuales una prestacin no podra ser ejecutada, en la medida de que
si ellas pasasen por un capricho del deudor (imposibilidad subjetiva),
resultara factible pactar una dacin en pago, pero si realmente estamos
hablando de una imposibilidad objetiva, entonces ya no habra lugar a
celebrar un pacto de esta naturaleza.
2.2. Cumplimiento con una obligacin distinta al objeto de la deuda

La diferencia existente entre la prestacin originalmente pactada
y la que se da en pago, es presupuesto esencial para que pueda configurarse la dacin en pago.
Se ha dicho que la diferencia entre la prestacin que se adeuda y la
que sustituye aliud pro alio - resulta tan esencial que, en realidad, es
lo que configura la institucin y proporciona el elemento diferenciador
con otras instituciones afines.
Cuando en reemplazo de la entrega de un bien se satisface el inters del acreedor con la entrega de dinero, tericamente se configura
la llamada datio in solutum rem pro pecunia. Mientras que si se entrega
un bien distinto al pactado, se tratar de una datio in solutum rem pro re.
Asimismo, cuando se ejecuta un hecho en pago de una obligacin de
dar bienes, nos encontramos ante una datio in solutum rem pro fado.
DACIN EN PACO
60S
609
Sin embargo, debemos precisar que algunas legislaciones excluyen las prestaciones dinerarias como contenido de la nueva obligacin
a dar fin pago.
El Cdigo Civil Peruano de 1936 slo conceba la dacin en pago
cuando se entregaba alguna cosa que no fuese dinero en lugar del bien
o hecho que s deba.
El Cdigo Civil Peruano de 1984, sin embargo, adopta un concepto doctrinario ms amplio, de modo que cualquiera que sea el objeto
de la nueva obligacin, siempre que se ejecute con asentimiento del
acreedor en pago de la obligacin originaria, configurar dacin en
pago. As, en nuestro ordenamiento jurdico es posible que los contratantes estipulen una datio in solutum rem pro pecunia, rem pro re, rem
pro
fado, fado pro factura ofictum pro pecunia, y en todos estos casos hay,
indudablemente, aliud pro alio.
*Sin perjuicio de lo anterior, debemos sealar que no siempre la
entrega de ttulos valores en sustitucin de la prestacin originaria
configurar datio in solutum. Tal es el caso, por ejemplo, de la emisin
de un ttulo Valor como pago del precio.
De este modo, si el precio de una venta se transforma en una deuda
cambiara, aqulla no se transforma en esencia; se modifica simplemente
en el modo de cumplimiento: se ha convenido, en vez de un pago en
efectivo, un crdito.
En este punto resulta pertinente traer a la memoria lo dispuesto por
el artculo 1279 del Cdigo Civil Peruano, en el sentido de que La emisin
de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del
lugar del pago,
o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen
novacin.
Hemos recordado esta norma, ya que lo preceptuado por ella,
referido a la novacin objetiva, resulta aplicable ntegramente al tema
de la dacin en pago (ms aun si dentro de nuestra ptica la dacin en
pago carece de autonoma conceptual, siendo nicamente un supuesto
ms de novacin objetiva).
2.3. Consentimiento
Segn se ha sealado, y tal como lo estatuye el artculo 1132, primera norma que consagra nuestro Cdigo Civil a las obligaciones de
dax, el acreedor no puedo ser obligado a recibir un bien cierto distinto de

aqul que el deudor se haba comprometido a entregar. Este precepto,
como se recuerda, responde al principio de identidad en el pago.
Para el caso de las obligaciones de hacer y de no hacer, el Cdigo Civil no ha previsto normas similares a las contenidas en el artculo 1132. No
hay duda, sin embargo, de que dicho principio tambin es de aplicacin a
esa clase de obligaciones. De este modo, el acreedor de una prestacin de
dar, hacer o no hacer no puede ser obligado a recibir en pago la ejecucin
de una prestacin distinta, aunque sea de la misma naturaleza, sin que
exista acuerdo previo, sobre el particular, entre deudor y acreedor.
Es indudable que para ejecutar la prestacin debida no se requiere
inexorablemente de acuerdo entre acreedor y deudor. No sucede lo
mismo en la dacin en pago. Seala Carlos R. Fernndez Rodrguez que
el deudor no puede constreir a su acreedor a recibir una prestacin
distinta de la debida aliud pro alio invito creditore solvi non potest -, y el
acreedor no puede, a su vez, obligar al deudor a realizar una prestacin
diferente de la debida aliud pro alio invito debitare peti non potest. Para
que la obligacin se extinga mediante la realizacin de una prestacin
distinta de la debida, es necesario el consentimiento del acreedor y del
deudor. No puede llevarse a cabo la dacin en pago, si no existe un
acuerdo entre acreedor y deudor a este respecto.
De otro lado, se ha dicho que ambas declaraciones de voluntad
han de reunir las exigencias generales en materia de consentimiento
contractual. Entre ellas se destaca la capacidad como presupuesto inicial
del consentimiento.
La dacin en pago, sin duda, es un acto de disposicin, porque
adems del acuerdo para variar el objeto de la prestacin, implica el
haber pagado o el pagar con la nueva prestacin. De ah que sea necesario, adems de la concurrencia de los requisitos de validez del acto
jurdico previstos en el artculo 140 del Cdigo Civil, poder especial
para ese cometido, cuando es el representante del acreedor quien debe
asentir la ejecucin de una prestacin diversa a la que se debe, o el representante del deudor si es l quien dispone el cumplimiento de una
prestacin distinta a la pactada.
En tanto, como hemos expresado, para que se produzca dacin
en pago resulta indispensable que acreedor y deudor lleguen a un
DACIN EN PAGO
610
acuerdo en tal sentido, vale decir, que ambos convengan en que ya no se

pague al acreedor con el objeto debido inicialmente (hablando en e) ms
amplio sentido del trmino), sino con uno distinto.
Este acuerdo, qu duda cabe, se celebra porque a ambas partes les
interesa efectuar dicho cambio, pues en caso contrario, simplemente, no
llegaran a celebrar el mencionado convenio.
Dentro de tal orden de ideas, no nos cabe duda alguna de que en ambas partes est presente, y de la manera ms clara, el animus nvandi, en la
medida en que de modo expreso cambian una obligacin por otra.
Ms an, consideramos quei:abra preguntarnos si en el caso de la
dacin en pago, la novacin que ella implica debe darse siempre de manera
expresa, o si cabe que se produzca por incompatibilidad en la coexistencia
simultnea de los dos objetos.
Creemos que no hay razones para suponer que en la dacin en pago
rio puedan darse ambas posibilidades.
Ello porque, insistimos, se trata de un supuesto ms de novacin
objetiva, y el Cdigo Civil Peruano de 1984 contempla, dentro de sus
normas, al segundo prrafo del artculo 1277, el mismo que prescribe que
para que exista novacin, es preciso que la voluntad de novar se manifieste
indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior
sea incompatible con la nueva.
Aclaramos, sin embargo, que no nos referimos a todas las clases o
supuestos de novacin, ya que no todos ellos, por ms esfuerzos dialcticos
que se efecten, son susceptibles de compararse con la dacin en pago.
Como es sabido, la novacin reviste dos grandes formas. La primera
es la novacin subjetiva, vale decir aquella en la que se produce una
modificacin en los sujetos de la relacin obligatoria, permaneciendo el
objeto de ella (la prestacin) inalterado. La novacin subjetiva, a su vez,
puede ser por cambio de acreedor o por cambio de deudor. La novacin
subjetiva por cambio de deudor, a su turno, se presenta por delegacin o por
expromisin.
La otra forma de novacin es la objetiva. Ella implica un cambio en el
objeto de la relacin obligatoria, quedando los sujetos de dicha relacin tal
como se encontraban antes de efectuarse la novacin.
Como viene siendo expresado en estas pginas, la dacin en pago tiene

relacin directa con el objeto de la obligacin, ya que ella genera un pago
con prestacin distinta a aquella que es materia de la relacin obligatoria. En
tal sentido, resultan obvias las diferencias existentes entre la dacin en pago
y la novacin subjetiva por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en
este ltimo caso, en cualquiera de sus dos modalidades).
Todo lo contrario ocurre entre la dacin en pago y la novacin objetiva/pues es precisamente respecto a este tipo de novacin que surgen ^ las
opiniones destinadas a asimilar o a diferenciar ambas figuras.
3.
SUPUESTAS DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE LA DACIN

EN PAGO Y LA NOVACIN OBJETIVA
En adelante, tal como lo hemos manifestado, vamos a comparar, en

diversos rubros, dentro del rgimen legal peruano vigente, a la dacin en
pago y la novacin objetiva, a fin de comprobar que ambas figuras
comparten similar naturaleza jurdica.
3.1. Sobre la alteracin de la relacin obligatoria
De acuerdo a lo establecido por el artculo 1265 del Cdigo Civil, la
dacin en pago no implicara, necesariamente, una alteracin de la relacin
obligatoria, en la medida en que slo se hace alusin a la posibilidad de
efectuar el pago cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial
una prestacin diferente a la que deba cumplirse.
Sin embargo, ello no resulta, posible ni terica ni prcticamente, tal
como ha sido explicado por nosotros. En la novacin necesariamente se
produce un cambio o sustitucin de una obligacin por otra, segn lo
prescribe el artculo 1277 del Cdigo Civil.
3.2. Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto

Debemos sealar que no obstante que la escueta regulacin de la
dacin en pago no se coloca en esta hiptesis, entendemos que sera perfectamente posible que a esta figura jurdica le sean de estricta aplicacin los
conceptos regulados por el segundo prrafo del artculo 1277 del Cdigo
Civil, en el sentido de que para que exista novacin es preciso que la
voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o
que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
611
613
DACIN EN PAGO
Sin embargo, habra que ser muy cautos con esta ltima alternativa, cuando nos encontremos ante una dacin en pago, en la medida
en que deber existir la absoluta certeza de que, efectivamente, se est
produciendo una dacin en pago en relacin a la obligacin de que se
trata, y no un pago distinto, derivado de otra causa-fuente, es decir,
por efecto de alguna otra obligacin diferente.
3.3. Sobre la sustitucin de la obligacin primitiva por otra, con
prestacin distinta o a ttulo diferente
El artculo 1278 del Cdigo Civil seala que hay novacin objetiva
cuando acreedor y deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra,
con prestacin distinta o a ttulo diferente.
En el caso de la dacin en pago, se entiende que sta se verifica
por la modificacin de la prestacin con que se paga, mas no por una
variacin en el ttulo de la obligacin, situacin que nos colocara aun
dentro del rgimen legal peruano irremediablemente dentro del
campo de la novacin objetiva.
3.4. Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios
De conformidad con lo establecido por el artculo 1279 del Cdigo
Civil, la emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de
un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la
obligacin, no producen novacin.
Por nuestra parte diremos que, en general, no produce novacin
cualquier cambio accesorio que se produzca en la obligacin.
De acuerdo a lo previsto por el artculo 1351 del Cdigo Civil, el
contrato es el acuerdo de voluntades de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. '
En ese orden de ideas, existe una posicin doctrinaria que seala
que con la dacin en pago no se estara extinguiendo una relacin obligatoria, sino procediendo a su modificacin o regulacin.
Justamente respecto a este punto debemos sealar que es cierto
que los contratos pueden tener esas cuatro funciones y, en tal sentido,
la dacin en pago, dentro del rgimen legal del Cdigo Civil Peruano,
resultara ser un convenio con una finalidad modificatoria.
La dacin en pago, tal como es concebida por nuestro Cdigo,

simplemente constituye un pacto por el cual el acreedor accede a recibir un pago con una prestacin distinta a la originalmente debida. A
travs de la dacin en pago se estara cambiando la obligacin y, por
ello, generara efectos novatorios.
La dacin en pago tiene como caracterstica fundamental la variacin del
objeto debido, es decir, se trata de un pacto para alterar de mutuo acuerdo
el principio de identidad en el pago. Pero es obvio que la dacin en pago exige
una diferencia sustancial o apreciable entre el objeto inicial-mente pactado y
aqul con el que se acuerda proceder a pagar, pues de lo contrario, vale decir, si
el cambio fuese irrelevante, entonces nos encontraramos ante el pago de lo
mismo, slo que tal vez con alguna modalidad especial, en cantidad mayor o
menor, en plazo distinto, o, en general, con cualquier variacin que no sea
fundamental como para considerar que estamos ante una dacin en pago y
no ante el pago de lo mismo.
Por otra parte, consideramos que este principio debera ser interpretado de manera coherente con el artculo 1279 del Cdigo Civil,
pues el sentido de las apreciaciones que estamos realizando respecto
a la dacin en pago es, prcticamente, el mismo que para el caso de la
novacin objetiva.
Dentro de tal orden de ideas, sera posible sostener que tanto para
la dacin en pago como para la novacin objetiva, ningn cambio
accesorio en la prestacin a pagar da origen a alguna de las dos figuras
mencionadas. 3.5. Sobre la supervivencia o extincin de las garantas
prestadas
por terceros
De acuerdo a lo establecido por el artculo 1283 del Cdigo Civil,
en la novacin no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de
la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario.
Como ha sido sealado, en la dacin en pago se produce al
momento de celebrarse el acuerdo en virtud del cual se podr pagar
con prestacin distinta una extincin de la obligacin existente entre
acreedor y deudor; lo que significa, en buena cuenta, que dentro del
rgimen legal peruano, una dacin en pago en la que todava no se ha
verificado el pago, implica que el deudor deba al acreedor una presta-
DACIN EN PAGO
614
cin diferente a la que en origen le deba. Esta situacin doctrinaria y

conceptualmente nos parece correcta (y justamente por esto es que le
negamos autonoma conceptual a la dacin en pago).
Por tal razn, luego de celebrado un acuerdo de dacin en pago, en
tanto el pago todava no se hubiese verificado, deber entenderse que est
vigente la nueva obligacin. Dentro de tal orden de ideas, en relacin al
tema de las garantas que aseguran el cumplimiento de dicha obligacin,
ellas se habrn extinguido, en la medida en que ha habido extincin de la
obligacin primitiva y la sustitucin de esta obligacin por otra.
3.6.Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin
suspensiva, siendo la obligacin original una pura y simple
De conformidad con lo previsto por el primer prrafo del artculo
1284 del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte en otra
sujeta a condicin suspensiva, slo habr novacin si se cumple la
condicin, salvo pacto en contrario.
Este precepto, propio de la novacin, tambin resultara aplicable al
caso de la dacin en pago, en la medida en que dentro de esta figura
se'produce la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra. Sin'
embargo, cabra preguntarse si resultara posible .que se diera el caso de que
se celebre una dacin en pago, pero las partes acuerden en esta dacin en
pago que se pagar con una prestacin distinta a la debida, sujetando este
hecho a la eventualidad de una condicin o al advenimiento de un plazo.
Creemos que ello es factible y que tal situacin no impedir.a que se
produzca una dacin en pago, en la medida en que nosotros negamos
cualquier relevancia a las dimensiones del lapso que debe mediar entre el
acuerdo de dacin en pago y el momento en que, efectivamente, se verifique
dicho pago.
3.7. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo
la obligacin original una sujeta a condicin suspensiva
En virtud de lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1284
del Cdigo Civil, las mismas reglas del primer prrafo de este numeral se
aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva 3' la
nueva fuera pura.
615
En lo que respecta a este prrafo, lo cuestionamos por considerar que

la norma carece de sentido, y que los principios que deberan aplicarse son
exactamente los contrarios.
Pero, no obstante nuestra posicin al respecto, debemos sealar que en
este punto tambin sera posible imaginar una dacin en pago, en la cual se
proponga hacer un pago puro y simple con una prestacin distinta a la debida
originalmente, que hubiese estado sujeta a condicin suspensiva.
3.8. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin resolutoria,

siendo la obligacin original una pura y simple De acuerdo a lo dispuesto en el
primer prrafo del artculo 1285 del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura
se convierte en otra sujeta-a condicin resolutoria, opera la novacin, salvo
pacto en
contrario.
Es as que se podra imaginar que aquello que se hubiese acordado
pagar en vez del objeto de la obligacin contrada, est sujeto a una
condicin resolutoria. Esta situacin, sin embargo, no impedira que
estuviramos en presencia de una dacin en pago.

obligacin original una sujeta a condicin resolutoria
El segundo prrafo del artculo 1285 del Cdigo Civil prescribe que
similares reglas que aqullas contenidas en el primer prrafo de este numeral
se aplican, si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin resolutoria y
la nueva fuera simple.
Naturalmente que ello, dentro de la libertad contractual recogida por
nuestro Cdigo Civil, resultara factible de pactarse a manera de dacin en
pago.
3.10. Sobre la nulidad de la obligacin original

El artculo 1286, primer prrafo, establece que si la obligacin
primitiva fuera nula, no existe novacin. Resulta obvio que si estuvisemos
frente a una obligacin nula, no cabra la posibilidad de pactar una dacin en
pago en torno a la misma, pues tambin sera nula.
617
DACIN EN PAGO
3.11. Sobre el carcter anulable de la obligacin original

El artculo 1286, segundo prrafo, seala que si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez si el deudor, conociendo del
vicio, asume la nueva obligacin.
En el caso de la dacin en pago, si estuvisemos frente a una
obligacin anulable, sta sera una obligacin con validez actual e invalidez
pendiente, la misma que podra llegar o no a verificarse en algn momento.
De acuerdo con esta consideracin, mientras una obligacin anulable no se
anule, es vlida y, en tal sentido, no habra razn alguna para proscribir la
posibilidad de celebracin de una dacin en pago.
3.12. Sobre la nulidad o anulacin de la obligacin primitiva
En virtud de lo establecido por el artculo 1287 del Cdigo Civ, si la
nueva obligacin se declara nula o es anulada, la primitiva obligacin
revive, pero el acreedor no podr valerse de las garantas prestadas por
terceros".
Algo similar a lo sealado en este numeral sera susceptible de
presentarse en la dacin en pago, pues esta figura, lo reiteramos, constituye
slo un supuesto ms de novacin objetiva.
4.
EFECTOS DE LA DACIN EN PAGO
Desde el punto de vista prctico, el tema de la naturaleza jurdica de la

dacin en pago parecera indiferente. No obstante, de la posicin que se
adopte al respecto van a derivarse los efectos que a la misma deban
atribuirse. Al haber adoptado nosotros la teora que considera a la dacin en
pago como un supuesto de novacin objetiva, estimamos que los efectos de
la dacin en pago seran los que mencionamos a continuacin.
Por considerar que la dacin en pago es un supuesto de novacin
objetiva, en nuestra opinin la extincin definitiva y absoluta de la obligacin originaria y de las garantas reales o personales que sobre sta se
hubiesen constituido, son consecuencia de esta institucin.
Sin embargo, no existe un criterio unvoco sobre el tema.
As, por ejemplo, en caso de que el acreedor del bien dado en pago sea
vencido en un proceso sobre la propiedad de dicho bien, se discute
en doctrina si la obligacin primitiva revive o no, de forma tal que el

acreedor pueda exigir el cumplimiento de la deuda originaria.
Por otro lado, si la dacin en pago es slo un supuesto de novacin
objetiva, resulta evidente que en materia de la teora del riesgo, los efectos de
ambas figuras sern exactamente los mismos.
Dentro de tal orden de ideas, entendemos que si se ha producido una
dacin en pago o una novacin objetiva, hasta antes de haberse efectuado el
pago (que en el caso de las obligaciones de dar equivale a decir hasta antes de
haberse entregado el bien), la teora del riesgo y los alcances del artculo 1138
del Cdigo Civil se vinculan ineludiblemente con el bien objeto de la nueva
obligacin. Esto significa que lo que ocurra en relacin al bien objeto de la
primera obligacin (la ya extinguida), no tendr relevancia alguna.
Est claro que si se tratase de un contrato con prestaciones recprocas
tambin seran aplicables las disposiciones de los artculos 1431,1432 y 1433
del Cdigo Civil; y si, adems, fuese un contrato de compraventa, seran
aplicables los numerales 1567,1568,1569 y 1570 del referido cuerpo legal.
Tambin resulta evidente que la teora del riesgo sera aplicable a la
nueva obligacin cuando nos encontrsemos ante una obligacin de hacer o
de no hacer.
Con-referencia al reconocimiento de las obligaciones, debemos sealar
que si se presentase un supuesto de eventual reconocimiento de una
obligacin, luego de haberse celebrado un convenio de dacin en pago, dicho
reconocimiento podra recaer nica y exclusivamente en la obligacin surgida
del acuerdo de dacin en pago, y no de la anterior obligacin ya extinguida.
En relacin a la transmisin de las obligaciones a travs de la cesin de
derechos, resulta-pertinente sealar que luego de producida una dacin en
pago y antes de verificarse dicho pago, slo resultara posible que el acreedor
cediera a un tercero cesionario el derecho a hacer efectiva la nueva
obligacin, nica subsistente. Es obvio que aqu no cabra ceder derechos que
corresponderan a una obligacin extinguida.
Resulta evidente, dentro de la lnea de pensamiento expresada, que los
efectos propios del artculo 1218 del Cdigo Civil, que prescribe que
619
DACIN EN PAGO
la obligacin se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la

persona, lo prohibe la ley, o se ha pactado en contrario, sern aplicables a la
obligacin que surge del acuerdo de dacin en pago y no a la anterior.
Los mismos conceptos resultan de aplicacin a los efectos de las
obligaciones contenidas en el artculo 1219 del Cdigo sustantivo.
Es claro que todas las disposiciones generales del pago slo son
aplicables a la obligacin resultante del acuerdo de dacin en pago,
nica exigible.
Si luego de concertado un acuerdo de dacin en pago, media un
lapso suficiente como para generar intereses, stos se devengarn sobre
la obligacin nacida del acuerdo de dacin en pago.
Si celebrado el acuerdo de dacin en pago, el acreedor se negase
a recibir el pago o, por alguna circunstancia distinta, se encontrara en
la imposibilidad de recibirlo, el deudor tendr el derecho de consignar
la prestacin debida, que, obviamente, sera aqulla fruto del acuerdo
de dacin en pago.
Si se presentase algn supuesto de imputacin del pago entre un
mismofleudor y un mismo acreedor de diferentes obligaciones, tendra
que considerarse, para cualquier efecto, a la obligacin surgida de la
dacin en pago.
Tanto en el supuesto de la subrogacin de pleno derecho, como
de la subrogacin convencional, el pago que se efecte debe estar referido a la nueva obligacin. Resulta evidente que un eventual pago de
la obligacin primigenia ya extinguida no surtira, para los fines
de la subrogacin, efecto alguno.
En lo referente al pago indebido, podra presentarse este supuesto
si el deudor o un tercero, incurriendo en error de hecho o de derecho,
pagara la obligacin primitiva en lugar de la correspondiente al acuerdo
de dacin en pago.
Como reiteradamente lo hemos sealado, en nuestra opinin los
efectos de la dacin en pago son, fundamentalmente, los mismos que
aquellos que corresponden a la novacin objetiva. Al celebrarse una
dacin en pago se est concertando, en rigor, una novacin objetiva, al
cambiarse una obligacin por otra. Pero esto no constituye obstculo
para que, luego de producida la dacin en pago, se pueda volver a cele-
brar un nuevo acuerdo de dacin en pago o novatorio (lo que en buena

cuenta significa lo mismo) respecto de la nueva obligacin.
5. APARENTE SUPUESTO EN QUE LA DACIN EN PAGO SE
REGULA POR LAS NORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
El artculo 1266 del Cdigo Civil Peruano de 1984 regula un supuesto en el que las normas del contrato de compraventa resultaran
aplicables a la dacin en pago-.
Artculo 1266.- Si se determina la cantidad -por la cual el
acreedor
recibe el bien en pago, sns relaciones con el deudor se regulan
por
El
al asumir la tesis que identifica la dacin en
lasprecepto
reglas citado,
de la comprai>enta.
pago con el contrato de compraventa, contradice la norma previa, esto

es el artculo 1265, que acoge otra posicin doctrinaria, es decir, aqulla
que sostiene la autonoma conceptual de la dacin en pago.
Por lo dems, si la hiptesis del artculo 1266 asimila la dacin en
pago al contrato de compraventa, por qu, nos preguntamos, no efectuar igual asimilacin, cuando aparezcan semejanzas, a otros contratos,
tpicos o atpicos, de distintas prestaciones de dar, o de prestaciones de
hacer o de no hacer.
Dentro de la tesis adoptada por el Cdigo nacional, con la cual
discrepamos, el cumplimiento de una prestacin distinta a la que se
debe, naturalmente con asentimiento del acreedor, no determinar que
la diferente naturaleza de la nueva prestacin cambie la naturaleza del
contrato, debido a que la dadn en pago, tal como es entendida por el
Cdigo Civil Peruano de 1984, es slo un medio extintivo de las
obligaciones (minea un medio creador, modificatorio o regulador de
las mismas).
Por tal razn, y siempre dentro de la posicin asumida por nuestro Cdigo Civil, el contrato originario permanecera siendo el mismo,
a pesar de que se hubiera pagado con alguna prestacin distinta a la
debida.
Entendemos que la razn por la cual la Comisin Revisora del
Proyecto de Cdigo Civil incluy el artculo 1266 en el Cdigo Civil
DACIN EN PAGO
620 FELIPE OSTERUMG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
La lgica de este numeral es la misma que inspira al artculo 1369

fue la de lograr que se aplicaran a un contrato al que originalmente
no le eran aplicables las normas sobre obligaciones de saneamiento,
si luego de producida la dacin en pago apareca como que se haba
transferido la propiedad de un bien (obligacin que no estaba presente
en el contrato originario)..............
6.
CONSIDERACIONES FINALES
Antes de concluir nuestro anlisis sobre la dacin en pago, precisamos

sealar que existen dos normas complementarias en el Cdigo Civil Peruano
en las que se hace referencia a este medio extintivo de obligaciones: los
artculos 1369 y 1593, en adicin al artculo 1900 que dispone que el fiador
queda liberado si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda,
aunque despus lo pierda por eviccin.
El artculo 1369 est ubicado dentro del Ttulo I, Disposiciones
Generês de los Contratos en General, y su texto es el siguiente:
nrtculo 1369.- No rigen las prohibiciones de los incisos 6 y 7
del artculo 1366 cuando se trate del derecho de copropiedad o
de
la dacin en pago.
En una primera impresin, no existira argumento alguno que sustente
la inclusin del artculo 1369 del Cdigo Civil, como un supuesto de
excepcin a las prohibiciones establecidas de manera general en relacin
con la adquisicin de derechos reales por contrato, legado o subasta pblica,
directa o indirectamente o por persona interpuesta, por el artculo 1366.
Pero s lo hay, porque lo que se desea es evitar que las personas
comprendidas dentro de las prohibiciones de la norma, celebren contratos
sobre bienes que no estn prohibidos de adquirir, y que luego adquieran
otros esta vez s prohibidos va dacin en pago.
El otro precepto del Cdigo Civil en el que se hace mencin a la dacin
en pago es el artculo 1593, ubicado dentro del Captulo relativo al Derecho
de Retracto, en el Ttulo referente al Contrato de Compraventa.
El texto de la norma es el siguiente:
Artculo 1593.- El derecho de retracto tambin procede en la
dacin en pago.
antes comentado.
Pero, por lo dems, ese precepto ^*sa^^_ t Jc miP ,e desean evitar
podran ser obtenidos por las partes recu B IToZ^Zse^Ls de las
obligaciones, como por ejemplo
del Cdigo Civil resulta palmariamente incompleto.
621
Captulo Sptimo
PAGO INDEBIDO
1.
Al abordar el estudio del pago indebido advertimos que ste

constituye una difana proyeccin moral en el Derecho.
Sin duda, el contenido tico del pago indebido reconoce el principio segn el cual por Derecho Natural no es conforme con la equidad
hacerse rico sin derecho y en detrimento de otro iure naturae aequum
est neminem cum alierius detrimento et injuria fieri locupletiorem-.
En este sentido, cuando por error se ejecuta una prestacin sin que
haya existido obligacin de verificarla, se configura un pago indebido,
un pago falto de equidad y, por tanto, contrario a la justicia; el cual se
convierte en causa eficiente del derecho a exigir y de la obligacin de
restituir lo ilegtimamente pagado.
Si se acepta el cumplimiento de una prestacin sobre la cual no
se tena derecho y que por error fue ejecutada, un elemental principio
de justicia obliga a restituirla.
El Cdigo Civil vigente legisla el pago indebido dentro del ttulo,
del pago. Pareciera que un nexo de lgica analoga vincula el pago
propiamente dicho con el tema de la solutio indbiti.
Segn una primera opinin, la tcnica legislativa adoptada por
el Cdigo Civil de 1984 no sera la apropiada, toda vez que el pago
indebido no constituye verdaderamente un pago. Pago, se afirma, es
625
PAGO INDEBIDO
624
FEUPE OSTERUNC PARODI / MARIO CASTTUO FREYRE
la ejecucin integra de la prestacin debida. Luego, si lo que se ejecuta

no es debido, realmente no se configura un pago. En consecuencia, si
nojpuede hablarse de pago sin que exista deuda, el pago indebido no
"supone un verdadero pago.
El pago indebido, por tanto, lejos de ser un efecto de las obligaciones, constituira causa eficiente de las mismas. Por ello, el pago indebido
sera causa fuente de la obligacin de restituir lo indebidamente pagado
y causa fuente de diversas obligaciones.
Bajo esta lnea de pensamiento, lo propio hubiera sido que el pago
indebido se regulase en el Libro VII del Cdigo Civilvigente, dedicado
a las fuentes de las obligaciones.
Sin embargo, la posicin adoptada por el Cdigo Civil Peruano de
1984 de legislar el tema del pago indebido en el Captulo Sptimo del
Ttulo II, relativo al Pago, dentro de la Seccin Segunda, correspondiente
a los Efectos de las Obligaciones, no es criticable, en la medida en que,
desde otro punto de vista, el pago indebido puede ser entendido como
una desviacin del pago, es decir, como un pago alejado del cumplimiento de los requisitos que debe tener todo pago.
En buena cuenta, podramos sealar que el tema del pago indebido puede ser visto desde una doble perspectiva: de un lado, el apreciar el fenmeno como una.causa eficiente de obligaciones, vale decir,
como una fuente de obligaciones, visin desde la cual, naturalmente,
la regulacin de la materia no correspondera haber sido prevista en
el Libro de las Obligaciones, sino en el de Fuentes de las Obligaciones;
pero, desde la otra perspectiva, considerar al pago indebido como un
alejamiento considerable y calificado de los cnones normales del pago,
lo que explicara su ubicacin dentro del Libro de las Obligaciones.
No obstante, el pago indebido no rene, desde luego, los requisitos
que el Derecho impone al pago.
En efecto, el primer requisito del pago es la preexistencia de una
obligacin. Para que pueda hablarse de pago, resulta evidente que
debe existir una obligacin previa que haya generado, precisamente,
el deber de cumplir.
Podramos decir que el pago no basado en una obligacin que le
d sustento, nos conducira de presentarse los requisitos de esta
figura al tema del pago indebido. Y este concepto nos Devara a afir-
mar que el pago indebido no es otra cosa que el lado oscuro del pago,
aquella faz de un pago en el cual no se verifica el cumplimiento de
alguno de sus requisitos.
La segunda de las exigencias del pago consiste en que la prestacin se efecte con animus solvendi. El animus solvendi no es otra cosa
que la voluntad del deudor para pagar, es decir, que cuando paga es
consciente de lo que est haciendo y de que desea hacer lo que est
haciendo (pagar).
Cabe observar que el pago efectuado sin animus solvendi podra
tambin llevarnos a la figura del pago indebido, siempre y cuando se
cumplan los dems requisitos que la legislacin y la doctrina le atribuyen a esta institucin. Sin lugar a dudas, el tema del animus solvendi
tiene directa relacin con el error, el mismo que constituye una de las
exigencias del pago indebido.
Ello no significa que todo pago con ausencia de animus solvendi
sea necesariamente un pago indebido. Sin embargo, en aquellos casos
en los que est presente el elemento del error (configurativo del pago
indebido), s habr ausencia de animas solvendi.
Resumiendo, podramos decir que no todo pago con ausencia
de animus solvendi es indebido, pero que todo pago indebido s tiene
ausencia de animus solvendi.
Por otra parte, el tercero de los requisitos del pago es que se pague
aquello que se debe.
Segn hemos sealado, esta exigencia se relaciona con el principio de
identidad en las obligaciones, el mismo que en el caso de las obligaciones de dar tiene su correlato en la primera de las normas del Derecho
de Obligaciones, el artculo 1132 del Cdigo Civil, numeral que reza:
El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque
ste
sea de mayor valor, no obstante lo cual lo hemos expresado reiteradas
veces la trascendencia del tema abarca tambin a las obligaciones de
hacer y a las de no hacer, pudiendo concluir en que el deudor est
obligado, en virtud del principio de identidad, a ejecutar la prestacin
convenida y no otra.
Tambin resulta evidente que el alejamiento del principio de identidad en la ejecucin de una obligacin podra llevamos, si se cumpliesen
los dems requisitos de esta figura, al tema del pago indebido, de tal
PAGO INDEBIDO
626
FEUPE OSTERLING PARODI / K4ARIO CASTILLO FREYRE
manera que estaramos en presencia de una deformacin del pago, tal como
ste debe ser, lo que nos conducira a pensar que a travs de esta derivacin
el pago indebido se configura como un pago patolgico, un pago que no
rene los requisitos del pago en estricto como medio extintivo de
obligaciones.
El cuarto requisito del pago consiste en que se pague integralmente lo
debido.
Ha sido dicho por nosotros que lo ideal en materia de pago sera que
se cumpliese en los trminos ms precisos con lo pactado o con lo previsto
por la ley, pero sabemos que en muchos casos no ocurre as, en la medida en
que el cumplimiento se aleja de las dimensiones estipuladas o legales, en
desmedro, por lo general, de los intereses del acreedor.
En estos supuestos, resulta evidente que se estara yendo contra el
principio de integridad en el pago, en la medida en que el deudor pague con
prestaciones distintas o inferiores a las debidas.
Estimamos necesario recordar que el principio de integridad en el
pago trae como correlato legislativo lo dispuesto en el artculo 1221 del
Cdigo Civil, norma que establece que: No puede compelerse al acreedor a
recibir parcialmente la prestacin objeto de la obligacin, a menos que la
ley o el
contrato lo autoricen. Sin embargo, cuando la deuda tiene una parte
lquida
y otra ilquida, puede exigir el acreedor el pago de la primera, sin esperar
queCabe sealar que el pago que se aleje del principio de integridad, por
se
liquide
la segunda.
exceso
y no por
defecto, sera tambin susceptible de conducirnos al pago
indebido, de cumplirse, naturalmente, con los restantes requisitos que lo
configuran.
"" De este modo, cuando un pago se aleje de sus requisitos, vale decir,
cuando pierda ese rasgo de idoneidad que le es propio, se abre la puerta a un
camino lleno de deformaciones, al fondo del cual est la faz ms oscura del
pago, una faz tan deformada que incluso llega al lmite de discutirse su
naturaleza misma de pago, de modo que, como ha sido visto, para algunos
no es pago sino una fuente ms de las obligaciones.
Si el tema del pago reviste dos caras, una es aquella perfecta, que
rene todos los requisitos de idoneidad; pero ese rostro puede irse
627
transformando, perdiendo alguno, algunos o todos aquellos atributos que lo

hacan perfecto, de manera que mientras menos requisitos concurran en l,
ms se deformar.
Un rostro ya deforme, feo jurdicamente hablando, es aqul en el
cual exista la ausencia de uno, varios o todos los requisitos del pago, lo
que no nos ubica, necesariamente, en el tema del pago indebido, cuyas
exigencias se analizan a continuacin.
1
SUPUESTOS EN LOS QUE SE CONFIGURA EL PAGO INDEBIDO
Sobre la base de las consideraciones anotadas, se configura pago

indebido en diversos supuestos, a saber:
2.1.
El doble pago
Cuando por error se paga una deuda que ya estaba pagada, se configura un
pago indebido.
Sera el caso en el que, por ejemplo, si despus de la muerte de nuestro
padre, un aparente acreedor suyo nos reclamase cierta suma de dinero que l
le deba. Nosotros, creyendo equivocadamente que tal obligacin se
encontraba vigente, pagamos; y luego encontramos entre los documentos de la
herencia, un recibo que prueba que nuestro padre ya haba pagado dicha
deuda. Sin duda, hemos pagado indebidamente: por error, inducidos por el
supuesto acreedor; nos propusimos extinguir una deuda que ya no exista.
2.2. El pago en demasa

Si por error se paga en exceso, se paga indebidamente, de suerte que se
tiene el derecho de exigir la restitucin del excedente.
En este supuesto exista la obligacin de verificar un pago, pero slo
respecto de lo adeudado. Sobre el exceso, en realidad, no exista deuda. 2.3.
El pago de una deuda sujeta a condicin an pendiente
Quien contrae una obligacin bajo condicin y paga pendente
conditione, paga indebidamente, toda vez que la condicin suspende o
resuelve la existencia de la obligacin.
PAGO INDEBIDO
628
2.4.
El pago de una deuda sujeta a plazo suspensivo
El tema atinente a la repeticin de lo pagado durante la pendencia del

plazo es controvertido.
Creemos que l adquiere otro matiz cuando el plazo pendiente para el
cumplimiento de la obligacin es considerable, como por ejemplo de un
ao. En este caso, el deudor que paga con tal anticipacin debera tener el
derecho a reclamar lo pagado, toda vez que el plazo fallante para que se
produzca la fecha de vencimiento de esa obligacin resulta a todas luces
considerable.
Pero ms all de estos conceptos, el artculo 180 del Cdigo Civil
vigente es claro al estatuir la irrepetibilidad de lo pagado antes del
vencimiento del plazo suspensivo, salvo ignorancia de dicho plazo.
As, cuando el deudor paga antes del vencimiento del plazo suspensivo, a sabiendas de que lo hace por adelantado, no tiene derecho a la
repeticin; en tanto que si pag ignorando el plazo, podr repetir lo pagado.
2.5." El pago con prestacin distinta a la debida

Hay solutio indbiti cuando por error se paga una deuda existente,
pero con una prestacin que no se deba.
Podra pensarse, sin embargo, que este supuesto de pago indebido
configura una dacin en pago.
Al respecto, debemos precisar que si bien la dacin en pago supone la
ejecucin de una prestacin diversa al objeto de la deuda, esta institucin
requiere inexorablemente de un acuerdo entre acreedor y deudor. De este
modo, la ejecucin de dicha prestacin, lejos de realizarse por error, se
efecta en virtud de un convenio entre las partes.
Recordamos, por lo dems, que a entender nuestro, la dacin en pago
no es otra cosa que un supuesto ms de novacin objetiva. Dentro de tal
orden de ideas, nosotros negamos autonoma conceptual a la dacin en
pago.
El error constituye, as, la nota caracterstica que permite diferenciar a
la dacin en pago de este particular supuesto de pago indebido.
2.6. El pago sin causa

En relacin al pago sin causa se han elaborado diversas posiciones en
la legislacin y en la doctrina extranjeras, segn las cuales la solutio sine
causa constituye, de un lado, una especie del pago indebido, y de otro, una
institucin jurdica distinta y autnoma de la solutio indbiti.
2.7. Otros supuestos de pago indebido
Adicionalmente anotamos como otro de 9t%supuestos a aqul en el
cual una persona paga proprio nomine la obligacin de otro, creyendo
equivocadamente que es deudor.
Nos referimos al pago hecho por tercero por error. Se ha dicho al respecto que
si el acreedor o persona autorizada es ' quien recibe el pago, el mismo tiene
causa, sea que lo hubiese practicado el deudor o un tercero; por lo tanto, para la
viabilidad de la accin de repeticin se debe demostrar el error de quien pag.
Otros autores afirman que en esta hiptesis podra presumirse una
liberalidad por parte del tercero solvens, salvo que ste probase que
desconoca que estaba pagando una deuda ajena, en cuyo caso procede la
accin de repeticin.
A nuestro modo de ver, el pago hecho por quien se crea deudor a un
acreedor real, constituye un pago indebido, siempre que se pague por error a
nombre propio; esto es, sin intencin de liberar a otro y sin que exista
animus donandi. En este sentido deber probarse el error con que se pag
para poder recobrar lo pagado indebidamente.
Por lo dems, es preciso sealar que el pago de una obligacin natural
no constituye un supuesto del pago indebido. Quien paga una deuda natural,
paga lo que es debido, de suerte que, aunque fuera por error, no tiene
derecho a exigir la restitucin de lo pagado. Desde el Derecho Romano, la
natura debitum excluye la condictio indbiti..
El Derecho ve aqu la oportunidad ideal para que una obligacin
natural llegue a tener cumplimiento. Y por ser un hecho inusual y debido, la
ley no titubea en darle pleno valor jurdico, de tal manera que quien paga
una obligacin natural no podr repetir lo pagado, pues pag bien.
629
PAGO
631
INDEBIDO
630 FELIPE OSTERIJNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
No debe confundirse, entonces, la inexigibilidad de una obligacin

y su existencia.
3.
REQUISITOS DEL PAGO INDEBIDO
Para que pueda configurarse un supuesto de pago indebido son

necesarios los siguientes requisitos:
3.1. El pago no debe ser debido
Presupuesto inicial de esta institucin es la inexistencia de una
obligacin entre quien paga y quien acepta el pago.
A nuestro modo de ver, es claro que la institucin del pago indebido entraa la ejecucin de una prestacin que no se deba, antes
que el cumplimiento de una prestacin diferente a la estipulada. No
obstante, ste comprende tambin otras hiptesis en las cuales el pago
adems de efectuarse por error dista de lo estipulado.
3.2. 0. pago debe haberse efectuado porerigr
'sste requisito emana de lo dispuesto en el artculo 1267 del Cdigo Civil:
Artculo 1267.- El que por error de liecho o de derecho entrega
a otro algn bien o cantidad en pago, puede exigir la restitucin
de quien la recibi.
Requisito esencial para pretender la repeticin de lo pagado
indebidamente es el error, el cual constituye una exigencia elemental
sobre la base de que el Cdigo Civil permite casi en forma irrestricta el
pago por un tercero no obligado, el mismo que es perfectamente vlido,
salvo en el caso de las obligaciones intuitu personae por su naturaleza
o por el pacto. Por lo dems, el pago tambin podra ser efectuado con
animus donandi.
Cuando sealamos que el error es condictio sine qua non para que
pueda hablarse de pago indebido, nos referimos al error de quien efectu dicho pago.
Sobre el tema no hay discusin en doctrina; desde antiguo es claro que quien pretenda reclamar la restitucin de una prestacin debe
haber actuado por error.
No obstante, quien acepta el pago puede tambin incurrir en error.

En este caso, sin embargo, el error es considerado como el fundamento
de una hipottica buena fe.
Ahora bien, conviene precisar que el error que da lugar a la repeticin de lo indebidamente pagado puede ser de hecho o de derecho.
El error de hecho es una falsa o equivocada representacin de la
realidad, a. travs de la cual el agente considera supuestos distintos de
los verdaderos, los mismos que lo llevan a celebrar un acto realmente
no deseado.
El error de derecho supone una informacin parcial, incompleta,
de las normas jurdicas. En ese sentido, este tipo de error plantea una
serie de interrogantes.
Como una forma de evitar el incumplimiento de las normas imperativas o prohibitivas, segn un principio de Derecho, la ignorancia
de las leyes o el error de derecho no excusan el cumplimiento de las
mismas.
En efecto, al presumirse que toda ley es conocida a partir de su
publicacin en el diario oficial 1 Peruano, el error de derecho que faculta a quien paga indebidamente a exigir la restitucin de lo pagado,
no puede ser entendido como un desconocimiento de la ley, sino como
una interpretacin equivocada del Derecho.
Otra cuestin a saber es si el error que configura al pago indebido es una simple equivocacin o, a la luz de la teora general del acto
jurdico, un error vicio de la voluntad.
Resulta evidente que si la teora del error en el acto jurdico fuese de estricta y absoluta aplicacin al pago indebido, el error que lo
configura no slo importara una equivocacin en cuestiones de hecho
o de derecho, sino, adems, dicha equivocacin debera ser esencial,
conocible por la otra parte y legitimara nicamente al solvens en virtud
al perjuicio que el pago indebido le hubiese irrogado.
4. PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE BUENA FE

Si por justicia se entiende tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales, es justo que quien acta de buena fe reciba un tratamiento
distinto de aqul que obra de mala fe.
PAGO INDEBIDO
632 FEUPE OSTERUNC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRI;
En efecto, el Derecho otorga a la buena fe una consideracin especial

y favorable, la cual se percibe con meridiana claridad en materia de pago
indebido.
El artculo 1268 del Cdigo Civil Peruano, exime de la obligacin de
restituir a quien hubiera recibido el pago indebido de buena fe y hubiese
deteriorado o dejado extinguir las vas que el Derecho le franquea para el
cobro de su crdito.
cual se presenta el pago indebido porque quien lo efecta es persona distinta

al deudor y obra por error, es decir, no paga por o en nombre del deudor, sino
por considerarse equivocadamente obligado al pago. Ahora bien, si quien
recibe el pago indebido es accipiens, ste obrar de buena fe cuando
equivocadamente crea que quien paga lo ' haca por cuenta de su crdito, pese
a que en la realidad de los hechos tal creencia es errnea.
Dentro de tal orden de ideas, es preciso analizar cundo se configura
el deterioro o extincin del derecho de crdito del acreedor, a que se ha
hecho referencia.
El texto completo del referido numeral es el siguiente:

Artculo 1268.- Quedaexenio de la obligacin de restituir
quien,
creyendo de buena fe que l "pago se haca por cuenta de un
crdito
legtimo y subsistente., hubiese inutilizado el ttulo, limitado o
cancelado las garantas de su derecho o dejado prescribir la
accin
sdcontra
respecto,elcabe
preguntarnos
a qu clase
de buena
alude el
verdadero
deudor.
El que
pag fe
indebidamente
slo
precepto
bajo anlisis* Y la respuesta es que sin lugar a dudas, el artculo
podr
1268 del
Cdigo Civil
haceelreferencia
a la buena
fe subjetiva de quien
dirigirse
contra
verdadero
deudor.
recibe.-el pago indebido.
Debemos recordar que si bien existen otras clasificaciones, la doctrina
es unnime en reconocer una buena fe subjetiva referida a la intencin o
creencia de las partes y una buena fe objetiva referida al obrar de las
mismas .
La buena fe subjetiva es identificada en doctrina con el elemento
psicolgico de la-creencia.
Conforme a lo derivado del artculo 1267 del Cdigo Civil, queda
claro que el error de quien paga indebidamente es el error que configura el
pago indebido, en tanto que el error de quien recibe el pago.indebido es el
fundamento de una hipottica buena fe.
Estimamos que en materia de pago indebido la buena fe de quien lo
recibe debe tener como sustento al error.
El supuesto del artculo 1268 del Cdigo Civil Peruano no es otro que
el del pago efectuado por un tercero mediando error.
En l hiptesis de este precepto legal, quien recibe el pago indebido es
acreedor, es quien tiene legtimo derecho a un crdito, no obstante lo
Dicho deterioro o extincin se presenta cuando quien recibi el pago

indebido de buena fe hubiese:
4.1. Inutilizado el ttulo
En primer trmino, esta hiptesis se plantea cuando la obligacin
conste en ttulos valores y el acreedor, creyendo que el pago se realizaba de
manera legtima, hubiese devuelto o destruido el ttulo valor.
Pero tambin, entre los diversos significados de la palabra ttulo,
encontramos que sta alude al documento que prueba la existencia de una
obligacin.
Los principales ttulos con los que se demuestra la existencia de una
obligacin son, entre otros, los siguientes: el documento privado en el que
consta el contrato o acto unilateral, la minuta y la escritura
pblica.
En este sentido, el Cdigo nacional se refiere, adems, a que el
acreedor de buena fe inutilice el documento en el que consta la obligacin.
En efecto, cuando el Cdigo Civil Peruano emplea la expresin
hubiese inutilizado el ttulo, comprende a los ttulos valores, pero no
restringe el alcance del trmino ttulo nicamente a esos supuestos.
Bien podra ocurrir que el ttulo estuviera constituido por un documento que el acreedor tiene en un solo ejemplar, o por una minuta cuyo
nico ejemplar est en poder del acreedor, que ste destruye al recibir el
pago de buena fe; es decir, destruye la evidencia. En estos casos, el
633
635
PAGO INDEBIDO
En tanto que el artculo 1116 del Cdigo Civil, referente a la reducacreedor no estara obligado a restituir a quien pag de manera indebida.
Este ltimo slo podra accionar contra el verdadero deudor.
Resulta claro, entonces, que quien pag indebidamente podra
recurrir, para exigirle la restitucin al verdadero deudor, a todos los
medios probatorios que le franquea la ley.
Por lo dems, si el ttulo que se hubiese inutilizado fuese el testimonio o la copia simple de una escritura pblica, no sera de aplicacin el precepto, por cuanto el acreedor podra fcilmente obtener otro
ejemplar, ya que el instrumento original se encontrara extendido en
el Registro de Escrituras Pblicas de la Notara en que dicho ttulo se
hubiese tramitado.
4.2. Limitado las garantas de su derecho
En lo que respecta a la limitacin de las garantas reales o personal^, debemos sealar que el Cdigo Civil vigente prev, en este
caso, la hiptesis de un envilecimiento de garantas/que las restringe
y que,por tanto, obliga a quien pag indebidamente a actuar contra el
verdadero deudor.
Este envilecimiento podra producirse cuando por ejemplo la
garanta del derecho del acreedor consistiera en una hipoteca y en una
fianza. Si el acreedor de buena fe, al recibir el pago, otorga una escritura
pblica de cancelacin de hipoteca, pero mantiene vigente la fianza,
estara sin duda limitando las garantas de su derecho y, por tanto, sera
de aplicacin el artculo 1268 del Cdigo Civil.
Asimismo, esta hiptesis podra presentarse cuando las garantas que aseguraban el derecho del acreedor no se extinguen, sino se
reducen.
En efecto, debe entenderse que la limitacin d las garantas aludidas por el precepto bajo anlisis tambin se refiere a una reduccin
en su monto o cuanta.
La ley civil peruana prev la reduccin de la hipoteca en los artculos 1115 y 1116.
El artculo 1115 del Cdigo Civil estatuye: El monto de la hipoteca
puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor. - La reduccin

slo
tendr efecto frente a tercero despus de su inscripcin en el registro.
cin judicial de la hipoteca, dispone: El deudor hipotecario puede solicitar

al juez la reduccin del monto de la hipoteca, si ha disminuido el importe
de la
obligacin. La peticin se tramita como incidente.
Ahora bien, cabe preguntarse si la limitacin de las garantas a que

hace alusin el artculo 1268 podra referirse, adems, a su extensin.
En opinin nuestra, la limitacin de las garantas debe interpretar
se no slo como reduccin en cuanto a su monto o cuanta, sino tambin
como restriccin en cuanto a s extensin.
*
La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien

hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de
los seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto. Ello, en virtud a
lo prescrito por el artculo 1101 del Cdigo Civil.
La fianza, por su parte, puede o no limitarse al pago de la obligacin, a sus accesorios, y a las costas del juicio contra el fiador, segn lo
dispuesto por el artculo 1878 del citado cuerpo legal.
4.3. Cancelado las garantas de su derecho
Este supuesto es aqul en el cual el acreedor, creyendo que se le
pagaba un crdito legtimo, hubiese extinguido todas las garantas de
su derecho.
Al respecto, cabe sealar que si la garanta que aseguraba el pago
de la obligacin fuese una real esto es una prenda, hipoteca, anticresis
o un derecho de retencin, sta se extinguira ante el pago de dicha
obligacin.
Si la garanta que aseguraba el crdito fuese una de carcter personal, esta hiptesis podra configurarse con la extincin de la fianza por
acaecer lo previsto en los artculos 1898,1899 y 1900 del Cdigo Civil.
4.4. Dejado prescribir la accin contra el verdadero deudor

La evidencia de esta hiptesis es obvia, por cuanto si el acreedor
cree en forma errnea, pero de buena fe, que ha sido pagado debidamente, no hara valer su derecho de crdito contra el verdadero deudor
por considerarlo satisfecho.
PAGO
637
INDEBIDO
No obstante ello, cuando el accipiens de buena fe hubiese dejado

prescribir su accin contra el verdadero deudor, cabe preguntarnos si quien
pag indebidamente asume, por su error, la prdida de la prestacin.
Si quien recibi el pago indebido de buena fe hubiese dejado
prescribir la accin contra l verdadero deudor, quien pag indebidamente
podra an dirigirse contra este ltimo, pues la accin slo se extinguira en
caso de que ese verdadero deudor invocara el beneficio de la prescripcin,
generada por el transcurso del tiempo, respecto a la accin que corresponda
a su acreedor.
De este modo, quien paga indebidamente podra accionar contra el
verdadero deudor o sus garantes, de ser el caso , en tanto que no se
invocara el beneficio de la prescripcin.
Quere&is insistir en este extremo, toda vez que podra incurrirse en
interpretaciones erradas si se considerara que el artculo 1268 del Cdigo
Civil Peruano otorga una prrroga a la prescripcin de la accin que
corresponde al verdadero acreedor contra el verdadero deudor, en favor-de
quien pag indebidamente.
Ello no es as.
Quien paga indebidamente podr dirigirse contra el verdadero deudor,
a travs de la accin que asista al derecho de crdito del accipiens, siempre
que la misma no hubiera prescrito.
En consecuencia, a diferencia de las otras hiptesis previstas por el
artculo 1268, quien pag indebidamente asumira la prdida de la
prestacin, en caso de que el verdadero deudor planteara la excepcin de
prescripcin, sancionndose de este modo su turpitude.
Por otra parte, el artculo 1268 del Cdigo Civil es un supuesto de
excepcin, toda vez que por lo general quien recibe un pago indebido
acta de mala fe. As, el mbito de aplicacin de la norma es reducido, pues
slo abarca los casos en que quien se beneficia con el pago indebido haya
actuado de buena fe.
Es claro, sin embargo, que el acreedor que hubiese recibido el pago

indebido podra verse obligado a la restitucin, aun cuando hubiese obrado
de buena fe.
Obsrvese que los supuestos de hecho de la citada norma requieren no
slo de la buena fe del accipiens, sino tambin de que ste haya
deteriorado su posibilidad de cobrar o haya dejado extinguir su accin para

hacer efectiva la acreencia, al proceder de alguno de los modos previstos
por el precepto.
Por tanto, el acreedor que no inutilice el ttulo, o no lmite o cancele
las garantas de su derecho, o no deje prescribir la accin contra el
verdadero deudor, se encontrar obligado a la restitucin, no obstante haber
recibido el pago indebido de buena fe.
De esta manera, quien paga de modo indebido podra exigir la
restitucin correspondiente al acreedor de buena fe, por cuanto el artculo
1268 del Cdigo Civil no sera do aplicacin.
Coincidimos con la solucin adoptada por el Cdigo Civil, pues la
misma se ajusta a la equidad.

En efecto-, si quien recibe el pago indebido de buena fe deteriora su
posibilidad de cobrar o deja extinguir, por prescripcin, la accin para exigir
el pago de su crdito, en caso de ser obligado a restituir lo que recibi
indebidamente, se encontrara ante una situacin a todas luces injusta: de
buena e habra desprotegido su acreencia o su acdn se habra extinguido
contra el verdadero deudor, por prescripcin, mientras que ste se habra
beneficiado palrimonialmentc a expensas del error do un tercero, a quien
corresponde, sin duda, asumir las consecuencias de ese error.
De all el tenor del artculo 1268 del Cdigo Civil: [...] El que pag
indebidamente slo podr dirigirse contra el verdadero deudor.
Antes de concluir, estimamos necesario efectuar una precisin final. En
todos los supuestos de pago indebido, quien recibe el pago indebido podra
actuar de buena fe, esto es, en la creencia de que se est pagando lo que se le
debe. Sin embargo, no iodos los supuestos contemplados por el artculo 1267
del Cdigo Civil podran ser incorporados a las hiptesis previstas por el
artculo 1268, ya que, en estos casos, quien paga debe ser un tercero y quien
recibe el pago un verdadero acreedor; de otro modo, no resultara de
aplicacin la ltima parte del precepto, cuando dispono que quien pag
indebidamente slo podr dirigirse contra el verdadero deudor.
5. PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE MALA FE

Al abordar el tema del pago indebido, el Cdigo Civil Peruano de
1984 ha seguido una estiuctura lgica y original, en la medida de que
PAGO INDEBIDO
638
FELIPE OSTCKLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
en la primera de sus normas, el artculo 1267, legisla sobre la accin de

restitucin ante el supuesto de pago indebido; luego, en los artculos
1268,1271 y 1272, regula los casos en los cuales quien recibe el pago
indebido hubiera actuado con buena fe; en tanto que en los numerales 1269
y 1270, se refiere a supuestos en los cuales el pago indebido hubiera sido
efectuado a persona que procedi con mala fe.
En lo relativo al artculo 1269 del Cdigo Civil, debemos manifestar
que el mismo recoge el supuesto en el cual el pago indebido haya sido
recibido por una persona que actu de mala fe, es decir, con conocimiento
de que aqul que efectuaba el pago lo haca indebidamente.
Artculo 1269.- El que acepta un pago indebido, si ha procedido
de
mala fe, debe abonar el inters legal cuando se trate de capitales
o
los frutos percibidos o que ha debido percibir cuando el bien
recibido los produjera/desde la fecha del pago indebido.
Adems, responde de la prdida o deterioro que haya sufrido el
sjpien por cualquier causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo
^.entreg, hasta que lo recobre.
Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa
no
imputable Jiabra afectado al bien del mismo modo si hubiera
En
tal sentido, consideramos que los supuestos ms frecuentes, en lo
estado
que respecta
al pago
aqullos en los cuales quienes los
en poder
deindebido,
quien losern
entreg.
reciban acten de mala fe.
De ah la importancia del numeral 1269 del Cdigo Civil, dada la
pluralidad de hiptesis que comprende el precepto.
Justamente el hecho de haber actuado de mala fe al recibir el pago
indebido, determinar que el accipiens se vea obligado, luego, a asumir una
serie de consecuencias gravosas que el Derecho estima equitativas.
5.1. Consecuencias
Debemos sealar, adems, que quien acta de mala fe lo har, casi
invariablemente, con el propsito de aprovecharse del error de quien
639
>staba dispuesto a efectuar tal pago y, obviamente, con el nimo de

ipoderarse de aquello que indebidamente recibe.
Las consecuencias que se derivan para quien acepta un pago indebido
de mala fe son las que se desarrollan a continuacin:
5.1.1. Intereses legales
En el caso del pago indebido, quien recibe el bien de mala fe estar en
aptitud de usarlo (siendo indiferente si lo usa o no). Tal aptitud evita la
posibilidad de su utilizacin por quien pag indebidamente. Por tal motivo, la
ley civil peruana establece en el artculo 1269 que quien recibe un bien de
manera indebida debe intereses legales.
Cabe sealar que la norma precisa que el devengamiento de dichos
intereses legales se producir slo cuando el bien sobre el cual verse el pago
indebido, sea un capital.
Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios que hemos
efectuado respecto a los intereses legales.
5.1.2. Frutos naturales e industriales
En caso de no tratarse de frutos civiles (intereses), la ley se refiere, necesariamente, a los frutos en sentido amplio, comprendiendo en ellos tanto a
los naturales como a los industriales, los mismos que tambin se debern en
caso de que el bien pagado indebidamente no consista en capitales.
Cabe recordar en este punto que, de acuerdo con lo establecido por el
artculo 891 del Cdigo Civil, son frutos naturales los que provienen del
bien, sin intervencin humana, y frutos industriales los que produce el bien,
por la intervencin humana.
5.1.3. Daos y perjtdcios

Aunque el Cdigo Civil Peruano slo hace referencia a los perjuicios
irrogados a quien entreg indebidamente el bien, consideramos que este
trmino no debe ser interpretado de modo restringido, pues la denominacin
genrica de perjuicios tambin incorpora a los daos.
Por otra parte, debemos precisar que cuando el bien objeto del pago
indebido no est constituido por capitales o bienes productivos, no habra
lugar a la devolucin de intereses legales, ni de frutos; sin embargo, en virtud
a la mala fe de quien recibi el pago indebido,
PAGO INDEBIDO
640
FRUPE OsrERLiNG PARODI / MARIO CASTILLO FRKYRE
ste se encontrara obligado al pago de una indemnizacin de daos y

perjuicios.
5.1.4, Prdida o deterioro del bien
El sentido del principio establecido por el segundo prrafo de] artculo
1269 es ntido, ya que quien posee el bien lo hace de manera indebida, de
modo tal que los riesgos sobre el mismo los asume en su integridad.
Conviene aqu advertir que quien posee indebidamente responder por la
prdida o deterioro ocasionados por causas ajenas a su accionar, incluyendo
el caso fortuito o de fuerza mayor o la simple ausencia de culpa. Esto tan
slo constituye una derivacin natural del carcter de la posesin adquirida
por un pago indebido aceptado de mala fe.
Finalmente, en el tercer prrafo del artculo 1269 se establece
quequien recibi el pago indebidamente podr liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable habra afectado al bien
del mismo modo que si hubiera estado en poder de quien lo en freg.
-"*La razn de este dispositivo es lgica, ya que habindose producido o
no el pago indebido, el evento daoso igualmente hubiera afectado al bien.
Sera el caso, por ejemplo, de quien entrega indebidamente una casa y
sta se destruye como consecuencia de un movimiento ssmico. Aqu la
restitucin se limitara al terreno, ms la indemnizacin por los daos y
perjuicios derivados del uso indebido del inmueble hasta que ste se
destruy, pero no a la restitucin de daos y perjuicios por el valor de la
edificacin.
6.
ENAJENACIN DEL BIEN RECIBIDO COMO PAGO INDEBIDO

DE MALA FE
Es claro que el pago indebido constituye causa eficiente del derecho a

exigir y de la obligacin de restituir lo ilegtimamente pagado.
No obstante, cuando la ley civil peruana otorga a quien paga
indebidamente el derecho a exigir la restitucin de lo pagado, cabe
preguntarse ante quin debe interponer la correspondiente accin de
restitucin.
641
La respuesta no es una sola, toda vez que pueden ser distintas las
personas obligadas a restituir, segn se ver seguidamente.
Como antes lo expresamos, cuando se paga por error a una persona que
recibe el pago de buena fe y sta deteriora su posibilidad de cobrarle al
verdadero deudor por practicar alguna de las conductas previstas en el
artculo 1268 del Cdigo Civil, quien paga indebidamente podr exigir la
restitucin al verdadero deudor, salvo que por haber prescrito la accin
que asista al derecho de crdito del accipiens - aqul opusiese el beneficio
de la prescripcin.
En tanto que si se paga de manera-indebida a una persona que lo
acepta de buena fe, esto es, en la errnea creencia de que el pago lo
efectuaba quien lo deba, pero sin que se presente ninguno de los
presupuestos previstos por el citado artculo 1268 del Cdigo Civil, la accin
de restitucin deber dirigirse contra el accipiens.
Regla similar se aplica cuando se paga indebidamente a persona que
procede de mala fe, pues en estos casos siempre puede exigirse la restitucin
a quien acept tal pago.
Sin embargo, si quien acepta un pago indebido de mala fe hubiese
enajenado el bien, surge una nueva interrogante: contra quin debe dirigir
su accin el que pag indebidamente?
El artculo 1270 del Cdigo Civil Peruano de 1984, prev los supuestos de enajenacin de lo pagado indebidamente por quien acept dicho
pago de mala fe:
Artculo 1270.- Si quien acepta un pago indebido de mala fe,
enajena el bien a un tercero que tambin acta de mala je, quien
efectu el pago puede exigir la restitucin, y a ambos, solidariamente,
la indemnizacin de daos y perjuicios. En caso que la enajenacin
hubiese sido a ttulo oneroso pero el tercero hubiera procedido de
buena fe, quien recibi el pago indebido deber devolver el valor del
bien, ms la indemnizacin de daos y perjuicios.
Si la enajenacin se hizo a ttulo gratuito y el tercero procedi de
buena fe, quien efectu el pago indebido puede exigir la restitucin
del bien. En este caso, sin embargo, slo est obligado a pagar la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios quien recibi
el pago indebido de mala fe.
PAGO INDEBIDO
642
Conviene revisar cada una de las hiptesis que plantea el ref eridc
precepto.
6.1. Primer supuesto
El primer supuesto que establece el artculo 1270, en su pargrafc
primero, es el de una enajenacin a ttulo oneroso en la que el tercerc
tambin obra de mala fe. En esta hiptesis pueden identificarse los
siguientes elementos:
(a) Se acepta un pago indebido de mala fe.
(b) Quien acepta dicho pago indebido de mala fe enajena el bier
a un tercero, el mismo que tambin acta de mala fe.
(c) La enajenacin del bien se realiza a ttulo oneroso.
En este caso, quien paga indebidamente puede exigir la restitucin
del bien al tercero adquirente a ttulo oneroso y de mala fe.
Adicionalmentejel solvens puede exigir indemriizacin de daos
y perjuicios a quien acept el pago indebido de mala fe, al tercero adquirente de mala fe, o a ambos solidariamente.
/: Cabe sealar que la responsabilidad solidaria que establece el precepto analizado, relativa a la indemnizacin por los daos y perjuicios
que se irroguen, debe entenderse conforme a los principios previstos
por el Cdigo Civil respecto a la solidaridad, analizados por nosotros
al tratar la materia.
6.2. Segundo supuesto

El primer prrafo del artculo 1270 del Cdigo Civil prev una hiptesis adicional: el caso de una enajenacin a ttulo gratuito por quien
recibe el pago indebido de mala fe, a un tercero que acta igualmente
de mala fe.
Obsrvese que dicho prrafo no restringe las consecuencias all
previstas a la onerosidad o gratuidad de la enajenacin del bien recibido
de mala fe. De este modo, en ambos casos se aplican plenamente las
consecuencias del precepto.
En ral sentido, el segundo supuesto previsto en el prrafo primero
del artculo 1270 del Cdigo Civil presentara los elementos anotados
en los literales (a) y (b) del primer supuesto, con la diferencia de la
gratuidad como tercer elemento, pero sin que sta en nada altere las
consecuencias jurdicas que seran idnticas en ambos casos.
Por tanto, quien efectu el pago indebido puede exigir la restitucin del bien l tercero adquirente a ttulo gratuito y de mala fe.
Asimismo, podr demandar el pago de los daos y perjuicios
irrogados a quien recibi el pago indebido de mala fe, a dicho tercero
adquirente a ttulo gratuito, o a ambos solidariamente.
6.3. Tercer supuesto
El tercer supuesto de enajenacin se halla previsto en el pargrafo
segundo del articulo 1270 del Cdigo Civil.
En este supuesto se identifican los siguientes elementos:
(b) Quien acepta dicho pago indebido de mala fe enajena el bien
a un tercero que acta de buena fe.
(c) La enajenacin del bien se realiza a ttulo oneroso.
En este caso, la ley civil peruana protege al tercero adquirente a
ttulo oneroso y de buena fe, reconocindole un derecho de propiedad
firme sobre el bien.
En consecuencia, quien pag indebidamente no podr exigir la
restitucin del bien. nicamente podr accionar contra quien acept el
pago indebido de mala fe a fin de exigir su valor, ms la indemnizacin
de daos y perjuicios, de ser el caso.
6.4. Cuarto supuesto

Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 1270 del Cdigo Civil
establece el cuarto supuesto de enajenacin del bien recibido de mala
fe.
Esta hiptesis comprende los siguientes elementos:
(b) Quien acepta el pago indebido de mala fe, enajena el bien a un
tercero que obra de buena fe.
(c) La enajenacin se realiza a ttulo gratuito.
643
644
PAGO
FEUPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREVRE
En este caso, quien efectu el pago indebido puede exigir la restitucin del bien al tercero adquirente a ttulo gratuito y de buena fe.
Esta norma se fundamenta en claras consideraciones de equidad. El
tercero adquiere el bien a ttulo gratuito, vale decir, sin contraprestacin,
esto es sin haber sufrido detrimento patrimonial alguno, en tanto que quien
efectu el pago indebido se halla despojado sin causa de un bien que
legtimamente le perteneca, aun cuando esta situacin se haya originado en
base a su propia turpitude.
Debemos anotar, adems, sobre la indemnizacin de daos y
perjuicios, que conforme lo estatuye el artculo 1270 infine del Cdigo Civil
[...] slo est obligado a pagar la conespondiente indemnizacin de
daos y
perjuicios quien recibi el pago indebido de mala fe.
Son estos, pues, los cuatro supuestos de enajenacin del bien objeto
del pago indebido por quien acept dicho pago de mala fe, previstos por
el artculo 1270 del Cdigo Civil Peruano.
El citado precepto, al igual que otras normas del captulo respectivo,
resultan creacin del Cdigo Civil de 1984. En ellas el legislador ha tra'ildo
de ser lo ms minucioso posible al contemplar los supuestos de pago
indebido que acabamos de estudiar.
Sin embargo, el sistema adoptado por el Cdigo no pretende
constituirse en un reglamento de todas las hiptesis susceptibles de
presentarse en la realidad de los hechos.
Por ello, al analizar su contenido, tambin debemos referirnos a otros
casos cuya solucin se puede derivar lgicamente de los slidos principios
de equidad que inspiran al artculo 1270.
Dentro de tal orden de ideas, resulta de inters preguntarse si ante
sucesivas transferencias del bien, quien pag de modo indebido puede
igualmente exigir su restitucin.
En opinin nuestra, si el tercero a que se refiere el Cdigo hubiese
enajenado el bien objeto del pago indebido en favor de otro adquirente,
quien efectu tal pago indebido podra exigir la restitucin del bien, siempre
que la enajenacin se hubiera efectuado a ttulo oneroso y de mala fe, o a
ttulo gratuito y de mala fe, o a ttulo gratuito y de buena fe, de acuerdo con
las consideraciones que hemos anotado al referirnos a enajenaciones de
iguales caractersticas.
INDEBIDO
Aun cuando el artculo 1270 del Cdigo Civil no ha previsto el caso de

sucesivas transferencias del bien objeto del pago indebido, estimamos que
sus principios resultan de aplicacin a cuantas transferencias pudieran
verificarse.
De este modo, quien pag indebidamente podra dirigirse contra el
ltimo adquirente del bien si fuera el caso, teniendo en consideracin,
por un lado, la gratuidad u onerosidad de la enajenacin y, de otro, la buena o
mala fe, no slo del adquirente, sino tambin del enajenante.
En tal sentido, si la onerosidad y la mala fe se encuentran presentes en
toda la cadena de sucesivas transferencias, no cabe duda de que quien pag
indebidamente podr dirigirse contra el ltimo adquirente del bien, en virtud
de su mala fe y no obstante la onerosidad de su adquisicin.
Con igual razn, quien efectu un pago indebido podr interponer
accin de restitucin contra el ltimo adquirente del bien, cuando la
gratuidad y la mala fe o la buena fe se hallen presentes, no slo en la cadena
de las sucesivas enajenaciones, sino tambin en la adquisicin de derechos
por este ltimo.
Pero, cuando en dicha cadena alguna o algunas de las adquisiciones se
producen de buena fe, y otra u otras de mala fe, debe analizarse cada
transferencia, as como su onerosidad o gratuidad, a fin de determinar quin
es el obligado a la restitucin del bien o, en su caso, a la devolucin de su
valor.
En lo relativo a la indemnizacin por los daos y perjuicios, consideramos que quienes reciban el pago indebido de mala fe y quienes
adquieran el bien objeto de dicho pago a ttulo oneroso o gratuito pero
de mala fe, se encontrarn obligados de manera solidaria al pago de la
correspondiente indemnizacin.
7.
RESTITUCIN DE INTERESES O FRUTOS POR PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE BUENA FE
La restitucin, sin duda, constituye el principal efecto del pago

indebido.
sta s la regla, pues la repeticin de lo indebido es una aplicacin
particular del principio general segn el cual nadie debe enriquecerse
injustamente a costa de tercero.
645
PAGO INDEBIDO
646
Sin embargo, la ley civil peruana prescribe consecuencias adicionales

a dicho efecto.
El artculo 1271 del Cdigo Civil Peruano establece los efectos del
pago indebido verificado en favor de una persona que procedi con buena
fe, disponiendo no slo la restitucin, sino el pago de intereses o de frutos, e
incluso el del valor del bien, en caso de prdida o deterioro, siempre que por
tales hechos se hubiese enriquecido.
As, el citado numeral prescribe lo siguiente:
Artculo 1271.- El que de buena fe acepta un -pago indebido
debe restituir los intereses o frutos percibidos y responde de la
prdida o deterioro del bien en cuanto por ellos se hubiese
enriquecido.
Es claro que los intereses a que se refiere el precepto bajo anlisis son
los legales de naturaleza compensatoria, que se devengan cuando el objeto
del pago indebido consiste en capitales.
Ôbsrvese que el Cdigo Civil establece la diferencia en el texto del
artculo 1271 entre los intereses y los frutos, reconociendo la autonoma
que de suyo corresponde a aqullos.
En cuanto a los frutos, conviene precisar que el Cdigo Civil otorga
un tratamiento propio a quien de buena fe recibe el pago indebido,
disponiendo que el accipiens slo se encuentra obligado a restituir los frutos
realmente percibidos.
El fundamento del precepto legal en lo relativo a los frutos, tiene
como base la regla general de que stos pertenecen al propietario, productor
y titular del derecho.
Resulta evidente que ante la desposesin que supone un pago
indebido, mientras no se recupere el bien, el propietario del mismo quien
pag indebidamente no percibir fruto alguno. Por ello, la ley civil
peruana ha dispuesto no slo la restitucin del bien, sino tambin la de los
frutos.
Dentro de tal orden de ideas, precisa anotarse que el artculo 1271 del
Cdigo Civil constituye un supuesto de excepcin al artculo 908 del citado
cuerpo normativo, segn el cual El poseedor de buena fe luce suyos los
frutos.
En efecto, quien acepta un pago indebido de buena fe se encuentra

obligado a restituir los frutos percibidos durante el tiempo en que posey el
bien, no obstante su buena fe.
Esto es as por la posesin ilegtima de quien acept dicho pago.
Advirtase, sin embargo, que dicha posesin se sustenta nicamente en un
pago indebido.
Conviene mencionar, adems, que'sobre la base de lo prescrito por el
artculo 895 del Cdigo Civil, cuando la norma bajo anlisis hace referencia
los frutos, se entiende comprendidos en ellos a los productos, de suerte que,
adems de los frutos propiamente dichos, los provechos renovables y no
renovables de un bien tambin son objeto de la restitucin.
Por otra parte, cuando el bien objeto del pago indebido no consista en
capitales o bienes productivos, el precepto, en cuanto a intereses y frutos se
refiere, no resultara aplicable, de modo que quien hubiese aceptado un pago
indebido de buena fe slo respondera por la prdida o deterioro del bien,
siempre que se hubiese enriquecido por estos hechos.
Ahora bien, conforme al artculo 1271 del Cdigo Civil, quien acepta
un pago indebido de buena fe responde de la prdida o deterioro del bien en
cuanto por ellos se hubiese enriquecido; esto es, en tanto tal prdida o
deterioro pudiera haberle significado un incremento patrimonial.
Este beneficio podra configurarse, por ejemplo, cuando el bien objeto
del pago indebido se encontrase asegurado y quien acept dicho pago
recibiera por concepto de su prdida o deterioro una indemnizacin; o cuando
quien recibe un pago indebido pudiese subrogarse contra tercero para
exigirle, por la prdida o deterioro del bien, el pago de una reparacin.
La ltima cuestin, a modo de comentario final, es la relativa al mbito
de aplicabilidad del artculo 1271 del Cdigo nacional.
Es claro que si un verdadero acreedor, actuando de buena fe, recibe el
pago indebido de un tercero y, a travs de alguna de las conductas previstas
por el artculo 1268, deteriora o deja extinguir su accin contra el verdadero
deudor, el artculo 1271 del Cdigo Civil, no le sera aplicable. En tal caso,
quien pag indebidamente slo estara
647
PAGO INDEBIDO
648
en aptitud de accionar contra el verdadero deudor o sus garantes, y si la

accin del acreedor contra ese verdadero deudor o sus garantes hubiera
prescrito, stos podran oponer la excepcin de prescripcin
correspondiente.
Situacin distinta se configurara si quien recibe de un tercero el pago
indebido con buena fe, siendo titular de una acreencia, no incurre, a travs
de su conducta, en alguno de los supuestos previstos por el citado artculo
1268. En este caso, el artculo 1271 del Cdigo Civil tendra aplicacin
plena.
Y la misma regla anotada en el pargrafo anterior operara en la
hiptesis de quien recibe el pago indebido de buena fe sin ser titular de
derecho alguno por esa prestacin contra tercero; es decir, careciendo de
ua acreencia que, por error, le fue pagada.
8. . ..SUPUESTOS DE ENAJENACIN DEL BIEN POR QUIEN ACEPrjTA UN PAGO INDEBIDO DE BUENA FE
l artculo 1272 del Cdigo Civil Peruano contempla algunos
supuestos de enajenacin del bien recibido como pago indebido de buenafe,
disponiendo consecuencias diversas en razn al ttulo de la enajenacin y a
la buena o mala fe del adquirente:
Artculo 1272- Si quien acepta un pago indebido de buena fe,
hubiese enajenado el bien a un tercero que tambin tuviera
buena
fe, restituir el precio o ceder la accin para Jiacerlo efectivo.
Si el
bien se hubiese transferido a un tercero a thdo gratuito, o el
tercero, adquirente a ttulo oneroso, hubiese actuado de mala
fe, quien
paga indebidamente puede exigir la restitucin. En estos casos
slo
Son cuatro las hiptesis previstas por el referido precepto, las mismas
el tercero, adquirente a ttulo gratuito u oneroso, que actu de
que analizamos a continuacin.
mala
fe, estar obligado a indemnizar los daos y perjuicios
8.1. Primer
supuesto
irrogados.
El pargrafo primero del artculo 1272 del Cdigo Civil regula el
primer supuesto de enajenacin del bien por quien acepta un pago indebido
de buena fe.
En esta primera hiptesis pueden identificarse los siguientes

elementos:
(a) Se acepta un pago indebido de buena fe.
(b) Quien acepta ese pago indebido enajena el bien a ttulo oneroso a
un tercero que tambin acta de buena fe.
En este caso, quien paga de manera indebida podr exigir la restitucin
del precio o la cesin de la accin para hacerlo efectivo a quien acept el
pago indebido de buena fe.
Sin duda que esta primera hiptesis, como lo hemos sealado,
considera una enajenacin a ttulo oneroso. De all que la ley civil peruana
proteja al tercero adquirente de buena fe y obligue al accipiens a la
restitucin del precio o a ceder la accin para hacerlo efectivo.
8.2. Segundo supuesto

El segundo supuesto de enajenacin del bien objeto del pago indebido
recibido de buena fe consiste en que tal enajenacin se verifique a ttulo
gratuito en favor de un tercero que igualmente acta de buena fe. Si el
accipiens de buena fe enajena el bien a ttulo gratuito a un tercero que
tambin procede de buena fe, quien pag indebidamente podr dirigirse
contra este ltimo a fin de exigir la restitucin del bien.
Advirtase que el tercero, en este caso, adquiere aunque de buena fe
derechos sobre el bien sin haber sufrido detrimento patrimonial alguno.
Por ello, con arreglo a la equidad, la norma bajo comentario estatuye en su
pargrafo segundo la obligacin del tercero adquirente a ttulo gratuito
a la restitucin.
En lo referente a la indemnizacin de daos y perjuicios, cabe sealar
que el tercero adquirente de buena fe y a ttulo gratuito, no responde por los
daos y perjuicios irrogados. La norma bajo anlisis sanciona la obligacin
de resarcimiento slo en los casos en que el tercero adquirente a ttulo
oneroso o gratuito hubiera actuado de mala fe.
8.3. Tercer supuesto

El tercer supuesto previsto en el artculo 1272 es el de una enajenacin
a ttulo gratuito a un tercero que procede de mala fe. En esta hiptesis se
presentan los siguientes elementos:
649
PAGO INDEBIDO
650 FEUPE OSTEEUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
(a) Se acepta un pago indebido de buena fe.

(b) Quien acepta el pago indebido de buena fe, enajena el bien a
un tercero que procede de mala fe.
(c) La enajenacin se efecta a ttulo gratuito.
En este caso quien pag indebidamente podr exigir la restitucin
del bien al tercero adquirente a ttulo gratuito y de mala fe.
Asimismo, podr demandar el pago de los daos y perjuicios que
le hubiese irrogado dicho tercero.
8.4. Cuarto supuesto

El artculo 1272 del Cdigo Civil establece un ltimo supuesto de
enajenacin del bien recibido como pago indebido de buena fe.
Esta hiptesis comprende los siguientes elementos:
.^(a) Se acepta un pago indebido de buena fe.
(b) Quien acepta el pago indebido de buena fe, enajena el bien a
un tercero que procede de mala fe.
~(c) La enajenacin del bien se realiza a ttulo oneroso.
' En este caso, quien efecta un pago indebido podr exigir la restitucin del bien al tercero adquirente a ttulo oneroso y de mala fe.
Adicionalmete, el solvens podra demandar a dicho tercero por
Como se observa, el tercero y cuarto supuestos originan las mismas
consecuencias jurdicas.
De otro lado, debemos sealar que el articulo 1272 del Cdigo
Civil Peruano no ha previsto el caso de sucesivas transferencias del
bien objeto del pago indebido. No obstante ello, consideramos que
sus principios seran de aplicacin a cuantas transferencias se
efectuaran.
As, en el supuesto de sucesivas transferencias del bien, quien pag
de manera indebida podra interponer accin de restitucin contra el
ltimo adquirente, siempre que la adquisicin de su derecho se hubiera
realizado a ttulo gratuito y de buena fe, o a ttulo oneroso y de mala
fe, o a ttulo gratuito y de mala fe.
651
Recurdese que el Derecho protege al adquirente a ttulo oneroso

y de buena fe. En estos casos, quien hubiese pagado indebidamente no
podra .exigir la restitucin del bien; tan slo tendra accin contra el
enajenante, a fin de exigir el pago del precio o la cesin de la accin
para nacerlo efectivo, y si dicho enajenante hubiese procedido de mala
fe, la indernnizacin de daos y perjuicios correspondiente.
9. CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO INDEBIDO
El artculo 1273 del Cdigo Civil Peruano de 1984 regula la carga de
la prueba en el pago indebido:
Artculo 1273.- Corre a cargo de quien pretende haber efectuado el pago
probar el error con que lo hizo, a menos que el demandado negara haber
recibido el bien que se le reclame. En este caso, justificada por el
demandante la
entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del
demandado para acreditar que le era debido lo que se supone recibi. Sin
embargo, se presume que hubo error en el pago cuando se cumple con una
prestacin que nunca se debi o que ya estaba pagada. Aquel a quien se
pide la
devolucin, puede probar que la entrega se efectu a ttulo de liberalidad o
por
reza onus proban-di incumbit ei qui decit quien alega un hecho debe
otra causa justificada. Dicha norma, acogiendo el principio procesal que
probarlo, establece que la prueba del error, al igual que la del pago
situacin esta ltima ya prevista por el artculo 1229 del Cdigo Civil,
corresponde a quien pretende haber incurrido en l.
De este modo, quien alega haber efectuado un pago indebido
deber probar en primer lugar que ha pagado. Ello podra acreditarse
mediante un recibo o cualquier otro medio probatorio previsto por la
ley procesal peruana.
Demostrado el. pago, quien pretende haberlo efectuado deber
probar, adems, el error con que lo hizo.
La demostracin del error podra efectuarse a travs de cualquiera
de los medios probatorios permitidos por la ley. Sin embargo, la prueba
del error es ardua, pues cmo probar un juicio equivocado de la mente?,
cmo demostrar que se tuvo una creencia errnea de la realidad?
PAGO INDEBIDO
652
En la doctrina son pocos los autores que se pronuncian sobre el tema;

no obstante, entre aqullos que lo hacen hay unanimidad en cuanto a que el
error no requiere de una prueba directa de su existencia, sino de una
demostracin de los hechos que lo determinan.
Es claro que la prueba del error corresponde al solvens, no obstante
que el artculo 1273 del Cdigo Civil Peruano lo libera de dicha prueba
cuando quien recibi el pago negara este hecho, es decir el haber recibido el
bien que se le reclama.
En efecto, si quien recibi el pago indebido lo niega y, por su parte, el
solvens demuestra el pago, este ltimo queda relevado de toda otra prueba.
En este caso, la ley civil revierte la carga de la prueba al accipiens, de
modo que quien recibi el pago tendra que demostrar que le era debido lo
que recibi.
.Dentro de tal orden de ideas, precisa anotarse que el Cdigo Civil
presume iuris tantum el error en algunos de los supuestos del pago
indebido. Nos referimos al pago sin causa y al doble pago.
-spl segundo prrafo del artculo 1273 del Cdigo Civil prescribe: [...]
se presume que hubo error en el pago cuando se cumple con una prestacin
que nunca se debi o que ya estaba pagada [...].
En estos supuestos, la prueba del error es ms compleja. De all que la
citada norma presume, admitindose la prueba en contrario, el error del
solvens que cumple con una prestacin que nunca debi o que ya estaba
pagada.
Debemos precisar, sin embargo, que la presuncin del error que
atempera la situacin del solvens, no limita el derecho de quien recibi el
pago a probar que la entrega se verific a ttulo de liberalidad o por una
obligacin pendiente de pago o por cuenta de un tercero.
Por ello el artculo 1273 del Cdigo Civil infine dispone que
Aqul a quien se pide la devolucin, puede probar que la entrega se efectu
a ttulo de liberalidad o por otra causa justificada.
As, cuando se ejecuta una prestacin que no se deba o que ya estaba
pagada, la ley civil presume el error, a menos que el accipiens pruebe que el
pago se hizo por causa legtima.
Por tanto, la ley presume que hubo error en el pago cuando se entreg
una cosa que nunca se debi o que ya estaba pagada, quedando abierto el
camino para que el acreedor demuestre que el pago se hizo a ttulo de
liberalidad o por causa justa.
Finalmente, precisa sealarse que los trminos demandado y demandante, que se emplean en el texto del precepto bajo anlisis, no son los
idneos, pues constituyen expresiones propias de la ley procesal.
En tal sentido, estimamos que revestira mayor propiedad hablar de
quien recibi el pago y quien pag, respectivamente, pues no siempre
se confrontar un proceso judicial.
Una ltima anotacin. El Cdigo anterior de 1936 iniciaba el precepto
correlativo al artculo 1273, que estamos comentando, con la oracin La
prueba del pago incumbe al que pretende haberlo efectuado.
Pero esta regla general sobre la prueba del pago no constitua, sin
duda, una norma privativa del pago indebido. Por ello su ubicacin era, a
todas luces, impropia.
Lo expuesto determin que el legislador de 1984 consignara el
precepto transcrito, prcticamente sin modificar su texto, en el artculo 1229,
en la parte referente a las disposiciones generales sobre el pago, inicindose,
por tal razn, el artculo que estamos estudiando, con un principio destinado
a que el solvens demuestre el error en el pago.
Queda claro, sin embargo, que tal como oportunamente lo expresamos, quien paga indebidamente asumir dos cargas probatorias:
acreditar que pag (artculo 1229 del Cdigo Civil) y demostrar que lo hizo
por error (artculo 1273 del Cdigo Civil).
10.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN POR PAGO INDEBIDO
En materia de pago indebido, el artculo 1267 del Cdigo Civil otorga

al solvens la facultad de exigir que se le reponga lo pagado de manera
indebida, concedindole para tal efecto la accin de restitucin.
El ejercicio de esta accin constituye el atributo que asiste a quien
paga de manera indebida, de acudir ante los tribunales para que en caso
de incumplimiento el accipiens le restituya lo que ha recibido en pago.
La accin de restitucin, sin embargo, prescribe extintivamente
por el transcurso del tiempo.
653
PAGO INDEBIDO
El artculo 1274 del Cdigo Civil Peruano regula la prescripcin

extintiva de la accin de restitucin. Es por ello que el transcurso del tiempo
presenta en el Derecho, y sin duda en la institucin que estamos estudiando,
particular relevancia. El texto del citado artculo 1274, es el siguiente:
Artculo 1274.- La accin para recuperar lo indebidamente
pagado
prescribe a los cinco aos de efectuado el pago.
La prescripcin extintiva se ha dicho es uno de los conceptos
ms necesarios para el orden social, segn el cual, en aras de la seguridad
jurdica, la inaccin del titular de un derecho subjetivo durante el transcurso
de un determinado tiempo extingue la accin que le corresponde. Por ello, el
artculo 1989 del Cdigo Civil dispone que La prescripcin extingue la
accin pero no el derecho mismo.
' Ahora bien, la accin por pago indebido es una accin personal. En el
Cdigo vigente las acciones personales prescriben a los diez aos, conforme
al artculo 2001, inciso 1, salvo que la ley las declare imprescriptibles o que
ellas no caduquen, como sucede, por ejemplo, en los casos de la accin de
nulidad del matrimonio (artculo 276), de la accin declaratoria de filiacin
matrimonial (artculo 373) o de la accin judicial de declaracin de filiacin
extramatrimonial (artculo 410). En otros casos, el propio artculo 2001
seala plazos de prescripcin diferentes respecto a determinadas acciones
personales especficas.
A modo de ejemplo, el inciso 2 del mismo artculo 2001 dispone que
prescribe a los siete aos la accin de daos y perjuicios derivados para las
paites de la violacin de un acto simulado; el inciso 3 fija en tres aos el
plazo para que prescriba la accin destinada al pago de remuneraciones por
servicios prestados como consecuencia de vnculo no laboral; y el inciso 4,
en fin, ordena, entre otros supuestos, que prescribe a los dos aos la accin
que proviene de pensin alimenticia o la indemnizatoria por responsabilidad
extracontractual.
La cita de las normas que anteceden tiene el propsito de demostrar

que la regla general vigente, respecto a los plazos de prescripcin de las
acciones personales, que es de diez aos, tiene excepciones que la
modifican, reducindola, en algunos casos, o declarando la accin
imprescriptible o no susceptible de caducidad, en otros.
Ante esa variedad de preceptos, respecto a las acciones personales, el

Cdigo Civil de 1984 prev, para la restitucin del pago indebido, un plazo
de prescripcin propio y especial de cinco aos.
Este plazo es sustancialmente distinto al que estableca el artculo
1286 del Cdigo Civil de 1936 para exigir la restitucin de lo indebidamente
pagado.
..Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 y lo mismo ocurra con su
antecedente inmediato, el artculo 2124 del Cdigo Civil de 1852 el plazo de
prescripcin de la accin para exigir la restitucin de lo pagado indebidamente
variaba de acuerdo con el plazo de prescripcin de la causa que la originaba. La
accin de restitucin, por tanto, no tena un plazo de prescripcin singular
porque estaba vinculada al plazo de prescripcin que corresponda a las
acciones de las personas pagadas, si hubiera sido cierto y eficaz el derecho de
stas. Ad exemplum, si el pago indebido se haba efectuado por concepto de
indemnizacin por un supuesto acto ilcito, la accin para recuperar lo
indebidamente pagado prescriba a los dos aos (artculo 1168, inciso 6, del
Cdigo Civil de 1936); pero si el pago indebido se haba efectuado por
restitucin en un supuesto contrato de mutuo, la accin para recuperar lo
indebidamente pagado prescriba a los quince aos (artculo 1168, inciso 2, del
Cdigo Civil de 1936).
Ms an, el propio Cdigo de 1936 estableca en el inciso 1 del artculo
1168 que la accin real prescriba a los veinte aos. Sin embargo, y no
obstante que la actio rei vindicatio, esto es, la accin reivindicatora es la
accin real por excelencia, ella no estaba sometida al rgimen de prescripcin
de los veinte aos, pues los ms autorizados comentaristas del Cdigo de
1936 consideraban, con todo fundamento, que era imprescriptible. Y la razn
es muy simple. Slo poda oponerse a la accin reivindicatora la usucapin,
esto es, la prescripcin adquisitiva, que operaba, conforme al artculo 871 del
Cdigo de 1936, respecto a los inmuebles, para quien los haba posedo como
propietario de modo continuo durante diez aos, con justo ttulo y buena fe, o
durante treinta aos sin estos dos ltimos requisitos.
La pregunta, entonces, surga por s sola. Si se hubiera interpretado
que la accin reivindicatora prescriba a los veinte aos, y que la usucapin
o prescripcin adquisitiva, sin justo ttulo ni buena fe, operaba a los treinta
aos, qu hubiera ocurrido durante ese lapso de diez aos?
655
PAGO
657
INDEBIDO
De lo anterior se infera claramente que conforme al artculo 1286 del

Cdigo Civil de 1936, la accin para exigir la restitucin del inmueble
pagado indebidamente, en las condiciones previstas por la ltima parte del
artculo 871, era imprescriptible.
Basta sealar estas consideraciones para concluir, ineludiblemente, en
que la norma contenida en el artculo 1286 del Cdigo Civil de 1936 no
poda prevalecer. Legislar la prescripcin de la accin de restitucin del
pago indebido con tan variadas gamas desde la prescripcin de la accin
en un plazo de dos aos hasta su imprescriptibilidad era, a todas luces,
inadecuado.
En opinin nuestra, no existe justificacin alguna para regular en
forma tan arbitraria los plazos en los que deben prescribir las correspondientes acciones de restitucin. El pago indebido hace nacer una accin de
repeticin propia o personal. Su origen es tambin propio y su plazo debe
ser el mismo, con prescindencia del que corresponda a la accin que hubiera
originado la obligacin inexistente pagada en forma indebida.
Es claro, por tanto, que el plazo de prescripcin previsto por el
artculo "1274, de cinco aos, constituye un supuesto de excepcin a los
plazo's generales de prescripcin a que se refiere el artculo 2001 del Cdigo Civil, y l se ha instituido en homenaje a la seguridad jurdica.
Esta regla es coherente, por lo dems, con normas de la legislacin
extranjera, que si bien no establecen preceptos idnticos, acogen los mismos
principios.
11.
SUPUESTOS EN LOS QUE EL DEUDOR NO TIENE ACCIN DE

REPETICIN
La doctrina y la legislacin extranjeras suelen comprender como

supuestos de pago sin causa, al pago de una obligacin natural y al pago
para obtener un fin ilcito o inmoral, cuando en stos ha mediado error. En
nuestro ordenamiento jurdico, sin embargo, la solutio sitie causa no abarca
tales hiptesis.
En ese orden de ideas, el Cdigo Civil Peruano de 1984 regula este
tema en su artculo 1275:
Artculo 1275.- No hay repeticin de lo pagado en virtud de
una
deuda presaita, o para cumplir deberes morales o de
solidaridad
social o para obtener un fin inmoral o ilcito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde a la

institucin encargada del bienestar familiar.
11.1. Pago de una deuda prescrita
El artculo 1275 del Cdigo Civil dispone, en primer trmino, que no
se puede repetir lo pagado en virtud de una deuda prescrita, vale decir, de
una obligacin natural.
Quien paga una obligacin natural, paga lo que es debido. As, aunque
pagara por error, no tendra derecho a la restitucin de lo pagado.
El cumplimiento voluntario de una deuda natural produce los efectos
liberatorios de un pago vlido. En consecuencia, excluye el derecho del
deudor a exigir la restitucin de lo pagado y otorga al acreedor el derecho de
retener lo recibido.
En efecto, las obligaciones naturales, si bien no confieren al acci-piens la

facultad de exigir su cumplimiento coactivo, autorizan a aqul para retener lo
que por ellas se hubiese pagado. 11.2. Pago para cumplir deberes inrales o de
solidaridad social
El artculo 1275 del Cdigo Peruano es claro al disponer que no hay
repeticin de lo pagado para cumplir deberes morales o de solidaridad social.
En efecto, aqul que respondiendo a un imperativo de su conciencia
ejecuta una prestacin sin estar, en estricto Derecho, obligado a su ejecucin,
paga en cumplimiento de un deber moral y, por tanto, no podra reclamar la
restitucin de lo pagado. Sera el caso, por ejemplo, de quien entrega a un
familiar suyo tratado mal por la fortuna, por quien tiene afecto, una cantidad
de dinero o bienes para favorecerlo.
En cambio, quien con fines altruistas, filantrpicos o inspirados en
ideas de caridad, ejecuta prestaciones a las que no poda ser conminado
judicialmente, paga en cumplimiento de un deber d solidaridad social. La
ley, en consecuencia, le impide repetir lo pagado. Ilustrara este supuesto el
caso de un hombre bondadoso que entrega una suma de dinero a alguien que
se encuentra en una precaria situacin econmica y respecto del cual no
existe siquiera un deber moral que lo vincule.
PACO INDEBIDO
As las cosas, es claro que el pago librado a la conciencia individual

no autoriza al solvens para reclamar la restitucin de lo pagado.
11.3. Pago para obtener un fin ilcito o inmoral
El artculo 1275 del Cdigo Civil prohibe la repeticin de lo pagado
para obtener un fin ilcito o inmoral.
La licitud constituye un elemento de validez del acto jurdico, cuya
ausencia es causal de nulidad. El concepto de lo lcito se determina en
funcin de las leyes de orden pblico y las buenas costumbres.
Ahora bien, en lo relativo al derecho de repeticin del pago por causa
ilcita o inmoral, pueden sealarse tres posiciones en la doctrina y
legislacin extranjeras.
Una primera posicin admite la repeticin del pago hecho por una
causa inmoral, nicamente cuando el solvens incurre en error. De lo
contrario, esto es, si ambas partes han errado, no hay lugar a la repeticin.
Esta corriente prohibe, asimismo, la repeticin de lo pagado en virtud de
una causa ilcita, admitiendo que el accipiens retenga aunque a ttulo
ilegal lo recibido.
"Otra posicin se inclina por la tesis contraria, admitiendo la repeticin
del pago hecho por una causa inmoral o ilcita.
Una tercera posicin legislativa prohibe la repeticin del pago
efectuado por una causa inmoral o ilcita, confiscando y recuperando para el
Estado lo pagado.
ste es el planteamiento asumido por el Cdigo Civil Peruano y otros
Cdigos extranjeros como el Espaol (artculo 1305), el Panameo (artculo
1156) y el Mexicano (artculo 1895).
En efecto, la ley civil peruana rehusa a aqul que ha pagado en virtud
de una causa ilcita o inmoral la accin de repeticin y dispone que lo
pagado en razn de ellas corresponde a la institucin encargada del
bienestar familiar. En nuestro ordenamiento jurdico, por tanto, lo pagado
para obtener un fin ilcito o inmoral no legitima al accipiens para retener lo
que recibi.
Queda claro, en suma, que conforme a lo previsto por el artculo 1275
del Cdigo Civil, el pago de una deuda prescrita, por tratarse de una obligacin natural que sirve de base a un pago vlido, no puede repetirse.
659
La misma regla opera ante el pago efectuado en cumplimiento de

deberes morales o de solidaridad social. Lo contrario agraviara a los cnones
de ndole moral y a la equidad.
Y, finalmente, si la ley otorgase al solvens la facultad de repetir lo
pagado para obtener un fin ilcito o inmoral, reconocera a aqul derechos
similares a los que le corresponderan si el pago hubiese sido vlido. Bajo
estas consideraciones, la ley civil peruana niega la repetibilidad de lo pagado
en virtud de una causa ilcita o inmoral.
12. REGLAS DE PAGO INDEBIDO PARA OBLIGACIONES DE
HACER Y NO HACER
Cuando una persona, por error, presta un servicio o cumple un hecho, o
se abstiene de ejecutar una prestacin de dar o de hacer, resulta evidente que
no puede hablarse en estricto del derecho a repetir. Por ello, el artculo
1276 del Cdigo Civil establece que las reglas del pago indebido se aplican,
en cuanto sean pertinentes, a las obligaciones de hacer en las que no proceda
restituir la prestacin y a las obligaciones
de no hacer.
As, el artculo 1276 del Cdigo Civil Peruano de 1984 resulta novedoso, en tanto ningn, otro Cdigo o Proyecto Peruano ha regulado este
supuesto en los trminos expresados.
El texto del referido artculo 1276 es el siguiente: Artculo 1276.Las reglas de este captulo se aplican, en manto sean pertinentes, a
las obligaciones de hacer en las que no proceda restituir la prestacin
y a las obligaciones de no hacer. En tales casos, quien acepta el pago
indebido de buena fe, slo est obligado a indemnizar aquello en que
se hubiese beneficiado. Si procede de mala fe, queda obligado a
restituir el ntegro del valor de la prestacin, ms la correspondiente
En opinin nuestra, las normas sobre el pago indebido relativas a las
obligaciones de hacer y de no hacer a que se refiere el citado precepto, nos
remitiran a la definicin y efectos de la solutio indebiti (artculo 1267 del
Cdigo Civil), al pago indebido efectuado a persona que procedi con buena
fe (artculo 1268 del Cdigo Civil), a la carga de la prueba del
660
FELIPE OSTCRUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
pago indebido (artculo 1273 del Cdigo Civil), al plazo prescriptorio

de la accin de restitucin (artculo 1274 del Cdigo Civil)}', finalmente, a los supuestos en los que el deudor no tenga accin de repeticin
La mencionada regla dispone, adems, que el pago indebido de
una prestacin de hacer o de no hacer faculta al solvens para exigir al
ciccipiens de buena fe el pago de una indemnizacin, en cuanto por
aquel se hubiese beneficiado. En cambio, quien lo recibe como acreedor
a sabiendas de que no se debe, esto es, de mala fe, queda obligado a
restituir el ntegro del valor de la prestacin, ms la correspondiente
TTULO III
NOVACIN
1.
La novacin es una de las instituciones del Derecho de Obligaciones que, no obstante su antigedad, an presenta posiciones doctrinarias encontradas, a la par que diversa regulacin en las legislaciones de
nues-a tradicin jurdica. A ello obedece, sin duda, el que su estudio
contine siendo de gran inters.
La novacin es un medio extinlivo de obligaciones, el mismo que
puede tener su origen tanto en la voluntad como en la ley, y cuyo objeto
es extinguir una obligacin, pero a la vez crear otra.
En este sentido, la novacin se distingue de otros medios extintivos
de obligaciones, los que nicamente tienen por finalidad extinguir,
ya que a travs de la novacin siempre se dar origen a una obligacin
nueva y diferente.
Dentro de tal orden de ideas, la novacin no tiene por objeto, ni
siquiera ficticiamente, dar por extinguida una obligacin considerndola
cumplida. Justamente procede cuando la obligacin que se desea extinguir
es una sobre la cual las partes no tienen un verdadero animus sohendi, por
lo menos en los trminos (objeto o sujetos) en que ha sido contrada.
Con ello no estamos expresando, desde luego, que las partes de la
relacin obligatoria no deseen extinguir la obligacin, sino que quieren
hacerlo pero novndola, es decir, cambindola por otra.
662
De esta forma, el pago o ejecucin se efectuar respecto de la

segunda obligacin y no de la primera.
Por otra parte, la novacin presenta dos facetas claramente identificables, ya que puede producirse en forma objetiva (sea por cambio en la
prestacin o en el ttulo de la obligacin), o en forma subjetiva. -En este
ltimo caso, tambin podrn presentarse dos caractersticas distintas: o que
se produzca por cambio de acreedor o por cambio de deudor (tanto en la
modalidad de delegacin, como en la modalidad de expromisin).
Finalmente, queda claro que una novacin nunca supondr la
coexistencia de la obligacin anterior y de la nueva. La creacin o el
nacimiento de la nueva obligacin importar, necesariamente, la extincin
de la anterior.
En lo relativo a la naturaleza jurdica de la novacin, precisa anotarse
que a diferencia de lo que ocurre con otras figuras o instituciones
jurdicas el tema tradicionalmente no ha suscitado controversias ni
dificultades mayores.
La novacin entraa un contrato exnfivo de obligaciones, salvo los
casos de la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
expromisin y de la novacin legal, caso este ltimo en que la novacin
nace por mandato legal.
La novacin, por su idoneidad, puede calificarse como un medio no
ideal de extincin de obligaciones, por cuanto constituye una desviacin en
el destino natural de la relacin obligatoria. Advirtase que esta figura
jurdica en cualquiera de sus modalidades importa la sustitucin de
una obligacin por otra.
Y, por las partes que intervienen, puede ser un medio unilateral de
extincin de obligaciones o uno de carcter bilateral, segn la modalidad
novatoria que se analice.
La novacin subjetiva por cambio de deudor, en la modalidad de
expromisin, slo requiere de la voluntad del acreedor y del tercero que se
sustituye, y se puede efectuar aun contra la voluntad del deudor primitivo
(artculo 1282). En este sentido la novacin, desde la ptica de las personas
que intervienen en la obligacin primigenia, constituye un medio de
extincin unilateral.
NOVACIN
En cambio, las otras formas de novacin, esto es la novacin subjetiva

por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, la novacin subjetiva
por cambio de acreedor y la novacin objetiva, exigen del acuerdo entre
deudor y acreedor para sustituir una obligacin por otra. Por tal razn, estas
formas novatorias, desde la misma ptica sealada, pueden catalogarse como
medios bilaterales de extincin de obligaciones.
Segn la intervencin de la voluntad humana, la novacin es un medio
voluntario de extincin de obligaciones, ya que lejos de operar por mandato
de la ley, lo hace en virtud de la voluntad del acreedor o de mutuo acuerdo
entre acreedor y deudor, con la salvedad de los casos de novacin legal.
En cuanto a la formalidad de la estipulacin novatoria, debemos advertir
que en el Derecho moderno, y singularmente en el Cdigo Peruano de 1984,
sera discutible que la novacin, en numerosos casos, exigiera, para su validez,
del requisito de forma, porque tal solemnidad t-vft&eet impuesta por la ley,
como s ocurre con otros modos de extincin de las obligaciones, tales como
la transaccin.
Cabe recordar, por lo dems, que el Cdigo Civil, en su artculo 1413,
establece que las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la
forma prescrita para ese contrato.
Debemos reparar en que este numeral, si bien menciona a las modificaciones, no alude a las regulaciones ni a la extincin del contrato
original.
En tal sentido, podra interpretarse que la regulacin del contrato
original no requerira de formalidad alguna, en la medida en que las partes
no estaran variando sus trminos, sino solamente efectuando precisiones en
relacin con dicho acto jurdico.
Por otra parte, respecto a la extincin del contrato original, el ar-. tculo
1413 tampoco ha establecido la necesidad de formalidad especial alguna,
razn por la cual podra entenderse que, para estos efectos, tambin existe
libertad de forma.
Sin embargo, en nuestro medio se ha sostenido la opinin contraria.
Cuando nos referimos a la modificacin de una relacin contractual,
no'estamos, necesariamente, aludiendo al tema de la novacin.
663
665
NOVACIN
66-1 FEUPE OSTERMNG PARODI / MAKIO CASTIUO FREYRE
Modificar la relacin contractual no significa, necesariamente, novar

las obligaciones en ella contenidas, pues podra trtele de cambios en las
relaciones obligatorias de la naturaleza de aqullas mencionadas en el
artculo 1279 del Cdigo Civil, vale decir, de modificaciones accesorias,
las mismas que rio generan novacin.
De esta forma, queda claro que no toda modificacin a una relacin
contractual importa un acuerdo novatorio.
Ahora bien, podramos preguntarnos si un acuerdo novatorio
implica, necesariamente, la modificacin de la relacin contractual.
Prima fare podra pensarse que s. Pero no olvidemos que la novacin significa de por s la extincin de una obligacin y la creacin de
una nueva. Y en materia contractual, la novacin incluso puede originar la
extincin de todas las obligaciones del contrato primigenio y su sustitucin
por otras derivadas de una fuente distinta: Es el caso tpico de la novacin
objetiva por cambio de ttulo.
En el supuesto de que la novacin recaiga slo sobre una de las
obligaciones de la relacin contractual, se habra producido la extincin de
esa obligacin y el nacimiento de una nueva, en tanto que las dems
obligaciones subsistiran inalteradas. Aqu podramos hablar de que esa
novacin implica una modificacin de la relacin contractual, por haberse
producido la extincin de una de las obligaciones y su sustitucin por una
nueva, y por tratarse de un contrato modificatorio sera aplicable lo
dispuesto por el artculo 1413 del Cdigo Civil, ya que las modificaciones
del contrato original (impliquen o no novacin) deben efectuarse en la
forma prescrita para ese contrato.
Sin embargo, en el supuesto de un contrato referente a toda la
relacin contractual y que produzca novacin de la integridad de la misma
(por ejemplo, una novacin objetiva por cambio de ttulo), sera evidente
que nos encontramos ante un contrato extintivo y, a la vez, creador de
obligaciones. Tratndose de un contrato extintivo, y sobre la base de lo que
hemos sealado anteriormente, no requerira seguir la forma prescrita para
el contrato original.
Pero en tanto contrato generador de nuevas obligaciones, tendremos
que analizar si esa nueva relacin contractual que se crea, exige para su
nacimiento de una formalidad solemne impuesta por la ley o autoim-puesta
por las partes. Si ste fuese el caso, ese nuevo contrato novatorio
requerira seguir esa formalidad. En caso contrario, el contrato novatorio a

que hacemos referencia tendra libertad de forma, vale decir, que incluso
podra celebrarse con el solo consentimiento de las partes.
En este punto estimamos pertinente referirnos a la posibilidad de que
este tema sea susceptible de vincularse con lo dispuesto por la ley respecto
al mutuo disenso.
Entendemos que las doctrinas relativas a la forma del mutuo disenso,
cuando la relacin contractual que se quiere dejar sin efecto ha requerido de una
formalidad solemne para su nacimiento, no resultan aplicables al tema de la
novacin, por cuanto a travs del mutuo disenso lo que las partes buscan es
dejar sin efecto la relacin contractual, sin pretender la creacin de nuevas
obligaciones en sustitucin de aqullas extinguidas. Lo nico que persiguen es
dejar sin efecto las que crearon anteriormente. Por ello, dada la diversa
naturaleza del mutuo disenso y de la novacin, entendemos que a ambas figuras
les son aplicables principios propios y no comunes.
Finalmente, debemos mencionar los principios de la forma en los

supuestos de novacin subjetiva.
En tales supuestos, ya sea por cambio de acreedor o por cambio de
deudor (en cualquiera de sus modalidades: por delegacin o por
expromisn), la relacin contractual no se modifica, pues el contenido de las
obligaciones nacidas del contrato originario se mantiene inalterable. En este
sentido, no podra sostenerse que una novacin subjetiva implica la
modificacin de las prestaciones, objetivamente consideradas, del contrato
original, razn por la cual descartaramos la aplicacin del principio
establecido por el artculo 1413, norma que, lo reiteramos, dispone que las
modificaciones al contrato deben efectuarse en la misma forma prescrita para
l.
Claramente, un supuesto de novacin subjetiva significa la sustitucin de una de las partes en alguna o algunas de las obligaciones
nacidas del contrato originario o, en su caso, de una de las partes en todas
las obligaciones nacidas de dicho contrato.
Sin embargo, hacemos la salvedad de que no consideramos a este
supuesto como uno de modificacin del contrato, pues en la doctrina y
dentro del marco legislativo peruano, slo se entiende que hay
modificacin de la relacin contractual en sentido objetivo, vale decir,
NOVACIN
666
667
cuando se producen cambios en el contenido de las obligaciones o en las

obligaciones propiamente dichas; no as cuando lo que vara es alguna o
algunas de las partes de la relacin contractual. De esta forma, cuando nos
encontramos ante la presencia de figuras tales como la cesin de posicin
contractual o contrato por persona a nombrar en l que efectivamente se
produzca dicho nombramiento, hablaremos de una sustitucin de las partes
en el contrato (relacin contractual), pero no de la modificacin del
contrato mismo.
No obstante lo sealado, debemos precisar que cuando una de las
partes se sustituye en todas las obligaciones nacidas del contrato originario,
se produce no slo la extincin de dichas obligaciones, sino tambin la
extincin del contrato originario y el nacimiento de uno nuevo. Ahora bien,
este ltimo (el nuevo contrato) deber observar la formalidad prescrita por
la ley o la autoimpuesta por las partes para su validez, de ser el caso.
",',:S!. Como vemos, el tema de la forma en la novacin requiere de
principios especiales, en tanto que no le resultan de estricta aplicacin
aqullos relativos a la forma del contrato.
2. 4 CONCEPTO Y REQUISITOS
La novacin, sin duda, es una de las vas extintivas de obligaciones
que el Derecho auspicia (esta figura se encuentra legislada en la Seccin
Segunda dellabro VI del Cdigo Civil de 1984). De all que, conforme al
criterio de la normalidad, la novacin puede catalogarse como un medio
normal de extincin de obligaciones.
Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor, la novacin
constituye un medio satisfactorio. En efecto, por la novacin el inters del
accipiens se satisface mediante el cumplimiento de una obligacin nueva y
distinta a la originalmente pactada.
De acuerdo con sus efectos, esta figura jurdica no es slo un medio
extintivo de obligaciones, toda vez que, en cualquiera de sus modalidades,
implica la creacin de una obligacin nueva que sustituye a otra
preexistente. En tal sentido, la novacin resulta ser al mismo tiempo medio
extintivo y fuente creadora de obligaciones.
El artculo 1277 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece lo
siguiente:
Artculo 1277.- Por la novacin se sustituye una obligacin por otra. Para
que exista
novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste
indubitablemente en
la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con
la
nueva. Para que pueda configurarse la novacin es necesaria la presencia de
los
requisitos:
2.1.siguientes
Preexistencia
de una obligacin vlida
La novacin exige para su validez de la existencia previa de una
obligacin cuyo cumplimiento se halle an pendiente.
Cabe sealar, adems, que el cumplimiento de la obligacin primitiva
debe ser posible. De lo contrario, esto es, si existiese imposibilidad objetiva
de cumplir con la prestacin originaria, no podra producirse
novacin.
La imposibilidad de ejecucin del objeto de la relacin obligatoria
determina su extincin. En tal sentido, no podra pactarse novacin alguna,
ya que no habra obligacin preexistente que sustituir (aqulla estara
extinguida ante la imposibilidad de su cumplimiento).
2.2. Creacin de una nueva obligacin

El segundo requisito esencial de la novacin es el nacimiento de una
nueva obligacin que reemplaza a la anterior que se extingue.
Sin duda, la novacin precisa de una diferencia sustancial entre la
obligacin que se extingue y la que se crea. Slo un cambio sustancial en la
primera obligacin produce novacin. Todo cambio que genere una
modificacin en la esencia de una relacin obligatoria supone siempre su
extincin y la consecuente creacin de una nueva.
Este cambio, que llamamos sustancial, se produce cuando los
contratantes de mutuo acuerdo convienen en modificar alguno de los
elementos constitutivos de la relacin obligatoria, suprimir la condicin a
que se hallaba sujeta la obligacin primigenia o, por el contrario, sujetar la
obligacin originalmente pura, a una condicin, todo ello con las
restricciones y lmites que, al respecto, contempla el propio Cdigo Civil, y
con la singularidad de la novacin subjetiva por expromisin y de la
novacin legal, a las que antes nos referimos.
NOVACIN
669
2.3. Animus novandi o voluntad de novar

Por la novacin, una obligacin nueva y distinta permite al deudor
obtener su liberacin y al acreedor satisfacer su crdito. En tal sentido, es
claro que esta figura requiere del mutuo acuerdo entre acreedor y deudor,
con las restricciones que corresponden a la novacin subjetiva por cambi
de deudor en la modalidad de expromisin y a la novacin legal que
acabamos de sealar.
La intencin de novar debe establecerse claramente, pues de lo
contrario se entender que no hay novacin y, por tanto, coexistirn dos
obligaciones (la obligacin primigenia y la nueva), estando el deudor
obligado a efectuar el pago de ambas. ste es el riesgo que asume el deudor
que no exprese con claridad la intencin de novar una obligacin.
Sobre la base de estas consideraciones, resulta claro que para que
exista novacin se requiere que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin. Pero, significa esto que los contratantes
tienen que declarar expresamente su intencin de novar la obligacin?
Pensamos que no.
La intencin de novar no requiere ser necesariamente expresa, pero s
debe ser indubitable. Es indubitable cuando los sujetos de una relacin
obligatoria convienen en efectuar un cambio en la esencia de la obligacin,
que demuestre per se la intencin de novar. Se exige, pues, una
manifestacin de voluntad inequvoca.
As lo prev la ley civil peruana en el segundo pargrafo del artculo
1277, al sealar que para que exista novacin es preciso que la voluntad de
novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la
existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
En nuestra opinin, un caso de incompatibilidad de obligaciones que
permita suponer la intencin de novar podra ser el que seguidamente
mencionamos.
Un ingeniero constructor se obliga con el propietario de un edificio a
levantar un departamento de un piso en los aires del ltimo piso de dicho
inmueble. La municipalidad slo permite edificar un piso adicional sobre
los aires del ltimo piso, razn por la cual slo ser posible construir un
departamento ms. Antes de iniciarse la construccin del predio, y a
propuesta del dueo del edificio, ambas partes convienen que
en dichos aires se construir un auditorio. Si las partes no han expresado que

han querido novar su obligacin, esto no ser obstculo para que se entienda
que ha habido novacin, ya que la existencia de la obligacin original la
de construir el departamento es incompatible con la nueva obligacin la
de construir el auditorio, pues sobre el ltimo piso del edificio solamente
se podr levantar uno ms, el mismo que podra ser el departamento o el
auditorio. Por tal razn, resulta evidente que la obligacin de edificar un
departamento ha sido novada.
3. NOVACIN OBJETIVA
La novacin puede operar bajo dos formas, a saber: mediante un
cambio en los sujetos de la relacin obligatoria, en cuyo caso se denomina
subjetiva, o a travs de un cambio en el objeto o la causa de la obligacin.
Esta ltima forma, regulada por el artculo 1278 del Cdigo Civil, es la
llamada novacin objetiva, la misma que se genera cuando la prestacin
debida o el ttulo que da origen a la obligacin, se sustituyen por otros.
El texto del referido artculo 1278 es el siguiente-. Artculo 1278Hay novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen
la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo
diferente.
La novacin objetiva, a que se refiere el precepto, se configura
cuando acreedor y deudor sustituyen la obligacin primitiva por una nueva
relacin obligatoria, en la que aparecen las mismas partes obligadas al
cumplimiento de una prestacin distinta o en virtud de un ttulo diferente.
Existen diversas clases de novacin objetiva:
3.1. Novacin objetiva por cambio de prestacin

La novacin objetiva por cambio de prestacin surge cuando las
partes convienen en modificar sustancialmente el objeto de la obligacin
primitiva o sustituirlo por otro.
Para que la novacin se produzca es necesario un cambio esencial en
la relacin.obligatoria. Por ello, slo las modificaciones sustanciales en la
prestacin debida producirn novacin por cambio de objeto.
NOVACIN
671
Advirtase que las variaciones accidentales en la obligacin no

producen novacin, sino solamente un cambio accesorio en la relacin
obligatoria (argumento del artculo 1279 del Cdigo Civil, norma que
analizaremos ms adelante).
Un ejemplo de novacin objetiva por cambio de prestacin sera
el siguiente: Si dos partes celebran un contrato de compraventa de una
casa, por un precio de 300,000 nuevos soles, y luego, de mutuo acuerdo,
deciden que ya no se cumplir con esta prestacin, y la sustituyen por la
obligacin de dar un departamento. Aqu, sin duda, se habra producido
novacin en virtud de un cambio en el objeto de la obligacin.
La ley civil peruana no contiene una norma que precise taxativamente si tal o cual cambio en la relacin obligatoria produce novacin.
No obstante, en doctrina existe consenso en considerar que se
suscita un cambio esencial en el objeto debido, en los supuestos que
anotamos a continuacin:
-:!uando se sustituye el objeto de la obligacin por otro.
- Cuando se agrega o suprime una condicin a la obligacin primitiva.
- Cuando una obligacin que era mancomunada se convierte en
solidaria.
- Cuando se introducen variaciones sustanciales en el contenido
de la prestacin.
- Cuando operan cambios sobre el propio vnculo jurdico. Sera el caso,
por ejemplo, de la sustitucin de una obligacin natural por una civil.
Sin embargo, en lo relativo a las alteraciones de la relacin obligatoria que, en nuestra opinin, importan novacin, remitimos al lector a los
comentarios que anotamos al analizar el artculo 1279 del Cdigo Civil.
3.2. Novacin objetiva por cambio de ttulo o causa fuente

Otro de los supuestos de novacin objetiva es aqul en el que se
modifica la fuente originaria d? la obligacin por otra.
En efecto, cuando se sustituye la fuente de la cual emana la obligacin por otra distinta, se produce novacin por cambio de causa
fuente.
Para ilustrar este supuesto vamos a consignar un ejemplo. Dos partes

han celebrado un contrato de compraventa por el cual una le va a entregar
en propiedad a la otra un automvil determinado, a cambio de 40,000
nuevos soles. Posteriormente, acuerdan que el comprador ya no entregar
dicha suma de dinero, sino que transferir la propiedad de una camioneta
determinada. En este caso, no hay duda de que se ha producido un
cambio en la prestacin a cargo de una de las partes, pero no slo ha
variado la prestacin a ejecutar, sino tambin ha cambiado el contrato
mismo, pues ya no estamos ante un contrato de compraventa, sino en
presencia de un contrato de permuta. En este caso, no slo se ha novado
la obligacin, sino el contrato, vale decir, la causa fuente misma.
Por otra parte, debemos expresar que la generalidad de la doctrina consultada estima que hay novacin por cambio de causa en los
siguientes casos:
- Cuando se transforma un depsito en prstamo y viceversa.
- Si una suma percibida por el mandatario se convierte en prstamo.
- Cuando una permuta se transforma en una compraventa, supuesto en que el permutante comprometido a entregar determinada
cosa se torna deudor de ella a ttulo de vendedor.
- Si la deuda relativa al precio de la locacin de servicios se convierte en depsito por cuenta del acreedor.
- Cuando existe un saldo de una cuenta corriente y el deudor
manifiesta recibir, en calidad de prstamo, la suma que adeuda.
- Si acreedor y deudor celebran convenio de cancelacin de una
deuda, por el cual el deudor entrega una suma a cuenta, comprome
tindose a satisfacer el resto en cuotas mensuales, con la facultad del
acreedor, en caso de ^cumplimiento, de resolver el convenio y reclamar
la deuda originaria.
- Si las partes celebran un segundo contrato de compraventa respecto de un mismo inmueble, con fundamental variante de precio.
Los supuestos anotados son casos usuales y representativos de
novacin objetiva por cambio de causa fuente, dejando constancia, sin
embargo, de que sta puede presentarse en infinidad de variantes.
NOVACIN
672
Antes de finalizar el anlisis del precepto bajo comentario, precisa

anotarse que en la novacin por cambio de causa fuente, el efecto
extintivo-creador de las obligaciones se verifica respecto a todas las
obligaciones que emanan del ttulo o causa fuente que se sustituye, y no
slo sobre una o algunas de las obligaciones. Este ltimo caso se presenta
nicamente en la novacin por cambio de objeto.
4.
673
ACTOS QUE NO CONSTITUYEN NOVACIN
El artculo 1279 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece qu

cambios accesorios en la prestacin no producen novacin:
Artculo 127.9.- La emisin de ttulos valores o su renovacin,
la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier
otro
cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin.
Como puede observarse, el precepto bajo anlisis tan slo enuncia
algunos de ellos, a saber:
4.1. La emisin de ttulos valores
En el Cdigo de 1984 se ha considerado, con acierto, que la emisin
de ttulos valores no constituye novacin.
La emisin de un ttulo valor respecto de una obligacin que le
antecede en el tiempo, no cambia dicha obligacin por una nueva. Tan slo
trata de asegurar su cumplimiento, de facilitar la circulacin de la acreencia
y de dinamizar su cobranza.
Precisa sealarse, adems, que la novacin, por lo general, es un acto
bilateral; vale decir, que es necesaria la intervencin de las dos partes
(acreedor y deudor) para que ella se produzca. En cambio, el otorgamiento
de un ttulo valor puede ser tanto un acto bilateral como unilateral, ya que
para su expedicin, en algunos supuestos, se requiere de la intervencin de
una sola parte, el deudor, como por ejemplo en el caso del cheque.
AdicionaLmente, un ttulo valor representa la prestacin original y
por ello no produce efectos nova torios; su objeto muchas veces es
comercializar el propio ttulo valor, descontarlo en una institucin de
crdito, endosarlo para pagar o garantizar obligaciones, etc.
4.2. La renovacin de ttulos valores

El artculo 1279 del Cdigo Civil tambin establece que la renovacin
de ttulos valores no produce novacin.
Sobre la base de las consideraciones anotadas, cabe afirmar que si la
emisin de un ttulo valor no origina novacin, tampoco la generar su
renovacin. Por un lado, porque no se ha cambiado la obligacin primigenia;
y de otro, porque la renovacin de un ttulo valor simplemente vara su fecha
de ejecucin, por haberse producido una prrroga, mas no la obligacin
origina!, que sirve de causa fuente al mencionado ttulo valor y a su
renovacin.
4.3. La modificacin de un plazo

Prescribe el artculo 1279 del Cdigo Civil que la modificacin de un
plazo no produce novacin.
Abrigamos dudas acerca de la certeza del precepto bajo comentario,
cuando establece, en los trminos ms amplios, que la modificacin del
plazo no produce novacin, toda vez que en ciertos casos ella s podra
generarse, como veremos seguidamente.
Cuando la modificacin del plazo no afecta de modo considerable al
objeto de la obligacin en s, es evidente que no se produce novacin. Si, por
ejemplo, en el ttulo original de la obligacin se ha establecido que el deudor
deber pagar una determinada cantidad de dinero el da 21 de julio de 2008, y
antes de vencido dicho plazo suspensivo ambas partes acuerdan que el pago ya
no se efectuar el da 21 sino el da 22, resultara obvio que la variacin del
plazo no habra afectado sino en forma absolutamente adjetiva la integridad de
la obligacin pactada. Se podra decir, sin duda alguna, que la obligacin sigue
siendo la misma.
En cambio, la variacin del plazo podra resultar fundamental en el
siguiente caso: Dos partes han celebrado un contrato de suministro, por el
cual una de ellas se ha obligado a suministrar a la otra la cantidad de mil
cajas de cerveza los das viernes de todo el mes de abril de 2008. Si luego de
celebrado el contrato ambas partes amplan el plazo de un mes a un ao,
resultar evidente que aqu el plazo resolutorio jugaba un papel fundamental
en el contrato, y que la variacin del mismo no ha hecho que la relacin
jurdica patrimonial se altere en forma intrascendente, sino, por el contrario,
se ha modificado de manera notable, ya que las
NOVACIN
partes que antes estaban obligadas slo durante un mes a ejecutar sus
prestaciones, ahora lo estarn durante un ao, vale decir, por un plazo once
veces mayor que el originalmente previsto. En este caso, la variacin del
plazo habra producido una novacin de la obligacin, supuesto que no ha
sido contemplado por el artculo 1279 del Cdigo Civil.
A nuestro entender, si bien la variacin del plazo puede ser accesoria
(justamente en el supuesto de que slo represente un cambie en la fecha de
cumplimiento, como sera el caso del plazo suspensivo), ella podra ser
fundamental, si representa una ejecucin ms o menos dilatada de la
prestacin original (ejemplo propuesto por nosotros de plazo resolutorio).
Es decir, la prestacin devendra en distinta y por lo tanto habra
novacin por la modificacin del plazo.
En otras palabras, la modificacin del plazo sera la causa de que
exista esa variacin en la prestacin y, en consecuencia, de que se hubiera
novado la obligacin.
Por tal razn, consideramos que la norma debe interpretarse en el
sentido de que la variacin del plazo podr o no producir la novacin de la
obligacin, considerando la naturaleza de la obligacin, el ttulo y las
circunstancias del caso.
4.4. La modificacin del lugar del pago
El precepto bajo comentario establece que la modificacin del lugar
del pago no produce novacin.
Por nuestra parte, estimamos, al igual que en el tema del plazo, que la
variacin del lugar del pago podra o no revestir la importancia necesaria
como para considerarse que ha producido novacin en la obligacin.
Un ejemplo de variacin intrascendente sera el que mencionamos a
continuacin: Una empresa con sede en la provincia de Lima, se compromete a entregar a una persona en la misma ciudad de Lima, distrito de
San Isidro, una maquinaria pesada. Luego de celebrado el contrato, ambas
partes acuerdan que la mencionada maquinaria ya no ser entregada en San
Isidro sino en el distrito de Pueblo Libre. Aqu no se habra producido
novacin de la obligacin, porque dicho cambio resultaila intrascendente,
ya que el cumplimiento de la obligacin no representara, prcticamente,
ningn mayor o menor esfuerzo para el deudor.
En cambio, s se habra producido novacin de la obligacin si se

hubiese pactado el cambio del lugar de pago del distrito de San Isidro en la
provincia de Lima, a la ciudad de Buenos Aires, Argentina, puesto que la
ejecucin de la obligacin (el pago) sera mucho ms gravosa para el deudor
(que es quien debe soportar los gastos que ocasione el pago argumento
del artculo 1241 del Cdigo Civil).
Creemos que para el supuesto del lugar de pago debe adoptarse una
solucin similar a la propuesta por nosotros para el caso del plazo; esto es,
considerar la naturaleza de la obligacin, el ttulo y las circunstancias del
caso.
4.5. Cualquier otro cambio accesorio

El artculo 1279 del Cdigo Civil prescribe en su parte final que
cualquier otro cambio accesorio de la obligacin no produce novacin.
A nuestro modo de ver, de la lectura del artculo 1279, infine, no
queda claro cules son las variaciones accidentales en la prestacin que
no producen novacin, y por ello no es posible deducir contrario sensu
cules son aquellos supuestos que s generan novacin.
En tal sentido, estimamos necesario efectuar un anlisis sobre
aquellos cambios en la obligacin que en opinin de la doctrina consultada
no producen novacin.
Segn se ver del estudio de cada caso, nuestra opinin discrepa, en
ciertas oportunidades, del parecer mayoritario de la doctrina, por las
consideraciones que luego anotamos.
Advertimos al lector que no es nuestra intencin efectuar una
enumeracin taxativa de los mismos, porque ello sera tarea imposible.
Vamos a referirnos a algunos casos slo a modo de ilustracin; en tal
virtud, cualquier omisin no debe interpretarse como excluyente.
4.5.1. Aumento en el monto de la prestacin pactada

Cuando se aumenta el monto de la prestacin pactada, nos encontramos ante un supuesto en el cual resulta discutible si hay o no
novacin objetiva.
Debemos reconocer que los autores consultados, que se pronuncian
sobre el particular, se inclinan por la negativa.
675
NOVACIN
677
Consideramos que, en la medida en que exista un aumento en el

monto de la prestacin, es decir, en la cantidad del nmero de unidades de
que consta la misma, habr siempre novacin objetiva por cambio en la
prestacin.
En el ordenamiento jurdico peruano no ser'psible sostener lo
contrario, basndonos en el principio de integridad en el pago, ya que luego
de producido el acuerdo novatorio el deudor deber una cantidad mayor
que aqulla originalmente adeudada; y no podr cumplir pagando la suma
convenida en un inicio, pues de intentar hacerlo, su acreedor podra
rechazar ese pago parcial, conforme a lo previsto por el artculo 1221 del
Cdigo Civil, precepto que fuera analizado oportunamente.
4.5.2. Reduccin del monto original de la prestacin

Otro de los supuestos cuya calidad de acto novatorio resulta discutible, es la reduccin del monto de la prestacin originaria.
JEn nuestra opinin, el tema de la reduccin del monto de la deuda
podra-interpretarse en dos sentidos.
E1 primero, asumir que hay novacin objetiva. El segundo, apreciar
el tema desde la perspectiva de una condonacin parcial de la obligacin,
vale decir, que dicha reduccin se oiigina en el perdn de una parte de la
deuda al que llegan de mutuo acuerdo acreedor y deudor.
Creemos que no puede establecerse un principio o regla general que
otorgue una solucin definitiva y absoluta a la controversia; en tal sentido,
tendr que apreciarse, necesariamente, la manera cmo se ha contrado la
obligacin, as como los trminos empleados en ella, para determinar si se
trata de una u otra figura jurdica.
No obstante lo expresado, debemos ser claros en excluir de esta
hiptesis aquellos casos en los cuales el deudor efecta amortizaciones
paulatinas o parciales de la deuda, ya que luego de cada pago ser obvio que
la deuda tendr un monto menor, pero ello por el simple efecto del pago
el mismo que ha extinguido parcialmente la obligacin. En estos
supuestos no estamos en presencia de novacin alguna, pues al efectuarse
dichos pagos parciales, comunes y corrientes, no media animus novandi, es
decir, la intencin de las partes de convertir su obligacin en otra distinta,
sino la voluntad de extinguirla gradualmente, sin recurrir a la creacin de
alguna nueva obligacin.
4.5.3. Variacin de la moneda en que se pact originalmente la deuda Otro de

los supuestos que suscita polmica acerca de la novacin objetiva, es el referido
a la variacin de la moneda en que se pact originalmente la deuda, en el
entendido de que la nueva moneda convenida es inicialmente de igual valor que
la originalmente estipulada.
Si se pactase un contrato a travs del cual una parte se obligara a cumplir
determinada prestacin a cambio de recibir una cantidad en nuevos soles, y
luego ambas partes acordasen que a cambio de la mencionada prestacin no se.
entregar la cantidad estipulada de nuevos soles, sino su equivalente en dlares
estadounidenses, se habra producido novacin, ya que la moneda extranjera
(cualquiera que sta sea) constituye un signo que representa al dinero, pero no
es igual al dinero que en nuestro pas, por la ley del curso legal y del curso
forzoso, est constituido exclusivamente por nuevos soles. 155
En caso de que las partes acordaran el cambio de moneda para una
obligacin dineraria, se tratara de un supuesto de novacin objetiva, ya que
ambas obligaciones (la de pagar con moneda nacional y la de pagar con
moneda extranjera) tendran consecuencias diferentes, como el clarsimo caso
de las fluctuaciones de valor entre ambas monedas, lo que necesariamente
originara una modificacin del monto de la-prestacin primitiva, el mismo
que podra llegar a ser sustancial. Un importante argumento para considerar
como novatorio al cambio de moneda en la obligacin, sera el hecho de que,
en caso de existir garantes (fiadores), no se les podra exigir que continuaran
obligados por una prestacin distinta, la misma que podra llegar a ser bastante
ms onerosa que la primigenia.
Analicemos el caso de una deuda contrada originalmente en moneda
extranjera que, por acuerdo entre las partes, se cambia por una obligacin
de dar moneda nacional. Estaramos ante un caso de
novacin?
Debemos aclarar a este respecto que no nos estamos refiriendo a la
aplicacin del artculo 1237 del Cdigo Civil. De acuerdo con este
Sobre el tema, remitimos al lector al anlisis que en relacin al pago en moneda

extranjera efectuara uno de los coautotes de este estudio (CASTILLO FREYRE, Mario. Ei
precio en el contrato de compraventa y el contrato de permuta. Biblioteca Para leer el
Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
1993, vol. XIV, pp. 53-68).
NOVACIN
679
precepto, el pago de una deuda en moneda extranjera, salvo pacto en

contrario, puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del
da y lugar del vencimiento de la obligacin.
La moneda extranjera, en el supuesto planteado por dicho artculo, se
encuentra in obligatione, siendo la moneda del contrato. En cambio, la
moneda nacional se encuentra in facltate solutionis, siendo la moneda de
pago.
El Cdigo Civil, en la norma que consigna el artculo 1237, ha
consagrado una obligacin facultativa legal. Es decir, el deudor puede
escoger entre pagar en la misma moneda extranjera estipulada o en moneda
nacional, en sustitucin de la extranjera, al tipo de cambio indicado por el
mismo precepto.
El caso que analizamos es el que se presenta cuando las partes
deciden transformar esa obligacin contrada en moneda extranjera, sin que
todava se efecte el pago en moneda nacional. En este supuesto se produce
un cambio sustancial en el objeto de la obligacin.
En efecto, mientras que en la obligacin estipulada en moneda
extranjera, sta es la prestacin principal, es decir, la que se halla in obligatione, al producirse su cambio, convirtindose en una obligacin de pagar
moneda nacional, sta se transformara en la moneda in obligatione. No
habra aqu sino una obligacin de dar moneda nacional. La obligacin ya
no sera facultativa sino, por el contrario, una obligacin simple de dar una
suma de dinero expresada en esa moneda. El pago, en esta situacin,
tendra necesariamente que verificarse en moneda nacional. La deuda
originaria consistira en esa moneda. No slo constituira, por tanto, la
moneda del contrato, sino que igualmente sera la moneda de pago.
Este supuesto es totalmente diverso a aqul planteado inicialmen-te,
pues en se la moneda nacional constituye tan slo el medio liberatorio del
que puede valerse el deudor para cumplir con la obligacin contrada en
moneda extranjera.
En el segundo supuesto, teniendo en cuenta los alcances de la
transformacin de la deuda contrada originalmente en moneda extranjera, a
fin de que constituya una obligacin de dar moneda nacional, estimamos
que existe novacin.
En el caso propuesto, el cambio de prestacin recae sobre lo que

constituye el objeto principal de la obligacin: la moneda del contrato.
La prestacin principal ya no consistira en dar moneda extranjera sino, por

el contrario, moneda nacional.
En opinin nuestra, hay en esta hiptesis una efectiva sustitucin de
la primitiva obligacin por otra nueva, y por ello estimamos que existe
novacin.
Antes de concluir, queremos hacer hincapi en que continuaramos en
presencia de un supuesto novatorio, en la eventualidad de que la obligacin
original hubiese sido pactada en cualquier moneda extranjera (por ejemplo,
libras esterlinas) y que luego las partes decidieran convertirla en una deuda
expresada en otra moneda extranjera (por ejemplo, yenes japoneses), caso
en el cual habra novacin porque, como es obvio, no se tratara del mismo
signo monetario.
4.5.4. Cambio en la formalidad del acto celebrado

Un supuesto adicional que motiva el inters de la doctrina consultada
es el relativo a si el cambio en la formalidad del acto celebrado constituye
o no novacin.
Consideramos que el caso materia de anlisis suscita seis hiptesis. La
primera, cuando las partes inicialmente han celebrado un acto consensual y
luego deciden transformarlo en un acto ad prbationem.
La segunda, cuando las partes hubieran celebrado inicialmente un acto
consensual, pero luego deciden convertirlo en uno ad solemnitatem. La
tercera, cuando las partes han celebrado inicialmente un acto ad
prbationem y, posteriormente, lo transforman en uno consensual.
La cuarta, cuando las partes han celebrado inicialmente un acto ad
prbationem y ms tarde deciden convertirlo en uno ad solemnitatem.
La quinta, cuando las partes han celebrado un acto ad solemnitatem
(en la medida en que se hubiera tratado de una solemnidad autoim-puesta
por las partes y no por la ley) y luego acuerdan transformarlo en uno
consensual.
Y la sexta, en caso que las partes hubieran celebrado inicialmente un acto
solemne (autoimponindose dicha solemnidad) y, posteriormente, lo
convierten en uno ad prbationem. En ninguno de estos casos hay
novacin.
680
.5.5. Aumento, reduccin o supresin dla tasa de

inters
El aumento, reduccin o supresin de la tasa de inters, podran
constituir otros supuestos discutibles de novacin objetiva por cambio de
prestacin.
Entendemos que la modificacin de la tasa de inters de una obli
gacin no puede configurar un supuesto novatorio. Ello, en virtud de que
los intereses son accesorios de la obligacin principal (el capital).
Sin embargo, hacemos la salvedad de que una disminucin en c
monto de los intereses podra ser considerada como una condonado]
pardal, en tanto que el convenio sobre eliminadn de los mismos podr;
entenderse como una condonacin total.
4.5.6. Inclusin de un cargo a una obligacin pura y simple o supresii
del cargo originalmente estipulado en la obligacin
Êstimamos que se podra tratar de un supuesto de novadn objetiv;
por cambio de prestadn, cuando una obligadn pura y simple se con
vierte (por pacto o por mandato de la ley) en una obligacin con cargo.
,"pel mismo modo, cuando una obligacin con cargo se convierta en
una pura y simple, podra haber novacin.
Sin embargo, la doctrina consultada no comparte en trmino
absolutos nuestra apreciacin.
Pensamos que habra que analizar cada caso concreto. As, nc habra
novadn en supuestos tales como la modificadn de un carg en el acto
celebrado, siempre y cuando fuese intrascendente, pues si c mismo
revistiera importancia patrimonial, s se producira novacin.
4.5.7. Adicin o supresin de ma clusula penal
Creemos que no habra novacin si nos encontramos ante la adi don
de una clusula penal en estricto, vale dedr, de un pacto anticipade de
mdemnizadn, convenido antes de producirse cualquier incumpl miento o
mora. Esto, porque la dusula penal es subsidiaria y accesoria a la
obligadn de que se trate o cuyo oimplimiento asegure.
Con o sin clusula penal, la obligacin principal ser exactamente la
misma. Por eso, la inclusin o supresin de una clusula penal slc tendr
efectos de producirse el hecho para cuya seguridad se ha pac
NOVACIN
681
tado, independientemente del contenido de la obligadn prindpal, el mismo

que permanece intacto.
4.5.8. Adicin o supresin de las garantas
Las modificadones de las garantas es otro de los temas contemplados
por la doctrina para duddar si en tales eventualidades hay o no novadn.
Compartimos la opinin unnime de una respuesta negativa.
4.5.9. La litis contestatio
Tambin se ha debaudo si la litis contestatio produce novacin.
Creemos, con Boffi Boggero y Llambas, que no la produce.
Para Boffi Boggero156 no habra novacin en la modificacin de la
litis contestatio. Esta materia ha sido objeto de un amplio debate entre
quienes afirman que la figura mencionada produce novacin y quienes
expresan lo contrario.
Anota Boffi Boggero que la litis contestatio, al margen de cualquier
antecedente romano, no opera novacin, ya que la obligadn debatida
queda intacta despus de aquella figura jurdica.
Llambas157 afirma que la Zirxs contestatio tampoco constituye un
supuesto de novacin. Seala el citado profesor que antiguamente se
consideraba que la ris contestatio, o sea, la traba del litigio por demanda y
contestacin, entraaba novacin por cambio de causa, porque la litis
ligaba a las partes y les impona el deber de seguirla, de modo que la causa
de las obligadones existentes entre ellas ya no era la primitiva, sino el juicio
mismo en que aqulla se haba volcado.
Predsa el autor argentino que cualquiera que fuese la validez de esa
concepcin en el Derecho Romano, no se duda ya de que carece de
sustento en el Derecho moderno, en el cual la litis contestatio slo anuda
una reladn procesal sin modificar la reladn jurdica sustancial que
pudiera vincular a las partes; de ah que sea dable concluir en que la traba
de un litigio judicial no configura novacin.
BOFFI BOCGERO, Luis Mara. Op. l., tomo IV, p. 325.

LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo III, p. 49.
NOVACIN
682 FELIPE OSTERUNG FARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
4.5.10. Variaciones en la obligacin en virtud de una resolucin judicial

La modificacin de la obligacin por resolucin judicial es otro d<.
los supuestos cuya calidad de acto novatorio es discutida en doctrina
La mayora de los autores consultados consideran que este su puesto
no produce novacin.
Para Boffi Boggero158 no habra novacin en la modificacin por sentar;
cia judicial. Recuerda el citado profesor que se ha sostenido que la sentenci,
judicial produce novacinsobre la base de que, por ejemplo, agrega imperita
(nota de Derecho Procesal); el crdito se torna lquido, cierto; las obligacione
de hacer se transforman en obligaciones de dar; se establecen intereses dond>
no se haban convenido, etc. Boffi Boggero piensa, sin embargo, que no ha)
novacin porque media inalterabilidad esencial de la obligacin originaria
recogida en la sentencia, sea sta de las llamadas declarativas, condenatorias
constitutivas o de cualquier otra terminologa afn.
4.5.11. Sustitucin del carcter civil de la obligacin por uno comercia,

- y viceversa
-Sobre este particular, pensamos que dado el creciente procese de
unificacin a nivel legislativo del tratamiento de las obligaciones}
contratos civiles y comerciales, paulatinamente desaparecer la incerdumbre anotada.
Como sabemos, el Per no ha sido ajeno a este proceso de unificacin y, a travs del artculo 2112 del Cdigo Civil de 1984, se estableci que
Los contratos de compraventa, permuta, mduo, depsito y fianza de
naturalezr-.
mercantil, se rigen por las disposiciones del presente Cdigo. Quedan
derogado;
los artculos 297 a 314,320 a 341 y 430 a 433 del Cdigo de Comercio.
Ahora bien, no obstante ello, s habra novacin en tanto tericamente hablando el nuevo rgimen legal aplicable a la obligacin difiera del que le resultaba pertinente cuando tena naturaleza distinta.
4.5.12. Modificaciones en el modo de ejecucin de la prestacin
En relacin con eventuales modificaciones sobre el modo de
cumplimiento de la obligacin, estima Boffi Boggero 159 que no habra
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., lomo IV, pp. 325 y 326.
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., lomo IV, p. 324.
683
novacin cuando se den modificaciones sobre el modo del cumplimiento;

pues la expresin modo significa, en este punto, algo semejante a manera
o procedimiento para cumplir o pagar; la obligacin es la misma, ya se
pague en la moneda pactada, ya en otra de curso legal, se agregue o se
suprima la/aculMe solutionis.
Por nuestra parte, consideramos que las expresiones del citado
profesor argentino no deben ser tomadas en trminos absolutos, ya que si
bien es cierto que ellas resultaran aplicables a la gran mayora de
obligaciones de dar, no debe olvidarse que el modo de cumplimiento
usualmente es fundamental en las obligaciones de hacer, tal como lo
expresamos al analizar dicha clase de obligaciones.
De esta forma, el cambio en la manera o modo de ejecucin de la
prestacin podra tener tal relevancia que constituya un supuesto de
novacin objetiva.
Por ejemplo, si un cantante se obliga con un canal de televisin a
efectuar una presentacin utilizando play back y, con posterioridad,
acuerda con la misma empresa realizar dicha presentacin en vivo, sin
duda se habra novado la obligacin primigenia.
Advirtase que el modo de ejecucin de la prestacin tiene, en este
caso, particular importancia. Una presentacin en vivo a menudo supone la
presencia de una orquesta, y sta, evidentemente, hace ms onerosa a la
prestacin originaria. 4.5.13. Inclusin de una deuda en una cuenta corriente
Tambin resulta claro que la incorporacin de una deuda en una
cuenta corriente no constituira novacin.
Hasta aqu los supuestos cuya calidad de actos novatorios son

negados, en general, por la doctrina, y discutidos, en algunos casos, por
nosotros. 5. NOVACIN SUBJETIVA POR CAMBIO DE ACREEDOR
Una de las formas en las que puede operar la novacin es mediante
un cambio en los sujetos de la relacin obligatoria, en cuyo caso se
denomina novacin subjetiva.
Hay novacin subjetiva cuando la obligacin primitiva se sustituye
por una relacin obligatoria distinta, en la que aparece un nuevo
NOVACIN
684
685
acreedor o un nuevo deudor, o un nuevo acreedor y un nuevo deudor, por

haber operado un cambio en los sujetos de la obligacin primigenia. La
novacin subjetiva es de dos clases: por cambio de acreedor o por cambio
de deudor.
El artculo 1280 del Cdigo Civil Peruano de 1984, trata acerca del
primer supuesto de novacin subjetiva, esto es, de la novacin por cambio
de acreedor:
Artculo 1280.- En la novacin por cambio de acreedor se requiere, adems del acuerdo entre el acreedor que se sustituye
y el
sustituido, el asentimiento del deudor.
Esta modalidad novatoria se produce mediante la creacin de una
nueva obligacin con distinto acreedor, que extingue y sustituye a una
relacin obligatoria preexistente.
Para que opere novacin por cambio de acreedor se requiere, en
cShsecuencia, del consentimiento de tres partes: del acreedor originario, del
nuevo acreedor y del deudor (quien va a ser el mismo en la relacin
jurdica antes y despus de producido el cambio del acreedor).
"Esta forma novatoria exige, por tanto, no slo el animus novandi del
antiguo y del nuevo acreedor, sino tambin la voluntad de novar del
deudor.
La novacin por cambio de acreedor supone que el antiguo acreedor
renuncia a su crdito; que el deudor contrae una nueva deuda; y que el
nuevo acreedor adquiere un crdito, ya que es imposible prescindir del
asentimiento de alguno de ellos.
Dentro de tal orden de ideas, juzgamos apropiado destacar que la
declaracin de voluntad del deudor es un requisito de validez del contrato
novatorio bajo anlisis, y no slo uno de eficacia.
En suma, para que se extinga una obligacin y en su reemplazo se
cree una nueva con distinto acreedor, se requiere no slo del convenio entre
el primitivo acreedor y el nuevo, sino adems el asentimiento del deudor.
ste es un elemento esencial de la novacin. Sin el asentimiento del deudor
no podra crearse una nueva obligacin a su cargo, aun cuando la prestacin
fuera la misma que la de la antigua obligacin.
De otro lado, las declaraciones de voluntad que precisa la validez de

la novacin por cambio de acreedor, pueden producirse o no de manera
simultnea. En tal sentido, resulta indiferente si el asentimiento del deudor
respecto de la novacin es anterior, concomitante o posterior al acuerdo
novatorio que el acreedor originario y el nuevo hubieren celebrado. As, la
declaracin de voluntad del deudor podr producirse incluso con
posterioridad a dicho acuerdo, pero slo entonces este ltimo tendr
validez.
De lo expuesto se desprende que la novacin por cambio de acreedor
es un medio extintivo y creador de obligaciones, y que esta dualidad es la
nota caracterstica que prueba su vigencia.
6.
NOVACIN SUBJETIVA POR CAMBIO DE DEUDOR EN LA

MODALIDAD DE DELEGACIN
La novacin subjetiva por cambio de deudor puede acontecer bajo

dos formas, a saber: por delegacin y por expromisin.
Se efectuar por delegacin, cuando el cambio de deudor exija la
voluntad de novar de tres partes, esto es, del acreedor, del deudor primigenio y del nuevo deudor. En tanto que se producir va expromisin,
cuando el contrato novatorio requiera nicamente el asentimiento del
acreedor y del nuevo deudor.
El artculo 1281 del Cdigo Civil Peruano regula la novacin subjetiva por cambio de deudor y, dentro de la nomenclatura propuesta,
concretamente la novacin por delegacin:
Artcido 1281.- La novacin por delegacin requiere, adems

del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el
asentimiento del acreedor.
El esquema de la novacin subjetiva por cambio de deudor es similar
al de la novacin por cambio de acreedor. Una segunda obligacin
sustituye a una primera. Esta segunda obligacin tiene la misma prestacin,
mas un tercero entra en reemplazo de uno de los sujetos de la relacin
obligatoria original; en este caso, el tercero, por acuerdo con el deudor, lo
sustituye:
La figura sera la siguiente:
NOVACIN
687
AB
DELEGATARIO --------------------------------DELEGANTE
(acreedor originario)(deudor originario)
C
DELEGADO
(tercero)
As, B, deudor originario o delegante, invita a C, persona ajena a
la relacin obligacional o delegado, a tomar su lugar en beneficio de A,
delegatario o acreedor, quien va a ser el mismo en la relacin jurdica antes
y despus de producido el cambio de deudor.
En la novacin subjetiva por delegacin, lo habitual es que la iniciativa en el cambio la tome el propio deudor de la relacin obligatoria
original. Como es evidente, sera ilgico que el deudor pudiera adoptar esa
decisin sin el asentimiento del acreedor.
;,Dentro de tal orden de ideas, queda claro que la novacin por delegacin requiere no slo el animus novandi del deudor de la obligacin
primitiva y del deudor de la nueva obligacin, sino tambin la voluntad de
novar del acreedor.
Permitir que se configure una novacin de este tipo sin el asentimiento del acreedor, sera un verdadero contrasentido que destruira el
Derecho de Obligaciones y, como es evidente, eliminara el comercie 3', en
general, la posibilidad de realizar transacciones. El Derecho nc ampara que
un deudor pueda, a su voluntad, extinguir su obligacin sustituyndola por
otra y fuerce a su acreedor a que esa nueva obligacin que reemplace la
primera, tenga como deudor a un tercero a quien ni siquiera conoce el
acreedor.
Si el deudor desea que un tercero lo reemplace y se cree una nueva
obligacin de la que l ya no fuese parte, tendr que pedir el asentimiento
del acreedor.
Lo anterior nos permite afirmar que la novacin subjetiva por cambio
de deudor en la modalidad de delegacin es tambin, entonces, una relacin
trilateral, pues requiere del consentimiento del delegante (deudor
originario), del delegado (tercero) y del delegatario (acreedor).
La novacin por cambio de deudor en la modalidad de expromisin,

en cambio y como veremos a continuacin, no requiere del asentimiento del
deudor originario, sino slo de la voluntad de novar del acreedor y del
tercero. Por ello, el artculo 1282 del Cdigo Civil prescribe que la
novacin por expromisin puede efectuarse aun contra la voluntad del
deudor primitivo.
Advirtase que el asentimiento del deudor originario es la nota
caracterstica que permite diferenciar ambas modalidades novatorias. As,
cuando dicho deudor presta su asentimiento, se tratar necesariamente de
un caso de novacin por delegacin y no por expromisin.
7,
NOVACIN SUBJETIVA POR CAMBIO DE DEUDOR EN LA

MODALIDAD DE EXPROMISIN
La expromisin es la segunda forma de novacin subjetiva por
cambio de deudor:
Artculo 1282.- La novacin por expromisin puede efectuarse aun contra
la
voluntad del deudor primitivo. La novacin subjetiva por cambio de deudor
en la modalidad de expromisin es aqulla en virtud de la cual, tras un
acuerdo novatorio entre el acreedor de la relacin obligacional y un tercero
ajeno a ella, este tercero se convierte en deudor de la nueva obligacin (por lo
general, con idntico objeto que aqul que tena la obligacin extinguida); y
que no es necesario consultar el parecer o la voluntad del deudor de la
obligacin que se extingue, pues ello no slo sera irrelevante, sino podra
configurar un caso de novacin por delegacin. 160
Sin embargo, resulta de inters mencionar la posibilidad de que a la par que se produzca
un supuesto de novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin,
tambin las partes acuerden una novacin objetiva, en cualquiera de sus modalidades.
Sealamos, por eso, que no debe descartarse la posibilidad de que opere simultneamente una novacin objetiva y una novacin subjetiva, ya sea por expromisin, ' por
delegacin o por cambio de acreedor.
Tales supuestos no reciben en doctrina una denominacin especial, as como tampoco
los autores consultados se ocupan de ellos. Esto es explicable, en la medida en que
situaciones de esa naturaleza resultaran singulares, vale decir, poco frecuentes en la
prctica. De ah que ni la doctrina ni la legislacin contemplen expresamente el tema.
Es difcil asignar una denominacin a esta forma novatoria. Tal vez pueda llamarse
novacin mixta o novacin combinada. Ello, sin embargo, sera indiferente. Lo
NOVACIN
688
689
FELIPE OSTERUNG FARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
A entender nuestro, en esta clase de novacin el acreedor debe

recibir el nombre de acreedor expromitente, el deudor de la obligacin
original la denominacin de deudor expromedo, y el tercero (deudor en la
nueva obligacin) la de tercero expromisario.
Cabe advertir que por iniciativa y acuerdo entre el acreedor y el
tercero que sustituir al deudor primitivo, la novacin puede realizarse aun
contra la voluntad del deudor primitivo.
Para entender cabalmente esta figura jurdica conviene revisar lo
dispuesto en el artculo 1222 del Cdigo Civil y, adems, efectuar ciertos
alcances respecto del pago.
Si bien el pago, como ya lo vimos, lo efecta generalmente el deudor, es posible que alguien distinto a l tambin lo realice.
De este modo, el pago lo puede efectuar un tercero interesado o no
en el cumplimiento de la obligacin, con las consecuencias que analizamos
al estudiar el artculo 1222 del Cdigo Civil.
tas premisas son claras, ya que cualquiera puede extinguir una
obligacin por pago. Un tercero puede interferir en la relacin obligatoria,
extinguirla, y luego cobrarle al deudor todo aquello en cuanto le hubiese
sido til el pago.
No obstante que el tercero todava no habra realizado el pago de la

nueva obligacin que sustituy a la original, tendra el derecho a exigir al
deudor todo lo que le hubiera resultado til de la novacin.
En la novacin por expromisin, en efecto, la primera obligacin
no se extingue porque el acreedor haya visto su acreencia satisfecha,
sino porque l y un tercero han convenido en extinguirla y sustituirla
por otra en la que el deudor original ya no es uno de los sujetos de la
relacin obligatoria.
El Derecho, sin embargo, asume que ese deudor original ya no le
debe nada al acreedor, y que ello es motivo suficiente para que el tercero
tenga el derecho de exigir a tal deudor aquello que le haya sido til a causa
de la extincin de la obligacin. Para el deudor original la novacin tiene el
mismo efecto que el pago realizado por un tercero, y por eso su obligacin
se extingue.
Aqu es ntido que el hecho de que se haya cambiado la prestacin no
afecta al deudor original. El tercero, nuevo deudor, tiene derecho a exigirle
al antiguo deudor el cumplimiento de la prestacin primigenia, mas no
aqulla que la sustituy.
Cabe advertir, por otro lado, que s resulta posible novar una
obligacin ya prescrita, es decir, sustituir una obligacin natural por una
civil; en este caso, si la novacin fuera por expromisin, el nuevo deudor
nada podra reclamarle al deudor original por cuanto la novacin no lo
habra beneficiado.
Pues bien, para la novacin subjetiva por expromisin tambin son

aplicables esos principios y esquema.
As como un tercero puede extinguir una obligacin de la que no
forma parte, pagndola sin autorizacin del deudor, el tercero tambin
puede ponerse de acuerdo con el'acreedor y extinguir una obligacin, no
pagndola, sino sustituyndola por otra en la que ese tercero sea el deudor.
Ante esto ltimo estaremos en presencia de una novacin subjetiva por
expromisin.
El acreedor y un tercero pueden, entonces, convenir la novacin de la
obligacin sin necesidad de solicitar la autorizacin del deudor.
Cabe preguntarse si, de configurarse esa novacin, el tercero tendra
algn derecho que exigir al deudor originario: podra reclamarle algo al
deudor originario pese a no haber realizado pago alguno?
relevante es que resultaran aplicables al caso, de manera concurrente, las disposiciones sobre novacin subjetiva y objetiva que contiene la ley peruana.
8. LA NOVACIN MIXTA
Tras explicar en qu consiste tanto la novacin objetiva como la
subjetiva, cabe agregar que, como antes lo sealamos, tambin es posible
que se configure algn caso de novacin mixta, es decir, aquella que es a la
vez objetiva y subjetiva.
9. INTRANSMISIBILIDAD DE LAS GARANTAS A LA NUEVA
OBLIGACIN
El primer pargrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil Peruano de
1984 estatuye que en la novacin, salvo pacto en contrario, no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin primitiva. Si
FEUPE
OSIBRIJNG PARODI / MARIO CAS-ULLO FREYRE
por la novacin se extingue la obligacin primigenia, parece coherente

que dicha extincin determine la de sus accesorios, tal como lo predica la
generalidad de la doctrina de nuestra tradicin jurdica. El texto del citado
artculo 1283 es el siguiente: Artculo 1283.- En la novacin no se
trasmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin
extinguida,
salvo pacto en contrario.
Sin embargo, en la novacin por delegacin la obligacin es
exigible
contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la
insolvencia
del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida
A nuestro entender, el principio previsto por el primer prrafo del
del
artculo 1283 del Cdigo Civil resulta lgico como regla general. En ello,
deudor al delegar su deuda.
adems, convienen la doctrina y legislacin comparadas.
gin embargo, es indispensable hacer referencia a diversas figuras
jurdicas que, si bien ratifican la regla general expuesta, revelan que dicho
principio no es absoluto.
Consideramos que ms all de lo normado por el citado precepto,
precisa estudiarse cada una de las hiptesis posibles, combinando, para
ello, las diversas clases de novacin con los diferentes tipos de garantas y
personas o parles que las hubieran concertado.
En tal sentido, el marco legal peruano prev doce supuestos distintos, los mismos que pasamos a examinar.
9.1. Novacin objetiva con garanta real otorgada por el propio deudor
ste sera el caso en que el deudor hubiera otorgado, en seguridad del
cumplimiento de la prestacin debida, garanta real (hipoteca, prenda o
anticresis) sobre un bien de su propiedad.
En esta hiptesis, la circunstancia de que las referidas garantas no se
transfieran a la nueva obligacin, tendra como primer fundamento la regla
general del primer prrafo del artculo 1283.
Pero adicionalmente sera de aplicacin el artculo 1122, inciso 1, del
Cdigo Civil, al ordenar que la hipoteca se acaba por extinguirse la
obligacin que garantiza, as COU; preceptos en el mismo sentido
relativos a la prenda y anticresis.
NOVACIN
691
Si bien es cierto que dentro de nuestro ordenamiento legal la extincin de las garantas tiene en este supuesto fundamento jurdico (incluso
dentro del mbito de los Derechos Reales), consideramos que habra una
hiptesis en la cual dicha tesis carecera de lgica. Nos referimos a la
novacin objetiva que pudiera generarse con motivo de una reduccin
sustancial del monto de la prestacin originalmente convenido, caso en el
cual sera a todas luces injusta la extincin de la garanta real.
No obstante la solidez de este principio, el mismo no dejara de ser
una elaboracin terica, pues no podra primar contra la concepcin general que acoge el primer prrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil.
9.2.
Novacin objetiva con garanta real otorgada por un tercero
La extincin de la garanta se justifica en este caso en virtud de

similares consideraciones que las previstas en el acpite que antecede, y en
virtud del principio res inter alios acta, consagrada por nuestra legislacin
civil en el artculo 1363 del Cdigo Civil, norma segn la cual los contratos
slo producen efectos entre las partes que los otorgan (celebran) y sus
herederos, salvo en cuanto a stos si se trata de derechos y obligaciones no
transmisibles.
En lo relativo a la aplicacin del principio general a este supuesto, no
tendramos observacin alguna que formular.
9.3. Novacin objetiva con garanta personal otorgada por un tercero

De producirse un caso de novacin objetiva, la extincin de la
garanta personal otorgada por un tercero tiene como fundamento legal la
tesis prevista por el artculo 1283 y el principio res inter alios acta
establecido por el numeral 1363, antes citado.
9.4. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real
otorgada por el propio deudor
La extincin de la garanta, en el supuesto bajo anlisis, halla su
fundamento en lo prescrito por el artculo 1283 (principio general) y en el
numeral 1122, inciso 1 (para el caso de la hipoteca), aunque el mismo
principio es aplicable a los casos de prenda y anticresis.
Esta hiptesis novatoria, a decir verdad, es una en la cual pueden
surgir las mayores dudas y cuestionamientos, en el sentido de que si,
692
FEUPE OSTERLINC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
ms all de los principios legales del Derecho de Obligaciones y de los

Derechos Reales que la sustentan, la misma es razonable.
En la novacin subjetiva por cambio de acreedor, el objeto (la
prestacin) sigue siendo exactamente el mismo, y ocurre lo propio en
relacin al deudor (obligado), quien permanece en tal condicin en la
nueva relacin obligacionai sta era, sin duda, la razn por la cual el
Cdigo Civil de 1936 estableca en el articulo 1287, segunda parte, que
tratndose de la novacin por cambio de acreedor, las garantas de la
obligacin anterior se trasmitan al nuevo acreedor.
De otro lado, aqu no nos encontramos en presencia de garanta
alguna que haya sido prestada por terceros, de modo tal que el acuerdo
novatorio no lesiona el principio contenido en el artculo 1363 del Cdigo
Civil (res nter alios acta).
De lo expuesto puede deducirse con claridad, que hubiese resultado
aconsejable mantener la excepcin establecida por el Cdigo de 1936,
preservando en la nueva obligacin, en la que slo cambia la persona del
acreedor, la garanta real otorgada por el deudor.
Tal vez sea este precepto el que determina, para los casos en que el
deudor no quiera trasladar las garantas reales a la nueva obligacin, que el
acreedor y el tercero que lo sustituye opten por la cesin de derechos, esto
es, por cambiar a la persona del acreedor en la misma obligacin, caso en el
cual s subsisten las garantas otorgadas por el deudor.
9.5. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real

otorgada por un tercero
La intrasmisibilidad de las garantas de la obligacin originaria a la
nueva tiene como razn, en el supuesto bajo anlisis, lo previsto por el
principio general del artculo 1283 y lo prescrito por el numeral 1363, que
recoge el principio res nter alios acta.
9.6. Novacin subj etiva por cambio de acreedor con garanta personal
otorgada por un tercero
Los fundamentos en este caso son los mismos que los anotados como
sustento del acpite que antecede.
NOVACIN

delegacin, con garanta real otorgada por el propio deudor
Esta hiptesis encuentra su fundamento en el principio general del
primer prrafo del artculo 1283, as como en el numeral antes citado, esto
es, en el artculo 1122, inciso 1, del Cdigo Civil, y en el principio
consignado por el artculo 1363, en el sentido de que los contratos slo
producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos. Por lo
dems, podra afirmarse que en este supuesto el nuevo deudor es una
especie de tercero en relacin con el deudor originario (ex-deudor).
Sin embargo, precisa recordarse que en el segundo prrafo del
artculo 1283 se establece que, en la novacin por delegacin, la obligacin
es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de que la
insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida
del deudor al delegar su deuda.

delegacin, con garanta real otorgada por un tercero
La inlransmisibidad de las garantas a la nueva obligacin, tiene
como fundamento en el supuesto bajo comentario el precepto general
establecido por el artculo 1283 del Cdigo Civil y la disposicin del
numeral 1122, inciso 1, del Cdigo Civil, as como al principio res nter
alios acta contenido en el artculo 1363 del propio Cdigo.
delegacin, con garanta personal otorgada por un tercero
Este supuesto tiene sustento en la regla general del artculo 1283 y,
adems, en el principio contenido en el numeral 1363 del Cdigo Civil
expromisin, con garanta real otorgada por el propio deudor
La intrasmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin tiene su
fundamento en el principio general del primer prrafo del artculo 1283 del
Cdigo Civil y en el ya citado numeral 1122, inciso 1, del mismo Cdigo.
Por otra parte, el principio res nter alios acta del artculo 1363 del
Cdigo Civil resulta aplicable, por excelencia, al caso analizado, ya que
693
NOVACIN
694
695
FELIPE OSTEEUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRI;
incluso la novacin podra haber operado en contra de la voluntad expresa

del deudor. Recurdese que en la novacin subjetiva por cambio de deudor
en la modalidad de expromisin, el acreedor prescinde de la voluntad del
deudor, bastando para que ella se produzca el acuerdo entre el acreedor y
un tercero que desee ocupar el lugar del deudor.
expromisin, con garanta real otorgada por un tercero
Los argumentos que sustentan este supuesto novatorio, en relacin
con la extincin de las garantas, son los mismos que anotamos en el acpite
que antecede, con el fundamento adicional de que no slo se est
prescindiendo de la voluntad del propio deudor, sino de los terceros que han
otorgado garanta real, tesis que hace aplicable con mayor vigor el principio
res inter alios acta.
expromisin, con garanta personal otorgada por un tercero
El sustento de la intrasmisibilidad de las garantas, en el caso que nos
ocupa, est dado por el principio general del primer prrafo del artculo
1283, as como por lo dispuesto en el numeral 1363, antes comentado.
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por la parte final del primer
prrafo del artculo 1283, el principio general de que en la novacin no se
transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida,
admite pacto en contrario.
Cabe observar que el Cdigo Civil Peruano guarda silencio, en el
precepto que estamos comentando, respecto al modo en que debe
formularse el pacto en contrario.
Nosotros pensamos que dicho pacto, dada la importancia de su
contenido y singularmente lo dispuesto por el artculo 141 del Cdigo Civil,
debe constar en forma expresa.
En efecto, si bien el precepto citado admite la manifestacin de
voluntad expresa o tcita, l seala que esta ltima forma se descarta
cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el agente formula reserva
o declaracin en contrario, supuesto este ltimo que es el previsto por el
Por ltimo, se advierte que de acuerdo con el segundo prrafo del

artculo 1283 del Cdigo Civil, en la novacin por delegacin la obligacin
es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de que la
insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida
por el deudor al delegar su deuda.
Como se desprende de dicha norma, ella establece dos supuestos en
los cuales el deudor primitivo y sus garantes responden del cumplimiento
de la obligacin novada. Se trata, en el primer caso, de una novacin
subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, en que la
insolvencia del nuevo deudor (el deudor sustituyente) hubiese sido anterior
y de conocimiento pblico al efectuarse la delegacin; o, en el segundo
caso, que dicha insolvencia hubiese sido conocida por el deudor sustituido
con anterioridad o coetneamente al tiempo en que deleg su deuda.
El supuesto previsto por el Cdigo con las palabras anterior y
pblica corresponde a que el acreedor habra incurrido en error; y el
supuesto de la expresin conocida del deudor, significara que ste
procedi dolosamente. En suma, aqu se sancionan el error y el dolo.
10. NOVACIN DE OBLIGACIN SIMPLE POR OTRA CON CONDICIN SUSPENSIVA

Segn el artculo 1284 del Cdigo Civil Peruano, cuando una
obligacin pura y simple se sustituye por otra sujeta a condicin suspensiva, se configura un supuesto de novacin objetiva. No obstante, el
efecto extintivo-creador de obligaciones de dicha novacin no se verifica
en tanto la condicin no se cumpla, ya que esta ltima afecta tambin a la
novacin.
El texto del citado artculo 1284 es el siguiente:
Artculo 1284- Cuando una obligacin pura se convierte en otra
sujeta a condicin suspensiva,_slo habr novacin si se cumple la
condicin, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera
sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura.
Esta norma contempla varios supuestos:
NOVACIN
696
697
10.1. Novacin de una obligacin pura por otra sujeta a condicin

suspensiva
Debe recordarse que la condicin supone un acontecimiento futuro,
incierto y extrao a la esencia del acto jurdico, que, incorporado a ste,
por acuerdo de partes, impide o resuelve su eficacia hasta su cumplimiento.
La condicin se perfila as como un elemento accidental, que obsta la
eficacia de un acto jurdico.
De acuerdo con el artculo 1284, slo habr novacin si se cu~ip!" la
condicin suspensiva a que se halla sujeta la nueva obligacin.
A nuestro modo de ver, en este caso la novacin es incierta en su
eficacia, mas no en su existencia.
Como sabemos, uno de los requisitos de la novacin es la creacin de
una nueva obligacin que sustituye a otra preexistente. Cuando la nueva
obligacin se sujeta a una condicin suspensiva, dicha exigencia es
satisfecha. No obstante, la ley civil peruana considera que si bien
existe'"otra obligacin, resulta razonable y equitativo que la novacin oper
slo si la condicin se cumple, esto es, si la nueva obligacin es exigible,
porque antes de tal cumplimiento ella es ineficaz.
As las cosas, es claro que si la condicin se verifica, la novacin
origina efectos.
En atencin a las normas que rigen la condicin, precisa aclararse
que, una vez cumplida sta, la novacin no surte efectos de manera retroactiva, esto es a la fecha de su celebracin. Ello, sin embargo, podra
ocurrir si los contratantes prevn una disposicin contraria a la regla
consignada en el artculo 177 del Cdigo Civil.
De lo expuesto se infiere que la novacin genera efectos desde la
fecha en que se cumple la condicin.
Por otro lado, debemos sealar que el artculo 1284 no es una norma
imperativa que regule principios o valores de orden pblico. Por esta razn,
el propio texto del precepto reconoce poder normativo a la voluntad
privada, permitiendo el pacto en contrario.
La doctrina considera a este acuerdo nova torio como un contrato aleatorio, toda vez que se cambia algo cierto por algo incierto e hipottico.
Por lo dems, adicionalmente al supuesto previsto por el artculo
1284 del Cdigo Qvil, que seala claramente que la sustitucin de una
obligacin pura por otra sujeta a condicin suspensiva, slo genera efectos
novatorios si se cumple la condicin, existen otros casos, que seguidamente
citamos, en que la nueva obligacin tampoco produce tales efectos.
10.1.1. Citando la condicin suspensiva es ilcita
Si un acreedor conviene con su deudor en novar la obligacin
pendiente de pago por otra, a condicin, por ejemplo, de que este ltimo
secuestre a un tercero, aun cuando se verifique la condicin no habr
novacin.
10.1.2. Criando la condicin suspensiva es fsica o jurdicamente imposible
La condicin presenta imposibilidad fsica cuando las leyes de la
naturaleza impiden cumplirla. Ello ocurrira, por ejemplo, si Pedro
conviene con Luis en novar su deuda por otra distinta, a condicin de que
se produzca una tormenta de nieve en la ciudad de Lima.
De otro lado, la condicin revestir imposibilidad jurdica cuando,
siendo fsicamente posible, el medio empleado no es el previsto por el
ordenamiento jurdico para obtener el fin que se desea. Si A, por
ejemplo, conviene con B en novar su deuda por otra, a condicin de que
B acepte en darse por adoptado en ese mismo instante.
Recurdese que la imposibilidad puede ser total o parcial, sobreviniente o transitoria, objetiva o subjetiva, y que, en consecuencia, deber
analizarse en cada caso en particular.
10.1.3. Cuando la condicin, a pesar de verificarse, no se considera

cumplida
Si la condicin se hubiera verificado por la mala fe de quien se
beneficia con su cumplimiento, aqulla se tendra por no cumplida, de
suerte que si ste fuere el caso no habra novacin.
10.1.4. Cuando la condicin es potestativa
Segn criterio generalizado en la legislacin y doctrina, la condicin
potestativa determina la nulidad del acto cuando el cumplimiento de la
condicin depende de la persona a quien ste favorece.
NOVACIN
698
En consecuencia, el acuerdo novatorio sera nulo si el acaecimiento

de la condicin a que se sujet la nueva obligacin depende nicamente de
la voluntad del deudor.
En este sentido, el artculo 172 del Cdigo Civil establece que es
nulo el acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor.
10.1.5. Cuando la condicin se cumple slo en parte, salvo pacto
en
contrario
Este supuesto se fundamenta en el artculo 174, segundo prrafo, del
Cdigo Civil.
10.2. Novacin de una obligacin sujeta a condicin suspensiva por otra
pura y simple
S trata de otro supuesto contemplado por el artculo 1284 del
Cdigo Civil Peruano.
Cuando analizamos los requisitos de la novacin sealamos como
uno de ellos a la preexistencia de una obligacin vlida. Esta exigencia se
cumple aun si la obligacin primigenia que se pretende novar se halla
sujeta a una condicin suspensiva. Por ello, la doctrina admite que puede
novarse vlidamente una obligacin condicional por otra pura y simple.
Sin embargo, el segundo pargrafo del artculo 1284 del Cdigo Civil
Peruano dispone que si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin
suspensiva y la nueva fuera pura, slo operara novacin si se cumple la
condicin suspensiva, solucin con la que ya lo hemos dicho
discrepamos.
11.
699
FEUPE OSTERUNG PARODI / MAW&CASTILLO FREYKE
NOVACIN DE OBLIGACIN CON CONDICIN RESOLUTORIA
Los casos de novacin de obligaciones sujetas a condicin resolutoria

se rigen por el artculo 1285 del Cdigo Civil Peruano:
Artculo 1285.- Cuando una obligacin pura se convierte en
otra
sujeta a condicin resolutoria, opera la novacin, salvo pacto
en
contrario.
has mismas reglas se aplican si la antigua obligacin

estuviera
sujeta a condicin resolutoria y la nueva juera pura. Los
supuestos son los siguientes:
11.1. Novacin de obligacin pura por otra sujeta a condicin resolutoria
La sustitucin de una obligacin pura y simple por otra sujeta a
condicin resolutoria produce consecuencias novatorias, salvo estipulacin
distinta de los contratantes.
Una obligacin sujeta a condicin resolutoria tiene eficacia; es decir,
constituye un derecho cierto. De all el sentido de la norma a que nos
estamos refiriendo.
La condicin resolutoria no obsta, en principio, para la eficacia del
acto jurdico sujeto a ella. Slo su acaecimiento determina el cese de
eficacia del acto.
Ahora bien, en virtud de lo establecido por el artculo 1285 del
Cdigo Civil, la novacin opera a la fecha de su celebracin y no a la fecha
en que se cumple la condicin.
En tal sentido, cabe preguntarnos qu efectos produce el acaecimiento
de la condicin resolutoria sobre dicha novacin.
Cuando los contratantes no prevn pacto en contrario a lo contemplado por los artculos 177 y 1285 del Cdigo Civil, la condicin no
tiene eficacia retroactiva y, por tanto, su acaecimiento no modifica la
situacin jurdica anterior. Vale decir, el cumplimiento de la condicin no
afecta la novacin estipulada.
Cuando los contratantes prevn una disposicin contraria a lo
estipulado por los artculos 177 y 1285 del Cdigo Civil, la condicin
tendra eficacia retroactiva y, en consecuencia, su acaecimiento resolvera
los efectos que vena produciendo la novacin.
Sera el caso, por ejemplo, en que acreedor y deudor acordaran novar
la deuda por otra, a condicin de que aqul (el acreedor) permanezca en el
cargo de gerente de una sociedad annima; estipulando, asimismo, la
eficacia retroactiva de dicha condicin. Si la condicin se verifica, la
novacin se resuelve.
NOVACIN
700
11.2. Novacin de obligacin sujeta a condicin resolutoria por otra

pura y simple
Cuando se sustituye una obligacin sujeta a condicin resolutoria por
otra pura y simple, opera la novacin, salvo pacto en contrario.
En este supuesto se aplican iguales reglas a las expuestas, segn lo
previsto por el segundo pargrafo del artculo 1285.
Finalmente, debemos sealar que la sustitucin de una obligacin
pura y simple por otra sujeta a condicin resolutoria, o a la inversa, no
produce consecuencias novatorias en los casos siguientes:
- Cuando la condicin resolutoria es ilcita (artculo 171, segundo
prrafo, del Cdigo Civil).
- Cuando la condicin resolutoria es fsica o jurdicamente imposible
(artculo 171, segundo prrafo, del Cdigo Civil).
-Cuando la condicin resolutoria, a pesar de verificarse, no se
considera cumplida (artculo 176 del Cdigo Civil).
- Cuando la condicin resolutoria se cumple slo en parte, salvo
pacto en contrario (artculo 174, segundo prrafo, del Cdigo Civil).
12.
NOVACIN DE OBLIGACIN NULA O ANULABLE
El artculo 1286 del Cdigo Civil Peruano de 1984 se ocupa de la

nulidad y anulabilidad de la obligacin primitiva en la novacin. Su texto
es el siguiente:
Articulo 1286.- Si la obligacin primitiva fuera nula, no existe
novacin.
Si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene
validez .
si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin..
Concordamos plenamente con la solucin que otorga la citada norma
al supuesto en que la obligacin primitiva fuese nula, ya que la nulidad
equivale a que ella nunca surgi para el Derecho y a la imposibilidad de
origen de que surtiera efecto alguno; en suma, a su invalidez plena de origen. En tal sentido, una obligacin nula, vale decir, que nuncs lia urgido
para el Derecho, no podra ser variada por otra nueva que la sustituya. La
obligacin nueva, de crearse, no tendra como finalidad sustituir a la
anterior, por la sencilla razn de que no habra nada que sustituir.
Sin embargo, el lector debe reparar en que el supuesto del primer

prrafo del artculo 1286, cuando en l se establece que no existe novacin,
se refiere a la hiptesis de que las partes hayan querido sustituir la
obligacin primitiva por una nueva, vale decir, que en el actuar de las
mismas haya habido animus novandi.
Distinto sera el casosn que las mismas partes que crearon la obligacin primigenia (que era nula) se pusieran de acuerdo para crear una
nueva obligacin, sin nimo de sustituir a la anterior. En este supuesto, es
obvio que no habra novacin. Slo se creara una nueva obligacin, all
donde no haba obligacin alguna. En tal hiptesis no ocurre que las partes
hubieran deseado cambiar algo por nada; simplemente estaran dando
nacimiento a una nueva relacin jurdica que no tendra por funcin sustituir
a alguna otra, sino slo obligar a las partes entre s.
Sin embargo, no toda la doctrina consultada es del mismo parecer,
pues hay autores que consideran que cabra la posibilidad de novar una
obligacin nula. Nosotros, como ya lo sealamos, discrepamos
rotundamente de esta solucin.
De otro lado, el Cdigo Civil establece, en el segundo prrafo del
artculo 1286, que si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin
tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que una obligacin anulable no es
nula, sino vlida; y que slo sera nula en el supuesto en que se recurriera a
los tribunales para tal efecto y se anulara, es decir, se declarara nula,
declaracin que de acuerdo a lo establecido por el artculo 222 del Cdigo
Civil Peruano, se retrotrae al momento de su celebracin, lo que equivale a
considerar que siempre fue nula.
Pero no olvidemos que el acto anulable, en tanto no suceda alguna de
las vicisitudes anotadas, es un acto vlido. Como lo califica la doctrina,
puede ser considerado un acto de validez actual y de invalidez pendiente,
pudiendo darse el caso de que jams se anule, con lo que siempre
conservara su validez.
Ello ocurrira si el acto nunca se llegara a anular dentro del plazo
prescriptorio de dicha accin, el mismo que es de dos aos, de acuerdo con
lo establecido por el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil Peruano; o
si planteada la accin de cumplimiento, el demandado no
701
NOVACIN
702
703
deduce la excepcin de prescripcin; o, por ltimo, si ms bien el acto se

confirma por el agente que incurri en la causal de anulabidad.
En estos casos dicho acto sera tan vlido como cualquier otro, razn
por la cual, si se produjese la novacin de una de las obligaciones surgidas
del mismo, sta tendra validez plena.
Ahora bien, el Cdigo Civil establece en su artculo 1286, que dicha
validez depender de si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva
obligacin.
Consideramos, sin embargo, que si el deudor no conociera la
existencia del vicio, si bien en principio no tendra validez la novacin,
debera considerarse a dicha nueva obligacin como vlida, si es que ya
hubiera vencido el plazo prescriptorio de la accin de anulabidad del acto
jurdico, a la que hemos hecho referencia.
Sobre este tema, estimamos que no existen mayores problemas
.. conceptuales, ya que se trate de uno u otro supuesto habr que
ceirse a lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1286 del -:
Cdigo Civil.
~:Por lo dems, nada impedira que se produjese una novacin
- subjetiva, ya sea por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en
cualquiera de sus dos modalidades), con las reservas que impondran las
circunstancias de que quien entra a formar parte de esa nueva obligacin
conozca o no la causal que podra originar la anulacin del acto.
Por ltimo, consideramos que el eventual carcter aleatorio de la
novacin de una obligacin anulable, depender de si se trata de una
novacin objetiva o subjetiva.
En el caso de la novacin objetiva, al ser las mismas partes las que
han creado la obligacin primigenia y han recurrido a novarla, se
producira un supuesto de confirmacin del acto anulable, razn por la cual
el acto novatorio no tendra rasgos de aleatoriedad.
Distinto sera el caso de una novacin subjetiva por cambio de
acreedor o de deudor, en la medida en que la parte de la obligacin
originaria que tena derecho a anular el acto no participe de la creacin de
la nueva obligacin. Este supuesto no podra presentarse en el caso de la
novacin subjetiva por cambio de acreedor, ya que en ella se requiere,
adems del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el
asentimiento del deudor (argumento del artculo 1280 del
Cdigo Civil); as como tampoco en la novacin subjetiva por cambio de

deudor en la modalidad de delegacin, la misma que exige, adems del
acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del
acreedor (argumento del artculo 1282).
En cambio, s se podra presentar en el supuesto de la novacin
subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, la misma
que, como sabemos, puede efectuarse no slo con desconocimiento del
deudor primitivo (argumento del artculo 1282 del Cdigo Civil), sino
tambin contra su voluntad.
13.
NULIDAD O ANULACIN DE LA NUEVA OBLIGACIN.

CONSECUENCIAS
El artculo 1287 contempla la posibilidad de que la obligacin primitiva
reviva:
Artculo 1287.- Si la nueva obligacin se declara nula o es anulada, la
primitiva obligacin revive, pero el acreedor no podr valerse de las
garantas prestadas por terceros. El supuesto del artculo 1287 del Cdigo
Civil es que la obligacin originaria fuese vlida y que se le novara por una
obligacin que adoleciera de vicio de nulidad absoluta. En tal caso, siguiendo
con el razonamiento que aducimos al referirnos al artculo 1286 del Cdigo
Civil, diramos que se pretendera cambiar algo por nada, razn por la cual se
entiende que no se habra producido novacin alguna.
Sin embargo, no es, como seala el Cdigo, que la obligacin
primigenia reviva, sino que ms bien nunca muri, ya que la segunda
obligacin, al ser nula, no fue capaz de matarla y de operar una
novacin, razn por la cual el empleo del trmino revive podra prestarse
a confusiones.
Consideramos necesario precisar que la palabra revive empleada
por el Cdigo Civil es una de uso comn, mas no tcnico, razn por la cual
sugeriramos usar la expresin seguir surtiendo sus efectos, pues de ello
se trata justamente el problema.
Si la segunda obligacin fuese anulable, s habra operado novacin,
ya que la obligacin anulable no es nula, sino actualmente vlida y slo
sufre de una invalidez pendiente. Lo que ocurre y ah apunta el
NOVACIN
704 FELIPE OSTERUNGPARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
precepto bajo comentario es que dicha segunda obligacin, anulable, sea

declarada nula. Ante tal supuesto, al ya no existir para el Derecho ninguna
segunda obligacin, es que la ley determina que la primigenia obligacin
revive. En este caso, s estara bien empleado el trmino revive
(aunque no es una expresin propia del Derecho de Obligaciones), ya que
al ser inicialmente vlida, la obligacin anulable en un momento mat a
la obligacin primigenia, la que revivir si es que la segunda obligacin
es anulada judicialmente.
Para concluir, debemos sealar que el artculo 1287 del Cdigo
Peruano agrega, en su parte final, que a pesar de que reviva la obligacin
primigenia, el acreedor no podra valerse de las garantas prestadas por
terceros. De esto ltimo se infiere que el acreedor s podra valerse de las
garantas otorgadas por el propio deudor.
En consecuencia, una vez producida la novacin, el tercero ex-garante se desentendera de la nueva obligacin (la que no est garantizandfpues resultara injusto que dicho tercero estuviera permanentemente
sometido a lo que ocurra en el futuro con la nueva obligacin (por ejemplo,
que se declare nula), como tambin resultara injusto que, si la anterior
obligacin recobrara sus efectos, porque la nueva se anula, se obligue al exgarante a continuar garantizando dicha obligacin. El Derecho entiende que
su relacin con el deudor termin al producirse la novacin, aunque
despus la nueva obligacin se declare nula o sea anulada, ya que en ella no
intervino el garante.
14.
EFECTOS
En adelante, vamos a referirnos a los efectos de la novacin, los

mismos que, en opinin nuestra, seran los siguientes en cualquiera de sus
formas: objetiva o real (por cambio de objeto o de causa-fuente de la
obligacin) o subjetiva o personal (por cambio de acreedor o deudor):
14.1. Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de una
nueva
La novacin es una operacin nica de doble efecto, a saber: un
efecto extintivo y otro creador de obligaciones.
La creacin de la nueva obligacin tiene por finalidad la extincin de
una anterior y viceversa. Por ello, la novacin supone la extincin de
705
una obligacin por la creacin de otra y la creacin de una obligacin para

la extincin de otra preexistente.
Sobre la base de estas consideraciones, podra pensarse que la
extincin de la obligacin primigenia es causa-fuente de la creacin de la
nueva obligacin. Sin embargo, el nacimiento de la nueva deuda tiene
como origen el acuerdo novatorio.
El efecto extintivo y creador de obligaciones de la novacin no se verifica, sin embargo, en los siguientes casos ya examinados por nosotros:
- Cuando la obligacin original se nova por otra sujeta a condicin
suspensiva y dicho acontecimiento no se produce. Este es el supuesto al
que alude el pargrafo primero del artculo 1284 del Cdigo Civil.
- Cuando la obligacin primitiva fuese nula, en cuyo caso no opera la
novacin. Es la hiptesis prevista en el pargrafo primero del artculo 1286
del Cdigo Civil.
- Cuando la obligacin fuese anulable y el deudor, desconociendo el

vicio, asume la obligacin (contrario sensu del segundo prrafo del
artculo 1286 del Cdigo Civil).
- Cuando la obligacin primigenia se declarase nula o fuese anulada.
ste es el supuesto previsto en el artculo 1287 del Cdigo Civil.
Precisa observarse, como lo expresamos en su oportunidad, que en el
caso de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
delegacin, cuando la insolvencia del nuevo deudor fuese anterior y pblica
al acuerdo novatorio, o conocida por el deudor al delegar su deuda
(supuestos del segundo pargrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil), la
obligacin tambin sera exigible contra el deudor primitivo y sus garantes.
Por otra parte, cabe sealar que aun existiendo pluralidad de sujetos
en la obligacin primigenia, la novacin origina iguales consecuencias,
esto es, la extincin del primer vnculo jurdico y la creacin
de otro.
No obstante, tratndose de obligaciones indivisibles y solidarias
es menester efectuar algunas precisiones.
Si la obligacin es indivisible y el deudor comn conviene con uno
de los coacreedores en novar dicha obligacin, sta se extingue slo para
el acreedor que particip en el acuerdo novatorio. Esto es,
NOVACIN
707
706 FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRI:
el vnculo jurdico no se extingue respecto de los dems coacreedores

Sin embargo, para que los dems coacreedores puedan exigir al
deudor el cumplimiento de la prestacin original, debern primero reembolsar al deudor el valor de la parte de la prestacin correspondiente al
acreedor que nov, o garantizar dicho reembolso. De este modo, el deudor
que nov parte de la obligacin indivisible, no asumir un doble pago.
Si la obligacin es indivisible y el acreedor comn conviene con uno
de los codeudores en novar dicha obligacin, sta se extingue respecto a los
dems codeudores. Sin embargo, en las relaciones entre el deudor que
practic tal acto y sus codeudores, stos responden, a su eleccin, por su
parte en la obligacin primitiva o por la proporcin que les habra
correspondido en la nueva obligacin. Ello, porque la norma prevista en el
artculo 1188 del Cdigo Civil resulta aplicable a este supuesto. As lo
establece el artculo 1181 del Cdigo Civil.
Los efectos de la novacin de una obligacin solidaria segn se
trate de un supuesto de solidaridad activa o pasiva, as como las
relacioes internas entre quien nov la obligacin y sus coacreedores o
codeudores, segn el caso, se rigen por sus propios principios, los mismos
que pasamos a detallar.
En un supuesto de solidaridad activa, es claro que si el deudor y uno

de los coacreedores convienen en novar la totalidad de la obligacin
solidaria, sta se extingue respecto de los dems coacreedores.
Pero, segn lo prescrito por el artculo 1190 del Cdigo Civil, en las
relaciones internas el acreedor que nov la obligacin responde ante los
dems ex-coacreedores por la parle que corresponda a cada uno de ellos en
la obligacin primigenia. Advirtase que el ntegro del crdito no slo
perteneca a quien nov la obligacin, de all que los dems coacreedores
puedan repetir contra este ltimo.
Este principio se excepta, sin embargo, cuando la obligacin
primitiva se hubiese contrado en inters exclusivo del acreedor que
particip en el acuerdo novatorio. En este caso, dicho acreedor no responde
frente a sus ex-coacreedores.
Ahora bien, precisa anotarse que si la novacin se hubiese limitado a
la parte que corresponda al acreedor que particip en el
acuerdo novatorio, la obligacin slo se extingue respecto a dicha parte, de

suerte tal que el deudor queda liberado nicamente en cuanto a esa parte y
contina obligado frente a los dems coacreedores por la diferencia. As lo
establece el segundo pargrafo del artculo 1190 del Cdigo Civil.
En lo que respecta al supuesto de solidaridad pasiva, conforme a lo
dispuesto por el artculo 1188 del Cdigo Civil, el acuerdo novatorio
celebrado entre el acreedor comn y uno de los deudores sobre la totalidad
de la obligacin solidaria, libera a los dems codeudores y slo obliga al
cumplimiento de la nueva obligacin al deudor que nov la deuda
primigenia.
En las relaciones internas, sin embargo, los ex-codeudores pueden
elegir entre cumplir con el deudor que nov por la parte a la que se haban
obligado originalmente o por la proporcin que les correspondera en la
nueva obligacin. Ello, en virtud a lo prescrito por el inciso primero del
No obstante, si la novacin se hubiera limitado a la parte que
corresponda a uno de los deudores, la obligacin se extingue slo en
cuanto a dicha parte, de modo que los otros codeudores continan
obligados respecto a la parte restante de la obligacin original. As lo
establece el artculo 1189 del citado cuerpo legal.
14.2. Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada

Si la novacin determina la extincin de la obligacin primigenia, es
evidente que las garantas reales o personales que aseguraban su
cumplimiento corren igual suerte.
Tal cual lo hemos anotado, la ley civil peruana legisla sobre la intrasmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin en el artculo 1283.
Esta regla, sin embargo, podra admitir ciertas excepciones, a saber:
- Tratndose de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la
modalidad de delegacin, cuando la eventual insolvencia del nuevo deudor
hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda
(argumento del pargrafo segundo del artculo 1283 del
Cdigo Civil).
- Cuando se trate de una novacin subjetiva por cambio de acreedor
con garanta real prestada por el propio deudor.
NOVACIN
7(
- Cuando se trate de una novacin objetiva con garanta real prestada

por el propio deudor (supuesto discutible, que podra constituir excepcin
en algunos casos).
- Cuando los contratantes pactan conservar en la nueva obligacin
las garantas de la obligacin novada (pargrafo primero del artculo 1283
del Cdigo Civil).
- En los casos de novacin legal, sea que opere de pleno derecho o
en virtud de una resolucin judicial.
Desde luego que el principio segn el cual la novacin extingue la
obligacin principal con sus accesorios y las obligaciones accesorias, es
susceptible de modificarse mediante pacto expreso."
Precisa indicarse, en adicin, que si bien la ley faculta a las partes a

conservar las garantas de la obligacin primigenia para la nueva
cuando as lo hubiesen pactado, dicha estipulacin slo resultara
posibleên dos supuestos:
- Cuando el garante es el propio deudor y no un tercero.
- Cuando las garantas han sido prestadas por un tercero y ste
asirife-en asegurar el cumplimiento de la nueva obligacin.
14.3. Sobre los accesorios de la obligacin novada

En general, la doctrina coincide al sostener que el efecto extntvo de
la novacin es comparable al del pago. La obligacin novada desaparece
con todos sus accesorios.
14.4. Sobre las obligaciones de saneamiento
Si las partes acordasen novar el objeto de la obligacin primigenia
por otro y ste tuviera vicios ocultos o se perdiese por eviccin, cabra
preguntarse qu derechos asisten al acreedor.
Por entraar la novacin un contrato extntivo de obligaciones, es
claro que el acreedor ya no podra exigir el cumplimiento de la obligacin
original. Sin embargo, siendo la novacin un contrato al que son aplicables
las normas referentes al saneamiento, sin lugar a dudas asistir al acreedor
el derecho a ser indemnizado por los vicios ocultos que el nuevo bien
presentase al momento de la transferencia o por eviccin.
Si el crdito anterior se ha extinguido definitivamente por novacin, es

evidente que las relaciones entre deudor y acreedor se determinan por la
nueva deuda. Esto es, si Primus debe a Secundus una tonelada de arroz y
ambos acuerdan novar la deuda sustituyendo su objeto por una tonelada de
azcar, las cuestiones relativas al saneamiento slo recaeran sobre el nuevo
objeto de la obligacin y no sobre el primero.
14.5. Sobre la teora del riesgo
Luego de haberse pactado la novacin, los alcances del artculo 1138
del Cdigo Civil que recoge la teora del riesgo slo seran aplicables,
sin duda, ante la eventual prdida del bien objeto de la nueva obligacin
hasta antes de su entrega.
Advirtase que si se ha producido la novacin, la prdida del bien
objeto de la primera deuda (ya extinguida) no afectara a la nueva relacin
obligatoria creada por novacin.
Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios efectuados por
nosotros al analizar el artculo 1138 del Cdigo Civil.
14.6. Sobre el reconocimiento de las obligaciones

Si luego de haberse celebrado un acuerdo novatorio, se presentara un
supuesto de eventual reconocimiento de una obligacin, dicho
reconocimiento slo podra recaer sobre la nueva deuda y no sobre la
primigenia ya extinguida.
Aqu tambin remitimos al lector a los comentarios anotados al
analizar el artculo 1205 del Cdigo Civil.
14.7. Sobre la cesin de derechos
En lo relativo a la transmisin de las obligaciones mediante cesin de
derechos, precisa hacer hincapi que luego de producida una novacin en
cualquiera de sus formas, el acreedor slo podra ceder a un tercero
cesionario su derecho de crdito sobre la nueva
obligacin.
Remitimos al lector, asimismo, a nuestros comentarios sobre los
artculos 1206 y siguientes del Cdigo Civil.
NOVACIN
710
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO VREYRE
14.8. Sobre los efectos generales de las obligaciones

Es claro que luego de haberse pactado la novacin, los alcances de
los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil, resultaran aplicables a la
nueva relacin obligatoria y no a la anterior.
14.9. Sobre el pago y sus diversas formas
Si el crdito original se extingue definitivamente por novacin, la
nica obligacin exigible es la nueva deuda resultante del acuerdo
novatorio. Por esta razn, todas las disposiciones generales del pago y
aquellas especiales que rigen el pago de intereses, el pago por consignacin, la imputacin del pago, el pago con subrogacin y el pago
indebido, son aplicables a la nueva relacin obligatoria creada por
novacin.
Ver, sobre la materia, los comentarios que efectuamos en relacin a
los artculos 1220 y siguientes del Cdigo Civil.
14.10. Sobre otros medios extintivos de obligaciones
Siluego de producida la novacin, acreedor y deudor quisieran
recurrir a un medio extintivo de obligaciones distinto al pago, bien podran
compensar, condonar, transigir o convenir mediante mutuo disenso la
extincin de la deuda. Tales actos, sin embargo, siempre debern referirse a
la nueva obligacin surgida del acuerdo novatorio.
En lo relativo a la consolidacin, precisa sealarse que si se hubiese
producido un acuerdo novatorio y el cumplimiento de la nueva obligacin
subsisera, la consolidacin operara si se confundieran en la persona del
deudor o del acreedor de la nueva obligacin (nacida de dicho acuerdo) las
calidades contradictorias de acreedor o de deudor, respectivamente.
Por otra parte, y en lo referente a la dacin en pago, anotaremos que,
aun considerando que al celebrarse una dacin en pago se est concertando,
en rigor, una novacin objetiva, IS partes que hubiesen novado la
obligacin podran luego celebrar un nuevo acuerdo nova-torio o de dacin
en pago (lo que en buena cuenta significa lo mismo), para sustituir el objeto
de la nueva obligacin por otro, o para sustituir al acreedor o al deudor.
15. NOVACIN LEGAL

Como bien sabemos, las obligaciones pueden nacer de la voluntad o de
la ley, existiendo, en este ltimo caso, numerosos preceptos que generan
relaciones obligacionales al margen de la voluntad y que incorporan, sin
duda, casos de novacin legal que operan de pleno derecho o en virtud de
resolucin judicial.
No obstante estos principios incontrovertibles, la doctrina omite tratar
la novacin legal, sea de pleno derecho o a mrito de una declaracin
judicial. En tal sentido, no existe sustento que permita confrontar
opiniones.
Tal vez lo que determina esc silencio sea la ausencia, en estos casos,
del animus novandi, considerado como uno de los requisitos de toda
novacin, bajo la premisa de que esa exigencia es privativa de la voluntad de
los intervinientes.
La presencia del emimus novandi, sin embargo, no se desprende del
artculo 1277 del Cdigo Civil Peruano, norma que se limita a sealar que
por la novacin se sustituye una obligacin por otra; y que para que exista
novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente
en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible
con la nueva.
Dentro de tal orden de ideas, estimamos necesario sealar que si bien
es cierto que la mayora de efectos de la novacin voluntaria se generan por
igual en la novacin legal ya opere sta de pleno derecho o en virtud de
resolucin judicial, uno de ellos no se produce. Se trata de la extincin de
las garantas correspondientes a la obligacin original, lo que equivale a decir
que, contrariamente a lo dispuesto por el artculo 1283 del Cdigo Civil, en
la novacin legal s se trasmiten a la nueva obligacin las garantas de la
obligacin extinguida.
Si se aplicara ciegamente el citado articulo 1283 a los casos de
novacin legal, ello podra generar graves perjuicios al acreedor, que vera
extinguidas las garantas que cautelaban sus derechos, sin su asentimiento
para que operara tal extincin.
Sostenemos esta tesis porque con frecuencia la novacin legal opera
al margen de la voluntad de las partes, y extinguir garantas, en estas
circunstancias, conducira a situaciones no slo injustas sino absurdas.
711
NOVACIN
712
Por tales razones y en el entendido de que el artculo 1283 del

Cdigo Civil ha sido concebido privativamente para la novacin voluntaria,
exceptuamos su aplicacin a la novacin legal.
Aqu deseamos dejar expresa constancia de que acogemos los
mismos criterios, esto es, que las garantas se mantienen, cuando la
prestacin es posible, pero ante la inejecucin el acreedor opta por la va de
los daos y perjuicios. Esta circunstancia resulta contundente para sostener
que en la novacin legal no opera la extincin de las garantas. La opinin
contraria resultara arbitraria y susceptible de generar las mayores
injusticias. Y aunque la doctrina consultada no aborda el tema, nadie podra
sostener razonablemente que cuando se opta por la va mdemnizatoria las
garantas se perjudican o extinguen.
Cabe agregar que estaremos ante supuestos de novacin legal slo en
aquellas hiptesis en que la sustitucin de una obligacin por otra se
produce en virtud de un mandato legal, aun cuando la causa fuente de la
obligacin originaria fuese la voluntad humana.
Luego, no habr novacin legal cuando ante la imposibilidad
absoluta de cumplimiento de una obligacin, por haberse extinguido la
prestacin o por haberse declarado rescindido o resuelto l contrato la
ley establezca determinadas consecuencias a travs de la creacin de nuevas
obligaciones, como la de pagar una indemnizacin por daos y perjuicios.
Este sera el caso, por citar un solo ejemplo, del deudor que se obliga a
entregar a su acreedor un bien cierto, el cual se pierde antes de su entrega
por culpa de dicho deudor. En esta eventualidad, en virtud a lo establecido
por el primer prrafo del inciso 1 del artculo 1138 del Cdigo Civil, la
obligacin del deudor queda resuelta, pero el acreedor deja de estar
obligado a su contraprestacin, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al
pago de la correspondiente indemnizacin.
Se presentar un supuesto de novacin legal cuando la obb'gacin
originaria no se hubiese extinguido, pero por resultar intil al acreedor, el
deudor por mandato de la ley se encuentre obligado al pago de una
indemnizacin de daos y perjuicios en sustitucin al pago de la obligacin
originaria. Por ejemplo, la hiptesis del deudor en mora, cuyo incumplimiento acarrea que el acreedor pierda inters en la prestacin por resultarle
intiL En este caso, el acreedor podra recurrir a la va de la resolucin del
contrato, reclamando (en lugar de aquella prestacin que se le deba) el
pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.
Se produce novacin legal, asimismo, cuando resultando an

existente y til la prestacin, el acreedor, ante el incumplimiento del
deudor, opta por el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios.
Por otra parte, no estaremos ante una novacin legal cuando la ley
estatuye un principio supletorio de la voluntad de los contratantes, vale
decir, cuando a falta de previsin por las partes deba aplicarse una
disposicin determinada. Sera el caso previsto por el artculo 1238 del
Cdigo Civil, segn el cual el pago debe efectuarse en el domicilio del
deudor, salvo estipulacin en contrario, o que ello resulte de la ley, de la
naturaleza de la obligacin o de las circunstancias del caso.
Para estos efectos tambin podramos citar lo dispuesto por el artculo
1240 del Cdigo Civil, en el sentido de que si no hubiese plazo designado,
el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la
obligacin, y lo prescrito por el artculo 1241 del Cdigo Civil, que
establece que los gastos ocasionados por el pago son de cuenta del deudor,
No habr novacin legal, en fin, cuando la ley prevea como opcin
para alguna de las partes la posibilidad de sustituir alguno de los elementos
accesorios de la obligacin originaria. Sera el caso, por ejemplo, de lo
establecido por el artculo 1239 del Cdigo Civil, al prescribir que si el
deudor cambia de domicilio, habiendo sido designado ste como lugar para
el pago, el acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuevo;
aplicndose igual regla respecto al deudor cuando el pago deba verificarse
en el domicilio del acreedor.
713
TTULO IV
COMPENSACIN
1.
Uno de los medios extrntivos de obligaciones con mayor incidencia

prctica es la compensacin.
Cuando un deudor tiene un crdito contra su acreedor es posible,
en la medida en que se cumplan los requerimientos exigidos por la
ley, que obtenga su liberacin oponiendo a ste la extincin de ambos
crditos por compensacin.
La palabra compensacin proviene del vocablo latino compensare, que
a su vez deriva de -pensare cum, que significa pesar con, en el sentido de
balancear una deuda con otra. Por ello, en el Digesto 16.2.1., Modestino
define a la compensacin como la contribucin o equilibrio entre un crdito
y una deuda. Compensatio est debiti et crediti inter se contrbutio.
La compensacin, tal cual se encuentra regulada en el Cdigo Civil
Peruano, es un medio extntivo de obligaciones que opera cuando una
persona es simultnea y recprocamente deudora y acreedora de otra,
respecto de crditos lquidos, exigibles y de prestaciones fungibles entre
s, que el propio Cdigo Civil califica, adicionalmente, como homogneas, cuyo valor puede ser idntico o no.
As, por ejemplo, si Pablo le debe a Jos 100,000 nuevos soles, pero
a su vez Pablo es acreedor de Jos por igual cantidad, si la compensacin
opera la deuda de Pablo y la deuda de Jos se extinguen ntegramente.
Empero, si Pablo fuese acreedor de Jos por una cantidad menor (60,000
COMPENSACI
717
716 FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FRE-RE
de Y, por cuanto este ltimo le adeuda el pago del precio del bien materia del
nuevos soles, por ejemplo), cuando la compensacin se verifica la deuda
de Pablo se entiende extinguida por 60,000 nuevos soles, mas subsiste por
el saldo no compensado, esto es por 40,000 nuevos soles.
Se trata, en suma, de lo que numerosos autores consideran como un
doble pago abreviado, que evita el doble desplazamiento de numerario o de
otros bienes; y que cumple, adems, una relevante funcin de garanta,
como posteriormente se explicar.
Si se renen los requisitos de ley, la compensacin, fundamentalmente, opera de manera unilateral. En ausencia de alguno de esos
requisitos, la compensacin opera de forma bilateral.
2.
REQUISITOS DE LA COMPENSACIN UNILATERAL
Para que las obligaciones se extingan por compensacin unilateral es

necesaria la concurrencia de los requisitos que la ley civil exige. Tales
requisitos se encuentran establecidos en el articulo 1288 del Cdigo Civil:
Artculo 1288.- Por la compensacin se extinguen las
obligaciones
recprocas, lquidas, exigbles y de prestaciones fungibles y
homogneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que
liayan
Analicemos
brevemente
cada a
uno
los cuatro
requisitos que deben
sido opuestas
la una
lade
otra.
La compensacin
no opera
concurrir:
cuando
el acreedor y el deudor la excluyen de comn acuerdo.
2.1. Que las obligaciones sean recprocas
Por regla general, la compensacin opera en tanto y en cuanto cada
uno de los sujetos de la relacin obligatoria ocupe simultneamente la parte
acreedora, respecto de una o ms obligaciones, y la parte deudora, en
relacin a otra u otras obligaciones.
Ello ocurrira, por ejemplo, si X debe a Y la suma de 6,000
nuevos soles en virtud de un contrato de mutuo, en tanto que Y adeuda a
X igual cantidad por concepto del precio de un bien que X le vendi.
En esta hiptesis se advierte que X es deudor de Y, al hallarse obligado
a la devolucin del dinero que le fue prestado mediante un contrato de
mutuo, y que X, simultneamente, es acreedor
contrat de compraventa.
Lo propio ocurrira si Y, por ejemplo, fuese deudor de X en
virtud de un contrato de arrendamiento en el cual adeudase el pago de tres
mensualidades, cada una de 2,000 nuevos soles. En este caso, la
compensacin extinguira no slo dos, sino cuatro obligaciones. Al respecto,
entonces, cabe resaltar que nada obsta a que la compensacin se produzca
respecto de dos o ms obligaciones, en tanto renan los requisitos que la ley
exige.
La reciprocidad versa, precisamente, en que los diversos crditos
existan entre los mismos sujetos, quienes son (cada uno de ellos) acreedor y
deudor del otro.
Ahora bien, cabe formularse la interrogante de si la reciprocidad a
que alude el artculo 1288 del Cdigo Civil, se refiere a la reciprocidad
derivada del contrato con prestaciones recprocas, del contrato bilateral y
del contrato oneroso.
La reciprocidad que se deriva del contrato en mencin se advierte a nivel de
las obligaciones, al momento de la celebracin del contrato, y a nivel de las
prestaciones, al momento en que se ejecuta la relacin obligatoria. En opinin
nuestra al menos en el plano terico la reciprocidad que hace posible la
compensacin de dos o ms obligaciones, comprende tanto al ltimo concepto
anotado, como a la reciprocidad que se presenta en el mbito contractual.
De este modo, cuando las obligaciones en las que los sujetos sean
simultneamente deudor y acreedor uno del otro, emanen de diversas
fuentes o de un mismo contrato, a nuestro modo de ver se habr verificado
el requisito de reciprocidad de las obligaciones que la compensacin exige.
No hallamos razn alguna para excluir la reciprocidad propia del mbito de
una misma relacin contractual.
Tericamente, podra ocurrir que a travs de un contrato con prestaciones recprocas o de uno bilateral u oneroso, ambas partes hayan
contrado obligaciones con prestaciones recprocas, fungibles, lquidas y
exigibles, e intentasen compensar dichas obligaciones, por ser la compensacin el mecanismo que mejor satisface sus intereses.
Por ejemplo, si Manuel celebra con Carla un contrato de renta vitalicia a ttulo oneroso, a travs del cual Manuel se obliga a entregar a Carla la
719
COMPENSACIN
718
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTU-UJ FREYRE
suma mensual de 1,000 nuevos soles durante el resto de la vida de Carla,

en tanto que sta se obliga a entregar a Manuel dos meses despus de la
celebracin del contrato, la suma de 100,000 nuevos soles.
Supongamos que Manuel jncarripie con entregar a Carla, a su
vencimiento, dos mensualidades correspondientes a la renta vitalicia, es
decir, le adeuda la cantidad de 2,000 nuevos soles, y persiste en su
incumplimiento.
Debido a que la obligacin de Carla acaba de vencer (por haber
transcurrido los dos meses de plazo convenidos), sta podra optar por
compensar las obligaciones.
As, si a Carla, como acreedora de la renta vitalicia, le interesa
conservar la relacin contractual, pero evitar, adems, el desplazamiento de
numerario en vista de ser, a su vez, deudora de Manuel, podra
invocar la compensacin, con lo que se extinguira lo adeudado a ella por
Manuel y se reducira su obligacin hacia este ltimo hasta el monto de
98;000 nuevos soles.
Vemos, pues, cmo en el supuesto analizado reviste sentido la
compensacin que se produce entre las obligaciones dimanadas de un
mismo contrato y se carece de argumentos que la impidan tanto en el plazo
terico como en el prctico.
Ahora bien, es consecuencia de este primer requisito de reciprocidad
el que un tercero se vea impedido de invocar la compensacin,
pretendiendo extinguir el crdito o la deuda que tuviese con alguno de los
obligados recprocamente.
Advertimos, por lo analizado, que la reciprocidad a la que se refiere
la norma no est aludiendo al tema de los contratos con prestaciones
recprocas. Es decir, para efectos de la compensacin lo que interesa es que
una persona le deba a otra y, 'su vez, sta le deba" a ella, mas no importa si
esa reciprocidad proviene de un mismo contrato o de dos contratos.
La compensacin, entonces, opera cuando se renen las condiciones
establecidas por la norma entre quienes son mutuamente acreedor y deudor.
La ley no admite la intervencin de un tercero.
De esta regla se derivan algunas otras consecuencias que mencionamos a continuacin:
(a) El deudor de un pupilo, requerido por el tutor o curador, no puede

oponer la compensacin por lo que el tutor o curador le
debe a l.
Y esto obedece al hecho de que guardador y pupilo son dos personas
distintas, con patrimonios diversos.
(b) El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por va de
compensacin, lo que el acreedor deba al fiador. Esto es as porque el
deudor principal est obligado personalmente y no puede disponer de un
crdito que pertenece a su fiador.
La falta de reciprocidad de las obligaciones, indispensable para el
funcionamiento de la compensacin, es en este caso evidente, pues el
obligado no es acreedor de su acreedor, sino que lo es el fiador, quien para
l resulta ser un tercero.
(c) El mandatario que es requerido por una deuda suya, no puede
oponer la compensacin de lo que su acreedor debe a su mandante.
Cada sujeto debe ser, a la vez, acreedor y deudor del otro. En este
sentido, al mandatario no se le puede oponer en compensacin el dbito
que l tuviera a favor del deudor de su mandante, cuando dicho mandatario
ejercita la accin de cobro.
2.2. Que las obligaciones sean lquidas

Constituye requisito esencial de la compensacin la liquidez de
ambas obligaciones.
Una deuda es lquida cuando los sujetos de la relacin obligatoria
conocen con certeza la cuanta de su objeto.
Se ha expresado que la liquidez supone dos condiciones de la
obligacin, a saber, certeza en cuanto a su existencia y determinacin
respecto a su cuanta.
No obstante, compartimos la opinin de Cazeaux y Trigo Represas 161
cuando sealan que, en estricto, definiciones como las anotadas unifican y
pueden confundir dos aspectos diferentes: el de la certidumbre y el de la
liquidez.
^Tpedro N. y Flix A. TR,OO RECESAS. 0V. al. lomo 11. pp. 298 y 301.
720
La certeza de una deuda precisan responde a su existencia indi'

cutida, mientras que lo relativo ala determinacin de su importe, el conoce,
a cunto asciende lo que se debe, es en verdad la cuestin de liquidez.
As las cosas, constituyen obligaciones de dudosa certeza aqur lias
negadas o discutidas en un proceso arbitral o judicial, en tanto qu son
obligaciones lquidas, por ejemplo, el crdito proveniente de un clusula
penal, el crdito que corresponde a un legatario de bien dte; minado, el
crdito que emana de un ttulo valor o aqullas contrada con arreglo al
nominalismo.162
Ahora bien, cabe formularse la interrogante de por qu la ley civ
peruana exige la liquidez de ambas obligaciones para que se configiu la
compensacin.
A nuestro modo de ver, dicha exigencia obedece a razones de o: den
prctico. Si por la compensacin se extinguen dos o ms obligacionc
hasta'la concurrencia de sus respectivos montos, resulta evidente qu para
ello se precisa conocer la cuanta de las obligaciones compensable. De lo
contrario, sera poco probable saber si ambas obligaciones o s] una se
extingui totalmente y, en este ltimo caso, cul es el monto de saldopendiente de pago.
De otro lado y en opinin nuestra, no resulta posible efectuar ]
compensacin unilateral, en tanto una o las dos obligaciones materi de este
acto sean ilquidas. Esto lo determinan razones de lgica ev dente, al no
resultar posible oponer compensacin unilateralmeni cuando nos
encontramos en presencia de cantidades inciertas. Si eli fuera factible, en
buena cuenta lo que se estara produciendo sera alg as como compensar
en el aire o compensar en el vaco, pues n resultara factible conocer
precisamente cunto es aquello que n sulta materia de la
compensacin y, por tanto, si ambas deudas se he extinguido en su
integridad o si una de ellas se ha extinguido y la otr subsice parcialmente,
ni, en este ltimo caso, conocer el monto por c que resulta subsistente
dicha obligacin.
COMPENSACIN
Dentro de tal orden de ideas, queda claro que son deudas compensables las obligaciones lquidas, mas no las ilquidas.
Aun cuando las obligaciones ilquidas no pueden constituir objeto de
compensacin, resulta de inters efectuar algunas precisiones en torno a las
mismas, ya que la Uiquidez de la obligacin versa en la indeterminacin de
su cuanta.
Cabe sealar que la uiquidez de una obligacin se presenta no slo
cuando el valor de la prestacin no se ha determinado con certeza, sino
tambin en los casos que, a manera de ejemplo, anotamos a continuacin:
- Si la determinacin de su monto o cuanta se confa a un tercero.
- Cuando su monto o cuanta deba determinarse segn la naturaleza
de la obligacin o las circunstancias del caso.
- Cuando el valor de la prestacin deba determinarse mediante

resolucin judicial.
- Cuando la determinacin de su cuanta precise de una liquida
cin compleja y necesariamente documentada.
2.3. Que las obligaciones sean exigibles
El tercer requisito es que las obligaciones sean exigibles. La exigibilidad de las obligaciones constituye, entonces, presupuesto esencial para
que opere la compensacin.
Dicha exigibilidad versa, a nuestro modo de ver, en la facultad que
asiste al acreedor de requerir, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento forzoso de la obligacin.
Siendo, pues, la exigibilidad de las obligaciones un requisito medular
para la posibilidad de oponer la compensacin unilateral, podemos
concluir en que no son deudas compensables por carecer de
exigibilidad, los siguientes crditos, que utilizamos a manera de
ejemplos representativos:
- Aquellos crditos respecto de los cuales la ley ha prescrito su

En lo relativo a la compensacin de las obligaciones de dudosa certeza, Cazeaux
Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit., tomo II, p. 30
consideran que ella no es viable, pues sera injusto que el derecho de un acreedor
viera paralizado por cualquier alegacin falaz o arbitraria de un crdito imaginar, o
simplemente no acreditado o pendiente de sustanciacin en un litigio.
inexigibilidad.
- Los crditos expectaticios.
- Los crditos sujetos a una condicin suspensiva.
721
COMPENSACI
723
- Las obligaciones naturales.

- Los crditos sujetos a plazo suspensivo.
As, por ejemplo, queda claro que no podra compensarse si una de
las obligaciones fuese civil, pero la otra hubiera devenido en una obli
gacin natural, pues, como bien sabemos, en las obligaciones naturale el
deudor si quiere no paga, y el acreedor no tendra mecanismo lega alguno
para exigirle el cumplimiento de la prestacin debida.
2.4. -Qtte-las prestaciones sean fungibles ^-hemogneas
Adems de los requisitos de reciprocidad, liquidez y exigibilida de
las obligaciones, para oponer unilateralmente la compensacin e
indispensable que las prestaciones sean fungibles y homogneas.
Al respecto, consideramos que el Cdigo Civil incurri en un erro
de redaccin al referirse a este requisito, pues lo centra en las prestadle
nes jrho en el objeto de stas. Es el objeto de las prestaciones el que va.
ser comparado a fin de establecer su grado de semejanza con otro, po lo
que la calidad de fungible se le aplicar a l y no a la prestacin.
"Entonces, para que opere la compensacin unilateral, se requier.
que los objetos de ambas prestaciones sean fungibles y homogneo.' Esto
quiere decir que ambas deudas deben referirse a bienes u objeto (en la
acepcin ms amplia del trmino) fungibles entre s.
En efecto, no basta que el objeto de cada prestacin sea fungibl
nicamente respecto a s mismo, sino que tambin sea fungible respect al
objeto de la otra prestacin. Dicho en otros trminos, el objeto de 1
prestacin debida por una de las partes debe ser fungible con el objeto d la
prestacin adeudada por la otra parte. La homogeneidad requerida po
nuestra norma (artculo 1288 del Cdigo Civil) alude, pues, a una sinton;
de gnero, especie y calidad entre los objetos de ambas prestaciones.
En este punto, nos parece pertinente sealar que tal fungibilidac
tambin podra darse en las obligaciones de hacer, en la medida er que el
objeto de ellas lo permita. La doctrina y la mayor parte de la; legislaciones
no contemplan este supuesto, debido a que se considen que no puede
presentarse en la realidad de los hechos. Pero podrar existir casos en los
que, a nuestro criterio, aparecieran las caracterstica. 1 necesarias de
fungibilidad, a pesar de sus muy escasas probabilidades de. ocurrencia
prctica.
Un ejemplo podra ser el siguiente: Una persona, Javier, se halla

comprometida a sembrar csped de calidad A-l en el jardn de otra, Ana.
Este jardn tiene una extensin de 200 m2. Posteriormente, en virtud de otro
contrato, Ana se obliga a sembrar el mismo upo de csped en el jardn de
Javier, cuya rea es de 120 m2. En este punto, suponiendo que ambas
obligaciones hayan vencido y sean exigibles, cualquiera de las dos partes
podra oponer a la otra la compensacin, ya que el objeto de sus prestaciones
es equivalente y, por tanto, intercambiable; esto es, fungible. Procediendo la
compensacin, la obligacin de Ana se extinguira, en tanto que la de Javier
quedara reducida a sembrar 80 m2 de csped en el jardn de Ana.
Esta simetra en el objeto de las prestaciones entre acreedor y deudor
no es tan frecuente, desde luego, como en las obligaciones de dar, pero
existen diversas situaciones que, dado el caso, podran concurrir en el
supuesto bajo anlisis. As como en el ejemplo anterior, la compensacin
unilateral podra operar en otras situaciones, como en el caso de dos partes
que se encuentren recprocamente obligadas a pintar la vivienda de la otra o
a transportar hasta un punto determinado una carga de similares
caractersticas de peso
y volumen, etc.
La calidad de la fungibilidad no se exige, con relacin a las cosas
consideradas en s mismas, sino con respecto al objeto de la otra obligacin.
De esta forma, la obligacin de entregar gasolina no se compensa con el
crdito por una suma de dinero, pese a ser ambos objetos fungibles, puesto
que no hay fungibilidad recproca. El deudor de gasolina no puede imponer
a su acreedor que reciba dinero como .. pago, as como tampoco quien debe
dinero puede pretender liberarse entregando cualquier otro bien fungible. Por
ello es que la fungibilidad no debe ser independiente, sino recproca.
De la misma forma, una obligacin contrada en moneda extranjera
(por ejemplo, en dlares de los Estados Unidos de Amrica) no puede ser
compensada con un crdito por un monto en otro tipo de moneda, tambin
extranjera (como por ejemplo, reales brasileos). Ambas obligaciones
recprocas son susceptibles de compensacin si las dos monedas resultan
fungibles entre s, es decir, si corresponden al mismo pas. As, puede
compensarse una obligacin de entregar pesos argentinos con otra que
tambin consista en dar pesos argentinos, etc.
724
A nuestro entender, la exigencia de la fungibilidad como requisito

para la compensacin unilateral, se da en dos niveles: el primero, al interior
del objeto de cada prestacin; y el segundo, entre los objetos de ambas
prestaciones. Este segundo nivel de fungibilidad es lo que nuestra norma
denomina homogeneidad, para no confundirlo con el primero. Ambas
deudas de bienes fungiles deben ser, por tanto, homogneas, es decir,
fungibles entre si.
Ahora bien, podra constituir un exceso de nuestra norma la
exigencia de ambos niveles de fungibilidad mediante los trminos
fungibilidad y homogeneidad, ya que bastara con decir [...] de prestaciones fungibles entre s [...] para que la fungibilidad opere respecto de
ambos niveles. En efecto, si los objetos de ambas prestaciones son
fungibles entre s, esto implica la fungibilidad individual de cada uno.
Basta que un objeto sea fungible con otro para que el concepto de frangible se aplique a ambos indistintamente. Entonces, si el objeto de una
prestacin es fungible con el objeto de la otra, no slo sern fungibles entre
s, sino que implcitamente son objetos fungibles al interior de la prestacin
misma.
De igual manera, en trminos conceptuales, un bien fungible debe ser

homogneo respecto de los bienes con los que es intercambiable o
equivalente. La homogeneidad es la caracterstica principal de la
fungibilidad, est incluida en sta; alude particularmente a la equivalencia
de calidad entre los bienes. As, lo que es fungible es por esencia
homogneo. Lo heterogneo no puede ser fungible.
En conclusin, resultara reiterativo emplear el vocablo homogneos al aludir a los objetos de estas prestaciones. En cuanto a la posible
confusin relativa al espectro que debe abarcar la fungibilidad, este
problema se resolvera haciendo explcito en la norma que los objetos de
las prestaciones han de ser fungibles entre s.
Por otra parte, como anteriormente hemos expresado, el requerimiento de fungibilidad entre los objetos de las prestaciones, para que pueda
operar la compensacin, no debe tomarse en su sentido ms estricto; a
saber, que los objetos de ambas prestaciones deban ser idnticos tanto en
naturaleza como en magnitud-, supuesto de muy difcil ocurrencia.
Ciertamente es muy poco probable que en dos momentos distintos

dos personas o partes se obliguen a ejecutar una respecto de la otra
COMPENSACI
725
y la otra respecto de la primera exactamente lo mismo y en idntica

cuanta. De admitir sta como la interpretacin correcta de la nocin y
alcances de la fungibilidad, estaramos reduciendo el campo de la
compensacin unilateral a lmites inadecuadamente estrechos. Slo cabra
la compensacin total, no la parcial.
As, de acuerdo a este criterio, si tuvisemos de un lado la obligacin
de pagar 4,300 nuevos soles, slo podramos compensar dicha obligacin
con otra cuyo monto exacto fuese de 4,300 nuevos soles. O si Csar debiese
entregar a Juan 275 gramos de sal refinada, no podra compensar su deuda a
menos que Juan llegase a adeudarle 275 gramos del mismo producto, ni ms
ni menos. Se estara hablando de identidad no slo en cuanto a especie y
calidad, sino tambin en cantidad, entorpeciendo sin sentido la utilidad
prctica de esta figura jurdica.
Por ello, reiteramos que la fungibilidad o debe entenderse como
equivalencia de los objetos de las prestaciones hasta sus ltimas consecuencias; es decir, pretendiendo que todos los detalles de lo adeudado sean
idnticos a los de la otra prestacin. El elemento cantidad constituira,
prcticamente, un obstculo insalvable para lograr el objetivo de la figura
jurdica de la compensacin, y por ello no debe tomarse
en cuenta.
La compensacin tiene como finalidad eliminar unilateralmente el
doble pago. La razn de la concesin de esta prerrogativa no se encuentra
slo en un afn de simplificacin que siempre es eficiente, sino de
modo principal en dar seguridad a ambos deudores respecto del
cumplimiento de la obligacin de la cua son, a su vez, acreedores. Como
ambas obligaciones son (en la mayora de casos) producto de actos jurdicos
independientes, se mantienen autnomas en todos sus extremos, por lo que el
incumplimiento de una no se relaciona con el incumplimiento de la otra. Por
eso, no sera improbable el supuesto de que una persona que debe dinero a
otra que a su vez tambin le adeuda una suma de dinero, no se sienta proclive
a pagar su parte por temor a que luego la otra no le abone lo que le debe.
Posiblemente, la otra parte sienta lo mismo, y por ello tampoco cumpla su
obligacin.
Es dentro de ese contexto que la compensacin puede aparecer
como.una suerte de intromisin entre dos contratos independientes y
abre la puerta a su vinculacin por va unilateral, siempre y cuando se
verifiquen los requisitos sealados.
726
COMPENSACI
Entendiendo la razn de la compensacin unilateral, queda clare por

qu el elemento cantidad no debe tomarse en cuenta al hablar de
fungibilidad. Si lo que se busca es eliminar el doble pago, resulta
irrelevante que ambas deudas sean distintas en cuanta, ya que de todas
maneras una de ellas la menor-'"s extinguir.
No obstante lo sealado, nuestro Cdigo Civil consider necesario
reafirmar este criterio, empleando la expresin hasta donde respecti
vamente alcancen.
Conviene ahora advertir que nuestra legislacin excluye la com
pensacin legal, ya que exige que una de las partes la oponga y, adems, no
retrotrae sus efectos al momento de la coexistencia de amba; deudas, sino
al instante en que una es opuesta a la otra. De este modo por ejemplo, la
diferencia entre los intereses que devenguen amba.' obligaciones deber ser
reintegrada por el deudor obligado a paga: mayores intereses, hasta el da
en que se opone la compensacin y nc hast'el da en que ambos crditos
iniciaron su coexistencia. Luego de esta fecha, se seguirn devengando
intereses, pero solamente respecte del saldo no compensado.
La compensacin legal es la que se produce por simple ministerio de
la ley, sin intervencin alguna de las partes. Slo hace falta que se den lo;
requisitos de reciprocidad, exigibilidad, liquidez y fungibilidad de dos c
ms obligaciones entre acreedor y deudor, para que la ley las declare compensadas hasta el monto de la de menor valor de no ser ellas iguales
aun sin conocimiento de las partes. Opera, pues, de pleno derecho.
3.
COMPENSACIN BILATERAL
Tras revisar los requisitos propios de la compensacin unilateral,

veamos ahora cmo funciona la compensacin bilateral, regulada en el
artculo 1289 del Cdigo Civil Peruano de 1984:
Artculo 1289.- Puede oponerse la compensacin por acuerdo
entre las partes, aun cuando no concurran los requbiius
previstos
por el artculo 1288. Los requisitos para tal compensacin
pueden
Segn
las partes quepreviamente.
intervienen, la compensacin puede clasificarse
establecerse
como un medio extintivo de las obligaciones, unilateral o bilateral, de
acuerdo con el tipo de compensacin de que se trate.
Como advertimos oportunamente la compensacin puede ser

unilateral o convencional. En el primer caso, la compensacin opera a
instancia de parte; esto es, sin que se requiera del asentimiento de la
contraparte vale decir, apoyndose en lo dispuesto por la ley. En tanto
que en el segundo caso, tratndose de la compensacin convencional, se
requiere del acuerdo entre acreedor y deudor, configurndose como un
medio bilateral de extincin de obligaciones.
Cabe destacar, sin embargo, que estas ltimas caractersticas son
propias del Derecho peruano y de numerosas legislaciones modernas, pues
en otras la compensacin opera de pleno derecho, por la simple
coexistencia de obligaciones recprocas, sin intervencin de la voluntad.
Por la intervencin de la voluntad humana, la compensacin constituye un medio voluntario extintivo de obligaciones, por considerar que su
eficacia se produce o a instancia de parte o en virtud del acuerdo entre los
contratantes, al menos, como hemossealado, en la legislacin peruana y
en otros cdigos modernos, y nunca de pleno derecho, salvo en casos
singulares, ajenos a la ley civil, como ocurre, por ejemplo, con las cuentas
corrientes mercantiles y bancarias, las cuales, por cierto, tienen sus propias
modalidades.
Ahora bien, tal cual comentramos hace un momento, la compensacin bilateral no es una figura que se d con frecuencia.
Para que opere la compensacin bilateral es evidente que no se deben
presentar todos los requisitos de la compensacin unilateral, porque si se
presentaran stos en su integridad, no habra necesidad de un acuerdo entre
las partes; bastara con que una de ellas exprese su decisin de compensar
las obligaciones para que ella se configure. Y es que, repetimos, de estar
presentes todos los requisitos, lo que va a corresponder es la compensacin
unilateral y no la bilateral.
Aunque la compensacin bilateral slo tendr cabida cuando falte
alguno de los requisitos sealados en el artculo 1288, hay uno
indispensable, esto es la reciprocidad.
Cmo compensar obligaciones que no sean recprocas? Sera imposible hacerlo. En cambio, s se podran compensar obligaciones que no
sean lquidas, u obligaciones que no sean homogneas o fungibles, u
obligaciones que no sean exigibles.
727
728
FKUPE OSTERUNC PAROOT/ MARIO CASTILLO FREYRE
Aclarado este punto, debemos sealar que, a efectos prcticos la

compensacin es una suerte de doble pago abreviado y ficticio, en tanto es
una figura que, definitivamente, ahorra actos en el trfico de los bienes.
De esta forma, aunque no se trata en realidad de un pago, acte
como si lo fuera, ahorrando costos de transaccin.
Si X debe a Z 10,000 nuevos soles y Z debe a X tambir
10,000 nuevos soles, sera poco inteligente y poco eficiente que X li
entregue a Z sus 10,000 nuevos soles y que Z le entregue a X su;
respectivos 10,000 nuevos soles.
Evidentemente, sera ms torpe todava si X le pagara los 10,00(
nuevos soles y esperara que Z le d, tiempo despus, los 10,000 nuevos
soles que le debe.
Otro punto importante es que para poder compensar resulta no
cesatio que las prestaciones todava sean pasibles de ser ejecutadas, y< que
"de no serlo, las obligaciones se extinguiran por la imposibilidac de sucumplimiento.
""Ahora bien, qu ocurre, por ejemplo, si una de las obligaciones
consiste en la entrega de naranjas y la otra en la entrega di manzanas?
En un caso como ste, en que las obligaciones no son fungiblet ni
homogneas, s operara la compensacin bilateral, es decir, quiene; son
parte de las dos relaciones obligacionales podran acordar que &
compensen dichas obligaciones.
Sin perjuicio de que, en efecto, se pueda realizar la compensacii
bilateral, lo usual es que la figura que se emplee sea la del mutuo disenso
que se encuentra regulada en el artculo 1313 del Cdigo Civil:
Artculo 1313.- Por el mutuo disenso las partes que han
celebrado
un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el
derecho
Decimos
esto, por
compensacin
implica un doble pago
de tercero
secuanto
tiene lapor
no efectuado.
ficticio, en tanto el mutuo disenso implica todo lo contrario: Ir-voluntad de
no ejecutar las obligaciones que estaban pendientes de cumplimiento.
COMPENSACI
729
4. PROHIBICIN DE LA COMPENSACIN
En trminos generales, resulta indiferente el origen o la causa de los
crditos (o deudas) para los efectos de la compensacin. En otras palabras,
son irrelevantes los motivos o circunstancias por los que se generaron las
obligaciones para su eventual compensacin. De esta forma, como sabemos,
se puede compensar el monto adeudado en virtud de un prstamo con el
crdito que se tiene por concepto de pago de honorarios profesionales, o las
rentas vencidas que el arrendatario debe abonar al arrendador con la suma
que ste le adeude por el precio de venta de un bien.
Sin embargo, existen determinados casos en que por razones de tica,
justicia, seguridad jurdica, orden pblico, poltica econmica, etc.", la ley
considera preferible el cumplimiento total e independiente de las
obligaciones, para lo cual elimina la posibilidad de que stas se extingan a
travs del doble pago ficto. As, en razn de los ms variados motivos
los mismos que analizaremos en detalle, la propia ley, en forma
especfica, deja determinadas obligaciones al margen de la figura extintiva
de la compensacin.
Estos supuestos vienen a ser excepciones a todas las clases de
compensacin (llmense legal, unilateral o convencional), ya que ni aun
concurriendo los requisitos del artculo 1288, conjuntamente con la
voluntad bilateral de las partes (artculo 1289), puede operar la compensacin. La norma imperativa lo prohibe. Se trata de los llamados crditos
no compensables, cada uno de los cuales, debido a su origen o fuente, no
puede ser objeto de compensacin bajo ninguna circunstancia.
Nuestro Cdigo contempla, en el artculo 1290, cuatro casos de
crditos excluidos expresamente del mbito de la compensacin:
Artculo 1290.- Se prohibe la compensacin: l.~Enla

restitucin de bienes de los que el propietario haya sido
despojado.
2.- En la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato.
3.- Del crdito inembargable.
4.- Entre particidares y el Estado, salvo en los casos
permitidos
por la ley.
730
Revisemos cada uno de los supuestos establecidos en la citada

norma:
4.1. Se prohibe la compensacin en ia restitucin de bienes de los que
el propietario haya sido despojado
Esta prohibicin no se encontraba prevista en el Cdigo Civi' de
1936. El Cdigo vigente la incluy por considerar que contiene ur evidente
principio de justicia, siendo su propsito fundamental evita' un acto
abusivo o ilcito, ya que de no ser as, se podra atentar contri el orden
pblico, como veremos.
El caso previsto por el primer inciso del artculo 1290 del Cdigc
Civil de 1984 es el de un acreedor que despoja a su deudor de bienes
pertenecientes a este ltimo, y luego pretende oponer la compensacir entre
lo que su deudor le adeuda y el producto de su despojo. Es decir, que
elacreedor despojante quien debe devolver o restituir el objete del
despojo quiera compensar su obligacin de entrega con el crdito que
tiene contra su deudor.163
Sabemos que la compensacin cumple una doble funcin de garanta
y de simplificacin de las operaciones. Por ello no slo existe la
compensacin convencional o bilateral, que es el contrato entre partes para
compensar las Obligaciones mutuas, sino que la propia ley faculta a una de
las partes a oponerla en forma unilateral, en caso concurrar, determinados
requisitos. Esta ltima clase de compensacin es la que funge de garanta
para las partes contra la mala fe o la insolvencia de k contraparte. El
Derecho siempre busca evitar el abuso y salvaguarda: los intereses de las
personas. Por ello, las instituciones creadas por ; tienen un lmite, basado,
precisamente, en el mismo principio que inspir su creacin. En este caso,
se prohibe la compensacin para evitar el mal empleo de la funcin de
garanta, disfrazando un acto ilcito, que es el despojo. Lo expresado
tambin se aplica, sin duda, a aquellas legislaciones que acogen la
denominada compensacin legal.
El acreedor podra pretender oponer la compensacin unilateral en caso de que los

bienes de los que despoj a su deudor sean fungibles con los que ste le adeuda (siendo
ambas obligaciones, adems, lquidas y exigibles). Tambin podra pretender presionar
a su deudor para convenir en la compensacin, si los bienes de ambas obligaciones no
fueran fungibles entre s. En ninguno de los dos supuestos procede la compensacin.
COMPENSACIN
731
Imaginemos que Pedro est obligado a entregar a Juan cien kilogramos de

papa amarilla de su cosecha, en virtud de un contrato de compraventa. Juan, por
su parte, en vista de la demora de Pedro en cumplir su obligacin, ingresa a la
hacienda de ste y sustrae los cien kilogramos de papa. En este caso estaramos
ante dos obligaciones recprocas: una, correspondiente a Juan, de restitucin de
bienes de los que ha despojado a Pedro; la otra, correspondiente a Pedro, de
entrega de bienes en mrito de un contrato de compraventa celebrado con Juan.
Ambas obligaciones son lquidas, exigibles, y los objetos de las dos
prestaciones son fungibles entre s. Entonces, Juan decide oponer la
compensacin basndose en el artculo 1288 del Cdigo Civil.
Si nuestro ordenamiento jurdico permitiese que opere la compensacin
bajo semejantes circunstancias, estara autorizando a Juan a hacer justicia por
su mano propia, mediante un acto delictivo. Se estara otorgando licitud a
actos que claramente atenan contra el orden pblico y que trasgreden los
principios ms elementales de tica y de justicia. En lugar de recurrir a las
vas legales, las personas podran cobrar sus acreencias sustrayendo,
engaando, arrebatando, hurtando, apoderndose hasta con violencia de
los bienes de su deudor, para luego, tranquilamente y conforme a ley, oponer
la compensacin unilateral. El acreedor se asegurara as el pago de su crdito,
el cual tal vez sera incobrable de otra forma. Esto, evidentemente,
resquebrajara de manera muy seria la paz social.
Asimismo, cabe preguntarse qu ocurrira con los dems acreedores
que contasen con un orden preferente sobre el patrimonio de ese deudor.
Este acreedor, avalado por la ley, pasara por encima de aqullos, cobrando
su crdito como si tuviese prelacin respecto a todos.
La figura de la compensacin lo reiteramos tiene una importancia trascendental en mltiples mbitos; su mayor virtud radica en la
simplificacin de numerosas operaciones. En otras palabras, reduce
significativamente los costos de transaccin entre quienes se encuentran
obligados de manera recproca, los mismos que de otra forma podran
resultar elevados a lmites socialmente inaceptables.
En resumen, la compensacin es una institucin enormemente
eficiente. Sin embargo, de no existir una exclusin como la que nos ocupa
en este acpite, tal eficiencia se vera mermada, ya que el costo
732
FELIPE OSTERUNG PARODI / MAMO CASTILLO FREYRE
social que implicara avalar a travs de una facultad irrestricta de

compensar comportamientos antisociales (como el despojo) sera
demasiado alto.
Por otra parte, consideramos que la mencionada restriccin no
solamente abarca a la compensacin entre los bienes objeto del despojo y
los bienes adeudados por el propietario al autor del despojo. Esto implicara la existencia de los bienes despojados, as como la necesidad de
fungibilidad entre stos y aqullos. Nos parece que la ratio legis del inciso
1 del artculo 1290 del Cdigo Civil, incluye tambin la prohibicin de
compensar el monto adeudado por concepto de pago de indemnizacin de
daos y perjuicios en caso de despojo, con el monto que el despojado, a su
vez, independientemente, adeudase al despojante.
Este caso sera el de quien despoj a otro de un bien de propiedad d
ste ultimo, y que, posteriormente, dispuso de dicho bien (perdindolo,
consumindolo, enajenndolo, etc.), quedando obligado, como
consecuencia de tales actos, al pago de la correspondiente indemnizacin
por daos y perjuicios.
ka suma adeudada por semejante concepto no podra ser objeto de
compensacin con un crdito que este despojante detentase contra el
despojado. La razn se basa en el mismo principio que venimos estudiando; el despojante tiene la obligacin de restituir lo despojado, y de no
ser esto posible, debe pagar la indemnizacin sustutiva por los daos y
perjuicios ocasionados, por lo que, para estos efectos, se integran ambos
conceptos (la deuda original y la de daos y perjuicios), deviniendo en la
imposibilidad de compensar la obligacin de restituir lo despojado, as
como tambin la de compensar la indemnizacin por los daos y perjuicios
provenientes del despojo, con lo que por su parte pudiera adeudarle
por otras causas el despojado.
Asimismo, consideramos que la norma no circunscribe la prohibicin
de compensar a los casos de despojo propiamente dicho, sino que la
extiende al supuesto en que el bien haya sido obtenido del propio deudor,
quien, inducido por medios engaosos, lo entreg voluntariamente a su
acreedor. Sera, por ejemplo, el caso de Mara, quien debe 1,000 nuevos
soles a Csar, por concepto de pago de un mes vencido de arrendamiento.
Se da la circunstancia de que Mara debe efectuar un pago de 1,500 nuevos
soles al colegio donde estudian sus hijos, pero por determinadas razones no
puede acudir fsicamente a dicho centro
COMPENSACIN
de estudios para realizar el pago. Csar se ofrece a hacerlo, toma el dinero,

entrega a la escuela tan slo 500 nuevos soles y se queda con el resto.
Luego comunica a Mara que la deuda de sta con l mismo ha sido
compensada con el dinero que le entreg, y que ahora ella adeuda al colegio
1,000 nuevos soles.
4.2. Se prohibe la compensacin en la restitucin de bienes depositados o
entregados en comodato
Antes de entrar a la descripcin del supuesto planteado por el inciso 2
del artculo 1289 del Cdigo Civil Peruano, debemos establecer algunas
precisiones acerca de la delicada particularidad que envuelve a los contratos
de depsito y de comodato.
La obligacin del depositario es de honor, por la extrema confianza
que origina la obligacin de custodia. En efecto, quien deposit el bien en
sus manos revel confianza absoluta. Lo mismo ocurre en el caso del
comodatario, a quien el comodante benefici entregndole un bien en
calidad de prstamo a ttulo gratuito. Aqu se da inclusive un elemento
adicional, cual es la gratitud que se espera por parte del comodatario. Por
ltimo, en ambos casos estn de por medio principios ticos de cautela al
depositante o comodante, por tratarse de obligaciones de honor. Por ello,
tanto las obligaciones del depositario como del comodatario no slo tienen
contenido jurdico, sino tico y moral.
Podra argirse en contra de estas ideas, aducindose que la confianza
es un elemento subjetivo que se presenta en las obligaciones generadas por
toda clase de contratos, y no slo en los de depsito y comodato. Por
ejemplo, la compraventa a crdito. En este caso, el vendedor entrega al
comprador el bien objeto del contrato sin recibir el ntegro de su contraprestacin, contando con recibirla ms adelante fraccionadamente en
el tiempo, segn lo convenido. Hay un elemento de confianza que supuestamente siempre debera honrarse. Lo mismo puede ocurrir en un
contrato de permuta, en uno de suministro, etc.
La confianza entraa riesgo, y la sociedad lo asume, ya que de lo
contrario nadie contratara en ninguna otra forma que no fuera entregando y
recibiendo los bienes objeto de la prestacin y la contraprestacin en el
mismo momento y acto. Si la aversin al riesgo fuera absoluta, entonces las
transacciones se reduciran en forma tal que el progreso sera algo muy
lejano y hasta utpico. Ahora bien, por todo esto es
733
734
que el Derecho ha creado formas legales de prevencin en caso de que

alguna de las partes acte o pretenda actuar de mala fe, tales como los
ttulos-valores (de mrito ejecutivo), los diversos tipos de garantas
(mobiarias, prendarias, hipotecarias, el contrato de fianza, etc.), y los
dems recursos legales a los que se puede acudir (medidas cautelares como
el embargo, el secuestro, etc., o configuracin de figuras delictivas con las
consiguientes sanciones penales, etc.) cuando el dao est hecho, adems
del efecto disuasivo de estas ltimas, Inclusive, el que existan tantas y tan
variadas normas de dicha naturaleza podra invitar a suponer que lo que
mayormente se presume es la mala fe, antes que la buena fe, lo que desde
luego no es exacto.
Nuestro Cdigo Civil, si bien procura ser funcionalista (como puede
observarse, por ejemplo, en el artculo 1970 que consagra la responsabilidad extracontractual objetiva), en el fondo es sumamente subjetivista y humanista. Su objetivismo es ms bien tmido (por ejemplo, en
el caso de la responsabilidad extracontractual, pues no obstante la
normaxitada, tambin existe otra el artculo 1969 que fundamentalmente y como regla general consagra la responsabilidad subjetiva,
adems,de los restantes artculos sobre la materia, en los que prevalece el
subjetivismo), ya que a lo largo de todo el cuerpo legal encontramos
normas basadas en presunciones de buena fe.
Un caso palpable de este tinte subjetivista es el inciso 2 del artculo

1290, cuyo fundamento tiene sus cimientos como lo hemos dicho en
el honor.
Luego de estas consideraciones preliminares, analizamos sucintamente las prohibiciones a que se refiere el citado precepto.
Es el caso de una persona que deba a otra determinada prestacin, y
que a.su vez dicho deudor haya entregado a su mismo acreedor, en virtud
de un contrato de depsito o de comodato, un bien (o bienes) fungible
(fungibles) con lo adeudado. Como la obligacin del deudor ha vencido,
entonces el acreedor decide compensar los bienes de propiedad del deudor
que tiene en custodia, con los que ste le adeuda.
Supongamos, para utilizar un ejemplo, que Marcos le debe a Jos
5,000 nuevos soles. Asimismo, el primero entrega al segundo, en calidad de
depsito, la cantidad de 4,000 nuevos soles. Entonces, Jos tiene un crdito
exigible a su favor de 5,000 nuevos soles (que Marcos
COMPENSACIN
735
se demora en pagarle), y a la vez tiene como depositario la suma de 4,000

nuevos soles propiedad de Marcos, la cual debe devolver. Se trata de dos
obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y con prestaciones cuyos objetos
son fungibles entre s. Supuestamente, podra oponer la compensacin (sera
una compensacin parcial), basndose en el artculo 1288 del Cdigo, pero,
por la naturaleza de su obligacin, est impedido de hacerlo. La ndole de
esta obligacin supone un criterio de confianza, de honor, mayor al de otras
figuras contractuales.
Creemos que si bien puede parecer poco funcional basar un precepto
imperativo en un criterio tan puramente subjetivo, y aun siendo proclives a
que las normas sean ms honestas y eficientes y menos lricas, s
consideramos necesario proveer de cierta mstica de valores y principios de
orden subjetivo a nuestro cuerpo legal, procurando que los mismos no
caigan en meras declaraciones sin contenido realista o prctico. Los
principios subjetivos, bien empleados, pueden coadyuvar a lograr un sistema
eficiente.
Por ello, concluyendo esta parte del anlisis, creemos que conservar como
elemento fundamental de la naturaleza de estos contratos al honor, no resulta
retrgrado ni obsoleto, aunque admitimos que tales criterios deben ser
dosificados en forma muy restringida. En nuestro caso, por ejemplo, la
obligacin de entrega del deudor (Marcos) nose encuentra tan santificada
por el honor como la obligacin de entrega de su acreedor (Jos), existiendo
disparidad de condiciones para ambos. Podra verse hasta injusto, por lo que
cabra cuestionar la falta de reciprocidad en cuanto al honor en ambas
obligaciones. Sin embargo, para no desvirtuar el carcter especialmente tico
y de compromiso absoluto que se desea imprimir a las obligaciones de los
depositarios y comodatarios, se le confiere la carga adicional del elemento
subjetivo. Por estas razones, en opinin nuestra, resulta adecuada la norma
que prohibe expresamente la compensacin en la restitucin de bienes
depositados o entregados en comodato, pero nos parecera equitativo facultar
al depositario o comodatario a retener (sin disponer ni compensar) tales bienes
a efectos de estimular a su deudor a realizar el pago que le adeuda.
Por otro lado, en cuanto a la clase de bienes depositados o entregados
en comodato sujetos a la prohibicin de compensar, sta se aplica a bienes
de todo tipo, fungibles e infungibles, si se trata de la
736
FELIPE OSTERUNC PARODI / MARIO CASTILLO PREYRE
compensacin convencional. Para el caso de la compensacin unilateral,

evidentemente, la prohibicin se refiere a los objetos de las prestaciones
fungiblcs entro s, pues en ningn caso se podra oponer la compensacin
del artculo 1289 si se tratase de objetos no fungibles entre ellos. Lo mismo
sucedera, desde luego, en el caso de la compensacin legal.
Recordamos que en el caso del contrato de comodato o prstamo de
uso, los bienes que el comodatario est obligado a devolver son los mismos
que se le entregaron, sean consumibles o no. Como el contrato de mutuo es
muy similar al de comodato, con la diferencia de que los bienes
consumibles que el mutuatario est obligado a devolver deben ser iguales a
los recibidos, consideramos que se debera incluir en la referida prohibicin
a este ltimo contrato, siempre y cuando sea a ttulo gratuito, por las
mismas razones por las que se otorga tal status al contrato de comodato.
Por ltimo, es nuestro parecer que, al igual que en el primer inciso
del artculo 1290, la exclusin de la compensacin no debe restringirse a la
restitucin del bien, sino que debe comprender tambin el monto de
lordaos y perjuicios correspondientes, en caso de prdida del bien
en ptler del comodatario o del depositario.
.fe
4.3.
Se prohibe la compensacin del crdito inembargable
El crdito inembargable tampoco resulta susceptible de compensar. Si

bien se puede llegar a esta premisa mediante un razonamiento lgicojurdico (ya que no estando los crditos inembargables comprendidos en la
prenda comn de los acreedores, no pueden ser empleados para su pago, y
siendo la compensacin un doble pago abreviado, ella se descarta
naturalmente respecto de tales crditos), es conveniente su inclusin
expresa en la norma, debido al delicado carcter intangible del crdito
inembargable, cuya proteccin por el Derecho debe sor prioritaria en
relacin a otros derechos patrimoniales.
As, si se adeuda lo inembargable no cabe otra cosa que pagar, no
slo porque este tipo de crdito no responde ante los acreedores, sino
porque la ley quiere impedir que el acreedor sea privado del beneficio que
le otorga el crdito inembargable. Por ello, la compensacin resulta
inadmisible en este supuesto, ya que de lo contrario se presentara la
situacin que, en lugar de cobrar efectivamente su crdito inembargable, el
acreedor nicamente se vea liberado de su deuda.
COMPENSACIN
737
El inciso 3 del artculo 1290 representa, pues, un significativo avance

respecto del Cdigo Civil de 1936, ya que no s circunscribe, como ste lo
haca, slo a las pensiones alimenticias, no obstante ser stas el ms
representativo crdito inembargable.
Otro crdito inembargable y, por tanto, incompensable, es el proveniente
de una relacin laboral. Sera el caso, por ejemplo, de un empleador que debe
abonar a su trabajador una renta derivada de un accidente de trabajo. Este
crdito del trabajador es inembargable (salvo un porcentaje por concepto de
pensiones alimenticias), y el empleador no podra oponer la compensacin de
dicha obligacin a otra que le adeude el primero, como sera un prstamo, un
adelanto de sueldo, etc. Tal compensacin vendra a ser una retencin indebida.
Un claro caso de crdito no compensable es el del crdito inexigible que
resulta de las obligaciones naturales. La inexigibilidad de stas genera su
inembargabilidad. Nadie puede exigir, en consecuencia, embargar y, por
tanto, compensar una deuda prescrita, ni tampoco una deuda proveniente
del juego y apuesta no autorizados ni prohibidos. En resumen, todo crdito
que la ley seale como inembargable, ser incompensable.
4.4. Se prohibe la compensacin entre particulares y el Estado, salvo en los

casos permitidos por la ley
El Cdigo Civil Peruano de 1984, a diferencia del Cdigo de 1936, opt
por regular el tema de la prohibicin de compensar con el Estado en dos
incisos. Como acabamos de anotar, el inciso 3 alude al crdito inembargable
en general, debiendo ser leyes especiales (como el Cdigo Procesal Civil) las
que determinen cules crditos se consideran inembargables. Entre ellos se
encuentran los bienes del Estado, los mismos que an no se hallan
delimitados en su carcter de inembargables. Asimismo, el inciso 4 ofrece
una redaccin similar a la del Cdigo anterior, en el sentido de que se
prohibe la compensacin entre particulares y el Estado, pero con la salvedad
de los casos permitidos por leyes especiales.
Antes de analizar las excepciones al inciso 4 del artculo 1290,
determinadas por leyes especiales, es necesario precisar que el concepto de
Estado, para los efectos de la compensacin, fue objeto de una ampliacin
interpretativa por parte del Decreto Supremo n. 110-92-EF,
739
COMPENSACIN
promulgado el 19 de junio de 1992 y publicado en el diario oficial

El Peruano el 22 de junio de 1992, mediante la cual se extendi dicho
concepto a fin de que su mbito comprendiera a la Deuda Externa de
corto, mediano y largo plazo sujeta a renegociacin. De ese modo, a
partir de junio de 1992 este tipo de crditos contra el Estado no son
compensables directa ni indirectamente.
Existen legislaciones en las que se da un tratamiento de excepcin a este inciso, es decir, que se enumeran los casos de deudas entre
particulares y el Estado que no estn sujetas a compensacin. En los
referidos supuestos, la compensacin entre los particulares y el Estado
es posible, salvo los casos especificados por la norma. Nuestra ley, por
el contrario, basndose en que en principio los bienes de dominio pblico son inembargables, adems del caos que representara el que un
particular pudiese compensar una deuda que tiene con una institucin
gubernamental, contra un crdito que detente contra otro departamento del Estado, etc., ha otorgado carcter de general a la prohibicin de
compensar las deudas entre el Estado y los particulares, siendo leyes
especiales las que se encargarn de especificar los casos de excepcin
a este principio.
E#v suma, la prohibicin contenida en el inciso 4 del artculo 1290
tiene, entre otros fundamentos, su principal sustento en que el dinero
que recauda el Estado se aplica a los servicios pblicos y, por tanto, no se
permite a un particular dejar de pagar sus deudas, va compensacin.
En efecto, los recursos del Estado tienen como destino y finalidad la atencin de funciones y servicios pblicos; stos, destinados a
satisfacer las necesidades de la sociedad, no deben verse constreidos o
inhabilitados por la ausencia transitoria de los fondos requeridos para
costearlos. Por ello es que los deudores (particulares) del Estado no
pueden estar facultados a exonerarse de proveer tales fondos, alegando
los crditos que pudiesen tener contra el Estado.
5.
OPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIN POR EL GARANTE
A travs del artculo 1291 del Cdigo Civil se establece la facultad del garante de oponer la compensacin de la deuda de la persona
a quien ha garantizado, con el crdito que ste pudiese tener contra su
propio acreedor:
Artculo 1291.- El garante puede oponer la compensacin de lo

que el acreedor deba al deudor.
Como puede inferirse, lo dispuesto en esta norma constituye una
excepcin a la regla general de que la compensacin es un derecho
personalsimo y, por ende, que nadie ms que el propio deudor puede
oponer la compensacin entre su obligacin y el crdito que coincidentemente tenga contra el mismo acreedor.
Las excepciones a las reglas generales o especficas obedecen en ^
muchos casos a criterios de ndole prctico, pero la mayor parte de las
veces son decisiones legislativas basadas en principios ticos o de justicia, los cuales se colocan por encima de los principios estrictamente
jurdicos. En este supuesto, el principio del carcter personalsimo de la
compensacin se subordina al ms elevado principio de la equidad.
Suponiendo que el deudor principal detentase un crdito compensable con su deuda, el garante podr oponerla compensacin, aunque la
deuda principal sea ajena. Esta tesis constituye una excepcin a la regla
de nuestro ordenamiento relativa a la imposibilidad de un deudor de
oponer la compensacin de su codeudor solidario al acreedor comn,
y se justifica porque el garante no es el obligado principal y, por ello,
no est pagando su deuda con el bolsillo de otro.
Ahora bien, pese a que la figura del garante supone caractersticas
en cierto modo similares a la solidaridad pasiva particularmente la
fianza solidaria, en lo relativo al tema de la compensacin ostenta
diferencias sustanciales.
El requisito de la reciprocidad de obligaciones, indispensable
para la compensacin, debe existir en forma directa entre el obligado
principal y el acreedor. Pero el fiador, si bien no se beneficia con el
crdito, s puede salir perjudicado con el incumplimiento de aqul a
quien garantiza, razn por la cual tiene la potestad de invocar dicha
compensacin.
Existe una estrecha concordancia entre esta facultad del fiador'y
el beneficio de excusin, derecho del fiador simple establecido por el
artculo 1879 de nuestro Cdigo Civil {El fiador no puede ser compelido a
pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes del
deudor).
Por otro lado, resulta conveniente sealar que aunque el artculo
1291 se encuentra en aparente contradiccin con el artculo 1885 de
740
COMPENSACI
FKUPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
nuestro mismo cuerpo legal, precepto que establece la facultad del fiador de
oponer todas las excepciones que corresponden al deudor aunque ste haya
renunciado a ellas, salvo las que sean inherentes a su persona, es decir, las
que tengan, como ocurre con la compensacin, carcter personalsimo, ese
conflicto no existe.
As, la aparente contradiccin se salva al considerar que lo previsto
por el artculo 1885 reviste carcter general; en cambio, la norma que
concede al fiador la facultad de oponer la compensacin entre el acreedor y
el deudor es de carcter particular, como una especial excepcin a la regla.
La compensacin es, pues, la nica excepcin personal correspondiente al
deudor que el fiador puede oponer contra el acreedor, debido a su particular
condicin de deudor subsidiario, la misma que surge del carcter accesorio
de su obligacin.
Sobre la compensacin que el fiador invoque respecto de la obligacin.por l afianzada (obligacin principal) y lo que el acreedor le
adeude, al propio fiador, la doctrina no es uniforme: un sector opina que se
tratara de una compensacin voluntaria o facultativa, pues el derecho
propio personalsimo que exige la compensacin unilateral no se
encuentra presente; otro sector de la doctrina, en cambio, estima que el
fiador s es titular de la calidad.de deudor, puesto que si bien se ha obligado
accesoriamente por el deudor principal (su calidad es de sujeto pasivo
accesorio), su obligacin hacia el acreedor le es propia. Estara, pues,
actuando por derecho propio al oponer la compensacin entre su crdito
contra el acreedor y la deuda principal que est afianzando.
Nos adscribimos a esta ltima corriente.
Es de notar que, independientemente de la posicin asumida, existe

unanimidad en admitir la procedencia de la compensacin entre la deuda
principal y el crdito que tenga el fiador contra el acreedor.
Por ello, si el acreedor exigiera el pago al fiador y ste le opusiera la
compensacin de su propio crdito, el acreedor renuente a aceptar esta
solucin podra pretender dirigirse contra el deudor principal,
demandndole el pago de la obligacin, pero ste podra alegar que dicha
obligacin ya no existe, por haber operado tal compensacin entre acreedor
y fiador. Lo que quedara es una nueva obligacin entre el deudor y su
fiador, mas ninguna con el ex-acreedor, pues esta deuda se extingui; de
lo contrario, el acreedor recibira satisfaccin doble (por parte del fiador y
por parte del deudor).
En cambio, el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que

su fiador tenga contra el acreedor, pues de hacerlo agravara la situacin del
fiador, quien se oblig a pagar nicamente en defecto del deudor. La razn
es justa y evidente: la deuda del fiador es slo accesoria o subsidiaria,
mientras que la del deudor es principal. De otro modo, el fiador resultara
pagando por el deudor sin antes haber hecho excusin de los bienes de este
ltimo, no obstante no tener la condicin de solidario.
Si, como vimos anteriormente, no procede la compensacin que
pretendiese oponer un codeudor solidario (respecto de la deuda comn)
contra el crdito que otro codeudor tuviera con el acreedor, con mayor
razn resultara inadmisible la que eventualmente opusiera un deudor
respecto de su deuda, con el crdito detentado por el fiador
con el acreedor.
En resumen, el deudor principal no tiene la facultad de invocar contra
el acreedor la compensacin entre su obligacin y el crdito del fiador;
empero, s puede atenerse al efecto extntivo generado por la compensacin
opuesta por el fiador.
Como sabemos, contrariamente al fiador simple, el fiador que se
obliga en forma solidaria carece del beneficio de excusin. 16,1
No obstante, esto no significa que el fiador solidario se convierta en un
codeudor solidario, ya que no debemos dejar de tomar en cuenta la
naturaleza de la fianza, que es enteramente distinta. La solidaridad, por
tanto, no le quita a la fianza su carcter de obgacin accesoria y en
absoluto convierte al fiador en deudor directo de la obligacin principal. La
ms importante diferencia entre la fianza simple y la fianza solidaria estriba
en que, en esta ltima, el fiador no goza ni del beneficio de excusin ni,
mediando varios fiadores, del beneficio de la divisin. Por lo dems, el
tratamiento es muy semejante, no existiendo diferencia alguna en lo relativo
a la compensacin.
TÎblcce el artculo 1883 del Cdigo Civil de 1984: ,rl

^.-..Mn no tiene luzsr > Cuando sJhaMmojoMsnP'ê
con el deudor.
741
742
6.
FELIPE OSTERIJNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
OPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIN AL CEDIDO
El artculo 1292 del Cdigo Civil Peruano alude a una modalidad de

transmisin de las obligaciones constituida por la cesin de derechos. A fin
de realizar el anlisis correspondiente, es pertinente ubicarnos en la figura
de la cesin de derechos, regulada por los artculos 1206 y siguientes del
Cdigo Civil.
Artculo 1292.- El deudor que ha consentido que el acreedor
ceda
su derecho a un tercero, no puede oponer a ste la
compensacin
Enque
trminos
generales,
por oponer
medio de al
la cesin
de derechos el acreehubiera
podido
cedente.
dor quien tiene un crdito a su favor contra el deudor transfiere a un
tercero cesionario su derecho a exigir la prestacin a cargo de su
deudor.
Es el caso de que Pedro adeude a Rosa la suma de 2,000 nuevos
soles, por concepto de pago del precio de un bien objeto de una compraventa. Supongamos que por alguna razn, Rosa decide disponer de
dicho crdito y lo transfiere a Antonio. De esta forma, ser Antonio
(cesionario) el nuevo acreedor de Pedro (deudor/cedido), y ya no Rosa
(acreedora inicial/cedente).
Para que opere la cesin de derechos, no es necesario que el deudor
(en nuestro ejemplo, Pedro) asienta. Slo se requiere que el cedente (Rosa)
y el cesionario (Antonio) acuerden tal cesin por escrito, produciendo sta
efecto contra el deudor cedido (Pedro) desde que le sea comunicada
fehacientemente o desde que la haya aceptado.
Esta figura es muy empleada hoy en da, particularmente en el mbito
comercial. Es el caso de las empresas que, teniendo una cartera pesada
(crditos por cobrar) muy graiide y de difcil cobranza, deciden venderla
a otras instituciones (por ejemplo, Bancos). Por lo general, estas ltimas las
adquieren a un precio inferior al del monto a cobrar, el cual es castigado
segn los riesgos y gastos que se estima implicar dicha cobranza. A nivel
ms simplificado, sera el caso del endoso de ttulos valores.
Ahora bien, en el supuesto de compensacin que nos ocupa, el artculo 1292 del Cdigo Civil prescribe que si el deudor cedido consinti en
COMPENSACI
743
tal cesin, ya no puede oponer al cesionario (su nuevo acreedor) la compensacin que hubiera podido oponer al cedente (su antiguo acreedor).
Continuando con nuestro ejemplo, suponiendo que Rosa quien como sabemos
es acreedora de Pedro por 2,000 nuevos soles fuese a su vez deudora de Pedro
por una suma igual, en mrito de un servicio prestado por ste, es evidente que
cualquiera de los dos podra oponer la compensacin de ambas obligaciones de
dar sumas de dinero. Pero, si ninguna de las partes ha invocado an dicha
compensacin y Rosa conviene con Antonio en trasmitirle el derecho de exigir
la prestacin a cargo de Pedro, qu ocurre con la facultad de compensar de
ste?
Existen dos posibilidades, dependiendo de la participacin de Pedro
en la cesin de derechos:
(a) Si Pedro acept o consinti en que Rosa ceda su derecho a
Antonio, no podr oponer a ste la compensacin que hubiera podido
oponer a Rosa.
(b) Si Pedro no ha consentido o aceptado explcitamente tal cesin, s
podr oponer a Antonio la compensacin que hubiera podido oponer a
Rosa.
En este supuesto, si Pedro opusiera a Antonio la compensacin,
extinguira su propia deuda por los 2,000 nuevos soles y tambin el crdito
a su favor que tiene contra Rosa. Ya no habran obligaciones entre l
(Pedro) y Rosa, sino entre Antonio y Rosa.
La norma contenida en el artculo 1292 puede parecer contradictoria
con el espritu de la figura de la cesin de derechos, por cuanto para que
esta ltima produzca efectos no se requiere de la aceptacin del deudor
(cedido). Basta con que el deudor simplemente haya tomado conocimiento
de la cesin, es decir, que se le haya comunicado fehacientemente. Por ello,
resulta irrelevanle su conformidad, no importando su opinin sobre el
particular.
De no ser as, y se requiriera de la aceptacin del deudor antes de
proceder el acreedor a ceder su derecho a un tercero, las operaciones se
entorpeceran hasta lmites inaceptables. El crdito a favor de una persona
es un recurso que debe aprovecharlo en la forma ms eficiente, no siendo
racional desperdiciarlo en el caso que necesite liquidez.
Ms an, podra prestarse a abusos por un deudor que no desee
pagar su deuda a un acreedor al que por diversas razones (escasez de
744
COMPENSACI
745
recursos, relacin de parentesco, amistad, aversin a pleitos judiciales,

ignorancia, etc.) le resulte demasiado arduo cobrar su acreencia.
Por ello, el artculo 1292 del Cdigo Civil slo exige, con evidente
criterio de justicia, que el deudor sea comunicado fehacientemente de la
cesin de derechos para que sta produzca efecto. El deudor no puede
obstaculizar la libre circulacin de crditos, ni impedir que su obligacin
caiga en manos de quien est en mejores posibilidades de cobrarla.
Sin embargo, el ordenamiento jurdico tambin contempla el supuesto
de que el deudor sea objeto de abuso por parte del acreedor y le otorga la
proteccin debida. Es sta la razn de la existencia del artculo 1292.
Por ejemplo, imaginemos que Rosa es, a su vez, acreedora y deudora
de Pedro, pero la cobranza de su obligacin es ms difcil que la de su
crdito, por estar ella obligada a travs de un contrato escrito en un papel
arrancado de una libreta de apuntes, mientras que la deuda de Pedio se
encuentra plasmada en un ttulo valor (como una letra de cambi). Resulta
obvio que la cobranza de la deuda de Pedro es mucho ms viable que la de
Rosa.
Eft un caso como ste, el que Pedro tenga la facultad de oponer la
compensacin es un claro ejemplo de la eficiencia y equidad de la norma.
Pero si Rosa pretendiese burlar o esquivar la compensacin, podra
creer que cediendo su crdito a Antonio (evidentemente, lo hara a ttulo
oneroso), al perderse la reciprocidad de las obligaciones, ya no cabra
realizar compensacin alguna por parte de Pedro. As, supuestamente
Antonio tendra altas probabilidades de cobrar a Pedro su deuda (ejecutando
el ttulo valor), mientras que Pedro tendra un largo camino legal para poder
cobrarle a Rosa.
Es claro cmo se atentara contra la filosofa de la compensacin si no
se hubiese regulado este supuesto; sera como dejar una ventana abierta al
abuso por una de las partes. Por ello es que consideramos que la norma, ms
que impedir el entorpecimiento de la cesin de derechos por parte del
deudor, constituye una garanta, una proteccin para ste.
Por ltimo, somos de opinin que el artculo 1292, al emplear el
trmino consentido (el deudor que ha consentido en que el acreedor
[...]), en realidad quiso decir asentido. De acuerdo con los principios y

teoras adoptados por nuestro Cdigo Civil, asentir es diferente que
consentir: asentir supone aceptar algo de manera unilateral, mientras que
consentir es un trmino que alude al consentimiento en la celebracin de un
contrato (es bilateral o plurilateral). Por ello creemos que la redaccin del
artculo hubiera revestido mayor propiedad si empleara el verbo asentir;
pero ello no afecta en nada, desde luegp, el sentido de la norma.
7. IMPUTACIN LEGAL DE LA COMPENSACIN
Resulta frecuente que una persona tenga respecto de otra u otras ms
de una deuda compensable, y desee oponer la compensacin contra uno o
varios crditos que, a su vez, tuviera de su acreedor.
Tratndose de compensacin convencional, el tema no presenta
dificultad alguna, ya que por la libre voluntad de las partes stas pueden
acordar compensar la deuda que deseen contra el crdito que elijan. No
interesa aqu ni la antigedad, ni la exigibilidad, ni la fungibilidad de las
prestaciones. Tampoco si se encuentran garantizadas o no. Rige, como
dijimos anteriormente, la autonoma de la voluntad, convirtindose la
compensacin en un contrato cuyas estipulaciones son definidas y
delineadas ntegramente por quienes lo celebran.
En cambio, en el caso de la compensacin unilateral, la que, como
sabemos, se lleva a cabo por va de oposicin materia de este anlisis,
la normatividad brinda soluciones que suplen las posibles deficiencias y
conflictos que podran suscitarse cuando quien opone la compensacin no
ha manifestado su eleccin respecto de la imputacin de la deuda.
As, el artculo 1293 de nuestro Cdigo Civil vigente seala:
Artculo 1293- Cuando una persona tuviera respecto de otra
varias deudas compensables, y no manifestara al oponer la compensacin a cul la imputa, se observarn las disposiciones del
artculo 1259.
En primer lugar, podemos deducir del tenor de esle numeral que el
deudor que opone la compensacin tiene la facultad de decidir o indicar la
o las deudas que desea reducir o extinguir con el crdito que posee contra
su acreedor. Cuando falta esta manifestacin de voluntad, el Cdigo la
suple remilindonos a la norma sobre imputacin legal.
746
pEUPE OSFERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Asimismo, el artculo 1293 hace mencin expresa de la calidad de

compensables de las deudas que la persona mantenga con su acreedor.
En otras palabras, si el deudor tuviera con su acreedor varias deudas
de distintas caractersticas y, a su vez, tuviese un crdito con aqul, este
crdito slo sera compensable con la o las deudas que renan los requisitos ya conocidos (reciprocidad, liquidez, exigibilidad, fungibilidad).
Se vuelve, pues, al principio bsico de la compensacin, ms all de la
existencia de pluralidad de deudas.
En caso de coexistir dos deudas que revistan las mismas caractersticas de garanta (que ninguna se encuentre garantizada, o que por
citar un supuesto las dos estn garantizadas con fianza bancaria) y
tengan el mismo grado de onerosidad para el deudor (por ejemplo,
que ambas se hallen afectas a igual tasa de inters), entonces se imputar el crdito a la obligacin de fecha ms antigua. Empero, si ambas
obligaciones tienen la misma fecha de vencimiento, entonces se deber
proceder a prorratear el crdito entre ellas, es decir, a imputarlo en
partes .proporcionales.
La misma regla se aplicar en caso de existir pluralidad de obligaciones compensables por ambas partes.
Si se trata de la compensacin convencional, a pesar de no sealarlo expresamente el Cdigo Civil, las partes, por mutuo acuerdo,
pueden adherirse al orden de prelacin establecido por el artculo 1259
o a uno disanto. Asimismo, cuando haya convencin sobre compensar
las deudas mutuas, pero discrepancia en torno al orden para imputar el
pago, consideramos que cualquiera de las partes puede exigir el orden
del mencionado numeral del Cdigo.
Por ltimo, en cuanto a las obligaciones de hacer, no habra inconveniente en que se les aplicaran los mismos preceptos, siempre y
cuando cumplan con los requisitos exigidos por la ley.
A modo de ejemplo, imaginemos que Jos se encuentra obligado
a reparar un lote de diez televisores de Pedro. Por su parte, este ltimo
tiene las siguientes obligaciones con Jos: (1) reparar cinco televisores;
(2) reparar tres televisores, con cargo a una penalidad del 2% del valor
de reparacin por cada da de retraso; y (3) reparar cuatro televisores,
habiendo entregado a Jos un equipo de sonido como garanta prendaria. Asumimos que los televisores son todos de la misma marca y
COMPENSACIN
747
las especificaciones tcnicas de las reparaciones a realizarse revisten

caractersticas muy similares, es decir, los objetos de las prestaciones
de estas obligaciones de hacer son fungiles entre s.
En este supuesto, cualquiera de los dos podra oponer la compensacin,
puesto que las deudas de ambas partes son exigibles, adems de
recprocas y lquidas. A falta de manifestacin expresa por parte de quien
opone la compensacin acerca de a cul deuda la imputa, o no existiendo
acuerdo sobre tal imputacin, sera aplicable lo establecido por el artculo
1259. As, la obligacin de Jos se extinguira, aplicndosela a las deudas
de Pedro de la siguiente forma: (1) a la totalidad de la obligacin de
reparar tres televisores sujeta a una penalidad del 2%, por ser la ms
onerosa para el deudor; (2) a la totalidad de la obligacin simple de
reparar cinco televisores, ya que es menos onerosa para Pedro; y (3)
parcialmente a la obligacin de reparar televisores con garanta prendaria, la
que por encontrarse protegida con garanta real, es improbable que quede
impaga en caso de insolvencia de Pedro. Esta obligacin se reducira a la
reparacin de dos televisores.
8. INTANGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS POR
EFECTO DE LA COMPENSACIN
El supuesto del artculo 1294 del Cdigo Civil Peruano es de
aplicacin a todos los casos en los cuales hubiese surgido un derecho
de tercero respecto de uno de los crditos que se quieran compensar.
La norma excluye expresamente la posibilidad de que cualquier tercero
se vea perjudicado en su's derechos adquiridos sobre alguno de los
crditos compensables:
Artculo 1294.- La compensacin no perjudica los derechos

adquiridos
sobre cualquiera de los crditos.
El titular debe tener, como sabemos, la libre disponibilidad de su

crdito; en otras palabras, ambas deudas deben estar expeditas para
sus titulares, es decir, libres de cualquier traba legal o estorbo alguno,
sin que se encuentre de por medio el inters de terceros que puedan
oponerse legtimamente al pago. De existir tal inters, ya no cabra la
compensacin, pues la finalidad de esta figura es, por un lado, evitar el
circuito intil de prestaciones, y, por otro lado, fungir como garanta; la
compensacin no ampara el abuso del derecho ni contra una de las par-
749
COMPENSACIN
748
FELIPE OSTF.RUNG PARODI /.MARIO CASIILLO FREYRE
tes, ni contra los terceros que eventualmente pudieran salir perjudicados con
la operacin. La ley no ampara el perjuicio a los derechos adquiridos por
terceras personas sobre cualquiera de los crditos.
La compensacin es un medio de pago entre personas recprocamente
acreedoras y deudoras; entonces para los terceros la operacin es res nter
olios acta.
Consideramos que si la compensacin no fue opuesta por ninguna de
las partes, a pesar de cumplir con todos los requisitos (entre ellos el de
exigibilidad), y un tercero llegase a trabar embargo contra uno de los
crditos compensables, tal embargo constituira un derecho adquirido, el
cual se encontrara protegido por el artculo 1294. No podra ninguna de las
partes oponer la compensacin despus de trabado el embargo, y pretender
que se declarase la retroactividad de la compensacin a la fecha de
coexistencia de ambas obligaciones.
(Jaso distinto sera si, opuesta la compensacin por una de las
partes,y contradicha tal invocacin ante el Poder Judicial, el embargo se
trabara antes de la emisin de la sentencia. Suponiendo que la resolucin
judicial declarase la validez de la compensacin, en este caso s quedara sin
efecto el embargo, ya que la compensacin habra operado vlidamente
desde que fue opuesta.
Por otro lado, el que la compensacin no sea posible (en caso de

haberse vuelto exigible el crdito con posterioridad al embargo; o habiendo
sido exigible dicho crdito antes de aqul, pero recin se hubiera invocado la
compensacin despus de trabado tal embargo) no implica que el deudor
pierda su derecho a concurrir con el acreedor embargante al pago del saldo
del crdito no embargado, pues siempre se consideran en primer lugar los
derechos adquiridos.
Conviene sealar que el Cdigo Civil Peruano de 1984 regula la
compensacin como un medio extintivo de obligaciones. A esa idea
debemos agregar que la compensacin puede considerarse, en algunos
casos, como un medio extintivo en estricto (en el sentido de que importa la
desaparicin de las obligaciones) y, en otros, como un medio extintivo
parcial.
Resulta oportuno observar que cuando la cuanta de las prestaciones
recprocas es idntica y la compensacin se verifica, tales obligaciones se
extinguen totalmente. De all que esta figura pueda catalogarse
como un medio extintivo en estricto. Sin embargo, cuando el valor de las

prestaciones recprocas es diverso, la deuda o deudas de mayor valor se
extinguen parcialmente, hasta donde alcance la menor o las
menores, de suerte que la compensacin parcial constituye tan slo un
medio extintivo parcial.
9.
RENUNCIA A LA COMPENSACIN
Antes de culminar nuestra revisin de esta figura, resulta pertinente
analizar brevemente la posibilidad de renunciar a la compensacin.
Sabemos que la compensacin opera sobre la base del ejercicio voluntario
de una o de ambas partes del derecho a extinguir o reducir su deuda con su
acreencia recproca, en una operacin de tipo doble pago ficto cuyas
caractersticas son ms contables que de ejecucin en s. Por ende, uno de los
aspectos ms importantes de esta figura radica en el arbitrio de cada una de las
partes para ejercer esa atribucin, segn su conveniencia, pudiendo optar ya por
la neutralizacin de dichas obligaciones recprocas va compensacin, ya por el
mantenimiento de los respectivos crditos, conservando de esta forma la
independencia de las obligaciones.
Nadie ms que las partes directamente involucradas, quienes detentan
obligaciones recprocas, pueden oponerla; ni el juez ni el arbitro pueden
declararla de oficio, as como tampoco pueden alegarla los codeudores
solidarios.165
Siendo facultativa la compensacin, es evidente que' tambin puede

ser objeto de renuncia.
La renuncia puede manifestarse expresa o tcitamente. La renuncia
expresa se puede realizar, como veremos, en cualquier momento desde el
nacimiento de la obligacin hasta su ejecucin, en tanto que la manifestacin
tcita de la voluntad de renunciar a la compensacin es un acto o una
conducta que se produce con posterioridad al nacimiento de la obligacin.
La nica excepcin estara dada en el caso de los garantes, quienes s se encuentran

facultados para oponer unilateralmenle la compensacin de la deuda que estn garantizando con el crdito que el deudor principal tenga contra el acreedor. Sobre el
tema, nos remitimos a lo expuesto en el anlisis correspondiente al articulo 1291.
750
9.1
Renuncia expresa
As como invocar la compensacin es una atribucin discrecional de

las partes, su renuncia a ella tambin lo es. Concurriendo las condiciones
previstas por la ley para que opere la compensacin unilateral, el ejercicio
de su renuncia por una de las partes no se encuentra bajo el control de la
otra. Esta renuncia, que siempre es voluntaria, se realiza en forma expresa
cuando sus trminos son explcitos.
La renuncia expresa puede originarse en un convenio celebrado entre
ambas partes bilateral o mediante declaracin unilateral.
Nuestra norma positiva regula la renuncia expresa bilateral en la
ltima parte del artculo 1288 del Cdigo Civil vigente, donde se establece
en forma semejante al Cdigo derogado la exclusin de la
compensacin por comn acuerdo.
Nos resulta reiterativa la inclusin en la norma de la posibilidad de
renunciar por acuerdo de voluntades, ya que, no siendo la compensacin
al igual que la prescripcin de orden pblico sino de exclusivo inters
privado, no estando, pues, impuesta por la ley, e indicando el citado
precepto el requisito de su oposicin unilateral con lo cual se consagra su
carcter voluntario, entonces es evidente que el acuerdo de su renuncia
forma parte de la libertad contractual, por medio de la cual las partes pueden
determinar el objeto del acto jurdico.
El convenio de renuncia a la compensacin puede celebrarse al
momento de constituirse las obligaciones respectivas, no siendo necesario
que se encuentre pactado en ambas. Bastar que en una de ellas se haya
estipulado dicha renuncia, para que ya no se pueda compensar con la otra
(aunque sta ltima no contemple la renuncia). As, un contrato de
compraventa puede contener vlidamente una clusula en la que se acuerda
la no compensacin del pago con alguna otra obligacin existente o futura
entre el vendedor y el comprador. En mrito de este contrato, el comprador
no podr oponer la compensacin de su prestacin aunque venza una
obligacin de su acreedor para con l que rena todos los requisitos exigidos
por la ley para la compensacin unilateral.
Asimismo, la renuncia a la compensacin se puede concertar
ulteriormente a la constitucin de las respectivas obligaciones. Puede
convenirse en cualquier momento: antes de ser tales obligaciones exigibles o
cuando ya son exigibles. Inclusive, cuando una de las partes
COMPENSACI
N
por ejemplo, mediante carta notarial opone la compensacin a la otra, y

esta ltima la convence de que renuncie a dicha compensacin
mantenindose as la independencia de ambas obligaciones, pueden dejar
sin efecto tal compensacin (evidentemente, antes de que surta sus efectos)
y convenir su exclusin.
Con el fin de concertar la exclusin o renuncia de la compensacin,
resulta indiferente si concurren o no los requisitos exigidos por la ley
para oponerla.
Como hemos sealado, se puede renunciar a la compensacin por
acuerdo bilateral o mediante declaracin unilateral. En este ltimo caso, la
parte que no renunci mantiene su derecho a invocar la compensacin.
Por ejemplo, si Mara y Pedro tuvieran dos obligaciones recprocas
compensables, podran darse los siguientes supuestos:
(a) Slo Mara renunci expresamente a oponer la compensacin. En este
caso, nicamente Pedro podra oponer dicha compensacin (y viceversa).
(b) Si ambas partes renunciaron a la compensacin por convenio
bilateral o mediante dos declaraciones unilaterales independientes, nin
guna podra oponerla. La nica posibilidad de que se produzca la com
pensacin sera que ambas partes acuerden dejar sin efecto el convenio
bilateral de renuncia, o que una de ellas faculte a la otra a invocarla.
Finalmente, se debe interpretar la renuncia en forma limitativa al
crdito al que concierna; empero, por las mismas razones, no habra
inconveniente en que se produzca una renuncia de carcter general.
9.2 Renuncia tcita

Las partes tambin pueden renunciar a la compensacin de manera
tcita, es decir, sin que medie declaracin expresa que indique
explcitamente tal voluntad.
Esta caracterstica remarca una vez ms el carcter privado y
voluntario de la compensacin.
En el propio ordenamiento jurdico francs se contempla la posibilidad de renunciar expresa o tcitamente a la compensacin, aunque
contradictoriamente en este sistema rige la compensacin legal o de
pleno derecho (forzosa). No nos resulta coherente que, habiendo ya
producido la compensacin sus efectos extintivos, desde el instante en
751
753
COMPENSACIN
que concurrieron ambas obligaciones bajo las condiciones exigidas por

la ley (es decir, no existiendo ya ninguna de ambas deudas o, por lo
menos, habindose extinguido una de ellas la de menor cuanta y
reducido la otra en la medida de la inferior), pueda una de las partes
renunciar tcitamente a ella.
No slo nos parece inconveniente por el hecho de retrotraer
efectos ya producidos con el evidente peligro de incertidumbre para
terceros, sino principalmente porque si existe la facultad de renunciar a la compensacin en forma unilateral o bilateral, expresa y hasta
tcita, no tiene sentido que revista carcter de obligatorio o de pleno
derecho.
La renuncia tcita se puede efectuar por medio de hechos, de los
cuales ella se deduzca necesaria e inequvocamente. Siendo la facultad
de oponer la compensacin un derecho establecido por la ley, su renuncia no puede ser objeto de una interpretacin arbitraria que pueda
adolecer de vaguedades e imprecisiones, por lo que el acto de la parte
renunciante debe ser muy claro y puntual.
El'hecho de que Jos, en lugar de oponer a Eduardo la compensacin a la cual est facultado, le solicite la entrega de su prestacin,
no significa que est renunciando tcitamente a la compensacin, pues
podra ser que desconozca esta posibilidad o que pretenda provocar a
Eduardo para que sea ste quien la invoque. Basta que haya ms de
una posible interpretacin de su actuar para que no se pueda presumir
la renuncia a este derecho.
Pero si siguiendo con el mismo ejemplo, al conocer Eduardo la
peticin de pago de Jos le paga, este acto importa una verdadera renuncia a la compensacin. El crdito que tiene contra Jos se mantiene
y la forma de .cobrarlo ser la de .cualquier deuda pendiente, es decir,
podr hacerlo efectivo por los dems cauces que ofrece la ley. Igualmente ocurrira si Jos decidiera pagar su deuda apenas sta se volviese
exigible, sin haber siquiera solicitado el pago de la suya a Eduardo.
En cualquier caso, el pago siempre implicara una renuncia tcita a la
compensacin.
Otra forma de renuncia tcita se da cuando el deudor consiente en
que el acreedor ceda su crdito a un tercero, supuesto que se encuentra
contemplado en el artculo 1292 del Cdigo Civil.
En este caso, el deudor no podr oponer al cesionario la compensacin que hubiese podido oponer al cedente. Debemos resaltar que la
compensacin slo queda descartada de existir aceptacin por parte
del deudor.
No debe interpretarse como renuncia tcita el silencio del deudor
respecto a la compensacin, cuando es demandado por el acreedor. Si
el deudor no opone de inmediato la compensacin al recibir la notificacin de la demanda, esto puede obedecer a que pretenda deducirla
en otra fase del juicio, ya que procesalmente podra hacerlo cuando el
proceso pende de apelacin o en la etapa de ejecucin de la sentencia
que se hubiera pronunciado.
Por ltimo, ya sea manifestada en forma expresa o tcita, la renuncia a la compensacin no puede hacerse en fraude de los acreedores,
quienes en este supuesto estn facultados para intervenir oponiendo la
compensacin que su deudor no opuso.
Esta atribucin que el Derecho otorga a los acreedores pareciera
no encajar en los principios generales de la compensacin, segn los
cuales la facultad de oponer la compensacin se encuentra dentro del
mbito de libertad del deudor, adems de ser un derecho personalsimo
(con la sola excepcin de la oposicin de la compensacin por el garante
del deudor principal, como vimos anteriormente).
Sin embargo, la norma no interfiere con el uso, sino que sanciona
el abuso de la libertad del deudor para oponer la compensacin, en
resguardo de los intereses de sus acreedores.
El ejercicio abusivo de un derecho debe estar siempre controlado
por el sistema, en cualquiera de sus modalidades, y la compensacin
no es la excepcin. Por tanto, los acreedores de cualquiera de las partes
tienen la facultad de subrogarse a ellas con el propsito de deducir la
compensacin, siempre y cuando el deudor pasible de sustitucin acte fraudulentamente al haber optado por dicha abstencin, y que tal
compensacin remedie ese fraude.
TTULO V
CONDONACIN
1.
La condonacin constituye otra de las formas de extincin de las

obligaciones previstas por el Cdigo Civil.
En el mbito del Derecho Civil, condonar es perdonar una deuda
o, en expresiones distintas, renunciar a un crdito, con la anuencia del
deudor. As, cuando el acreedor perdona una deuda, y el deudor conviene en ello, se extingue la obligacin a cargo de este ltimo.
Son mltiples las definiciones de la doctrina sobre el tema. Con
sus variantes, todas ellas siguen la misma lnea en cuanto al fondo.
La doctrina mayoritaria se centra en el animus domandi del acreedor
y en el subsecuente acto de renuncia a su crdito. Pero qu sucede si
el deudor no desea ser condonado, es decir, qu pasa con el derecho de
toda persona a pagar su deuda, a cumplir con su obligacin? Dicho de
otro modo, dnde se encuentra el principio de no afectacin a terceros
con nuestros actos?
La gratuidad implica una liberalidad por parte del acreedor, quien
se encuentra realizando un acto parecido a la donacin, pero no respecto
a un bien, sino en relacin a un crdito, en favor de la misma persona
que est obligada a satisfacerlo. Asimismo, el sujeto a ser beneficiado
con tal renuncia (v. gr. el deudor) debe prestar su asentimiento, pues el
pagar las propias deudas constituye un derecho.
No entraremos a detallar las mltiples razones (muchas no relevantes para el Derecho) que pueda tener una persona para mantener su
756
FEUPE OCTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FRKYRE
dbito, o los motivos por los cuales prefiera honrar su deuda, pero lo cierto
es que tiene la potestad soberana y absoluta de optar por pagar su deuda o
aceptar, en el caso de un ofrecimiento de condonacin por su acreedor, no
pagarla. Los favores, as como los regalos y, en general, los actos de
beneficencia, no se imponen quien no desea recibirlos; lo contrario sera
avasallar a la persona en su dignidad personal. Por ello, la norma del Cdigo
Civil establece que la condonacin de la deuda es un acto bilateral (la
condonacin de la deuda efectuada de comn acuerdo entre el acreedor y el
deudor [...]), ya que requiere de convenio entre ambas partes; de lo
contrario, no tendr validez ni surtir efecto, es decir, no extinguir la
obligacin.
As, por mucho que el acreedor insista en no cobrar su crdito y se lo
comunique a su deudor por medio de diversas vas (personalmente, por
telfono, por facsmil, por correo electrnico, por carta notarial, etc.), si no
hay respuesta por parte del deudor en sentido afirmativo, la obligacin
subsistir y el deudor mantendr su derecho a pagarla, consignando la
prestacin en caso necesario. Por ello, desde que la condonacin implica
consentimiento entre acreedor y deudor, esta figura supone un contrato.
2.
EXTINCIN DE OBLIGACIN POR CONDONACIN
De acuerdo a lo prescrito en el artculo 1295 del Cdigo Civil, a fin de

que la condonacin surta su principal efecto (cual es extinguir la obligacin),
se requiere su probanza. Por esta razn, tal probanza debe ser clara y
objetiva (va contrato escrito, o algn signo visible, como la devolucin del
documento original en que consta la deuda), pudiendo ser material o
inmaterial, pero inequvoca:
Artculo 1295.- De cualquier modo que se pruebe la condonacin de la deuda efectuada de comn acuerdo entre el
acreedor y
el deudor, se extingue la obligacin, sin perjuicio del derecho
de
Siendo
la condonacin una renuncia del acreedor aprobada por el
tercero.
deudor a un crdito, viene a ser un acto de disposicin, por lo que se debe
prestar atencin a los derechos de terceros, los mismos que no deben ser
vulnerados. Sera el caso, por ejemplo, de Antonio, quien tiene un crdito
exigible a su favor por 8,000 nuevos soles, que
CONDONACI
N
Ana le debe pagar. Imaginemos que los ingresos de Antonio tan slo le
alcanzan para cubrir sus necesidades bsicas, sin posibilidades de generar
ahorros, y que adems tenga dos acreedores cuyos crditos han vencido y se
mantienen an impagos. En este supuesto, dado que la nica forma en que
Antonio pueda honrar su deuda es cobrando la suma que Ana le adeuda, la
condonacin de la deuda de Ana atentara contra los derechos de dichos
acreedores y, en este caso, Antonio no estara en aptitud de renunciar a
intereses ajenos.
Lo mismo ocurrira en el supuesto de Pedro, viudo y padre de dos
menores, nico sostn del ncleo familiar. Si Pedro estuviese atravesando
por una delicada situacin econmica y condonara una deuda, atentara
contra los intereses y derechos de su familia, perjudicando a terceros con su
renuncia, la misma que no sera posible por afectar los intereses colectivos.
Caso distinto sera si su situacin econmica le permitiera disponer de tal
suma alterando insignificantemente su patrimonio.
Es conveniente precisar, aunque podra parecer evidente, que el
trmino deuda en el numeral 1295 no se circunscribe a obligaciones de
dar, sino que abarca tambin a las obligaciones de hacer y a las de
no hacer.
Si Pablo est obligado con Rosa a realizar un trabajo de fumigacin en
el jardn de sta, podra ocurrir que Rosa, movida por un sentimiento de
compasin, dada la mala salud de aqul, decidiese condonarle tal deuda. En
ese caso, ella debera informar a l sobre su decisin y recibir su
conformidad. De esa manera, se extinguira la obligacin de hacer
de Pablo.
Como dijimos, la condonacin es un acto bilateral, requirindose no
slo la manifestacin de voluntad del acreedor, sino la aceptacin del
deudor, hasta cuyo momento no opera el efecto extintivo de la obligacin.
Queremos reiterar la importancia del asentimiento del deudor, ya que ste
tiene derecho a cumplir su obligacin. En caso contrario dicho deudor
podra salir perjudicado no slo moral sino econmicamente, en particular
cuando se'trata de obligaciones de hacer.
Por ejemplo, veamos el caso de Martn, cantante que se encuentra
iniciando su carrera artstica, quien es contratado por la empresa productora
Estrellas para dar una funcin especial, conjuntamente con tres conocidos
cantantes, en el Teatro pera, acordando que su pago
757
758
FELIPE OSTCRUNC PARODI / MARIO CASIILIJO FREYRE
CONDONACI
759
no ser por concepto de ingresos por taquilla, sino una suma especfica, la
misma que Estrellas le abona por adelantado. Aqu la empresa ya cumpli
con su prestacin, quedando pendiente slo la obligacin de Martn
consistente en cantar cinco canciones en el transcurso de las dos horas que
durar el espectculo.
Es claro que a Martn no slo le interesa el pago recibido, sino
fundamentalmente cumplir con su obligacin, puesto que hacerlo le
reportar beneficios mayores a su carrera.
Ms an, tomando en cuenta esta oportunidad realiza por su cuenta
una campaa de publicidad y promocin, haciendo mencin expresa del
evento a realizarse.
Si en la vspera de la funcin, Estrellas le comunicara su decisin
de condonarle la deuda, y que, por tanto, se encuentra exonerado de la
obligacin de cantar, resultara poco probable y hasta extrao que Martn se
considerase beneficiado con semejante liberacin, aun conservando el
monto pagado anticipadamente por Estrellas. Es necesario, por ello, que
el deudor tenga la facultad de elegir entre cumplir con su prestacin o
aceptar la remisin de la deuda.
En la eventualidad de que Martn no aceptara la condonacin, no
podra exigir forzadamente a Estrellas que lo dejara ingresar al Teatro
para actuar la noche de la funcin, ya que tendra que emplear violencia a
fin de lograrlo. Resulta obvio que en este caso Martn, adems de tener el
derecho a conservar la suma pagada por la empresa promotora de
espectculos, podra demandarla por los perjuicios sufridos al cancelar su
participacin en el concierto, los que se habran derivado de la frustracin de
sus expectativas de promocin.
3.
CONDONACIN DE UNO DE LOS GARANTES. EFECTOS
Sabemos que la condonacin de la deuda por el acreedor en favor del

deudor y aceptada por ste, extingue la obligacin (argumento del artculo
1295). Esto implica la extincin de la deuda con todas sus garantas, ya que,
como sabemos, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Empero, el
artculo 1296 contempla el supuesto de que el acreedor celebre un convenio
de condonacin no con el deudor, sino con uno de sus garantes. De ser ste
el caso, las consecuencias sern que la obligacin del deudor se mantendr
plenamente vigente, as como las de los
dems garantes, pero la obligacin del garante sujeto de la condonacin se

habra extinguido, con las limitaciones que luego analizamos. El texto del
artculo 1296 es el siguiente: Artculo 1296.- La condonacin a uno de los
garantes no extingue la obligacin del deudor principal, ni la de los dems
garantes. La condonacin efectuada a uno de los garantes sin asentimiento
de los
otros aprovecha a todos, hasta donde alcance la parte del garante en cuyo
favor
se realiz.
El artculo 1296 regula la situacin en que exista ms de un garante,
ya que, si la obligacin estuviera garantizada por uno solo y esta garanta
fuese condonada por el acreedor, es claro que se extinguira la totalidad de la
garanta, subsistiendo la obligacin a cargo del deudor. En cambio, la
relacin obligacional es ms compleja en caso de que existan varios
garantes, por lo que resulta necesario establecer la situacin de quienes no
fueron condonados.
Si hubiese otros garantes adems de aqul cuya garanta se hubiese
condonado, dicha condonacin no surtir efectos respecto a los dems garantes y, en tal virtud, seguirn garantizando el cumplimiento de la deuda.
No se extingue, en consecuencia, la obligacin de los dems garantes.
En caso de existir garanta mancomunada, la responsabilidad de los
garantes no abarca el ntegro de la deuda asumida por el deudor principal,
sino cada uno de ellos responder exclusivamente por su cuota parte,
autnoma y diferente de las dems, no resultando ninguno afectado por la
condonacin en favor de alguno de los otros.
As, imaginemos que Jos, Martn y Pedro son garantes mancomunados del crdito que Ana tiene a su favor contra Antonio (este ltimo
es el deudor principal). Suponiendo que la deuda asciende a 15,000 nuevos
soles y que los garantes se obligaron por partes iguales, entonces cada uno
de ellos es responsable por 5,000 nuevos soles. Si Ana liberase a Jos de su
garanta, la situacin de Martn y la de Pedro no variara: ambos seguiran
respondiendo por sus montos originales, es decir, por 5,000 nuevos soles
cada uno. Ana no podra exigir ms de esta suma a cada uno de ellos.
Vale la pena reiterar que, en ese caso, en nada se altera la obligacin
principal a cargo del deudor (Antonio).
760
FniJPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Ahora bien, tratndose de garanta solidaria la situacin es distinta.

Aqu habra que preguntarse si la condonacin a uno de los garantes
solidarios puede aprovechar o perjudicar a los dems garantes. Para ello,
debemos distinguir si la condonacin ha sido realizada contando con el
asentimiento de los otros garantes o si se llev a cabo sin ta; asentimiento.
Si la condonacin operada en favor de uno de los garantes solidarios
hubiese sido hecha contando con el asentimiento de los dem< garantes,
slo aprovechara al garante que la hubiese celebrado con e. acreedor. Esto
quiere decir que los garantes solidarios restantes continuaran respondiendo
por el total de la garanta, ya que se entiende que prestaron su
consentimiento con el fin de exceptuar de responsabilidad al liberado,
asumiendo ellos dicha carga. En el mismo ejemplc anterior, si la fianza
hubiera sido solidaria y la condonacin de Josc hubiese contado con el
asentimiento de Martn y de Pedro, estos l-timostseguiran garantizando
solidariamente la obligacin por 15,00( nuevos soles.
Si, por el contrario, dicha condonacin hubiera sido realizada sir. el
asentimiento de los otros garantes (trmino que incluye los supuesto. 1 en qu
no se hubiese comunicado dicha condonacin a los otros garantes o que,
comunicndola, stos guardaran silencio o se pronunciara)' contrarios a la
misma), aprovechara a lodos los garantes, hasta donde alcance la parte del
garante en cuyo favor se realiz. Es decir, cuando lo; garantes son solidarios
y se libera a uno de ellos sin el consentimientx de los otros, los dems
detraen de la garanta la parte que tocaba a liberado, por lo que les
aprovecha parcialmente. A pesar de no habe: sido establecido de manera
expresa por el Cdigo Civil, considrame evidente que dicho
aprovechamiento ser proporcional a los monto.' garantizados por los
garantes favorecidos en las relaciones interna.' entre ellos.
As, en este supuesto, la condonacin de Ana a Jos, realizada sir, el
asentimiento de Martn ni de Pedro (garantes solidarios), reducira ei monto
total de la garanta de 15,000 nuevos soles a 10,000 nuevos soles pues se
restara el monto correspondiente al garante respecto a quier se ha producido
el perdn.
Por ltimo, si alguno de los garantes es insolvente, qu responsabilidad tendra el garante a quien le condonaron su garanta? Si dicha
CONDONACIN
761
condonacin se produjo con el asentimiento de los dems garantes, no

tendra responsabilidad alguna; pero, en caso contrario, compartira, en su
proporcin original de las relaciones internas entre los garantes, la parte del
insolvente.
4. CONDONACIN DE DEUDA
La presuncin contenida en el artculo 1297 del Cdigo Civil en el.
sentido de que hay condonacin tcita de la deuda cuando el acreedor
entrega al deudor el documento original en que consta aqulla, salvo que el
deudor pruebe que la ha pagado, resulta de delicada interpretacin, ya que
aplicar su texto literalmente podra acarrear consecuencias no deseadas por
el Derecho. Por ello, lo analizaremos de manera cuidadosa.
Artculo 1297.- Hay condonacin de la deuda cuando el acreedor entrega
al
deudor el documento original en que consta aquella, salvo que el deudor
pruebe que la ha pagado. Conviene advertir que la norma en cuestin
amerita una interpretacin delicada que ponga nfasis en el hecho de que,
para que en efecto se configure, se debe cumplir con una serie de
condiciones, toda vez que debe destacarse que la presuncin es inris tantum,
pues admite prueba en contrario.
As, no se puede aplicar su texto literalmente ya que ello podra
acarrear consecuencias no deseadas por el Derecho. Por esa razn, lo
analizaremos de manera cuidadosa.
Ese anlisis nos orienta a advertir que, en tanto las renuncias no se
presumen, la norma, como veremos, establece expresamente el acto o la
accin concreta y puntual que debe realizar el acreedor para que se genere
tal presuncin.
El referido precepto seala que la simple entrega al deudor por parte
del acreedor del documento original en que consta la deuda, constituye
remisin de la misma, con la nica salvedad de que se permite, en su caso,
que el deudor pruebe el pago.
Para que el supuesto se configure y se le puedan aplicar las consecuencias jurdicas propias de la condonacin, a saber, la extincin de la
obligacin, es indispensable que se cumplan tres condiciones.
762
FKLIPE OSTKRUNG PARODI / MARIO G\STIU.O 1:RKYKE
En primer lugar, que la entrega del documento original haya side

hecha voluntariamente. En segundo lugar, que la entrega haya sido hecha
por el propio acreedor, pues slo de esta forma podra haber motivo para
establecer la presuncin de que trata la ley. Y, en tercer lugar, que la entrega
haya sido realizada al mismo deudor. Si el documento fue entregado a otra
persona, no sera claro ni indubitable que la intencin del acreedor fue la de
liberar gratuitamente al deudor; el documento podra haber sido entregado
en calidad de depsito o para que el tercero se encargara de cobrarlo.
Por otro lado, consideramos que la salvedad a la presuncin expresada
en la propia norma (salvo que el deudor pruebe que la ha pagado) es
adecuada, ya que si bien la obligacin igualmente se extingue, sea por
condonacin o por pago, es evidente que al deudor que pag le podra
resultar ms conveniente, no slo para efectos de imagen de solvencia y de
credibilidad personal, sino para la seguridad de su propio pago*(suponiendo
que su acreedor tuviera a su vez otros acreedores que no estuviesen de
acuerdo con la condonacin, o que se considerara posteriormente inoficiosa,
reputndose como donacin), que quede establecida la extincin do la
obligacin por un cumplimiento adecuado. En esle caso su posicin como
deudor sera incuestionablemente ms firme que la que tendra si la deuda le
hubiere sido perdonada.
A nadie que paga le interesa ni conviene, en principio, que se crea que
su deuda se extingui en virtud de una condonacin. Por ello la norma
contiene una presuncin tn's tantiim para el deudor, es decir, que est en
este ltimo probar que no ha habido condonacin. No basta que el deudor
alegue que ha pagado, sino que debe demostrarlo aportando las pruebas que
correspondan, destinadas a acreditar que la entrega del documento ha sido
consecuencia del pago realizado por l.
En opinin nuestra, para resumir lo dicho, la prueba en contraro de
esta presuncin corre tanto de cargo del deudor (a quien interesa demostrar
que la extincin de la obligacin obedeci a su pago), como de cargo del
acreedor, al que correspondera probar que si entreg el documento original
en que consta la obligacin, no fue con intencin de condonarla.
- Cabe sealar que en el mbito mercantil no se presume la condonacin
de la deuda, ni tampoco el pago de la misma con la entrega de las facturas
por los comerciantes a sus deudores, a pesar de constituir
CONDONACI
763
aqullas documentos originales, pues en estos casos las facturas deben contener
una inscripcin que indique que se encuentran canceladas.
Ahora bien, analizando la propia presuncin, podra parecer inadecuado que
la misma slo admita prueba en contrario por parte del deudor, porque se
tratara, a primera vista, de una presuncin iuris tantiim para el deudor y iuris et
e ire para el acreedor. La norma no seala qu ocurre en caso de que el
acreedor, por cualquier otra razn \ue no sea la remisin o condonacin de la
deuda, entregue al deudor A ttulo en que consta aqulla. Consideramos, por las
razones que expondremos a continuacin, que el verdadero espritu de la norma
es il de una presuncin iuris tantum, tanto para el acreedor como para el .ieudor.
5.CONDONACIN DE LA PRENDA. PRESUNCIONES
Antes analizar lo prescrito por los artculos 1298 y 1299 del Coligo
Civil, ambos dedicados a regular el tema de la condonacin de la jirenda,
consideramos necesario aclarar que los mismos, no obstante a entrada en
vigencia (30 de mayo de 2006) de la Ley de la Garanta vlobiliaria (Ley n.
28677), an se encuentran vigentes.
Aunque una visin preliminar y superficial podra llevarnos a la
:onclusin de que la Ley de la Garanta Mobiliaria ha derogado implitamente dichos preceptos, por haber derogado el Ttulo del Libro de
Derechos Reales dedicado a la prenda, as como las normas especiales obre
la materia, lo cierto es que slo ha limitado tcitamente sus al.ances.
En nuestra opinin, las normas contenidas en los artculos 1298 y 299 del
Cdigo Civil no se encuentran derogadas, en la medida en que a prenda,
aunque ya no est regulada como una garanta tpica, no ha ido prohibida y,
en consecuencia, es perfectamente factible pactarla. Nuestra posicin
encuentra sustento en la propia Ley de la Garan-ia Mobiliaria, ya que al
establecer en su segunda disposicin final que las dems garantas sobre
bienes muebles se regirn supletoriamente por o que ella dispone, est
aceptando la existencia y validez de aqullas, 'ntre las que se encuentra la
prenda.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta evidente que no podra pactarse h
prenda sin desplazamiento o prenda con entrega jurdica, en tanto la
764

CONDONACI
N
Ley de la Garanta Mobiliaria se ha encargado de eliminar los registros en

donde ella antes se inscriba.
La celebracin de un contrato que obligue a constituir un derecho real
de garanta prendaria requiere, para su validez, la entrega del bien materia
del mismo, constituyendo sta, a nuestro modo de ver, la garanta mobiliaria
ms eficaz que existe en nuestros das.
Con estas premisas, nuestro anlisis de los artculos 1298 y 129? se va
a centrar en lo que se conoce como prenda con desplazamiento. por ser
sta la nica viable en nuestro sistema de garantas vigente.
Al ser claro que la obligatoriedad de la entrega al acreedor o e un
tercero del bien objeto de garanta prendaria, es la esencia de la prenda, resta
por preguntar qu ocurre si una vez entregado el bien al acreedor o a un
tercero y constituida la prenda, dicho bien es devuelto al deudor.
:*>i se produce la devolucin del bien por el acreedor al deudor,
propietario del mismo, esta devolucin har presumir que la prenda se
haêxtinguido. Lo mismo sucedera si la devolucin la efecta ur ercero,
cumpliendo instrucciones del acreedor.
En realidad, existen dos presunciones que caminan juntas: una, el
carcter voluntario de la devolucin de la prenda al deudor, y otra (er
concordancia con el artculo siguiente), que tal devolucin voluntarle
nicamente determina la condonacin de la prenda.
La primera de ellas se encuentra regulada en el artculo 1298 de
Cdigo Civil, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 1298.- La prenda en poder del deudor hace presumir
su
devolucin voluntaria, salvo prueba en contrario.
La presuncin all establecida es claramente inris tantum, condicin
jurdica establecida en forma expresa por la norma dada l frase final
salvo prueba en contrario, previndose la posibilidad de que la
devolucin de la prenda no hubiera sido voluntaria, sino hecha sin
asentimiento del acreedor. De ser ste el supuesto, resulta claro que ei
acreedor perjudicado tendra la posibilidad de demostrarlo, para que no se
generen los efectos jurdicos previstos por el precepto.
Es decir, se presume que el acreedor entreg al deudor el bien
prendado por su propia voluntad, a menos que se pruebe lo contrario.
Entonces, es el acreedor quien debe demostrar la sustraccin o despojo del

bien por parte del deudor, por haber sido inducido a ello, forzado o como
vctima de una apropiacin indebida, etc. Si no puede probarlo, opera la
presuncin de que lo entreg voluntariamente.
La segunda presuncin, involucrada con la primera, es que dicha
devolucin voluntaria implica la condonacin de la prenda. As, el artculo
1229 seala lo siguiente:
Artculo 1299.- La devolucin voluntaria de la prenda
determina la
condonacin de la misma, pero no la de la deuda.
La referida norma no establece aqu salvedad alguna que permita
admitir prueba en contrario, pero siguiendo una lgica similar a la del
artculo 1298 del Cdigo Civil, s consideramos que tal posibilidad se halla
en el espritu de la ley y en la racionalidad del sistema. Entendemos que
elementales principios de seguridad jurdica deben proteger al deudor contra
la volubilidad o la prepotencia del acreedor, quien luego de condonada la
prenda mediante su entrega, pudiera pretender decidir unilateral y
arbitrariamente que el bien contine pignorado.
El legislador no opt por proteger al deudor antes que al acreedor
porque considere al primero como parte dbil y al segundo como parte
fuerte de la relacin obligacional, ya que este argumento carece d sustento
racional. La opcin del legislador tiene sus cimientos en los usos y
costumbres de las personas. Es mucho ms frecuente que la prenda en poder
del acreedor se mantenga en posesin de ste hasta el final, es decir, hasta el
cumplimiento ntegro de la obligacin principal. Por algo es garanta. La
nica razn, desde una ptica lgica, por la que el acreedor devuelve la
prenda por su propia voluntad, es o bien por la extincin de la obligacin
principal, o porque desea condonar la garanta prendaria.
En el caso analizado de la prenda, es la tradicin (o entrega) del bien
objeto de la misma, lo que da vida jurdica a dicho derecho real de garanta.
Un acreedor juicioso y razonable no devuelve a su deudor, por tanto/el bien
que prueba y sustenta su derecho de garanta, a menos que ya no desee
conservar el sfnhs de acreedor prendario. Hay que recordar que el acreedor
que tiene en su poder un bien del deudor como garanta, est obligado a
cuidarlo y a conservarlo en las mismas condiciones en que le fue entregado,
siendo responsable por cualquier
765
766
dao o deterioro; esto es porque se convierte en un depositario del bicr

con todas las obligaciones que ello implica.
Ahora bien, qu ocurre en caso de que el acreedor, efectivamente, haya hecho entrega voluntara al deudor del bien dado en prenda
pero que el nimo de tal actuar no haya sido el de la condonacin d
la garanta prendaria? Podra haber sido inducido con engao a en
bregar al deudor el bien. Por ejemplo, si de buena fe se lo prest a
deudor por un perodo determinado (podra ser hasta por unas poca
horas) y luego, al pretender recuperarlo, el deudor alega que le fu^
devuelto y, por tanto, condonada la garanta, y que por ello lo puedconservar. En este caso, segn la norma bajo anlisis, se presume 1.
condonacin, pero evidentemente que sera posible la prueba en con
trario, por ejemplo, si el acreedor actu diligentemente e hizo firma:
al deudor un documento en el que constara la razn de la entregr
temporal a ste del bien.
iSEs opinin nuestra que, a pesar de los posibles problemas y crtica:
que.Se puedan hacer a esta presuncin, la naturaleza de la prenda cor
entrega fsica (prenda tradicional), cuya racionalidad es la de proteger ai
acreedor y a los terceros (ya que la posesin constituye una publicidad
imperfecta, es decir, que si el deudor conserva una prenda de este tipc
en su poder tiene reunidas la propiedad y la posesin sobre el bien \
podra volverlo a gravar e inclusive enajenarlo sin que el nuevo adquirente tenga la menor idea de las cargas que pesen sobre l), hace que
siga siendo ms eficiente conservar esta obligatoriedad de la entrega y
conservacin del bien en poder del acreedor mientras dure la garanta.
Una presuncin como sta desincentiva al acreedor a entregar al deudor el bien hasta que la garanta se extinga, lo cual, indudablemente.,
es ms eficiente.
De otro lado, es importante resaltar que la condonacin de la
prenda no implica la condonacin de la obligacin.
La prenda constituye una garanta real, esto es, un accesorio de
la obligacin principal, razn por la cual la devolucin del bien pignorado determina la extincin de dicho derecho real de garanta, pero no
la extincin de la obligacin principal. Lo accesorio sigue la suerte de
lo principal, pero lo principal no sigue, necesariamente, la suerte de lo
accesorio. Por tal razn, si bien se extingue la garanta, permanece
intacta la obligacin. La nica salvedad la constituira el acuerdo entre
CONDONACIN
767
partes, como, por ejemplo, si en el contrato se establece que extinguida la

garanta la obligacin principal tambin se extingue.
Piemos dicho que la devolucin del bien pignorado hace presumir la
condonacin de la prenda, lo cual es bastante distinto a sealar que la
devolucin de dicho bien determine la condonacin de la prenda, que
corresponde a la terminologa empleada por el Cdigo. Esta ltima
frmula nos parece no slo exagerada, sino hasta peligrosa. Es algo as
como una presuncin inris et de iure, es decir, que no admite prueba en
contrario. Como hemos visto e insistimos en ello , dicha presuncin
resulta eficiente, pero siempre y cuando admita prueba en contrario por
ambas partes. Entonces, la entrega no debe implacablemente determinar,
sino tan slo presumir una voluntad.
En efecto, consideramos que es vlida la presuncin de que la
devolucin voluntaria de la prenda manifiesta el propsito de su condonacin, ya que, como sabemos, el punto central o razn de ser de la
obligatoriedad de la entrega del bien por el deudor como requisito
constitutivo de dicho derecho de garanta, est destinado a proteger a
terceros y al propio acreedor.
Sin embargo, siempre debe admitirse explcitamente la prueba en
contrario, ya que las presunciones armonizan de la forma ms equitativa
posible las costumbres del mercado y la proteccin de los intereses de las
partes, pero no deben faltar situaciones que escapen al supuesto asumido
por la ley. En esos casos, la realidad debe primar y entonces.las partes
en conflicto deben encontrarse en total posibilidad de demostrar que
sus circunstancias son especiales. La norma debe ayudar a facilitar las
relaciones humanas, dando un marco de seguridad jurdica para todo
tipo de transacciones, pero sin ser una camisa de fuerza rgida que no
permita salida a situaciones no previstas.
Por estas razones, creemos que las presunciones respecto de la
condonacin de la garanta prendaria, contenidas en los artculos 1298
y 1299, deben admitir, necesariamente, prueba en contrario.
Finalmente, por lo expresado, consideramos evidente que la extincin de la garanta no implica la extincin de la obligacin garantizada.
El principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y no a la
inversa, es de lgica jurdica elemental y resulta redundante hasta el
extremo, por lo que bien podra no haberse incluido en el Cdigo Civil
este texto legal.
TTULO VI
CONSOLIDACIN
1.
La consolidacin tambin conocida como confusin es otro
de los medios de extincin de las obligaciones, tal vez el ms complejo
por su naturaleza jurdica y por sus propios trminos conceptuales.
En efecto, resulta imposible imaginar que en una persona concurran
las calidades contradictorias de acreedor y de deudor de una misma
obligacin. Como se sabe, la relacin obligacional tiene por lo menos
un sujeto activo (el acreedor) y un sujeto pasivo distinto del acreedor
(el deudor). Pero, de suceder aquel evento qu ocurre en ese caso?
realmente se trata de una causa de extincin de la obligacin? se
produce tal extincin por concentrarse en una sola persona la relacin
obligatoria, o simplemente se suspende o paraliza debido a constituir
un absurdo tautolgico?
El Cdigo Civil de 1984 no ha definido a la consolidacin, ya que
inicia el texto del artculo pertinente (el numeral 1300) consignando
que ella puede producirse respecto de toda la obligacin o de parte de
la misma.
Para efectos de otorgar un concepto eficiente a esta figura, es necesario recalcar que tan importante como reunir en una sola persona
las calidades de acreedor y deudor, lo es tambin establecer que ambas
calidades deben estar referidas a una misma obligacin. De lo contrario,
estaramos hablando de una elemental compensacin.
CONSOLIDACI
771
2.
CONSOLIDACIN TOTAL O PARCIAL
El artculo 1300 del Cdigo Civil de 1984 no define a la consolidacin, pero indica la posibilidad de que se produzca en forma total o
parcial, situacin que, como es evidente, estar en funcin de que se genere respecto a la integridad del crdito o a una fraccin del mismo.
Artculo 1300.- La consolidacin puede producirse respecto
de
toda la obligacin o de parte de ella.
Revisemos brevemente cada una de esas modalidades:
2.1. Consolidacin total

Ser total la consolidacin cuando concurran en una misma persona, por completo, las calidades de acreedor y deudor respecto del
ntegro de una obligacin.
El tpico supuesto de esta clase de consolidacin sera el de
Paula, deudora de su padre, Francisco, por 40,000 nuevos soles. Si
Francisco muere, dejando como nica heredera (a ttulo universal) a
Paula imaginemos que Paula era la nica deudora de los 40,000
nuevos soles, a la vez que Francisco era el nico acreedor de dichos
40,000 nuevos soles, entonces al haber heredado Paula la totalidad
del patrimonio (bienes, acreencias y deudas) de Francisco, tendremos
que ella sera ahora tambin acreedora de los 40,000 nuevos soles
mencionados, vale decir, del ntegro de la deuda. Por lo tanto, aqu se
habra producido una consolidacin total (sobre el ntegro de la
obligacin).
2.2. Consolidacin parcial

Ser parcial la consolidacin, como su propio nombre lo indica,
cuando concurran en una misma persona slo de manera parcial las
calidades de acreedor y deudor de una obligacin. En este caso resulta
lgico que la extincin de la relacin obligatoria por consolidacin se
produzca dentro de los lmites en que convergen las dos calidades
incompatibles.
As, por ejemplo, cuando el deudor se convierte en heredero del
acreedor slo en una tercera parte, es claro que nicamente se extingue
su obligacin en un tercio (es acreedor de s mismo de esta porcin en la

medida en que alcance su cuota hereditaria), lo que equivale a decir que
habr operado una consolidacin proporcional a su respectiva cuota,
mientras que en relacin al saldo (dos terceras partes de la obligacin
en la medida en que corresponda a los otros herederos) seguir siendo
deudor de aquellos a quienes les corresponda el saldo en la sucesin
del acreedor causante.
En todos los casos en que la confusin es parcial, los efectos indicados slo se realizarn parcialmente.
Por lo dems, no debemos olvidar que para que haya consolidacin de las dos calidades del de cujus y del heredero, este ltimo debe
ser puro y simple, ya que una aceptacin de la herencia con beneficio
de inventario mantiene la distincin de los patrimonios.
Bajo un supuesto similar al anterior, tenemos que Paula es deudora
de 40,000 nuevos soles respecto de su padre, Francisco. Si luego de
contrada la deuda fallece Francisco, pero deja dos herederos, sus hijos
Paula y Pedro, cada uno de ellos lo ser por el 50% del total de su
patrimonio. En este caso, Pedro y Paula habrn adquirido la calidad de
acreedores de la deuda, por partes iguales, correspondiendo a cada uno
de ellos la cantidad de 20,000 nuevos soles. Respecto a Paula habra
operado una consolidacin parcial, ya que en ella ahora concurren las
calidades de deudora (de los 40,000 nuevos soles) y acreedora (de
20,000 nuevos soles), razn por la cual se extinguira la mitad de su
obligacin, y solamente deber 20,000 nuevos soles a su hermano Pedro,
y ya no los otros 20,000 nuevos soles, que no podra debrselos a s
misma.
Y, por supuesto, tambin podra ocurrir una consolidacin (parcial
o total) en forma inversa, vale decir, cuando sea acreedor el heredero
y deudor el causante.
3. ORIGEN DE LA CONSOLIDACIN
Por otro lado, si bien ello no emana de la lectura de la norma bajo
anlisis, tenemos que destacar que la consolidacin tambin puede
clasificarse tomando como criterio el origen de la misma. Desde esta
perspectiva, la consolidacin podra ser por causa de muerte o por acto
inter vivos.
772
3.1.
Consolidacin por causa de muerte
sta es la causa ms comn y tpica de ocurrencia de la consolidacin.

Como hemos visto anteriormente, la consolidacin por causa de muerte
opera cuando el deudor o acreedor fallece dejando como heredero o
legatario a su contraparte en la obligacin. Cualquiera de estos ltimos,
entonces, pasa a ser titular del patrimonio del causante, el mismo que abarca
tanto el activo como el pasivo, lo cual, evidentemente, incluye la obligacin
que haba entre ambos (deuda o crdito). De esta forma, el heredero, quien
antes formaba parte de uno de los extremos de la relacin obligacional,
rene en su propia persona ambas calidades (acreedor y deudor) o, dicho de
otra forma, junta en s mismo los dos extremos de la relacin obligacional.
La obligacin, en este caso, se consolida en la persona del heredero.
3.2.
Consolidacin por acto entre vivos
Aparte de las formas sucesorias mencionadas, clsicas de la consolidacin,tambin podra darse otra, en un acto entre vivos y voluntario.
S trata de la cesin de derechos, en la que el acreedor cede al
deudor'fy no a un tercero) el derecho de cobrar la deuda. En este caso,
habrn confluido en una misma persona las calidades de acreedor y deudor,
y el deudor tendr en sus manos el crdito que l mismo adeuda.
Este acto jurdico podra ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Y,
desde esta ptica, no sera relevante el nombre que se le asigne, en la medida
en que ambas partes estn de acuerdo en extinguir la relacin jurdica.
Puede, de esa forma, llamarse pago, o cesin de derechos, o donacin, o
condonacin, o consolidacin. En cualquier caso, los efectos extintivos sern
los mismos.
En suma, podemos concluir en que la consolidacin puede producirse
por un acto entre vivos si el deudor de un crdito lo adquiriese por cesin, o
tambin en el supuesto de que el acreedor de una casa de comercio (que no
sea una sociedad formalmente constituida) la adquiriera con todo su
patrimonio. Asimismo, podra darse el caso de una letra de cambio aceptada
por Antonio y luego endosada a favor de ste.
Pero debemos admitir que la consolidacin nter vivos no deja de ser
un supuesto excepcional, forjado ms por el pensamiento de los juristas que
por la vida misma.
CONSOLIDACIN
773
Como comentario final, queremos precisar que la categora dentro de

la relacin obligacional es fundamental para la ocurrencia de la consolidacin. En otras palabras, no es igual que se renan en una misma
persona las calidades de deudor y acreedor lo que extingue o paraliza la
relacin principal, siguiendo el mismo curso todas las obligaciones
accesorias, o que se renan en una misma persona las calidades de deudor
principal y de garante, o de acreedor y de garante, ya que en estos ltimos
casos nada sucede con la relacin principal, ms all de lo que ocurra con los
accesorios.
4. SUPUESTO DE CESE DE LA CONSOLIDACIN. EFECTOS
Otro tema importante dentro de lo que es la consolidacin, es el
relativo a su cese, el mismo que se encuentra previsto en el artculo 1301
del Cdigo Civil, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 1301.- Si la consolidacin cesa, se restablece la separacin de las calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma
persona.
En tal caso, la obligacin extinguida renace con todos sus
accesorios, sin perjuicio del derecho de terceros. El cese de la
consolidacin implica que aqulla se extingue. Nos explicamos.
Supongamos, volviendo a nuestro ejemplo original del hijo que le
deba al padre, que la muerte de su padre haya sido presunta, es decir, que
s le haya declarado como muerto pero que, en estricto, no exista certeza de
la muerte.
La declaracin de la muerte unida a la declaracin de su hijo como
heredero universal, determina la consolidacin. Sin embargo, podra ocurrir
que despus de un tiempo esta persona aparezca con vida, supuesto en el
cual cesara la consolidacin.
La consolidacin s se habra producido, mas cesara al descubrir que,
en realidad, el padre (acreedor) an se encuentra con vida.
Y cules son los efectos del cese de la consolidacin? El deudor
seguir siendo deudor y el acreedor seguir siendo acreedor, como lo eran
antes de la consolidacin.
774
Pero si la obligacin tuviera garantes, el cese de la consolidacir no

los afectara. Es evidente que el Derecho no puede desproteger a los terceros
y, ms importante an, debe velar por preservar la seguridad jurdica; de all
que situaciones como sta no perjudican los derechos de terceros.
5.
CONSOLIDACIN Y GARANTA
Qu ocurre con esta figura extintiva si la obligacin se encuentro

garantizada?
Aqu pueden presentarse cuatro supuestos.
El primero, que existiendo un garante se consolide la obligacin entre
acreedor y deudor. En este caso, al igual que en cualquiera de las formas
previstas para la extincin de obligaciones, se extinguire. la garanta (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal). No habra, er. consecuencia,
diferencia respecto de la compensacin, novacin, condonacin,
transaccin, etc. Sin embargo, por la misma razn de que lo accesorio sigue
a lo principal y dado que esta figura extintiva podra renacer, sus
accesorios tambin podran volver a la vida.
%l segundo supuesto es el de la consolidacin operada entre el garante
y el acreedor. Es decir, que se renan o confundan en la misma persona dos
calidades que antes se encontraban separadas, a saber, la de acreedor y la de
garante de la misma obligacin. Si se produjese este supuesto, la persona en
quien operara la consolidacin conservara el derecho de accionar contra su
deudor, ya que por efecto de la consolidacin no se habra extinguido la
deuda. Tan slo se extinguira la garanta, pues el acreedor no podra
garantizar su propia acreencia. Cabe anotar que el trmino consolidacin
se entiende aqu en sentido amplio, ya que propiamente no se producira una
verdadera consolidacin, la cual slo ocurre en rigor conceptual cuando
se confunden en una sola persona las calidades principales, es decir, las de
deudor y acreedor de la obligacin.
El tercer supuesto es el de la consolidacin producida entre el garante
y el deudor. Este caso tampoco sera, propiamente, uno de consolidacin, ya
que no se estaran reuniendo en una misma persona las calidades de acreedor
y deudor, pero obviamente se extinguira la garanta, conservando el
acreedor su derecho a accionar contra la
CONSOLIDACIN
775
persona en la que hubiesen concurrido ambas caUdades. Desde luego

que en esta hiptesis se mantendran vigentes las garantas reales que
hubiera constituido el garante.
Un cuarto supuesto operara en caso de reunirse en una misma
persona las calidades de garantes. Como se aprecia, aqu tampoco estaramos
hablando de una consolidacin propiamente dicha. Slo expresamos que ese
garante incrementara su responsabilidad si las garantas fueran por una fraccin
de la deuda (se sumaran). Pero si ambas garantas respondan por el ntegro de
la obligacin, entonces, en la prctica, se extinguira una de ellas. En este ltimo
caso el acreedor podra perjudicarse, pues tendra una opcin menos para dirigir
sus acciones de cobranza: nicamente estara en aptitud de accionar contra el
deudor o contra aquel en quien concurrironlas calidades de los dos garantes,
salvo que intervinieran otros garantes.
6EFECTOS DE LA CONSOLIDACIN EN LAS OBLIGACIONES

INDIVISIBLES Y EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Si hay
pluralidad de deudores y la consolidacin se produjese entre el acreedor y uno
de los deudores de la obligacin con prestacin indivisible, no se extingue la
obligacin respecto de los dems deudores, debiendo stos cumplirla por el
ntegro. Esto es evidente, ya que siendo indivisible, la prestacin no puede
fraccionarse; es imposible el cumplimiento por partes de una prestacin de
naturaleza indivisible. En cuanto a la porcin correspondiente al deudor
liberado (ex-codeu-dor, actual acreedor), ella debe deducirse de la prestacin
total, por lo que primero se la debe valorizar y luego el acreedor puede optar
por reembolsar a los codeudores dicha suma o garantizarla (mediante fianza,
prenda, hipoteca o anticresis). Una vez reembolsada o garantizada la parte
consolidada, podr exigir a los codeudores el cumplimiento del ntegro de la
prestacin.
El Cdigo Civil Peruano establece estos principios en el artculo 1178. Si, por
el contrario, hay pluralidad de acreedores y un deudor y se consolida la
obligacin entre ste y uno de aqullos, tampoco se extingue la obligacin
con prestacin indivisible. Es decir, el deudor sigue obligado por el ntegro
con los dems coacreedores. En cuanto a la porcin extinguida, los
coacreedores deben reembolsarla al deudor o garantizarla, para poder
exigirle el cumplimiento del total de la prestacin.
776

CONSOLIDACI
777
Supongamos que Manuel se hubiera obligado frente a tres coacreedores, Jarme, Hctor y Nocm, a la entrega de un tractor, valorizado en
150,000 dlares americanos. Si se consolidara la obligacin entre Manuel
y Hctor (imaginemos que Hctor hered a Manuel), entonces Hctor
sera el nuevo deudor de la prestacin indivisible, pero para que Jaime
y Noem pudieran exigirle la entrega del tractor, ambos le tendran
que reembolsar el valor de la parte que le corresponda, es decir, 50,000
dlares, u otorgar garanta que cautelara dicha suma.
Esta frmula es la seguida por nuestro Cdigo Civil en el numeral
1179.
Respecto a la consolidacin en las obligaciones solidarias, en el
supuesto de solidaridad pasiva, si operase la consolidacin de la calidad
de acreedor con la de un codeudor (imaginemos que la consolidacin
es total, es decir, que el codeudor es heredero universal del acreedor),
ella producir sus efectos totales, esto es, la desaparicin de ese deudor
solidaip. As, si el acreedor tena dos deudores solidarios, luego de la
consolidacin slo tendr un deudor, de manera que la solidaridad
desaparece. Pero en caso se produzca la consolidacin parcial (podra
ser que el codeudor sea heredero de una porcin del patrimonio del
acreed"r), entonces se consolida (o extingue) su deuda en proporcin a
su cuota parte de la herencia. Aqu su parte de la deuda se reduce, pero
no desaparece, por lo que sigue siendo codeudor solidario, pero slo
por el saldo. En cualquier caso, ya sea que se haya extinguido total o
parcialmente la obligacin del codeudor, la deuda total (para los dems
codeudores o para todos, si es que fue consolidacin parcial) se reduce
en la porcin extinguida. Todo ello, desde luego, sin perjuicio de que
se regule en la relacin interna entre todos los codeudores el monto de
lo consolidado.
.. En cuanto a la solidaridad activa, es decir, cuando existe pluralidad de acreedores solidarios, si la consolidacin se produjese entre un
coacreedor solidario y el deudor, slo habra extincin del crdito y de
la deuda en la parte correspondiente a ese coacreedor. Sera el caso en
que Ana, Rosa y Patricia fuesen acreedoras solidarias por la suma de
60,000 nuevos soles. Si Rosa falleciera y Malena, nica deudora de esta
obligacin, fuera su sucesora, entonces se consolidara la obligacin en
la suma correspondiente a Rosa, y slo quedara una deuda de 40,000
nuevos soles y subsistiran dos coacreedoras: Ana y Patricia. Si falleciera
Malena, y su sucesora fuese Rosa, ocurrira algo similar. Se extinguira

la obligacin entre Malena y Rosa, saliendo esta ltima de la relacin
obligacional, por lo que quedaran Ana y Patricia como coacreedoras
por la suma de 40,000 nuevos soles, permaneciendo como deudora la
sucesin de Malena. Si Rosa fuese la nica heredera de Malena, entonces
respondera por los 40,000 nuevos soles ante ambas coacreedoras.
Nuestro Cdigo Civil contempla estos supuestos en el artculo 1191:
La consolidacin operada en uno de los acreedores o deudores
solidarios slo
extingue la obligacin en la parte correspondiente al acreedor o al
deudor.
7. CONSOLIDACIN Y SEPARACIN DE PATRIMONIOS
Hay un aspecto que resulta importante mencionar, y es el de la
separacin del patrimonio del heredero respecto del patrimonio del
causante.
Los acreedores y los legatarios de la sucesin pueden pedir la separacin de dichos patrimonios, para tener preferencia sobre los bienes
sucesorios contra los acreedores del heredero.
El Cdigo Civil Peruano alude al tema en los artculos correspondientes al Derecho de Sucesiones, en los que establece la preferencia de
los acreedores del causante sobre los acreedores del heredero para ser
pagados con cargo a la masa hereditaria (artculo 872). Igualmente, el
numeral 875 del mismo cuerpo legal establece que el acreedor de la herencia puede oponerse a la particin y al pago o entrega de los legados,
mientras no se satisfaga su deuda o se le asegure el pago. Estas reglas
son bsicas para comprender el tema de la separacin de los patrimonios
de la sucesin y del heredero.
Asimismo, nuestro Cdigo en materia de Derecho Sucesorio menciona la consolidacin en su artculo 880, estableciendo que El heredero
o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos
derivados de
su crdito, sin perjuicio de la consolidacin que pudiera operar.
8. LA CONSOLIDACIN EN OBLIGACIONES DE DAR (QUE
NO CONSISTAN EN DINERO), EN LAS OBLIGACIONES DE
HACER Y EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER
Concluyendo nuestras reflexiones y comentarios acerca de esta
figura, queremos destacar que la consolidacin, si bien usualmente opera
778
FEUPE OSTERUNG PROD!/ MARIO CASTILLO FREVRE
respecto a las obligaciones de dar y, en particular, a las de dar sumas de

dinero (es decir, a aquellas de tipo pecuniario), nada obsta a que tambin
pueda producirse respecto de obligaciones de otra naturaleza.
Supongamos, a modo de ejemplo, que Patricio, decorador de
interiores-y sobrino en cuarto grado de consanguinidad de Carmen, en virtud
de un contrato de compraventa se ha obligado con sta a entregarle una
cantidad determinada de maylicas para cocina. Si Carmen falleciera sin
dejar herederos forzosos, siendo Patricio su nico sobrino, entonces la
sucedera a ttulo universal. Como l debe entregar a la sucesin de Carmen
los bienes descritos y, a su vez, es ahora titular de todo el patrimonio de
Carmen (con activos y pasivos), resulta que se adeudara a s mismo dichas
maylicas. Por tanto, se consolida su obligacin de dar.
Lo equivalente ocurre con las prestaciones de hacer y de no hacer.
Si en lugar de adeudar a Carmen las maylicas de cocina, Patricio le
adegda la colocacin de las mismas, entonces su deuda es por una
obligacin de hacer. Igualmente operara en este caso la consolidacin, por
la imposibilidad material de que Patricio se exija a s mismo el cumplimieito de la prestacin (o la indemnizacin correspondiente).
Eh cuanto a las obligaciones de no hacer, stas tambin pueden ser.
objeto de consolidacin, a pesar de que su ocurrencia sea poco usual. S
Patricio se hubiese obligado con su ta Carmen a no colocar maylicas de
color azul, al fallecer sta, l no podra impedirse a s mismo el colocarlas, si
as lo deseara, por lo que la obligacin quedara extinguida. Lo mismo con
cualquier obligacin de no hacer, las que como sabemos no implican
sino abstenciones. As, si Patricio se oblig a no transitar por el jardn de
Carmen, ahora ya podra hacerlo.
TTULO VII
TRANSACCIN
1.
CONCEPTO
La Real Academia Espaola166 define a la transaccin como accin y

efecto de transigir y, por extensin, trato, convenio, negocio.
Transigir,16716S se define como consentir enparte con lo que no se cree
justo, razonable o verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar
algn mal, o por mero espritu de condescendencia. Tambin como
ajustar algn punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes
voluntariamente en algn medio que componga y parta la diferencia de la
disputa.
En su acepcin cotidiana, la palabra transaccin se emplea para
designar toda clase de convenciones. Se transige diariamente, en muchos
mbitos; por ejemplo, se habla en este sentido de las transacciones de la
Bolsa, de transacciones financieras, de la industria o del comercio, etc. Pero
en su sentido jurdico, si bien en cuanto al fondo hay identidad en la
definicin, la palabra transaccin tiene un alcance bastante ms restringido,
puesto que lo enfoca a un acto jurdico cuya finalidad es resolver, mediante
concesiones recprocas, un asunto dudoso o litigioso.
REAL ACADEMIA ESPAOLA. En:

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&L.EMA=transaccin En
Amrica Latina se utilizan indistintamente como sinnimos los trminos transigir y
transar, siendo esta ltima palabra tambin parte de la Lengua Espaola (REAL
ACADEMIA ESPAOLA. Op. di., tomo II, p. 1330). REAL ACADEMIA ESPAOLA. En:
_http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BS=3&LEMA=transigir
780
Nuestro Cdigo Civil define esta figura en su artculo 1302:

Artculo 1302.- Por la transaccin las partes, hacindose
concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o
litigioso,
evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que
est
iniciado.
Con las concesiones recprocas, tambin se pueden crear,
regular,
modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han
Como
se desprende
de la lectura
de la norma transcrita,
constituido
objeto
de controversia
entre lasnuestro
partes, la
ordenamiento
jurdico adopta un concepto restringido de transaccin, pues
transaccin
cuandotiene
utilizavalor
este trmino
se refiere
a un medio extintivo de obligaciones,
de cosa
juzgada.
y no lo emplea en su acepcin ms amplia, esto es, como un negocio o
acuerdo entre las partes.
2.
CARACTERSTICAS
La transaccin, como acto jurdico que es, debe reunir condiciones

legales, algunas de las cuales son comunes a cualquier acto jurdico, pero
Stras como la relacin jurdica incierta y controvertida y las concesiones
mutuas le son especficas.
Respecto a estas dos caractersticas particulares de la transaccin,
debemos destacar que constituyen el eje sustancial (y no meramente formal)
de la figura.
La esencia de la transaccin reside en una relacin jurdica incierta y
controvertida, susceptible de derivar en litigio o ya latente en el terreno
judicial, la misma que las partes deciden llevar a trmino en forma
definitiva; de esta manera, encausan su voluntad a esa finalidad a travs de
concesiones recprocas. Esta ltima caracterstica, a saber, la voluntad de
prevenir o terminar un litigio judicial, traducida en concesiones recprocas,
distingue a la transaccin, no solamente de los dems modos de extincin de
obligaciones, sino de los otros contratos, aparte de todas las otras formas de
conclusin de una controversia, como son, por ejemplo, la sentencia
judicial, el allanamiento, el desistimiento de la demanda, el reconocimiento
de ttulos y hasta el advertimiento o conciliacin.
TRANSACCI
781
2.1. Asunto dudoso o litigioso

Debemos advertir, en primer lugar, que la transaccin no es la
solucin de cualquier problema, sino la solucin de un asunto que debe
tener carcter dudoso o litigioso.
Dudoso es aquello que ofrece duda, que tiene duda, que es poco
probable, que es inseguro o eventual. 169 Duda es la suspensin o
indeterminacin del nimo entre dos juicios o dos decisiones, o bien acerca
de un hecho o una noticia. Tambin es una cuestin que se propone para
ventilarla a resolverla.170 Por ltimo, dudar es estar el nimo perplejo y
suspenso entre resoluciones y juicios contradictorios, sin decidirse por unos
o por otros.171
En realidad, la definicin de un asunto dudoso es sencilla. Un asunto
resulta dudoso cuando es susceptible de ms de una interpretacin que lleve
a soluciones jurdicas distintas y por lo cual podra suscitarse una
controversia judicial o extrajudicial. Por tanto, el que un asunto sea dudoso
no es obstculo para que sea litigioso,ya que puede revestir ambas
caractersticas.
Basta, en consecuencia, que el asunto sea dudoso, sin que sea
necesariamente litigioso. De mantenerse la duda, no es difcil que devengue
en un asunto litigioso. En efecto, puesto que la transaccin puede recaer
sobre derechos y obligaciones meramente dudosos, no hace falta que haya
pleito pendiente, sino que se d el elemento de incertidumbre en la relacin
jurdica entre las partes. Entonces las partes, si as libremente lo desean,
pueden prevenir el eventual litigio por medio de la transaccin.
Sin embargo, cabe precisar que para que se produzca una transaccin no
necesariamente tendremos que estar frente a un asunto estrictamente dudoso.
Podra ocurrir que nos encontremos ante un asunto de meridiana claridad, en
el cual se precisen con nitidez los derechos '* y obligaciones que surgen para
cada parte, y que incluso estas ltimas
S:;/bô;!;S^:i/SrvUConsUlta7TIPO_BUS=3&LEMA=duda
S^=S;dSsrvl,ConsuUa?TPO_BUS=3&LEK^dudar
TRANSACCI
782
tengan la certeza de lo que consiste aquello a lo que se han obligado. Sin

embargo, ante la equivocada pero obstinada posicin de una de las partes,
esta introduce el elemento de duda y all se puede transigir.
Para que se considere litigioso un asunto basta la existencia de un
juicio ante la negativa de una de las partes a cumplir con la ejecucin de la
prestacin a la que se ha obligado, por ms pueres que sean sus argumentos
o aun careciendo de ellos. Lo litigioso puede consistir simplemente en la
apreciacin o negativa del supuesto deudor. Creemos que aqu el trmino
dudoso se confunde con litigioso, ya que al primero habra que
combinarlo con la expresin que le sigue en el artculo 1312 del Cdigo:
evitando el pleito que podra promoverse [...]. Dentro de un raciocinio
lgico, si el deudor aunque claramente tenga esta condicin rehusase
efectuar el pago, el acreedor tendra que demandarlo judicialmente y
entonces estaramos ante un asunto estrictamente litigioso (por ms clara
que fuere la posicin del acreedor), que sera susceptible de transaccin, en
virtud de la expresin que utiliza el artculo 1302: finalizando el (pleito)
que est iniciado.
Tambin podra ocurrir, debido a las ms diversas razones, como por

ejemplo un sorpresivo estado de insolvencia del deudor, que las partes se
pusiesen de acuerdo para transigir respecto de una determinada obligacin,
concluyendo en una situacin diversa de la originalmente pactada. En esto
podra haber una gran arbitrariedad por parte del deudor, pero cmo
evitaramos tal arbitrariedad y el subsiguiente litigio? Y en un litigio
insistimos, por ms claro que l sea, siempre procede celebrar una
transaccin. Por ello las palabras duda y litigio; para efectos d la
transaccin, estn ltimamente vinculadas.
La doctrina es prcticamente unnime en considerar a las obligaciones

litigiosas como las que son materia de juicio o pleito judicial. Sin embargo,
en lo que no hay coincidencia es en cuanto a si el pleito o litigio debe ser ya
una realidad o nicamente potencial.
A nuestro entender, no cabe restringir el alcance del concepto referido
al asunto litigioso por razones de estricto (por no decir extremo)
tecnicismo, ya que de lo que se trata es de enfocar a la figura de la
transaccin, contemplando principalmente su finalidad, y de esa forma
establecer el alcance verdadero que facilite y no obstaculice su razn de ser.
Por ello la propia norma refleja tal intencin por parte del legislador, al
sealar que el asunto sea litigioso (palabra por dems ambigua y amplia) y
no que exista un litigio (que ntidamente presupone un juicio ya
encaminado).
Para la existencia del litigio es necesario que al menos la demanda se
haya interpuesto y que haya sido contestada, es decir, que la litis se
encuentre trabada. En el caso de la transaccin esto no es necesario. Puede
existir un pleito pendiente, o tan slo una demanda interpuesta, o inclusive
que ningn paso se haya dado por las partes para iniciar proceso alguno,
pero si el asunto pudiera ser materia de proceso (y no meramente dudoso),
ya encaja dentro del concepto de asunto litigioso, como complemento a los
asuntos meramente dudosos. De esa forma no queda ningn aspecto que
produzca incertidumbre o malestar a las partes que les imposibilite transigir.
.
Los derechos y/u obligaciones de las partes deben encontrarse en tela
de juicio, ser inciertos, a fin de que se consideren litigiosos. Por ello
tampoco puede considerarse litigiosa una obligacin si se dictase sentencia
y sta quedase consentida. En este caso, ya estn establecidos los derechos
de las partes por el rgano administrador de justicia, por lo que cada uno
sabe con certeza cul es su derecho y, por tanto, tampoco cabra una
transaccin.
Dentro del trmino litigioso, obviamente estn comprendidos los

asiuitos que sean materia de una controversia judicial (litis) o de un
arbitraje.
De acuerdo a la Real Academia Espaola,172 Litigio es Pleito, altercacin enjuicio. Disputa, contienda; en tanto que por litigioso entiende lo
siguiente: Dcese de lo que est en pleito. Por extensin, dcese de lo que
est en duda y se disputa. Propenso a mover pleitos y litigios.
REAL ACADEMIA ESPAOLA. En: http://buscon.rae.es/draeI/SrvIlConsulta7TI

PO_BUS=3&LEMA=litigio
2.2. Concesiones recprocas

La segunda de las caractersticas esenciales de la transaccin la
cual tambin se encuentra establecida en el artculo 1302, es la presencia
de concesiones recprocas. Esta situacin significa que necesariamente las
partes que la celebran deben ceder en algo respecto de
783
784
sus posiciones de origen, para finalmente llegar a un acuerdo por el que

ellas, si bien no satisficieron sus expectativas originales, s lograron un
convenio cercano a dichas posiciones. Decimos que debe ser cercano, pues
es precisamente esta cercana la que les habr permitido ceder en algo y
todava encontrarse satisfechas con lo acordado.
La valoracin de las concesiones es realizada por las propias partes.
Por otro lado, la ley no exige que las concesiones mutuas sean de igual
valor; la exigencia en una transaccin es que haya concesiones recprocas,
no siendo relevante el que una de las partes transija (o ceda) ms o menos
que la otra. Basta que cada una lo haga voluntaria y espontneamente, con la
finalidad de dar por terminado el conflicto y evitar el litigio que podra
promoverse o terminar el ya iniciado.
En ese sentido, la transaccin no necesariamente va a recaer en un
punto medio, equidistante de las posiciones de origen de las partes. En
estricto y en definitiva, lo importante no es que ella recaiga en un
punto^rtedio, sino que ella recaiga en un punto intermedio acordado por las'
partes.
Lo relevante, entonces, es que se ceda en algo con respecto al otro, no
importando que aquello que se cede sea de la misma magnitud que lo quecedi la parte contraria.
Asimismo, resulta til destacar que las concesiones no tienen por qu
limitarse necesariamente a prestaciones vinculadas en forma directa al tema
dudoso o litigioso.
En consecuencia, las partes podran otorgarse recprocamente diferentes y variadas concesiones, las que no tendran por qu restringirse a la
materia objeto de controversia.
Por ello, la transaccin no implica nicamente la extincin de
obligaciones; es mucho ms que eso, pues puede dar lugar al nacimiento de
otras obligaciones, incluso a la celebracin de una serie de contratos,
siempre y cuando, utilizndolos, se d solucin al asunto dudoso o litigioso.
2.3. Acto formal

Otra de las caractersticas de la transaccin, es que se trata de un acto
jurdico cuya forma es ad solemnitatem. La transaccin tiene que celebrarse
necesariamente por escrito, bajo sancin de nulidad.
TRANSACCI
785
El Cdigo Civil de 1936 prescriba que la transaccin deba constar por

escritura pblica. El Cdigo de 1984 elimin este requisito porque se
entendi que el mismo desalentaba su celebracin, en la medida en que no
todas las transacciones recaen sobre materias de importancia patrimonial. El
legislador de 1984 comprendi que existen casos en los cuales los costos de
celebrar la transaccin por escritura pblica superaran el monto que
constituye materia de la propia transaccin. De aqu que optara por exigir
slo que aqulla conste por escrito.
2.4. Supuesto valor de cosa juzgada
El artculo 1302 tambin dispone que la transaccin tiene carcter
de cosa juzgada.
Al explicar esta caracterstica debemos, primero, distinguir entre la
transaccin judicial y la transaccin extrajudicial.
Como es evidente, el carcter de cosa juzgada de la transaccin judicial es incuestionable, puesto que ella es irrevisable y da por concluido el
proceso. La transaccin judicial, en tal sentido, tiene el valor de una
sentencia y cuenta, por ello, con sus mismas limitaciones, otorgando, como
contrapartida, similares beneficios.
La transaccin judicial, entonces, no ofrece mayores inconvenientes
respecto de su calidad de cosa juzgada. El caso de la transaccin
extrajudicial resulta distinto, pues all esa calidad no es absoluta.
La transaccin extrajudicial, como su nombre lo indica, es la que se
celebra cuando las partes no estn litigando, vale decir, fuera de un proceso
judicial o arbitral. En ese sentido, si no hay proceso, ni juez, ni arbitro que
recoja la transaccin y emita una resolucin, cmo puede hablarse de cosa
juzgada?
La expresin cosa juzgada es de orden procesal; sin embargo, el
Cdigo Civil, en materia de transaccin extrajudicial, no laiitilrza en su
sentido ms estricto.
El carcter de cosa juzgada de la transaccin extrajudicial se encuentra
fundado en que ella es irrevisable, esto es, se basa en el hecho de que lo
acordado por las partes, lo transigido por ellas, no puede ser revisado. Sin
perjuicio de aquello, lo cierto es que en tanto la transaccin extrajudicial es
en definitiva un acto jurdico comn y corriente, resulta susceptible de ser
atacado si adolece de algn vicio.
786
TRANSACCIN
787
As, como cualquier acto jurdico, contra la transaccin extrajudicial se puede interponer una accin de nulidad. Igualmente, al ser
tambin un contrato, es posible que una de las partes solicite, de existir
una causal que lo justifique, su rescisin o su resolucin.
Una transaccin extrajudicial bien podra resolverse ante el incumplimiento de lo pactado, y es que, cuando se transa, adems de ponerse
punto final a los problemas pendientes en relacin a la materia objeto de
la transaccin, usualmente se generan nuevas obligaciones que deben
ser asumidas por una de las partes o por todas.
Por ejemplo, a travs de una transaccin extrajudicial A reconoce que B es propietario de la casa de la que ambos, en principio, se
supona que eran condminos, y B se obliga a pagarle 12 cuotas de
1,000 dlares americanos cada una, lo que, como resulta evidente, es una
obligacin nacida de la transaccin. Si B no cumpliera con efectuar los
pagosja_los que se ha obligado mediante esa transaccin extrajudicial,
podra exigir la resolucin de la transaccin. Esto ltimo, sin embarglo podra exigirlo si la transaccin hubiera sido judicial, puesto
que, eri ese caso, el carcter de cosa juzgada s sera absoluto.
De haber sido una transaccin judicial, lo nico que podra hacer
A ya que no cabra la resolucin, es reclamar el cumplimiento
de las prestaciones impagas.
Como sabemos, cosa juzgada constituye lo resuelto por sentencia firme en ltima instancia, en juicio contradictorio, ante un juez o
tribunal, y contra la cual ya no se admite recurso alguno. Por ello, la
cosa juzgada se eleva al nivel de las verdades, adquiere la categora de
Derecho puro y no cabe contradecirla.
2.5. La transaccin como un acto complejo

La transaccin, como sealamos al iniciar este anlisis, es un acto
que puede ser altamente complejo. El Cdigo Civil establece que con
las concesiones recprocas tambin se pueden crear, regular, modificar
o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto
de controversia entre las partes.
Es evidente que cuando se realizan negociaciones para llegar a
una transaccin, lo que las partes buscan es concluir con el problema
suscitado; y si desean esto de modo vehemente, no ser raro que re-
curran a cualquier medio alternativo o complementario para obtener tal

propsito. Entonces podra ocurrir que para llegar al acuerdo sobre el o
los puntos controvertidos, una parte ofrezca o acepte ofrecer a la otra
la realizacin de alguna prestacin complementaria (que puede ser de
dar, de hacer o de no hacer) a lo que es materia de discusin, y de esta
forma la otra parte vea satisfechas sus expectativas y a la vez est
dispuesta a llegar a un acuerdo.
En tal virtud, la ley deja abierta esta posibilidad, pudiendo as la
transaccin comprender asuntos distintos a los que constituan materia
de la controversia original. Tales asuntos distintos podrn ser creados,
modificados, regulados o extinguidos, ya que las partes tendrn la ms
amplia libertad de configuracin interna respecto de la transaccin que
deseen celebrar.
Vemos que la transaccin puede constituir un acto sumamente
simple, pero tambin uno extremadamente complejo en el que se entremezclen diversas figuras jurdicas tpicas y apicas.
La posibilidad de que con la transaccin se creen, regulen, modifiquen o extingan relaciones jurdicas diversas de aquellas que han
constituido objeto de controversia entre las partes, significa que la ley les
otorga la suficiente flexibilidad requerida a fin de que solucionen sus
controversias o problemas entre ellas mismas. El Derecho es consciente
de que con frecuencia las partes no van a poder llegar a solucionar sus
problemas recurriendo nicamente a aquellos elementos que constituyen
el objeto de la controversia, pues el margen de accin podra resultar
reducido. Entonces, dentro de una transaccin podemos encontrar
diversas figuras extintivas, como la compensacin, la novacin, la
condonacin, todo ello, evidentemente, dentro de un marco contractual
que a su vez crea nuevas obligaciones. La transaccin engloba, pues, una
serie de actos, siendo ante todo un contrato cuyo objeto es solucionar
dificultades que han emergido de una relacin jurdica obligacional preexistente, es decir, extinguir (por medio de las concesiones recprocas)
las obligaciones materia de conflicto.
Ahora bien, si a travs de un acto transaccional las partes no slo
extinguieran obligaciones, sino que crearan otras nuevas, es natural
que cualquier controversia nacida con respecto a estas obligaciones
constituir materia susceptible de reclamo o de eventual discusin en
los Tribunales de Justicia. Ciertamente podran producirse incumpli-
TRANSACCI
789
788 FELIPE OSTERLING PARODI / MARJO CASTILLO 1:REYRE
mientos de las obligaciones que las partes hayan asumido ejecutar en el

futuro como parte del acuerdo transaccional y, por ende, podra resolverse
este contrato por inejecucin de obligaciones, vale decir, le seran aplicables
las normas generales de resolucin por incumplimiento contenidas en el
Cdigo Civil respecto a los contratos con prestaciones recprocas.
2.6. Capacidad para transigir
Ciertamente slo puede transigir quien puede disponer de los objetos
de la transaccin. Entonces, la persona con plena capacidad sobre los bienes
comprendidos en la transaccin es quien puede realizar los actos de
disposicin correspondientes. Esta capacidad se traduce en aptitud para
desprenderse, gravar, limitar o modificar los derechos comprendidos en la
transaccin.
Ya hemos manifestado que la transaccin es un acto complejo *" y^por ello
hemos sealado que comprende concesiones recprocas de " diversa y variada
ndole (en cada una de las cuales puede haber un desprendimiento, una
renuncia, o una limitacin a un derecho), por lo "'" que se deber analizar la
capacidad en funcin del acto en s mismo, asi como en torno a los bienes que
abarca la transaccin respecto a los cuales se harn concesiones (es decir,
enajenaciones). Entonces, la capacidad de disposicin de los bienes
comprendidos en la transaccin se refiere a cada uno de ellos en forma
individual y autnoma, siendo nula la transaccin si una de las partes no poda
disponer de alguno de dichos bienes.
De esta forma, si por ejemplo la transaccin comprendiese un pleito,
un inmueble y derechos patrimoniales sobre alguna creacin artstica, cada
bien deber ser disponible en forma individual y a su vez global (o en su
conjunto) por la parte que lo ceda. Esto ltimo porque la transaccin es
indivisible, salvo pacto en contrari (artculo 1310 del Cdigo Civil Peruano
de 1984).
3. LA SUPUESTA NECESIDAD DE QUE LA TRANSACCIN
CONTENGA RENUNCIA EXPRESA DE CUALQUIER ACCIN
FUTURA
El artculo 1303 del Cdigo Civil nuevamente deja en claro la relevancia del elemento reciprocidad en esta figura extintiva. Ambas partes
se hacen concesiones recprocas y renuncian a cualquier accin sobre el objeto de

la transaccin. Se trata de una renuncia recproca, esencial para la existencia de la
transaccin. Ambas partes deben perder algo y ganar algo con la prdida de la otra
y, por ltimo, ambas renuncian expresamente a accionar en contra de la otra
respecto al punto materia de la transaccin. La onerosidad y bilateralidad
(sinalagma) se encuentran presentes como elemento eje de este acto. El texto del
referido artculo es el siguiente: Artculo 1303.- La transaccin debe contener la
renuncia de las partes a cualquier accin que tenga una contra otra sobre el
objeto de
dicha transaccin.
Ahora bien, el sentido del artculo bajo comentario resulta evidente,
tomando como punto de partida la finalidad de la transaccin, su razn de ser, la
misma que consiste en no reabrir el asunto que dej de ser controvertido,
dudoso o litigioso o terminar el pleito judicial en curso o evitar iniciar uno. La
eficiencia y praccidad, que constituyen las ventajas de la transaccin, giran
alrededor de esta economa en trminos de tiempo, recursos e incerdumbre.
Tales beneficios se tornaran estriles si la transaccin no tuviera la calidad de
definitiva, es decir, si pudiera iniciarse, reiniciarse o proseguir un proceso
judicial sobre el mismo tema, al cual las propias partes encontraron solucin y
convinieron en ella.
Puesto que los efectos de no revisar dicho acto se deducen de la
naturaleza misma de la transaccin, siendo sta irrevisable, no se requerira,
en estricto, efectuar la precisin que este artculo prescribe imperativamente.
En cualquier caso, habindose sealado en la norma que define a la
transaccin su valor de cosa juzgada, resulta incuestionable que las partes ya
no podran promover accin alguna sobre el
asunto transigido.
Nos parece que el requisito establecido por el legislador de consignar
en la transaccin la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga la
una contra la otra sobre el objeto de dicha transaccin, es ms de carcter
recordatorio para las partes respecto del punto final que estn poniendo a la
discusin, que un verdadero imperativo legal.
Adems, puesto que la ley ha impuesto una forma, mas no sancionado
con nulidad su inobservancia, entonces no se trata de una for-
790
malidad ad solemnitatem, sino ad probationem, que constituye el supuesto

bajo comentario.
Por ello, ante la posible interrogante respecto a lo que podra
ocurrir si al celebrarse una transaccin las partes no expresaren por
escrito dicha renuncia, consideramos que tal omisin no acarreara necesariamente la nulidad o ineficacia del acuerdo transaccional, por ms
que la norma sea de carcter imperativo (emplea el trmino debe). La
renuncia constituye, a nuestro entender, un agregado menos necesario
para el Derecho, que til para las parles contratantes, en el sentido de
slo recordarles que la transaccin celebrada no podra impugnarse
en el futuro (esto en trminos psicolgicos, y que tales seguridades
de todas formas existen, puesto que la renuncia est implcita en la
transaccin misma).
Parece conveniente, sin embargo, no omitir tales expresiones en
una transaccin, porque un juez rigorista podra pretender fulminarla
de nulipd.
4.
FORMA DE LA TRANSACCIN
. De acuerdo con su formacin, los contratos pueden ser consensales, formales o reales.
La transaccin es un contrato formal, ya que la ley le impone una
forma, bajo sancin de nulidad (ad solemnitatem). De esta manera, en el
artculo 1304 del Cdigo Civil Peruano se dispone lo siguiente:
Artculo 1304.- La transaccin debe hacerse por escrito, bajo
sancin de mdidad, o por peticin al juez que conoce del
litigio.
Es requisito indispensable para su formacin o celebracin el

que se haga por escrito, en el caso de transaccin extrajudicial, o por
peticin al juez (evidentemente tambin por escrito) en el caso de la
transaccin judicial. Esto no obsta, naturalmente, para que existiendo
juicio las parles puedan transigir por convenio privado y cualquiera
de ellas presente un ejemplar del mismo en el litigio, con lo que concluira el proceso.
Resulta interesante observar cmo el criterio de formalidad o solemnidad para este acto tiene diverso tratamiento, en funcin al tipo de
obligacin que se contraiga por medio de las concesiones recprocas.
TRANSACCIN
791
Al examinar la solucin adoptada por el Cdigo Civil de 1984, es

claro que, habiendo considerado la existencia previa de un contrato o
relacin jurdica obligacional, adems de un conflicto respecto de algn
punto interno de sta, sumado a los actos de disposicin que implican
las concesiones recprocas y al carcter de cosa juzgada de la transaccin, el legislador de 1984 lleg a la conclusin de que era indispensable otorgar seguridad plena a las partes, exigiendo una formalidad ad
solemnitatem.
Conviene subrayar que esto se da tanto en la transaccin judicial

como en la extrajudicial. Ello quiere decir que, en el caso de la transaccin, la forma es constitutiva del acuerdo; sin la forma no existe
transaccin. La ley considera de relevante importancia que las concesiones mutuas consten por escrito, a fin de que ambas partes tengan a
su alcance un medio accesible para probar la existencia del acuerdo
transaccional. 5.DERECHOS SOBRE LOS QUE SE PUEDE
TRANSIGIR
El artculo 1305 del Cdigo Civil Peruano de 1984 prescribe que nicamente
los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin: Artcido
1305.- Slo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de

transaccin.
El sentido de esta disposicin es claro: los derechos extrapatrimo-
niales, esto es, los derechos inherentes a la persona, no son susceptibles

de renuncia por las partes. En este punto la doctrina no tiene resquicios
de discrepancia, admitiendo como materia de transaccin a todos los
derechos dudosos o litigiosos que, siendo de inters privado y estando
en el comercio, sean susceptibles de disposicin y renuncia por los
particulares.
Sabemos que los derechos extrapatrimoniales no pueden formar
parte del contrato, encontrndose fuera del comercio de los hombres,
por lo que se infiere claramente que no pueden ser objeto de transaccin.
Y ello porque la transaccin, siendo un medio para la extincin de las
obligaciones, es bsicamente un mecanismo contractual.
Los derechos extrapatrimoniales son irrenunciables, por lo que
no constituyen objeto de transaccin. Por ejemplo, todo lo concer-
793
TRANSACCI
N
niente a la persona humana (como el derecho a la vida, a la salud, al

trabajo), a la personalidad (como la capacidad, nacionalidad, estado
civil), a la organizacin de la familia, a la filiacin, a las obligaciones
o deberes y a los derechos o facultades que la ley confiere a los
padres, tutores, curadores o a los cnyuges, comprometen al orden
pblico. Son obligaciones y derechos intransferibles y, por ende,
intransigibles.
Al interior del mbito de los contratos, como se conoce, las personas pueden obligarse de las ms variadas formas, sin poder, claro
est, contraer obligaciones respecto de los bienes y derechos que se
encuentran fuera del comercio de los hombres. Por ello es que los contratos y, por ende, la transaccin, no pueden versar sobre esta clase de
bienes y derechos.
De lo expresado podra inferirse que la norma bajo comentario
resultafeintil, ya que la prohibicin de transigir respecto de derechos
extrapatrimoniales es obvia. Pero hasta cierto punto al Derecho le interesa sacrificar tecnicismos en aras de proveer de claridad a temas claves
(de alguna forma, este precepto nos recuerda la reiterada restriccin
contractual en caso de perjuicio a terceros).
Hay derechos que siendo patrimoniales (como en el caso de los
alimentos), no son susceptibles de transaccin. Tambin es invlida
la transaccin respecto de bienes y derechos patrimoniales en caso de
ignorancia respecto de tal derecho. Este sera el caso de quien realiza
una concesin respecto de un derecho que ignoraba haber adquirido
por sentencia.
Si, por ejemplo, dos personas se encuentran disputando judicialmente la propiedad de un inmueble y el juez dicte sentencia en favor
de una de ellas, y sta, sin saber que el fallo ha sido emitido, renuncia a
favor de la otra parte (que ha sido vencida en el juicio), esta transaccin
sera indudablemente nula en todos los casos,173 salvo que dicha senten-
Hay dos posibilidades: una, que ambas parles ignoraban la sentencia antes de la
transaccin, en cuyo caso al transigir se encontraban en el estado de duda o incertidumbre que las motiv a celebrar la transaccin. La otra posibilidad es que la parte
perdedora del juicio hubiese conocido la sentencia, por lo que habra actuado de
mala fe, lo cual todava con mayor razn da peso al fundamento que anula la
transaccin. No consideramos la posibilidad de que el victorioso en juicio hubiese
conocido su resultado antes de transigir, por resultar esto un absurdo.
cia no constituyera ltima instancia, y pudiese ser revisada en apelacin

o casacin. De ser ste el caso, la doctrina se inclina por otorgar plena
validez a la transaccin.
6.
TRANSACCIN SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL PROVE-
NIENTE DE DELITO
Sabemos que no se puede transigir sobre derechos que se encuentren fuera del comercio de los hombres, incorporndose dentro de este
rubro a las acciones penales, por interesar al orden pblico y escapar,
por tanto, del mbito de lo particulares.
Sin embargo, caso distinto es la responsabilidad civil que proviene
del delito, ya que trata de intereses puramente econmicos, es decir,
susceptibles de disposicin y, en consecuencia, transigibles.
En la mayora de delitos, ocurrir que de ellos se derive cierta
responsabilidad civil, ya sea titular de sta el Estado o algn particular. El artculo 1306 del Cdigo Civil seala claramente que sobre esta
materia s cabe transigir:
Artculo 1306- Se puede transigir sobre la responsabilidad civil

que
provenga de delito.
El Estado no considera de inters pblico la responsabilidad civil

derivada de actos delictuaies. En este aspecto los particulares tienen la
ms amplia libertad para concertar una transaccin.
Este tema es regulado en forma muy similar por los Cdigos
Civiles Uruguayo, Ecuatoriano, Venezolano, Chileno, Boliviano, Guatemalteco, Espaol, Brasileo de 1916 y Argentino.
Resulta evidente, por lo dems, que si cabe transigir acerca de la
responsabilidad civil proveniente de delito, con mayor razn ser posible transigir sobre la responsabilidad civil proveniente de cualquier
acto ilcito que no llegue a revestir tal carcter en el mbito del Derecho
Penal, como sera el caso de las faltas.
7. TRANSACaNHT'CTUADAroRREPRrSENrANTES LEGALES
DE AUSENTES O INCAPACES
El artculo 1307 del Cdigo Civil Peruano regula la transaccin
celebrada por los representantes de ausentes o incapaces:
794
TRANSACCI
795
Artculo 1307.- Los representantes de ausentes o incapaces

pueden transigir con aprobacin del juez, quien para este efecto
oir
al Ministerio Pblico y al consejo de familia atando lo haya y lo
La norma
regula
supuestos especiales, ya que los ausentes e incapaces
estime
conveniente.
requieren la mxima proteccin por parle del ordenamiento jurdico. Puesto
que la transaccin supone concesiones, las cuales pueden consistir en
verdaderas renuncias o disminucin de derechos, resulta indispensable
cautelar el inters de los ausentes e incapaces, mediante la exigencia
imperativa de que sus representantes legales obtengan la aprobacin del
Juez, quien por su parte debe or previamente al Ministerio Pblico y al
consejo de familia (si lo hubiere).
Siendo sta la regla general para el caso de todos los incapaces y
ausentes, es menester armonizarla con los preceptos especficos que a cada
uno de ellos destina el Cdigo Civil.
As, en el caso de los ausentes, son de aplicacin los artculos 52 y 56
del Cdigo Civil, que establecen que quienes hubiesen obtenido la posesin
temporal de los bienes de los ausentes no pueden gravarlos ni menos aun
enajenarlos, salvo casos de necesidad, en la medida de lo indispensable y
previa autorizacin judicial.
En cuanto a los incapaces, se entiende que dentro del trmino
incapaces el artculo 1307 comprende tanto a los incapaces absolutos
como a los relativos, ya que no cuentan con capacidad de ejercicio plena y
ambos, por disposicin del propio Cdigo, deben tener representantes.
La norma general sobre representantes legales prescribe que requieren
autorizacin expresa para disponer de los bienes del representado o
gravarlos; celebrar transacciones; celebrar compromiso arbitral (hoy,
convenio arbitral) y celebrar los dems actos para los que la ley o el acto
jurdico exigen autorizacin especial (artculo 167 del Cdigo Civil).
En el caso de menores sujetos a patria potestad, para transigir se exige
a los padres obtener autorizacin judicial (inciso 3 del artculo 448 del
Cdigo Civil). En concordancia con el artculo 447, los padres no tienen la
facultad de enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre
de ellos obligaciones que excedan los lmites de la administracin, salvo por
causas justificadas de necesidad o utilidad y
previa autorizacin judicial. Entonces el juez deber verificar y evaluar la

existencia de necesidad o utilidad.
Para los menores sujetos a tutela, el artculo 532, inciso 1, del Cdigo
Civil establece que los tutores no podrn obtener la aprobacin judicial si no
se da audiencia previa al consejo de familia, en resguardo de los intereses
del menor.
8.
TRANSACCIN SOBRE NULIDAD O ANUIABILIDAD. EFECTOS
Podra ocurrir que la obligacin sobre la cual se transija fuera nula o

anulable. Estos casos se encuentran previstos por el artculo 1308 dol
Cdigo Civil:
Artculo 1308.- Si la obligacin dudosa o litigiosa fuera nula,
la
transaccin adolecer de nulidad. Si fuera anidable y las
partes,
Al conociendo
analizar la norma
contenida
el artculotiene
1308 resulta
necesario
el vicio,
la en
celebran,
validez
la transaccin.
distinguir la nulidad de la anulabilidad en las transacciones.
La nulidad, como bien sabemos, tiene lugar de pleno derecho,
independientemente de la voluntad de las partes. En caso de anulabilidad, la
nulidad existe potencialmente (el acto tiene una validez actual, pero una
invalidez pendiente); slo se requiere, conforme al artculo 222 del
Cdigo Civil de 1984, que los jueces la comprueben y la declaren.
Una vez pronunciada la sentencia que declara la nulidad, ya no es
posible transigir, porque la transaccin se refiere a la accin que pueden
intentar las partes respecto de una obligacin o un asunto que existe, y la
nulidad lo ha eliminado: ya no existe. No se puede transigir sobre lo que ya
no existe. Por ello la transaccin es tambin nula. Entonces estn excluidas
de la transaccin las obligaciones que adolezcan de nulidad absoluta y las
obligaciones anulables que han sido judicialmente declaradas nulas..
Ahora bien, la primera parte del artculo 1308 es, en realidad, una
norma que fluye de la lgica jurdica, de modo tal que sin ella tambin
podramos llegar a similar conclusin que la planteada en su texto.
Un acto nulo tiene esta calidad y la tendr siempre. No cabe convalidarlo porque no existe (independientemente de la distincin terica
796
entre inexistencia y nulidad, ajena a nuestro Derecho positivo). Y de

admitirse principio contrario al establecido en la norma bajo comentario, se
estara dejando abierta una va para que lo nulo, bajo la forma de una
transaccin posterior, pudiese llegar a tener algn valor para el Derecho y,
por tanto, surtir efectos, solucin-que, adems de absurda, sera muy
peligrosa.
No olvidemos que la transaccin se celebra necesariamente (cuando
tiene como base actos y no hechos jurdicos caso de la responsabilidad
extracontractual ) a partir de actos jurdicos previos que hayan dado origen
a las obligaciones o materias ahora controversiales. En tal sentido, apoyar
todos sus fundamentos en estos actos primigenios. Y por lo tanto, su eficacia
o posibilidad de eficacia estar en relacin directa con la de dicho acto. As,
los vicios que afecten al primer acto, afectarn tambin al segundo. Aqu
tenemos dos actos que si bien parecen independientes uno del otro, no lo son
en realidad. De all que si #acto primitivo fuese nulo, la transaccin que
versa sobre dicho acto tambin lo sera, siendo irrelevante el hecho de que las
partes hubiesen conocido acerca de esta nulidad.
** Distinto es el caso en que el acto primigenio no fuese nulo sino

nulable. En este supuesto el Cdigo brinda una solucin distinta: si las
partes conocan de la anulabilidad del acto y, a sabiendas, celebran una
transaccin sobre el mismo, dicha transaccin s revestir validez, debido a
que la ley supone que a travs de la realizacin de este segundo acto se est
produciendo una confirmacin tcita del primero. Decimos confirmacin
tcita, ya que en virtud del artculo 231 del propio Cdigo se establece que el
acto queda confirmado si la parte a quien corresponda la accin de
anulacin, conociendo la causal, lo hubiese ejecutado en forma total o
parcial, o si existen hechos que inequvocamente pongan de manifiesto la
intencin de renunciar a la accin de anulabilidad; y, sin lugar a dudas, la
celebracin de la transaccin, sabiendo que el acto originario era anulablc,
configurar un supuesto de confirmacin del acto jurdico.
En tal sentido, la transaccin celebrada en estas circunstancias tendra
un doble efecto: por una parte, confirmar un acto jurdico y, por otra,
constituir una transaccin propiamente dicha, que solucione controversias
suscitadas o derivadas del acto originario.
Insistimos en que la solucin dada por el Cdigo Civil a los supuestos
de transacciones que versen sobre actos nulos o anulables es distinta,
TRANSACCIN
797
en razn de que mientras el acto nulo es un acto sin vida, con invalidez total
y perpetua, el acto nulable, como hemos manifestado, es un acto de validez
actual, pero de una invalidez pendiente, latente, como en suspenso, la
misma que podr o no tener lugar, dependiendo de si la parte que tiene
derecho a ejercitar accin al respecto decide anularlo a travs de la va
judicial, o si lo confirma posteriormente.
9. SUPUESTOS EN LOS CUALES LA CUESTIN SOBRE LA QUE SE
TRANSIGE ES, PRECISAMENTE, LA NULIDAD O ANULABILIDAD DEL ACTO
Al tratar acerca del artculo 1308 hemos precisado las consecuencias
que tendra una transaccin celebrada sobre actos nulos o anulables. Ahora
corresponde, en primer lugar, aclarar que no debemos confundir la
transaccin celebrada sobre actos nulos o anulables, con la transaccin sobre
la supuesta nulidad o anulabilidad de dichos actos, que es el caso previsto
por el numeral 1309 del Cdigo Civil Peruano:
Artculo 1309.- Si la cuestin dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad o
amdabilidad de la obligacin, y las partes as lo manifestaran
expresamente,
la transaccin ser vlida. En efecto, el artculo 1309 legisla los casos en
que la materia central de la transaccin sea zanjar las diferencias existentes
entre las partes sobre si el acto originario era nulo, o sobre si el acto originario
era nulable. De no adoptarse este criterio, sera imposible transigir respecto a
actos jurdicos cuya nulidad o validez se discute.
Creemos que se podra esbozar una interpretacin en el sentido de
que, en el caso de los actos nulos de pleno derecho, la transaccin sobre
dicha nulidad no sera vlida, a pesar de lo expresado por nuestra norma
positiva. La nulidad absoluta quiere decir que el acto jams se celebr, por
lo que no cabra transigir sobre algo que no existe. En cualquier caso, las
partes podran intentar celebrar otro acto nuevo que no adolezca de nulidad.
Para entender mejor este criterio, recordemos los supuestos de nulidad
absoluta: cuando falta la manifestacin de voluntad del agente (en cuyo caso
jams hubo acto jurdico y lo que se llamara transaccin vendra a ser en
realidad el primer acto jurdico y no el segundo); cuando se haya practicado
por persona absolutamente incapaz (excepto
799
TRANSACCIN
798 FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTIU.0 FREYRE
en el caso de los incapaces no privados de discernimiento que celebren

contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria);
cuando su objeto sea risica o jurdicamente imposible o mdeterminable;
cuando su fin sea ilcito (cmo podra transigirse respecto de la nulidad de este acto?); cuando adolezca de simulacin absoluta (se puede
hablar de convalidar este acto?); cuando no revista la forma prescrita
bajo sancin de nulidad (de esta forma se esquivaran las formalidades
constitutivas o ad solemnitatem, perdiendo stas su sentido); cuando
la ley lo declara nulo (se podra acaso ir contra la ley por convenio
privado entre particulares?); y cuando el acto jurdico sea contrario a
las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres
(transigir sobre la nulidad de este tipo de acto sera atentatorio contra
el sistema mismo).
Sin embargo, nosotros nos adherimos al contenido del precepto
legal, no entendindolo como una va lo suficientemente amplia como
para salvar nulidades evidentes, ni menos aun aqullas de orden pblico. Creemos que existen numerosos casos en los cuales legtimamente,
vale decir, en puro Derecho, las partes pueden tener ante s un problema
derivado de la duda razonable que generara, por ejemplo, una discusin sobre si la formalidad establecida por ley para celebrar el acto que
han pactado era ad solemnitatem o ad probationem (ello, por no ser claro
el texto legal). En un caso como ste, discutible en el plano jurdico, no
vemos por qu razn las partes no podran solucionar sus diferencias
recurriendo a una transaccin, la misma que estara referida a llegar a
un acuerdo interpretativo sobre su nulidad o validez o, asumiendo la
nulidad, tal acuerdo sea el resultado de la creacin de alguna o algunas
obligaciones que pudieran no tener relacin con el acto preexistente que
fue materia discutible.
Adems, a travs de esta va se deja abierta la posibilidad de que
las partes pongan trmino a asuntos conflictivos de manera eficiente
y rpida, sin necesidad de recurrir a los Tribunales de Justicia o, de
ser el caso, sin esperar que stos zanjen la cuestin. Es evidente, por
otra parte, que al tratarse de un punto tan controvertido, la sentencia
judicial podra resolver en un sentido u otro (por considerar la Validez
o la nulidad del acto), situacin que sera reemplazada por el actuar
de las propias partes, quienes (recurriendo a la vieja frase relativa a la
transaccin) se estaran dictando su propia sentencia.
Consideramos, por ltimo, que la transaccin sera indiscutiblemente

vlida cuando hubiese versado sobre la anulabilidad del acto o ttulo. Sobre
este tema parecen innecesarios comentarios adicionales, pues lo anulable es
susceptible de confirmarse. 10. INDIVISIBILIDAD DE LA
TRANSACCIN. EFECTOS
Constituye regla general en el Derecho Peruano, respecto al tema -de
la divisibilidad o indivisibilidad de las nulidades en un acto jurdico, lo
prescrito por el artculo 224 del Cdigo Civil: La nulidad de una o ms de las
disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean
separables. La nulidad de disposiciones singidares no importa la nulidad del
acto
cuando stas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la
obligacin
principal conlleim la de las obligaciones accesorias, pero la niidnd de stas
no Como puede observarse de la lectura del primer prrafo del articulo transcrito,
precepto est
enmarcado dentro del espritu general
origina
la de laese
obligacin
principal.
del Cdigo Civil de 1984, en el sentido de optar, en esa hiptesis, por

la conservacin de los actos jurdicos o contratos celebrados, en lugar
de sancionarlos con la nulidad o prdida de eficacia.
El artculo 1310 del Cdigo Civil Peruano, relativo a la transaccin,
constituye la excepcin a la regla del artculo 224:
Artculo 1310.- La transaccin es indivisible y si alguna de sus

estipidaciones fuese nula o se anulase, queda sin efecto, salvo
pacto
en contrario.
En tal caso, se restablecen las garantas otorgadas por las
partes
pero no las prestadas por terceros.
Existen motivos que justifican lo dispuesto en la norma bajo co-
mentario.
La transaccin es un acto que tiene por objeto poner fin a un asunto
controversial. Por eso, justamente, la transaccin debe revestir todas
las seguridades de que en el futuro no se suscitarn problemas por el
propio acto o por el acto originario.
En opinin nuestra y salvo pacto en contrario fruto, en este
caso, de la autonoma de la voluntad, resulta imprescindible que la
transaccin revista' validez total.
800
TRANSACCI
801
La transaccin es un acto en el cual las partes se hacen concesione

recprocas. Por ello, de aceptarse el principio general del artculo 22-del
Cdigo Civil, podra presentarse la situacin de que una clausule resulte
nula o se anulase, y que justamente a travs de esa clusula une-de las partes
hiciera concesiones a la otra. Si se aceptara la validez de resto del acto, no
estaramos resolviendo un problema, sino creandi otro, ya que de la
transaccin no se deducira la terminacin de un controversia, sino la
continuacin de la misma o la perpetuacin de un situacin injusta, bajo el
manto de la cosa juzgada. Como ello resu] tara perjudicial para una de las
partes, o para ambas inclusive, la le; prefiere optar por la solucin
contemplada por el artculo 1310, prime prrafo, del Cdigo Civil, que
establece la denominada indivisibilida de la transaccin.
Sin embargo, segn lo dicho anteriormente, por tratarse de ui asunto
de inters privado y no de orden pblico, la ley admite pac en contrario.
Este pacto puede ser previsto en el mismo acto de la tran sacciSn, o
posteriormente.
En lo que respecta al segundo prrafo del artculo 1310 del Cdigc
Civil'Peruano, l prev que de presentarse el supuesto analizado, se
restablecen las garantas otorgadas por las partes, pero no las prestada' por
terceros.
Si la transaccin se anulase, el acto dudoso o litigioso permanecen,
inalterado y la situacin de controversia continuara presente.
Es respecto del acto controvertido cuya transaccin es nula i
anulable que se restablecen las garantas otorgadas por las partes. Si
embargo, la ley no concede tratamiento similar a las garantas prestada por
terceros, las mismas que no se restablecen, ya que lo contrario equival dra a
someter a esas personas a una permanente inestabilidad jurdica
11. SOLUCIN DE CONTROVERSIAS A TRAVS DE LA SUERTE
APLICACIN A ESTE SUPUESTO DE LAS NORMAS DE TRANSACCIN
Conforme a lo dispuesto por el artculo 1311 del Cdigo Civil cuando
las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, elle produce los
efectos de la transaccin y le son aplicables las reglas de respectivo Ttulo
del Cdigo Civil:
Articiclo 1311.- Cuando las partes se sirven de la suerte para

dirimir cuestiones, ello produce los efectos de la transaccin y le
son aplicables las reglas de este ttulo.
De esta manera, conforme a lo previsto en la norma citada, podra
darse el caso de una transaccin en la cual las partes no lleguen al acuerdo
transaccional como fruto de una negociacin que implica un ceder
voluntario y recproco en.cuanto a las pretensiones de origen. Aqu las
concesiones recprocas estaran sometidas a opciones que la suerte o el azar
dirimir.
Puede ocurrir, en efecto, que las partes tengan ms de una alternativa de
solucin al conflicto y no lleguen a ponerse de acuerdo en cuanto a la decisin
de cul es la ms beneficiosa. En este caso, la suerte puede jugar un papel
decisivo. Este tipo de transaccin implica concesiones recprocas, mas no en
su sentido estricto, pero no deja de ser transaccin, en la medida en que existe
de por medio la concesin de ambas partes, as como el acuerdo de recurrir al
mecanismo de la suerte para solucionar sus conflictos, fruto, este ltimo, que
podra entenderse como una recproca concesin. Ello, en tanto al aceptar que
la controversia sea resuelta mediante la suerte, las partes asumen a priori
la posibilidad de que resulte victoriosa (fruto del azar) la posicin de la
contraria.
12. MANERAS DE EJECUTAR LA TRANSACCIN JUDICIAL Y

EXTRAJUDICIAL
La ltima de las normas en las que se regula la transaccin en el
Cdigo Civil de 1984, esto es, la contenida en el artculo 1312, se refiere a
la forma en que aqulla se ejecuta:
Artculo 1312.- La transaccin judicial se ejecuta de la misma
manera que la sentencia y la extrajudicial, en la na ejecutiva.
El artculo 1312 del Cdigo Civil Peruano abarca tambin a los
supuestos en que existan derechos dudosos, pero no sometidos a debate
judicial. La finalidad, al igual que en la transaccin judicial, es agilizar la
ejecucin de la transaccin. Por ello, a fin de asegurar su eficaz
cumplimiento, el legislador le atribuy carcter de ttulo que apareja
ejecucin, adems de la fuer/.a obligatoria que el ordenamiento jurdico
confiere a todo contrato.
802
OSTCRLING PAROD! / MARIO CAOTUO FREYKE
Luego de entrar en vigor el CdiffoPmrPcairiSrT^

de julio de 1993 el temaS ? ^? f h7 nSnê
-u desde el 28
TTULO VIII MUTUO

DISENSO
1.
CONCEPTO
El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en

Francia), es un modo de extincin de las obligaciones que, por sus caractersticas particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la
base de nuestro sistema, os decir, el libre ejercicio de la autonoma privada.
Como resulta evidente, ms all de que la expresin mutuo disenso ha
sido sustituida por la de separacin convencional en el Derecho de Familia,
ella sigue emplendose en la prctica con mucha frecuencia, y produce,
cuando se declara judicialmente, lo prescrito en el artculo 332 del Cdigo
Civil, norma que establece que La separacin suspende los deberes
relatwos ni lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de
sociedad de
gananciales, dejando subsistente el viado matrimonial.
Resulta claro que, dentro del marco del Derecho de Familia Peruano,
la causal establecida en el artculo 333, inciso 11, del Cdigo Civil, para la
separacin de cuerpos (como dijimos, antes llamada mutuo disenso y ahora
separacin convencional), busca que ambos cnyuges, de comn acuerdo,
decidan poner fin a parte importantsima de los derechos, deberes y
obligaciones nacidos del matrimonio, tal como se puede apreciar de la
lectura del citado artculo 332. Sin duda, el mutuo disenso separacin
convencional constituye la manera ms pacfica para los cnyuges que han
llegado a la conviccin
805
804
de que continuar con el matrimonio contrado carece de sentido, ya sea por

incompatibilidad de caracteres, o incluso por la existencia de alguna otra
causal de separacin de cuerpos de las enumeradas en los incisos 1 al 10 del
artculo 333, algunas de ellas irritantes para los cnyuges, razn por la cual
deciden no ventilarlas pblicamente a fin de evitar escndalos y daos
morales a la pareja, a su descendencia y, en general, a su entorno familiar.
Como sabemos, cuando una pareja se separa por mutuo disenso, lo
que persigue es poner fin a la relacin y conjunto de derechos y deberes
impuestos por la ley a quienes contraen matrimonio. Lo que se busca con
esta figura no es otra cosa que poner trmino a los efectos de un acto
jurdico por acuerdo de partes; de esas mismas partes que anteriormente
convinieron en la celebracin del acto cuyos efectos buscan ahora hacer
cesar.
El mutuo disenso tiene efectos a partir del momento en que se declara
y stos jams son retroactivos. Este principio es absoluto en el mutuo
disenso del Derecho de Familia, mas en el mbito contractual podra actuar
ex tune en caso de que las partes optaran por ello, como veremos ms
adelante. Esto significa que ms all de cualquier situacin .entre los
cnyuges, consistente en una separacin de hecho no declarada por los
Tribunales de Justicia, para el Derecho tal separacin recin se producira
desde que se declara el mutuo disenso o separacin convencional.
En efecto, as como el contrato privado celebrado libremente entre dos
partes (cuyas nicas restricciones o limitaciones se encuentran en la frontera
de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la moral, al
orden pblico y a las buenas costumbres) constituye la consagracin del
postulado de la autonoma de la voluntad privada, la misma que incluye la
libertad de contratar y la libertad contractual, el mutuo disenso es la
coronacin de esta libertad, ya que es el acuerdo de los mismos contratantes
para dejar sin efecto el contrato que los liga. Slo las propias partes que por
medio del contrato crearon una relacin jurdica obligacional pueden decidir
y llevar a la prctica tal decisin ponerle fin, extinguirla; la misma
voluntad que tuvo la facultad de crear el vnculo es la que puede resolverlo.
Es, pues, en mrito a la autonoma de la voluntad privada, como eje de
nuestro sistema de Derecho, que el legislador delega en los par-
MUTUO DISENSO
ticulares la potestad de crear, organizar y deshacer la mayor parte de sus

relaciones mediante actos jurdicos, particularmente las relaciones de
contenido econmico o patrimonial.
El mutuo disenso, segn hemos indicado, es un medio extintivo
obligacional que proviene de un consentimiento prestado de manera opuesta o
contraria al primigenio. Se trata, entonces, de un contrato cuyo contenido es
justamente lo inverso a la constitucin del vnculo obligatorio, con el cual se
elimina, en virtud de la voluntad de ambas partes, el acuerdo anterior. De esta
forma las partes, que como requisito deben tener la libre disposicin de sus
bienes, convienen en dejar sin efecto un contrato previo. Por esta razn (ya que
lo consideran innecesario), no todos los Cdigos Civiles lo regulan, pues,
basndose enla libre autonoma de la voluntad, la persona, en funcin de la
satisfaccin de sus necesidades, o de su inters jurdico, es libre tanto para
generar vnculos jurdicos, como para hacer surgir obligaciones contractuales y
extinguirlas.
Este medio extintivo opera nicamente en los contratos bilaterales, ya
que en los contratos unilaterales (o de prestacin unilateral) bastara con
dejar sin efecto la prestacin del nico deudor, por acuerdo al que llega con
su acreedor, lo cual sera equivalente a una remisin o condonacin de
deuda.
Es razonable, luego de estas consideraciones acerca de la naturaleza
contractual del mutuo disenso, formularse la interrogante sobre la razn por la
que esta figura se encuentra ubicada en el Cdigo Civil como un medio de
extincin de las obligaciones, junto al pago, la novacin, la compensacin, la
condonacin, la consolidacin y la transaccin. La Comisin Revisora del
Proyecto de Cdigo Civil de 1984 ubic al mutuo disenso como uno de los
medios para extinguir obligaciones y no como un contrato (a pesar de
identificar su naturaleza como ms adecuada a stos), por motivos didcticos
y de ayuda a los operadores del Derecho, ms que por sistemtica.
2. MBITO DE APLICACIN DEL MUTUO DISENSO DENTRO

DE LOS ACTOS JURDICOS
El artculo 1313 del Cdigo Civil Peruano de 1984 define el mutuo
disenso como el acuerdo de las partes para dejar sin efecto el acto jurdico
que han celebrado anteriormente:
806
FELIPE OSTERUNG PAROUI / MARIO CASTILLO FREYRE
Artculo 1313- Por el mutuo disenso las partes que han

celebrado
un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el
derecho
A pesar
de la amplitud
de lapor
definicin
del Cdigo, segn la cual se
de tercero
se tiene
no efectuado.
permite resolver un acto jurdico preexistente, el mutuo disenso no es un
modo genrico de extinguir obligaciones (como es el caso del pago, la
condonacin, la consolidacin, etc., mediante los cuales tambin se pueden
extinguir obligaciones extracontractuales), ya que su mbito est limitado a
extinguir obligaciones derivadas de los contratos.
En primer lugar, constituye requisito bsico para un mutuo disenso,
que previamente las partes hayan celebrado un contrato cuyas prestaciones
an no estn cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se puede extinguir
ni lo que aun no existe ni lo que ya no existe.
En relacin al grado de ejecucin de las prestaciones contractuales y
el mutuo disenso, debe tenerse en cuenta que el nico requisito ser el
queambas partes que han celebrado el contrato tengan prestaciones
cuyo.cumplimiento se encuentre todava pendiente, no importando el grado
de ejecucin que haya revestido dicho cumplimiento, siempre y cuando el
mismo no haya sido total.
Este contrato debe ser de prestaciones recprocas, como ya lo hemos
sealado, y debe encontrarse en estado de perfeccin, es decir, debe tener
existencia y ser susceptible de producir efectos jurdicos.
El mutuo disenso no opera, como lo hemos manifestado, en relaciones

obligacionales en las que slo una de las partes se encuentra obligada con la
otra, pues aqu la extincin por acuerdo de partes de dicha obligacin sera
una condonacin. Slo es posible que se configure el mutuo disenso cuando
se ha perfeccionado un contrato bilateral.
Asimismo, este instituto importa un consentimiento en sentido
contrario al ya formado. Y siendo el contrato una especie del gnero (acto
jurdico) en que debe existir como elemento sustancial el consentimiento
(adems de sujeto capaz, objeto lcito y forma establecida o no prohibida por
la ley), se infiere sin lugar a dudas que el mutuo disenso slo puede
convenirse dentro de un contrato y no en cualquier acto jurdico.
En suma, el mutuo disenso slo resulta de aplicacin a los actos
bilaterales o a los plurilaterales (aqullos en cuya celebracin intervienen
ms de dos partes).
MUTUO DISENSO
807
Esto puede deducirse de la propia definicin de mutuo disenso, en la medida

en que el numeral 1313 del Cdigo Civil Peruano alude a que por l las partes
que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Ello significa que
si bien el mbito de aplicacin del mutuo disenso trasciende el rea contractual,
necesariamente tenemos que estar ante actos jurdicos que hayan sido celebrados
por dos o ms partes. Si se tratara de un acto jurdico celebrado por una parte,
como es el caso de la promesa unilateral de recompensa o del testamento, y la
parte que lo celebr deseara dejarlo sin efecto, podr hacerlo recurriendo a la
revocacin del mismo, siempre que tal situacin le est permitida por la ley y no
atente contra derechos de terceros.
Por otra parte, se cuestiona que el mutuo disenso resulte aplicable en los
actos celebrados por dos o ms partes, pero en los cuales slo una de ellas
asume obligaciones. Si tenamos en sentido estricto el concepto legal peruano
de mutuo disenso, no habra inconveniente en inferir que esta figura tambin
resultar de aplicacin a los actos bilaterales celebrados a ttulo de
liberalidad, tales como el contrato de donacin o cualquier otro acto en el
cual una sola de las partes se obligue a ejecutar una prestacin sin esperar
retribucin o contraprestacin alguna. Pero, reiteramos, en estos casos sera
prcticamente imperceptible la lnea divisoria existente entre un mutuo
disenso y una condonacin, en la medida de que la figura podra ser
fcilmente encuadrada tanto en una como en otra institucin.
Por regla general y principio bsico, un acto jurdico bilateral o un
contrato no puede ser modificado, ni disuelto, ni creado por voluntad de una
sola de las partes, salvo que lo hayan acordado en favor de una o de las dos
partes o en los casos permitidos por la ley (contrato de arrendamiento de
duracin indeterminada, artculo 1703), comodato (artculo 1737), contrato
de obra (artculo 1786), depsito (artculo 1830),
entre otros.
Siendo el contrato el resultado de dos voluntades concordantes, se
requiere para su disolucin, de ordinario, el consenso de las partes que lo
celebraron.
El mutuo disenso, como sabemos, se sustenta en el ejercicio de la
autonoma de la voluntad y es el resultado del acuerdo basado en la
recproca conveniencia de las partes de la relacin obligacional de no dar
curso ulterior al contrato, es decir, de eliminarlo. Por ello es que el
808
MUTUO DISENSO
mutuo disenso es un contrato por el que se resuelve el contrato existente,

cuya causal (el mutuo inters de las partes para dejarlo sin efecto) es
sobreviniente a su celebracin (artculo 1371).
Debemos destacar que el mutuo.disenso podr ser calificado corno
una resolucin convencional nicamente cuando nos encontremos dentro del
mbito de los contratos. Ello ser as dentro del Derecho Peruano, por
razones de evidente sistemtica, en la medida en que la resolucin es una
figura que est contemplada nicamente para dejar sin efecto los contratos,
mas no los otros actos jurdicos plurilaterales que no tengan carcter
contractual. Dentro de tal orden de ideas, solamente se podra decir que el
mutuo disenso es equivalente a la resolucin en el mbito contractual.
Empero, como hemos sealado, en el Derecho de Familia no podra
recibir la denominacin de resolucin. En este mbito simplemente seguir
denominndose mutuo disenso o separacin convencional, dentro de la
nueva nomenclatura adoptada por el Cdigo Procesal Civil, modificatorio,
en esta materia, del Cdigo Civil.
Âdems, al haber manifestado que el mutuo disenso, en materia
contractual, slo es aplicable a los contratos celebrados a ttulo oneroso, y
por las mismas razones que descartamos a los contratos celebrados a ttulo
gratuito de su mbito de aplicacin, creemos que si en un contrato a ttulo
oneroso una de las partes ya hubiera ejecutado la integridad de sus
prestaciones, en tanto la otra todava tuviera que ejecutar alguna de ellas o
una fraccin de las mismas, la situacin sera muy similar a la de un contrato
celebrado a ttulo gratuito y si, en ese estado de cosas, las partes llegaran a
un acuerdo para dejar sin efecto el acto celebrado, nos encontraramos en
similar situacin que aqulla que nos haca ver como casi imperceptible la
lnea divisoria existente entre el mutuo disenso y la condonacin.
Para finalizar este punto, sealaremos que el mutuo disenso se celebra

por voluntad de las partes y como regla no requiere de pronunciamiento
judicial para que produzca efectos jurdicos, es decir, para que se
perfeccione. Por medio del consentimiento se deja sin efecto lo que hizo el
propio consentimiento; esta extincin tiene fuerza obligatoria. Esto es lo que
tambin se conoce en doctrina como consenso contrario o contrarias
consensus, y no es ms que un contrato para disolver un contrato anterior. Se
podra decir que se trata de un contrato
liberatorio, ya que o crea sino que extingue obligaciones. Como ha sido

visto, la excepcin est constituida por el mutuo disenso como causal de
separacin de cuerpos y eventual ulterior divorcio, en Derecho de Familia,
rea en la cual s se requiere la aprobacin judicial del mutuo disenso, para
que el mismo sea eficaz.
Hay autores que describen al mutuo disenso (por sus efectos y
su.origen consensual) como una condonacin recproca y correlativa, puesto
que cada parte condona la obligacin activa de la que es titular. Pero no lo
confunden con un contrato gratuito, pues la condonacin en esta analoga
tiene como contrapartida la condonacin que, a su vez, realiza la otra parte.
El mutuo disenso, para su validez, debe reunir los requisitos generales
que exige la ley peruana. Si el contrato original fuera nulo, no producira
efecto alguno y, por consiguiente, el mutuo disenso destinado a resolverlo
carecera de objeto.
Si el mutuo disenso versara sobre bienes inmuebles, sera un acto
susceptible de ser inscrito en el Registro respectivo, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 2019 del Cdigo Civil.
3.
LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO
El mutuo disenso es un acto tpico que, en sede de obligaciones y

contratos, es de carcter consensual.
Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de 1936, le sealan a la figura una
forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni para su
validez, por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad alguna. No
obstante lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica que, cuando la
ley exige solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma
formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin o mutuo disenso. De esta
manera si, por ejemplo, el contrato hubiera sido inscrito en los Registros
Pblicos, ser necesario que su extincin se inscriba ah, principalmente a fin de
que sea conocida por todos.
En nuestra opinin el mutuo disenso, ms all de ser un medio
extintivo de la eficacia de los actos jurdicos (condicin con la que est
regulado en el Cdigo Civil Peruano), cuando versa sobre materia exclusivamente patrimonial, es un contrato, ya que se ajusta al artculo 1351
809
MUTUO DISENSO
811
810
del propio Cdigo, al ser un acuerdo de dos o ms partes destinado a

extinguir una relacin jurdica patrimonial.
El artculo 1413 del Cdigo Civil, por su parte, dispone que las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita
para ese contrato. Resulta evidente que este numeral es incompleto, ya
que los contratos no slo pueden ser modificados por otros contratos
posteriores, sino tambin regulados o extinguidos, segn la lgica que
imponen los artculo 1351 y siguientes del Cdigo Civil.
As, si se tratara de la modificacin de un contrato, es evidente
que el tema de la formalidad estara regulado explcitamente .
Pero si estuvisemos ante un contrato extintivo (caso del mutuo
disenso en materia netamente patrimonial), tendramos que aplicar por
analoga el citado artculo 1413 del Cdigo Civil, pues resulta ostensible
que si para slo modificar un contrato anterior se exige el cumplimiento
de la misma formalidad, con mayor razn deber exigirse tal formalidad
para s% extincin, entendindose que la extincin s el grado mximo de
modificacin de una relacin contractual, al extremo de que se decide.
variarla tan radicalmente que llega a extinguir sus efectos.
Por otra parte, como quiera que por el mutuo disenso se extinguen
las obligaciones creadas por las partes con anterioridad, es consecuencia
lgica en los contratos que no son de ejecucin continuada o peridica que stas deben restituirse recprocamente las prestaciones que
ya se hubiesen cumplido.
Por ejemplo, cuando se trata de contratos con efectos traslativos,
al resolverse el contrato por mutuo disenso en forma automtica queda
sin efecto el ttulo de adquisicin del adquirente.
En suma, concluimos manifestando que, en trminos generales, el
mutuo disenso no tiene efectos retroactivos en la medida en que hace
cesar los efectos del acto celebrado anteriormente desde el instante en
que es eficaz, lo que en materia de Derecho Patrimonial se producir
inmediatamente despus de su celebracin, y en sede de Derecho de
Familia cuando quede consentida y ejecutoriada la resolucin judicial
de la Sala de Familia de la Corte Superior respectiva que apruebe la
separacin convencional o por mutuo disenso.
La excepcin a este criterio, lo reiteramos, es el propio acuerdo de
las partes en convenir libremente retrotraer sus efectos para que opere
ex tune y no ex mine, siempre y cuando no se perjudique a terceros. De
lo contrario, el mutuo disenso obra slo para el futuro.
?-
4.
CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO
En trminos generales, podemos empezar sealando que, a diferencia del mutuo disenso en Derecho de Familia, cuyo carcter irretroactivo es absoluto, en Derecho de Obligaciones la irretroactividad
puede ser relativizada por las propias partes, quienes en funcin de la
autonoma de la voluntad pueden convenir en que sus efectos se
produzcan desde el momento de la formacin de la relacin jurdica
(es decir, desde la celebracin del acto jurdico que se desea extinguir),
pero sin perjudicar los derechos de terceros. Sin embargo, se trata de
algo excepcional, ya que de no mediar acuerdo de partes en este punto
concreto, el mutuo disenso opera hacia el futuro.
Esta solucin, a nuestro juicio, es correcta, porque obedeciendo el
mutuo disenso a una causa posterior a la celebracin del acto jurdico
(el acuerdo de partes), sera errneo y hasta peligroso que el legislador
determine la retroactividad de sus efectos. Sin embargo, nada obsta para
que en la prctica las partes convengan en retrotraerlos, sin perjuicio,
tal como hemos expresado, del derecho de terceros.
5. LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA

EL DERECHO DE TERCERO
El artculo 1313 del Cdigo Civil Peruano establece en su parte
final que el mutuo disenso se tiene por no efectuado cuando perjudique
el derecho de un tercero. Esta especificacin, destinada a proteger al
tercero que adquiri derechos de una de las partes con anterioridad al
mutuo disenso, consagra una vez ms la doctrina de los derechos
adquiridos, los mismos que no pueden verse afectados por decisiones,
privadas.
Siendo ste un principio bsico que se encuentra inmerso en nuestro sistema, pudiera parecer una suerte de redundancia plasmarlo en
la norma positiva, y ciertamente lo es, en trminos de rigor conceptual,
pero consideramos que no siempre el exceso constituye un pecado,
particularmente cuando se trata de resguardar los derechos adquiridos,
que es una de las formas de proporcionar seguridad jurdica.
812
Entonces, no obstante que las partes que integran una relacin

jurdica obligacional son absolutamente libres para optar por el mutuo
disenso, ste no es eficaz si perjudica a un tercero.
Un ejemplo de este acertado criterio lo constituye el derecho de
retracto que surge como consecuencia de una venta. El mutuo disenso,
eventualmente acordado por el vendedor y el comprador, no altera ni
perjudica la situacin del tercero que adquiere la facultad de retraer,
ya que su derecho emana de la ley (artculo 1592 del Cdigo Civil) y,
por tanto, no requiere que previamente se encuentre inscrito para ser
oponible.
Podra ocurrir, sin embargo, que a pesar de la existencia de un
tercero que hubiera adquirido derechos de una de las partes, el mutuo
disenso celebrado entre stas no lo perjudicara. En estos casos, el tercero
no tendra inters alguno en alegar la ineficacia del mutuo disenso y, de
hecho, si lo hiciera, al no poder probar el dao, no procedera la accin.
El artculo 1313 es claro al mencionar que debe haber un perjuicio para
el tercero. Es decir, no basta que exista un mutuo disenso y un tercero
con derechos adquiridos de una de las partes, sino que debe haber un
dao para este tercero como consecuencia de la extincin de la relacin
jurdica (artculo 1313 infine: Si perjudica el derecho de tercero se tiene
por
no efectuado.).
En suma, el mutuo disenso nicamente puede producir efectos
para el futuro y no hacia el pasado. No opera, en principio, retroactivamente. La razn, como hemos explicado, es el eventual perjuicio
a terceros. Por ello, si el contrato o la relacin jurdica fue resuelta en
virtud del mutuo disenso, los derechos constituidos sobre el bien materia de dicho contrato en el lapso que transcurre entre su celebracin
y el mutuo disenso subsisten, debido a que la voluntad privada de las
partes no es soberana si atenta contra los derechos de terceros.
sta constituye, como sabemos, la nica limitacin al ejercicio del
libre albedro. Los derechos adquiridos por terceros son las fronteras que
no puede cruzar la autonoma de la voluntad. Empero, esto no quiere
decir que en ningn caso el mutuo disenso pueda ser retroactivo, ya
que de no existir esta barrera, de no haber terceros que pudieran salir
afectados, entonces nada impedira a las partes convenir en que los
efectos se retrotraigan hacia el pasado.
MUTUO DISENSO
813
Finalmente, debemos precisar que resulta indiferente que el tercero

haya adquirido su derecho a ttulo gratuito oneroso. Sea cual fuere la
forma de adquisicin, su derecho est amparado, ya que el legislador
consider, siguiendo el criterio del profesor Jos Len Barandiarn, que
la seguridad de los actos jurdicos justifica la solucin adoptada.
La accin de ineficacia del mutuo disenso que promueva el tercero
opera de manera distinta a la accin de ineficacia regulada por el artculo 195 del Cdigo Civil, la cual exige, en el caso de los actos a ttulo
oneroso, que haya habido dolo de las partes, es decir, acuerdo a fin de
causar un perjuicio al derecho del tercero acreedor. En el mutuo disenso
resulta irrelevante la mala fe o el dolo, ya que haya habido o no el consiliumfraudis, el mutuo disenso no puede oponerse al tercero. Como ya
hemos explicado, slo se requiere que el tercero sea perjudicado para
que pueda interponer la respectiva accin de ineficacia.
Vemos, pues, que estamos ante una norma de carcter objetivo,
en la que la intencionalidad subjetiva de las partes no entra a tallar. Lo
nico que cuenta es la verificacin de los factores de ndole objetivo,
como, en primer lugar, si el mutuo disenso resulta perjudicial al tercero, y
luego constatar si la totalidad de los actos jurdicos se han realizado
fuera de la proteccin del Registro, si el derecho del tercero proviene
de la ley, si dicho tercero ha inscrito su derecho adquirido en el lapso
comprendido entre la celebracin del contrato original y la concertacin
del mutuo disenso de ste (es decir, medio tempore), si ha habido tradicin
al tratarse de bienes muebles, etc.
TTULO IX
INEJECUCIN DE OBLIGACIONES
Captulo Primero
DISPOSICIONES GENERALES
1.
La mayor parte del contenido del Libro VI del Cdigo Civil Peruano, relativo al Derecho de Obligaciones, se refiere a las obligaciones
en s mismas y a sus diversas clasificaciones, discurriendo por el pago
o cumplimiento y abordando los diversos medios extintivos de las
obligaciones distintos del pago.
Todo esto forma parte de la mecnica existencial de la obligacin, la misma que se inicia con su nacimiento ya sea en virtud de la
voluntad humana o de la ley, y que est destinada a concluir con el
equivalente a la muerte de los seres humanos, la que puede producirse
por las ms variadas causas, en donde el pago representa algo as como
la muerte por causas naturales, en tanto que los dems medios extintivos
son el equivalente a la muerte derivada de otras causas.
Pero el lector podr apreciar que aquello que busca el Derecho
es que las obligaciones se cumplan paguen o que se extingan en
virtud de los medios establecidos por la ley. El Derecho no quiere que
se produzca su incumplimiento.
Si bien es cierto que la inmensa mayora de las obligaciones que
se contraen en una sociedad sea por convencin entre las partes o
817
816
por mandato de la ley se cumplen, existe un nmero relativamente

significativo de las mismas que se deja de cumplir.
Es aqu donde el Derecho de Obligaciones debe proporcionarnos
los mecanismos necesarios para intentar solucionar tales problemas. Se
podra decir que es al momento del ^cumplimiento cuando el Derecho de
Obligaciones es puesto a prueba para demostrar su eficacia y utilidad.
Como sabemos, uno de los rasgos caractersticos de las obligaciones civiles es el de su exigibilidad, la misma que puede traducirse en el
hecho de que el acreedor requiera al deudor a travs de los tribunales
de justicia o en la va arbitral, si fuese el caso la ejecucin forzosa de
la obligacin; y, si ello no fuera posible, el acreedor puede reclamar al
deudor el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos
derivados de su incumplimiento. Pero dems est decir que el camino
de la mdernriizacin por daos y perjuicios usualmente se complementa
con la ejecucin forzosa.
Se trata, en suma, de la necesidad de que el Derecho de Obligaciones construya todo un andamiaje destinado a buscar el cumplimiento
en resguardo del acreedor, ante un deudor que no cumple y que no
puede eximirse de responsabilidad por dicho incumplimiento. De ah
la importancia de los ltimos captulos del Libro de Derecho de Obligaciones del Cdigo Civil Peruano, que integran el Ttulo IX referido
a la inejecucin de las mismas. Esta parte del Cdigo no es la primera
donde se regula el incumplimiento, as como tampoco sus consecuencias, pues existen diversos preceptos referidos al tema que lo abordan
en forma aislada; pero s es la primera ocasin en que la ley establece
de manera orgnica y sistemtica cules son esas consecuencias y en
qu consiste el mecanismo que trata sobre las mismas.
Por otro lado, es claro que si una obligacin se cumple, resultara
intil pensar en la aplicacin de las normas consignadas en este Ttulo,
pues sus preceptos slo adquieren relevancia cuando nos encontramos
frente al incumplimiento.
Debemos expresar que el tema de la ejecucin y la inejecucin
de las obligaciones no slo presenta una faceta de orden jurdico entre
las partes, sino tambin otra de naturaleza social, pues a la sociedad
en su conjunto le interesa que las obligaciones se cumplan y que no
abunden deudas que se dejen de pagar, ya que una situacin de esta
naturaleza conduce a la proliferacin de conflictos entre particulares,

lo que conlleva a un desmesurado aumento de litigios y congestin
en los tribunales de justicia, por accin de quienes recurren al Estado
para hacer valer los derechos que no se vieron honrados por aqullos
a quienes corresponda hacerlo.
Precisa destacarse la importancia de que en el Per se fomente
una cultura de pago, para la sana convivencia de las personas y la
tranquilidad social. Todo aqul que tiene la condicin de deudor debe
tambin saber que es responsable del fiel cumplimiento de sus obligaciones, y que slo podr liberarse de las mismas si ocurre alguna
situacin excepcional que le impida pagar; es decir, que no le permita
proceder conforme a lo convenido por la voluntad de las partes o a lo
prescrito por la ley.
Tanto el incumplimiento absoluto de una obligacin, como el
cumplimiento parcial, excesivo, anticipado, tardo, defectuoso o no
adecuado de la misma, nos coloca en el campo de la inejecucin de
obligaciones, ms all de los diversos aspectos que se pueden apreciar
en relacin con las consecuencias prcticas del tema.
En cada tipo de inejecucin parcial, total, tarda, defectuosa hay
consecuencias diversas y, adems, en funcin de las variables del factor de
atribucin correspondiente, tambin variarn dichas consecuencias. En
algunos casos sihay culpa o dolo habr responsabilidad, y en otros
ausencia de culpa, caso fortuito o fuerza mayor ri la habr. En
ciertos casos se disolver el vnculo, liberando al deudor; en otros ste
ser imputable y deber resarcir al acreedor con la indemnizacin que
corresponda; tambin, segn el caso, la prestacin deteriorada sin culpa
del deudor reducir el monto de la conlraprcstacin, etc.
2. SUPUESTOS EN LOS CUALES SE PRODUCE LA FRACTURA
DE LA RELACIN CAUSAL
En primer lugar, se debe analizar si el incumplimiento se debe a
una causa imputable o a una causa no imputable.
Al respecto, debemos sealar que uno de los factores de atribucin
de responsabilidad civil es la causalidad que debe existir entro el hecho
o la omisin dolosa o culposa y los daos y perjuicios originados; entre
ellos debe apreciarse una conexin de causa y efecto.
818
Sin embargo, existen situaciones en las cuales resulta errneo asignar

responsabilidad por daos que se originen no slo por factores extraos,
sino tambin que se presenten perjuicios que precisamente no derivan de los
hechos u omisiones (directas) dolosas o culposas del agente. Aqu se
produce una irrupcin que interrumpe el nexo de causalidad entre la
conducta del agente y el dao. Esas circunstancias son las que originan la
fractura de la relacin causal.
El hecho de la irrupcin en el nexo causal puede no slo exonerar la
responsabilidad, sino tambin justificarla y excluirla.
2.1. Incumplimiento del deudor a pesar de haber empleado la diligencia
ordinaria requerida por las circunstancias
Si una persona emplea la diligencia ordinaria requerida por las
circunstancias, y a pesar de ello deja de cumplir con la obligacin asumida,
resulta razonable que tal particularidad u ocurrencia sea considerada como
una determinante de la ruptura de la relacin causal.
El tema del incumplimiento, a pesar de haber obrado con total
diligencia, segn las circunstancias, est regulado por el numeral 1314 del
Cdigo Civil Peruano, el mismo que constituye la puerta de entrada al
Ttulo de Inejecucin de Obligaciones. En efecto, dicha norma prev que la
inejecucin comprende tanto el incumplimiento, como el cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso.
Artculo 1314- Quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por
su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
El dispositivo bajo comentario establece la pauta de Lnimputabi-lidad,
dada por el concepto de la culpa. Si bien el texto no menciona expresamente
el tririino culpa, se infiere ntidamente que su presencia es requerida para
atribuir imputabilidad, al disponer que no es imputable por las
consecuencias del incumplimiento quien acta con la diligencia ordinaria
requerida.
Si partimos de la premisa de que quien acta con dicha diligencia no
es imputable de la inejecucin o cumplimiento parcial, tardo o defectuoso
de la obligacin, llegamos a la conclusin evidente de que quien no
819
acta con tal diligencia s es imputable (o responsable) de la inejecucin o

cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin.
Esto quiere decir que a efectos de establecer la responsabilidad de
quien ha incumplido o cumplido parcial, tarda o defectuosamente con su
obligacin, se debe partir del anlisis de su culpabilidad. En otras palabras,
la responsabilidad en la inejecucin de obligaciones es de tipo subjetivo.
En qu casos podra un deudor no ser imputable por su incumplimiento? En principio, cuando habiendo actuado con la diligencia ordinaria requerida no ha cumplido satisfactoriamente con la prestacin a su
cargo. Esto implica, ciertamente, elaborar un anlisis conceptual para
estructurar el marco dentro del cual se considera que existe tal diligencia
exoneratoria de responsabilidad.
Uno de los coautores de esta obra, en la Exposicin de Motivos 17'1 del
numeral antes referido, seala lo siguiente:
El artculo 1314 prescribe que quien acta con la diligencia ordinaria
requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. La norma se refiere a la causa no
imputable, es decir, a la ausencia de culpa, como concepto genrico
exoneratorio de responsabilidad. Basta, como regla general, actuar con la
diligencia ordinaria requerida para no ser responsable por la inejecucin de
la obligacin o por su cumplimiento irregular. Es justamente ese principio el
que determina las consecuencias de la ausencia de culpa.
En caso de ausencia de culpa el deudor no est obligado a probar el
hecho positivo del caso fortuito o fuerza mayor, es decir, la causa del
incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario,
imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa el deudor simplemente est
obligado a probar que prest la diligencia que exiga la naturaleza de la
obligacin y que corresponda a las circunstancias del tiempo y del lugar,
sin necesidad de demostrar el acontecimiento que ocasion la inejecucin
de la obligacin.
--------- ~
y 199.
.r~, -.. Biblioteca Para !ecr el Cdigo Civil. Lima:
820
Para nuestro ordenamiento y, en general, este constituye el

criterio de responsabilidad que sigue la mayor parte de los sistemas
de la familia romano germnica, el actuar con la diligencia ordinaria
requerida exonera al deudor de la responsabilidad por la inejecucin
de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
En los dems casos desde la culpa leve, hasta la culpa inexcusable
y el dolo, el deudor s es imputable e incurre en responsabilidad. Y
de ser imputable, el deudor est sujeto al pago de la correspondiente
indemnizacin por los daos y perjuicios causados por su inejecucin.
Como ya hemos manifestado, la inejecucin se aplica a las obligaciones
con prestaciones de dar, de hacer o de no hacer.
Apunta la doctrina que tres son los requisitos para que se conslv
tuya el incumplimiento imputable:
(a) Que se trate de un obrar humano.
.Siempre es una conducta, un comportamiento del sujeto que se
~ manifiesta por un hecho exterior, positivo o negativo.
"Ib) Que se trate de un incumplimiento contrario a Derecho.
Entendido el Derecho como totalidad, es decir, integrado no slo
por lley en sentido lato (incluyendo las clusulas contractuales), sino
tambin en expresin de la doctrina por los principios jurdicos
superiores. En el plano contractual, si se acepta la teora normativa
(segn la cual las clusulas convencionales son verdadero derecho
objetivo), tambin debe admitirse que su violacin est comprendida
en el concepto de antijuridicidad.
(c) Que preexista una obligacin anterior.
Hay incumplimiento cuando se debe una prestacin y no se la
ejecuta.
Nuestro ordenamiento exige diligencia ordinaria en el cumplimiento de las obligaciones. En caso contrario el deudor incurre en
responsabilidad. La dificultad consiste no slo en definir, sino en dar
consistencia objetiva a esta categora, a fin de llevarla a un uso jurdico
justo y eficaz.
La diligencia ordinaria importa una conducta o comportamiento
pudiendo ser esta actividad negativa que el deudor debe desplegar para satisfacer el inters del acreedor, es decir, el deber del deudor
821
consiste en la ejecucin de la prestacin debida. El carcter subjetivo de

nuestro ordenamiento est marpado, pues, por este requisito de
diligencia ordinaria, ya que de lo contrario, si tan slo importase el
resultado sin considerar conducta, actividad o comportamiento alguno por parte del deudor, sera irrelevante que el deudor hubiese
actuado diligente o negligentemente, puesto que slo se evaluara dicho
resultado, y esta evaluacin devendra en objetiva. El cumplimiento o
incumplimiento sera todo lo que habra que verificar a efectos de la determinacin de responsabilidad.
Ms an, la responrabilidad objetiva donde no interesa la
existencia de culpa o dolo ya ingresa ms al campo del riesgo creado,
el mismo que calibra la graduacin de la responsabilidad, as como la
determinacin y la imputacin de sta.
Para Cabaeras,175 el termino diligencia ostenta mltiples y
trascendentes significados jurdicos: cuidado, solicitud, celo, esmero,
desvelo en la ejecucin de alguna cosa, en el desempeo de una
funcin, en la relacin con otra persona, etc. Los dems significados
apuntan ms a su acepcin de trmite, siendo la acepcin general la que
nos atae. Al respecto, Cabanellas ampla: La diligencia se erige en la
clave de la observancia de las obligaciones legales y aun voluntarias; y
determina, en su declinacin o falta, la calibracin de la atipa, desde el
rigoT de la grave a la eventual exigencia de las resultas de la levsima.
Como desempeo de funciones y cargo, el eclipse de esta diligencia
en el parcial de la negligencia o en el total de la omisin origina
adems eventuales sanciones punitivas, con la prdida de los puestos
desempeados y el resarcimiento econmico pertinente. As, pues, se
est en el antdoto ms eficaz frente a las responsabilidades de carcter
civil, penal o profesional.
Pero seguimos en la misma indefinicin, que constituye invariablemente el lado oscuro de adoptar patrones subjetivos para la
determinacin de la responsabilidad. La indefinicin est dada por el
criterio de conceptualizacin o demarcacin de territorio del trmino..
diligencia. Qu entendemos, o mejor dicho, cmo medimos la diligencia con que actu o dej de actuar un sujeto que no ha cumplido con
------------- ' rnrlmvdi'-o de Derecho Usual. Buenos Aires:

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario âû0
Editorial Heliasta S.R.U 1989, tomo III, p. 2=3.
822
su obligacin? Esto, como vemos, resulta fundamental y constituye el

punto neurlgico en la inejecucin de las obligaciones, puesto que en
funcin al uso de este instrumento es que se determinar la existencia
de responsabilidad y, en su caso, de su graduacin.
Entramos, pues, al terreno de las ambigedades, terreno que
puede ser peligroso, a menos que la solucin jurdica revista caractersticas de tipo objetivo que la sustraigan de la abstraccin. Sabemos
que las abstracciones tienen de positivo la flexibilidad que permite
adecuarse al caso particular, atendiendo a los principios de justicia e
igualdad,176 pero al mismo tiempo entraan el riesgo de caer en la incertidumbre, que acarrea inseguridad. Un criterio puramente objetivo
puede ser seguro, en tanto es inamovible y difundido, siendo el caso,
por ejemplo, de la multa por inobservancia de la seal de trnsito. Es
irrelevante determinar si la persona que cruz con su automvil la
avenida estando el semforo en rojo se encontraba en estado de
ebriedad,177 o simplemente distrada, o en un estado de aprensin
absolutadebido a que acuda al hospital porque se acababa de enterar
de que su hijo haba, sufrido un grave accidente. En cualquier caso, la
multa ser siempre la misma, y ste constituye un criterio objetivo:
nadie va. a reducir la multa atendiendo a las circunstancias de cada
individuo, ya que de lo contrario habra una gran congestin en las
Comisaras, o en los Juzgados de Paz, por la cantidad de reclamantes,
y ello requerira de personal adicional para atender estos hechos y, en
cualquier caso, relativizara las normas de flujo vehicular, generando,
a la postre, ms perjuicios.
No obstante, cerrar el sistema a criterios totalmente objetivos tambin acarrea problemas, ya que no se puede sacrificar a la justicia en aras
de la seguridad, puesto que la injusticia a la larga tiene de invitada
a la inseguridad. Un Derecho injusto es un Derecho inseguro. Por ello
es funcin del Derecho alcanzar la justicia, pero tambin la seguridad,
por lo que ambos fines deben caminar juntos, en un equilibrio que no
siempre es fcil de lograr.
La justicia comprende a la igualdad, pero esla ltma entendida como el tratamiento

igual para los iguales y desigual para los desiguales.
En tal caso, ciertamente, se le incrementara la sancin administrativa (y hasta se
configurara un ilcito penal), debido al agravante, pero en realidad esto constituye una
sancin adicional por otra falta que se sumara a la comeada.
823
Volviendo al tema que nos atae, podemos formular la pregunta

de cmo lograr entonces el equilibrio entre justicia y seguridad en un
concepto tan subjetivo como el de diligencia?
Si se concibe a la diligencia como un conjunto de actos con miras a un resultado, entonces estamos ante un criterio objetivo. Pero al
aadir a este concepto el sentido psicolgico de la actitud con vista a
un resultado, es decir, a procurar medir tambin la actitud de la persona diligente, de qu estamos hablando?, del conocido y siempre
cuestionado patrn del buen padre de familia?.
Cuando se habla de la <diligencia> de un <bucn padre de familia>, se
considera esa actitud, esa tensin del deudor con la mira del resultado
prometido, y no los actos por los cuales se manifestar. Porque esos actos
varan segn las circunstancias, a las cuales deben adaptarse; si el
deudor encuentra un obstculo muy importante, la <digencia> de un
buen padre de familia no ser incompatible con una inaccin total; es
decir, no ser jams la fuerza mayor la que podr impedir al deudor el
desplegar cierta <diligencia>, en el sentido psicolgico del trmino. Ms
an, imponerle al porteador que transporte con la <diligencia> de un
buen padre de familia, y evitar los robos, salvo fuerza mayor imprevisible e irresistible, sera sencillamente establecer dos regmenes
diferentes para esas dos obligaciones, principal la una y accesoria la
otra, y no regir segn dos principios unos problemas diferentes; una
actitud tanto ms inadmisible por cuanto, la obligacin de evitar los
robos se descompone, en s, en lo imperativo de adoptar cierto nmero
de medidas concretas. Cabe distinguir, en la obligacin, su objeto
(transportar, vigilar, construir) y su contenido (<diligencia> de un buen
padre de familia, por ejemplo); cabe distinguir tambin la obligacin
principal (transportar) y algunas obligaciones accesorias (vigilar, entregar); pero resulta imposible distinguir algo en el contenido mismo de la
obligacin, en la <diligencia> que impone: el contenido de la obligacin es
una nocin simple, indisociable/"8
Es conocido elapotegma que reza: jura vigilnntibiis, non dormientibus subveniunt}n y es tambin sabido que l rige nuestro Cdigo Civil.
Un ejemplo muy patente se encuentra cuando se premia la diligencia
CXB^LLAS, Guillermo. Op. t.. tomo II, p. 254.

v-AB.\Ni.ix/, ^Hilioentes, no a os descuidados.
Las leyes protegen a los diligentes, n
824 FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRF.
825
de quien primero inscribi su ttulo de propiedad de un inmueble en caso

de concurrencia de acreedores, aun por encima de quien primero adquiri
la propiedad u otro derecho sobre el mismo. En Derecho de Obligaciones es
explcito el deber de obrar con diligencia.
Quien acta con diligencia es alguien diligente. Segn la Real
Academia Espaola, diligente es Cuidadoso, exacto y activo. Pronto,
presto, ligero en el obrar.180 En tanto para Cabanellas significa Cuidadoso,
activo, solcito, esmerado. Pronto, rpido, gil, ligero, presto en la ejecucin.
Por contrapuesto al negligente, quien procede con diligencia est relevado
en principio de culpa en el discernimiento de la conducta y en lo contractual
y extracontractual, siempre que la valoracin del proceder sea positiva.
[.].181
La nocin de buen padre de familia devino en cierto desgaste por su
obsolescencia. Esta nocin no conduce a una apreciacin justa de las
obligaciones de un deudor, puesto que la actitud de cuidado que'se"espera de
un deudor no es la misma que la que se espera de un buen padre de familia.
Es mejor buscar un modelo ms cercano a la realidad de las relaciones
obligatorias. El Cdigo Suizo, por ejemplo, alude afbuen administrador.
Dentro de este orden de ideas, es ms lgico referirse al hombre medio
normal, quien idealmente toma las precauciones y previsiones necesarias, y
se comporta en general con la diligencia esperada.
Pero, otra vez nos podemos preguntar, quin es este hombre medio?,
se trata de buscar al hombre ms comn dentro de toda una poblacin?, es
el hombre al que nada le sobra pero nada le falta y que ha cumplido con
ciertos requisitos mnimos de educacin? Y aun si se ubicara al hombre
medio ms idneo (juicio muy subjetivo, por cierto), se puede aplicar a
todos su forma de conducta?
El exceso de consideraciones va rompiendo la concepcin del
modelo estndar, del patrn objetivo de conducta ideal a seguir. Un patrn
de conducta fijo es inamovible, o en todo caso, su modificacin es mnima,
conservando la rigidez del modelo. Al entrar a tallar consideraciones que, a
modo de excepcin, van minando el patrn,
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. En:

http://buscon.rao.cs/draeI/SrvltConsulta?TlPO_BUS=3&LEMA=diligente
CABANELLAS, Guillermo. Op. cit, lomo III, p. 256.
relativizndolo en funcin de cada caso en particular, el concepto de estndar

empieza a declinar, cediendo a criterios de corte subjetivista. Como
repetimos, el problema de esta ltima solucin es la maraa de incertidumbre
que trae consigo, puesto que, como consecuencia, no se sabe a ciencia cierta
cundo es que una persona es imputable o no, ya que deben tomarse en
cuenta tantas variables subjetivas.
Segn nuestro ordenamiento legal, la diligencia ordinaria constituye
contraparte de la culpa leve.182
Ciertamente vemos cmo es que la nocin de culpa leve, que obedece
a una graduacin de culpas, representa el criterio subjetivo por excelencia
para determinar la responsabilidad. Es el criterio ms favorable al deudor,
tendencia por la que opt el legislador. La Exposicin de Motivos del
Cdigo Civil as lo establece:
Cuando el deudor, por falta de diligencia ordinaria omite ejecutar la
prestacin prometida, incurre en culpa. El resultado daoso no querido por el
deudor, obedece a su imprudencia, torpeza, o en general a su falta de
diligencia. Debe advertirse, sin embargo, que la regla se refiere a la falta de
diligencia ordinaria, que constituye la culpa leve, porque en caso de
negligencia grave, estaramos ante un supuesto de culpa inexcusable.
En la culpa leve, a diferencia del dolo, no hay intencin de incumplir, no hay
mala fe de parte del deudor. Y, a diferencia de la culpa inexcusable, no hay
negligencia grave, sino tan slo la falta de diligencia ordinaria. La negligencia
consiste en una accin {aupa in faciendo) u omisin (culpa in non faciendo) no
querida, pero que obedece a la torpeza o falta de atencin del deudor, o en
general a la omisin de la diligencia ordinaria que exija la naturaleza de la
obligacin y que corresponda a todas las circunstancias, trtese de las personas,
del tiempo o del lugar.
Las reglas previstas estn plenamente justificadas. En esta materia las

situaciones de hecho son siempre distintas y ello ocasiona una singu-------------A- ~,/ leve auien omite aquella diligencia orEl artculo 1320 establece que f?ZStlZ cZesponda a L circunstancias de diarla
exigida por la naturaleza de la obltgaaon y que corre j las personas, del tiempo y del
lugar.
826
827
lar dificultad para apreciar con una idea abstracta, sea la del <buen padre
de familia> o la del comerciante honesto y leal>. Lo que debe apreciarse y
juzgarse, en definitiva, es la conducta de determinado evento, y no el
proceder de cualquier persona del gnero humano.
Es prudente por ello, que el concepto de culpa no se atenga a principios rgidos, pero tambin es necesario que el juez aprecie y decida, en
cada caso concreto, si el deudor incurri en culpa inexcusable, o sea si
actu con negligencia grave, o si procedi con culpa leve, es decir
omitiendo tan slo la diligencia ordinaria debida. 183
Es claro que la intencin del legislador apuntaba a eludir criterios
abusivos o arbitrarios para el deudor, pero favorables al acreedor, en tanto
que el otro extremo puede ocasionar el efecto contrario: favorable para el
deudor, pero perjudicial para el acreedor, cuyo inters estar siempre sujeto a
riesgos mayores.
Por las consideraciones anotadas, es nuestra opinin aplicar un criterio stbjetivo que parta de un modelo referencia! (objetivo) del trmino
medio/tonsiderando tanto la persona del deudor como la del acreedor.
2.2. Cjiso fortuito o fuerza mayor

El incumplimiento de la obligacin puede tener origen en causas
independientes de la voluntad del deudor, extraordinarias, imprevisibles e
irresistibles, dando lugar a lo que en Derecho se llama caso fortuito o
fuerza mayor. En otras palabras, el incumplimiento le es impuesto al
deudor por un hecho ajeno a l; se configura de esta forma un supuesto de
inimputabilidad, merced a la cual el deudor no ser responsable por tal
incumplimiento ni por sus consecuencias. Es, pues, un motivo ms de la
ruptura del nexo causal de la responsabilidad.
La figura del caso fortuito y la fuerza mayor est contemplada en el
numeral 1315 del Cdigo Civil Peruano, el mismo que prescribe lo
siguiente:
Artculo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no
imputable, co?isistente en un evento extraordinario, imprevisible
e
Es la ratio legis del artculo 1320. OSTERUNG PARODI, Felipe. Op. cit. Las Obligaciones, pp.
206 y 207.
irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su

cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso. En el Cdigo Civil de 1984, como se observa del
artculo 1315 antes trascrito, se emplean con equivalencia absoluta las
expresiones caso fortuito o fuerza mayor. Ms aun, el Cdigo ha cuidado de
utilizar invariable y simultneamente las expresiones caso fortuito o fuerza mayor (artculos 909,1079,1315,1518,1820 y 1972). Pero, por las razones
que se sealan ms adelante, usualmente el Cdigo se refiere a la ausencia de
culpa y slo de manera excepcional, cuando as debe corresponder, al caso
fortuito o fuerza mayor.
El Derecho positivo no ha otorgado mayor importancia a la distincin
terica entre caso fortuito y fuerza mayor, pudiendo constatarse qu e tal
diferenciacin carecera de efectos prcticos; no obstante, la doctrina s
distingue entre el caso fortuito y la fuerza mayor, y estas distinciones
influyen o podran influir en su aplicacin. Cabe aqu advertir que la
diferenciacin ms divulgada es atribuir el caso fortuito a hechos de la
naturaleza y la fuerza mayor a actos de la autoridad o, en general, a hechos
del hombre.
En efecto, hay autores para quienes llevar a cabo la diferenciacin
conceptual nicamente obedece a fines tericos. Pero otros consideran que
tal distincin s tiene influencia sobre la responsabilidad del deudor. Este
ltimo sector doctrinal estima que la diferencia se encuentra en la
importancia del acontecimiento, siendo de fuerza mayor los hechos ms
importantes y casos fortuitos los menos importantes. Aqu la fuerza mayor
tiene un efecto liberatorio ms amplio que el caso fortuito, implicando la
irresislibilidad del acontecimiento. En tanto, el caso fortuito abarca la
imprevisibilidad de dicho acontecimiento.
A entender nuestro, la necesidad de cualquier distincin, clasificacin, divisin, tipologa o diferenciacin, se fundamenta en criterios cuya
pauta est liderada por la utilidad que ello representa para los fines . del
Derecho. Esto quiere decir que debe verificarse qu objetivo debe cumplir
la institucin, dentro de una sistemtica, y luego considerar la necesidad de
plantearse distingos de tipo terico, los mismos que se reflejarn
posteriormente en los efectos de su aplicacin.
En el supuesto que nos atae, esto es el caso fortuito y la fuerza
mayor, los efectos de ambas figuras sern siempre los mismos, es
829
828
FEUPE OSTEKUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
decir, exoneran de responsabilidad al deudor que incumple su obligacin.

Las delgadsimas lneas divisorias entre ambos conceptos resultan, a los
fines del fundamento de ambos, irrelevantes. Para determinar la
responsabilidad contractual del deudor, el propio sistema provee de
criterios subjetivos como culpa leve, culpa inexcusable y dolo."Ms bien el
problema del artculo 1315 del Cdigo Civil antes transcrito, es delinear los
presupuestos en que se libera o exime de responsabilidad al deudor. La idea
es proporcionar una vlvula de escape, un respiro al deudor cuando ocurren
eventos en los que su voluntad no ha intervenido, es decir, eventos
extraordinarios, imprevisibles e irresistibles que impidan la ejecucin de la
obligacin a su cargo.
Dentro de este orden de ideas, resulta interesante, en trminos de
ejercicio intelectual, establecer diferencias conceptuales entre ambos
trminos, pero en lo que respecta a su utilidad jurdica podra constituir
hasta un elemento de confusin y entorpecimiento de los fines que se
busca,, alcanzar.
Aclarado este punto, debemos sealar que el caso fortuito o fuerza

mayor, desde el punto de vista objetivo, es un acontecimiento
extraordinario, imprevisible e inevitable. Desde el punto de vista subjetivo,
se trata de un hecho en el que hay ausencia de voluntad directa o indirecta.
No hay autora moral. Y como nadie puede ser obligado sino en la medida
de sus fuerzas y de su libertad, los hechos acaecidos por causas
extraordinarias, imprevisibles e inevitables, extraas a la voluntad, eximen
de responsabilidad al deudor.
Ahora bien, para que un evento pueda calificarse como caso fortuito
o fuerza mayor, el mismo debe poseer una serie de condiciones y/o
caracteres:
2.2.1. Que el acontecimiento sea extraordinario

El caso fortuito o de fuerza mayor debe revestir la caracterstica de
anormal, es decir, las circunstancias en que se presenta deben ser
extraordinarias y no ordinarias ni normales.
Algo extraordinario es, como la propia palabra lo indica, algo fuera
de lo ordinario, esto es, fuera de lo comn. Lo contrario a lo comn es la
excepcin; por ello, concluimos en que se trata de algo que se encuentra
dentro del campo de lo excepcional, de un acontecimiento
que se produce por excepcin, lejos de lo que en forma normal o natural se

espera que ocurra. Lo extraordinario es, pues, lo que atenta o irrumpe en el
curso natural y normal de los acontecimientos, quebrndolos. Invade
temporalmente el espacio de lo comn, de lo ordinario. Vemos que este
concepto va seriamente ligado a la impredictibilidad o imprevisibilidad.
Por ltimo, no se debe confundir lo extraordinario con lo irresistible, ya que
un evento puede ser imposible de resistir, pero no encontrarse al interior de la
esfera de lo extraordinario. Por ejemplo, si como consecuencia de una
tempestad se pierde la mercadera que viajaba a bordo de un barco, es menester
determinar primero si se trata de un mar normalmente pacfico o si se trata de
aguas ordinariamente asoladas por tempestades. Resulta evidente que en el
primer caso s se configurara el presupuesto de la extraordinariedad del evento
y, por ende, formara parle del concepto de caso fortuito o fuerza mayor,
eximiendo de responsabilidad a quien tiene una obligacin respecto del bien
daado o perdido. En el segundo caso, en cambio, al no tratarse de un acontecimiento extraordinario, el sujeto obligado s debera responder.
2.2.2. Que el acontecimiento sea imprevisible

La imprevisibilidad, como mencionamos anteriormente, se relaciona
con el carcter de extraordinariedad. Son dos conceptos, dos
caractersticas, que van juntas.
El hecho o evento es imprevisible cuando supera o excede la aptitud
normal de previsin del deudor en la relacin obligatoria. En otras palabras,
el deudor tiene el deber de prever lo normalmente previsible, lo que
equivale a decir que el acreedor puede exigir un nivel mnimo de previsin.
Para ello debemos determinar qu constituye este factor o ndice de
previsin del que se parte para ingresar en el terreno de la
imputabilidad.
Este punto es bastante delicado, ya que resulta fcil entrar en el
campo de las subjetividades. Pero, por otro lado, aplicar aqu un criterio
objetivo puede acarrear un desbalance desmesurado que implicara
injusticia e inseguridad. Por ello, la pregunta qu es normalmente previsible?, reviste mayor complejidad de lo que a primera vista pudiera
aparentar y, por tanto, amerita un anlisis serio y.reflexivo, diramos que
casi casustico.
830
831
La imprevisibilidad camina al lado de los deberes de diligencia,

prudencia, cuidado. Esto quiere decir que el evento no slo debe revestir la
objetividad en s mismo como hecho extraordinario, lo cual se demuestra
sin mayores problemas al analizar la frecuencia o habituali-dad del suceso,
sino que adems se requiere del elemento inherente al individuo, relativo a
la conducta diligente que se espera de l.
Esa conducta puede referirse a un patrn estndar objetivo del
hombre medio (exigiendo al agente que acte con la diligencia o prudencia
comn a cualquier hombre), o ser de corte subjetivo, como evaluar las
posibilidades de previsin del deudor en cada caso especfico, es decir,
atendiendo a las condiciones personales del agente. La capacidad humana
de previsin no es ilimitada, y ciertamente las limitaciones varan de un
sujeto a otro. No se puede exigir o siquiera esperar el mismo nivel de
previsin respecto de la posibilidad de un especialista que de un nefito en
la materia.
Creemos, en suma, que independientemente del criterio objetivo de
la diligencia o cuidado estndar o comn a cualquier hombre (esto como
punto de partida o eje bsico), tambin se deben evaluar las circunstancias
particulares de cada caso, ya que, reiteramos, no se puede-exigir la misma
dosis de previsin a todos por igual, pudiendo en algunos casos ampliarla y
en otros estrecharla, en funcin a la naturaleza de la obligacin,
conjuntamente con las cualidades personales del incumpliente.
2.2.3. Que el acontecimiento sea irresistible

El que un evento sea irresistible quiere decir que la persona (en este
caso el deudor) es impotente para evitarlo; no puede impedir, por ms que
quiera o haga, su acaecimiento.
Esta nocin tampoco es simple, aunque a primera vista lo aparenta.
Reviste tambin peculiaridades o complejidades que es menester tomar en
consideracin a fin de no incurrir en arbitrariedades.
Un factor de suma relevancia es el econmico, por ejemplo. Para un
deudor con recursos, es ms factible en determinados casos afrontar
un obstculo que para otro que carece de ellos. La imposibilidad, entonces,
muchas veces resulta relativa. Va a depender, una vez ms, de las
condiciones personales del deudor, situacin que se debe evaluar a la luz de
un criterio que no adolezca de estrechez.
Ciertamente, hay casos en los que la irresistibilidad es comn para todos,

siendo indiferente las distintas cualidades intrnsecas a cada individuo. Es el caso
del impedimento de fuerza mayor derivado de una ley de carcter general. Aqu,
si se prohibe, por ejemplo, la importacin de bicicletas a fin de favorecer la
industria nacional, el deudor de un lote de este producto que se oblig a
importarlo no podr cumplir con su prestacin, y ser inimputable por dicha
inejecucin. Claro que en este supuesto (como en todos) debe concurrir el factor
imprevisibilidad, ya que si el agente conoca o tena antes de contraer la
obligacinlos elementos necesarios para conocer la probabilidad de la dacin
de esta norma imperativa (difusin en los peridicos, noticieros, etc.), entonces
ser responsable ante su acreedor.
2.2.4. Que el acontecimiento constituya un obstculo insuperable para el
cumplimiento de la obligacin
Ya hemos analizado las caractersticas del evento en s mismo, para
considerarlo caso fortuito o de fuerza mayor. El acontecimiento tiene que
revestir las condiciones de extraordinario, imprevisible e irresistible.
Reuniendo estas calidades, el hecho configura el concepto.
Sin embargo, tiene que existir una conexin causal entre el evento y la
inejecucin, lo que equivale a decir que el caso fortuito o de fuerza mayor
debe impedir al deudor la ejecucin o determinar el cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso de la prestacin a que est obligado. En otras palabras, la
incidencia entre el acontecimiento y el incumplimiento debe ser directa. Y
este impedimento debe ser absoluto, ya que si no lo impide y slo lo
obstaculiza en trminos relativos, no libera al deudor de responsabilidad, pues
no se produce la fractura del nexo causal de responsabilidad.
Si el caso fortuito o de fuerza mayor no impide absolutamente el
cumplimiento del deudor, entonces se tratara solamente de un evento de
alguna forma aislado,ya que no configurara en realidad el presupuesto del
caso fortuito o de fuerza mayor, al menos para el incumplimiento del que
venimos tratando.
Debe, pues, sobrevenir la imposibilidad absoluta de cumplir la
prestacin, de modo que si el cumplimiento fuese posible en parte, sta
deber cumplirse de todas maneras. Cuando no se hace imposible el
cumplimiento de la prestacin, sino que se la transforma en una exce-
832
833
FELIPE OSTERLING PARODI/ MARIO CASTIUJO FREYRE
sivamente onerosa, se est frente al fenmeno de la imprevisin, pero no

ante el caso fortuito o fuerza mayor.
2.2.5. Que el acontecimiento sea actual
El evento no debe ser potencial, o sea, no debe entraar un peligro,
sino debe ser actual, vale decir, que ya ha acontecido al momento en que
corresponde al deudor ejecutar su prestacin.
No basta, pues, un hecho simplemente posible.
Para que se configure un impedimento, ste debe ser real, inobjetable,
cierto; debe existir en el momento presente, ya que de lo contrario slo se
estara hablando de eventualidades, de posibilidades, y hasta de
suposiciones.
Ahora bien, el hecho de que no se admita que el evento se encuentre
en el terreno de la posibilidad, no quiere decir que no se tomen en
consideracin las circunstancias particulares de cada caso. Hay amenazas^
peligros que surgen en forma extraordinaria, y aunque no se hayan
producido estrictamente hablando, su inminencia y riesgo a la persona del
deudor o a la colectividad s son reales. Por ejemplo, si se sabe que va a
haber un huracn en el transcurso de las prximas dos horas este
conocimiento lleg con posterioridad a la asuncin de la obligacin y
justamente en el momento en que deba ejecutarse la prestacin, y hay
una conferencia programada en ese mismo lapso, en el piso decimoquinto
de un edificio en Miami con vista al mar, el expositor podra negarse a
presentarse. No sera razonable que se sometiera a semejante peligro.
2.2.6. Que el acontecimiento sea sobreviniente

El evento debe suceder con posterioridad al nacimiento de la
obligacin, es decir, debe ser sobreviniente a la constitucin de ella.
La razn de este requisito es muy simple, ya que si dicho impedimento exista en la poca del nacimiento de la obligacin, sta nunca se
habra constituido vlidamente por imposibilidad de su objeto.184
Como sabemos, el objeto del acto jurdico debe ser posible, ya que lo contrario acarrea
su nulidad:
2.2.7. Que el acontecimiento sea un hecho extrao a la voluntad del deudor

Si el acontecimiento deriva de la actividad voluntaria del deudor, es
decir, si se relaciona con su persona, se ingresa al terreno de la
responsabilidad, ya que sera injusto que dicho deudor pretendiese
desligarse de tal responsabilidad respecto de las derivaciones de algo que le
atae o concierne.
Una primera precisin al respecto, gira alrededor de lo que se considera
como actos o hechos derivados de la voluntad del deudor. La voluntad del
deudor debe encontrarse ausente, y no as su persona - directamente, pues hay
hechos que tienen directa relacin con la persona fsica del deudor y que
impiden el cumplimiento de la prestacin a su cargo, pero no forman parte de
su voluntad. Es el caso de la enfermedad contrada en forma involuntaria, 185 la
cual es un hecho ajeno a l (a su voluntad), configurando caso fortuito.
Tambin un accidente, al cual se expuso en forma involuntaria, constituye caso
fortuito, salvo que voluntariamente y a sabiendas del riesgo se hubiese
expuesto.186
Artculo 140.- E acto jurdico es la manifestacin Ae voluntad destinada a crear,

regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto fsica y jurdicamente posible.
3.- Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Se puede pensar a priori que toda enfermedad se contrae involuntariamente, pero
ello no es as, ya que no resulta inverosmil que se presente el caso en que un deudor,
deseoso de incumplir su obligacin y exonerarse de responsabilidad (aqu habra
dolo), o en forma simplemente imprudente (culpa), permita el contagio de algn
virus que le impida cumplir. Por ejemplo, el deudor de una prestacin de hacer que
revista la calidad de intuitu personae podra exponerse a un contagio innecesario y
caer en cama. La diligencia tambin debe observarse en estos casos. Un cantante que
dos das antes de su actuacin se va a patinar sobre hielo o a esquiar es negligente.
En estos casos s estara comprometido a responder.
Se entiende que no toda actividad calificada como riesgosa se considera como causa
de imputabilidad, pues conducir un automvil (para la responsabilidad extracontractual objetiva) se considera riesgoso, pero no se puede pretender que el deudor
se abstenga de conducir, ya que ello constituye prctica comn. Se debe tratar
de actividades fuera del mbito de lo cotidiano en trminos generales y tambin
personales relativos al deudor. Un bombero estara exento de responsabilidad por
accidente derivado de su actividad como tal, pero no as el caso de un individuo
comn que no tiene costumbre de realizar tales actividades. Si un pintor obligado
a pintar un retrato en el lapso de un mes decide probar tcnicas de karate, y como
835
En sntesis, el acontecimiento ajeno a la voluntad del deudor debe

originarse en una causa extraa a su libre voluntad. Se trata, pues, de un
hecho que no proviene directamente de su persona, ni tampoco de un acto
que l no realice en uso de su libertad, discernimiento, conciencia, voluntad
o intencin.
Para que el acontecimiento se configure como caso fortuito o fuerza
mayor es necesario que l sea imprevisto e irresistible para el deudor y,
adems, independiente de su voluntad. La imprevisibilidad e irresisbilidad
le conceden el atributo adicional de extraordinario.
3. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO O DEL CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDO O DEFECTUOSO POR CAUSA NO
IMPUTABLE
Tras haber establecido con claridad que no puede imputarse al deudj
el incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la
obligacin, cuando ste actu con la diligencia ordinaria requerida o,
tambin, en aquellos supuestos en que sea un caso fortuito o fuerza mayor
el que lo haya determinado, debemos aliora estudiar cules son las
consecuencias de ello, lo que implica el anlisis de lo dispuesto en los
artculos 1316 y 1317 del Cdigo Civ:
Artculo 1316- IM obligacin se extingue si la prestacin no se
ejecuta por causa no imputable al deudor. Si dicha causa es
temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella
perdure. Sin embargo, la obligacin se extingue si la causa que
determina la inejecucin persiste hasta que al deudor, de acuerdo
al
ttulo de la obligacin o ala naturaleza de la prestacin, ya no se le
pueda considerar obligado a ejecutarla; o .... hasta que el acreedor
justificadamente pierda inters en su cumplimiento o ya no le sea
til.
Tambin se extingue la obligacin que slo es susceptible de
ejecutarse parcialmente, si ella no fuese til para el acreedor o
si
ste no tuviese justificado inters en su ejecucin parcial. En
caso
resultado de ello se rompe un hueso de la mano con la que trabaja sus pinturas, s
habra sido negligente y su incumplimiento le sera imputable.
contrario, l deudor queda obligado a ejecutarla con reduccin de

la contraprestacin, si la hubiere.
Articulo 1317- El deudor no responde de los daos y perjicios
residtantes de la inejecucin de la obligacin, o de su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, por causas no imputables, salvo que
lo contrario est previsto expresamente por la ley o por el tido
de la obligacin.
Hemos anotado que tanto el incumplimiento absoluto de una obligacin,
como el cumplimiento parcial, excesivo, anticipado, tardo, defectuoso o no
adecuado de la misma, nos coloca en el campo de la inejecucin de
obligaciones, ms all de los diversos aspectos que se pueden apreciar en
relacin con las consecuencias prcticas del tema. En suma, el principal
efecto que se deriva del incumplimiento de una obligacin es el
quebrantamiento de la relacin jurdica por causa imputable al deudor.
Queda claro, sin embargo, que la afirmacin de que la relacin
obligatoria lleva consigo la necesidad de su cumplimiento, no enerva la
circunstancia de que un acontecimiento suficientemente poderoso que
interfiera e imposibilite dicho cumplimiento pueda excusar al deudor.
As, el deudor no ser responsable si el incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso obedeci a una causa no imputable,
lo que, en general, nos sita en el supuesto en el que no hubo culpa en el
sentido amplio del trmino, pues, como veremos ms adelante, se califica
como causa imputable todo acto del deudor que este revestido de dolo,
culpa inexcusable o culpa leve.
Sobre el particular, la ley civil peruana prescribe que si la causa (no
imputable al deudor) es temporal, ste no es responsable por el retardo
mientras ella perdure. Sin embargo, la obligacin se extingue si la causa
que determina la inejecucin persiste hasta que al deudor, de acuerdo con el
ttulo de la obligacin o con la naturaleza de la prestacin, ya no se le
pueda considerar obligado-a ejecutarla; o hasta que el acreedor
justificadamente pierda inters en su cumplimiento o ya no le sea til
(segundo prrafo del artculo 1316 del Cdigo Civil Peruano).
Para comprender los alcances de este precepto, debemos sealar que
la imposibilidad de que una obligacin se cumpla puede ser fsica o
jurdica.
836

La imposibilidad fsica es un concepto que no presenta mayores

dificultades: cuando la obligacin es de dar cosas ciertas, la prdida o
destruccin de las mismas constituye un caso tpico de imposibilidad de
pago, que incluso es el nico del que se ocupan el Cdigo Civil Francs y la
mayora de las legislaciones que en l se inspiraron; en las obligaciones de
hacer tambin suele darse la circunstancia de que el hecho prometido
resulte, a poseriori, de cumplimiento imposible; en las intuitu personae,
cuando acaece la incapacidad o muerte del deudor (caso, por ejemplo, del
pintor o escultor que pierde la vista o la mano); y, por ltimo, lo mismo
puede ocurrir en las obligaciones de no hacer, si la omisin prometida se
convierte en un hecho necesario.
En cuanto a la imposibilidad legal o jurdica, se trata de aqulla que se
produce cuando aparece un obstculo legal que se opone a la realizacin de
la prestacin debida, aunque la misma materialmente todava pueda ser
cumplida, como sucedera, por ejemplo, si la cosa debid$ es puesta fuera
del comercio, o si se prohibe la edificacin a mayor o menor altura de la
acordada.
A partir de entonces, tal hecho no puede llegar a realizarse dentro de
ese ordenamiento jurdico que no lo prev o que lo excluye expresamente;
de ah que la obligacin se extinga por imposibilidad de cumplimiento.
De otro lado, conviene advertir que junto a la imposibilidad total de
cumplimiento, se puede identificar a la imposibilidad parcial.
A diferencia de la imposibilidad total (absoluta), la parcial implica la
extincin fraccionada de la obligacin, y el deudor estar (seguir) obgado
a prestar la parte que resultara posible. Del mismo modo, si la prestacin
tuviera por objeto una cosa determinada, persistir la cosa misma, aunque se
encuentre deteriorada.
Segn reconocida opinin, aunque se extinga la obligacin principal,
el acreedor puede subrogarse en todos los derechos y acciones que
correspondieran al deudor con ocasin del hecho que ha motivado la
imposibilidad de prestar la cosa determinada; de esta forma podr ejercitar
la accin de resarcimiento contra el tercero que hubiera provocado la
imposibilidad. A decir de este criterio, el acreedor puede exigir, adems, la
prestacin de todo lo que hubiera recibido el deudor si las cosas hubieran
estado aseguradas previamente (comodum re praesentationis).
Ahora bien, el Cdigo Civil Peruano seala en el ltimo prrafo del

artculo 1316 que la obligacin tambin se extingue si, siendo susceptible
de ejecutarse slo parcialmente, ella no fuese til para el acreedor o si ste
no tuviese justificado inters en su ejecucin parcial. De lo contrario, el
deudor queda obligado a ejecutar la prestacin, con reduccin de la
De una lectura sistemtica de los artculos 1316 y 1317, tenemos que
la imposibilidad es extintiva de la obligacin cuando concurren los
siguientes requisitos:
1. Que la prestacin se torne efectivamente imposible. En ese sentido,
si a lo que se compromete el deudor o lo que el acreedor pretende obtener
mediante la prestacin se torna imposible de cumplirse, resulta obvio que la
obligacin se extinguir.
2. Que la imposibilidad se haya producido sin culpa o dolo del
deudor. Esto significa que la imposibilidad debe ser resultado de un caso
fortuito o fuerza mayor o de una causa no imputable al deudor, pues si la
misma se hubiera producido como consecuencia de su culpa, o con mayor
razn de su dolo, la obligacin no se extingue sino que se transforma en la
de satisfacer la mdemrzacin de los daos y perjuicios ocasionados.
3. Que el deudor no responda del caso fortuito o de fuerza mayor.
Este requisito de la imposibilidad alude a la obligacin que hubiera
asumido el deudor de responder del caso fortuito o fuerza mayor, supuesto
en el cual no estar exento de responsabilidad.
Asimismo, considera la doctrina que igual situacin acontece cuando
al tiempo de producirse el caso fortuito o fuerza mayor, el deudor ya se
encontraba en mora en el cumplimiento.
Sin embargo, aun cuando el deudor hubiera tomado sobre s la
responsabilidad por dicho evento, no ser responsable si prueba que la
prdida igual se hubiera producido estando la cosa en poder del acreedor,
caso en el cual no sera razonable obligar al deudor a indemnizar una
prdida que de todas maneras hubiera acontecido.
Haciendo un esfuerzo de sntesis podemos expresar lo desarrollado
al revisar los artculos 1316 y 1317, en tres ideas bsicas:
1. Si el objeto de la obligacin resulta fsica o jurdicamente imposible de ejecutarse, la obligacin se extingue.
837
838
2. Dicha imposibilidad acarrea el incumplimiento o inejecu

cin no imputable. En ese sentido, el deudor no responde de los daos
y perjuicios resultantes de tal inejecucin (o de su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso, por causas no imputables).
3. Sin embargo, para que dicha responsabilidad se elimi
ne, no debe existir un compromiso en sentido contrario (es decir,
que el deudor, mediante pacto, hubiera asumido la obligacin de
responder ante tales circunstancias, aun cuando no le sean impu
tables), o que la propia ley o el ttulo de la obligacin, establezcan
cosa distinta.
4. SUPUESTOS EN LOS QUE LA CAUSA ES IMPUTABLE AL

DEUDOR
A modo de introduccin, diremos que existe una zona gris en las
categoras de responsabilidad, problema que se puede encontrar en diversas
legislaciones. Esta franja reviste sinuosidades conceptuales que |a vuelven
en ocasiones demasiado abstracta, lo cual trae como consecuencia el riesgo
de convertirse en una suerte de cajn de sastre 4pnde se pueden
almacenar categoras que deberan corresponder a otros rubros. Nos
referimos al espacio entre la culpa leve y el caso fortuito o de fuerza
mayor, esto es a la ausencia de culpa.
El Cdigo Civil de 1984 aclara los conceptos definitivamente. De l
se desprende, con toda nitidez, que quien acta con la diligencia ordinaria
requerida no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. As lo establece el artculo
1314. Luego, la imputabilidad slo puede atribuirse a quien procede con
dolo o culpa.
La ausencia de dolo o culpa no origina responsabilidad alguna, salvo
que la ley o el pacto establezcan como nica causal exoneraioria al caso
fortuito o de fuerza mayor. La franja intermedia que, como dijimos, es
aqulla que existe entre la culpa leve y el caso fortuito o de fuerza mayor, o
sea la ausencia de culpa, aparece con meridiana claridad, en el Cdigo Civil
Peruano de 1984.
El Cdigo Civil entiende que ser imputable al deudor todo incumplimiento que tenga como causa una conducta dolosa del deudor, o una
conducta teida por su culpa inexcusable o por su culpa leve.
De esta manera, en materia de inejecucin de obligaciones nuestro

Cdigo Civil reconoce como factores de atribucin subjetivos el dolo, la
culpa inexcusable y la culpa leve.
Veamos brevemente en qu consiste cada uno.
4.1. El dolo
El dolo tiene en el Derecho diversas acepciones. En sentido lato,
implica una idea de mala fe, malicia, fraude, engao, de conducta contraria
al Derecho.
As, su concepto no es nico, pues se presenta desempeando
una triple funcin:
(a) El dolo, como vicio de la voluntad, es el engao que se emplea
para inducir a alguien a consentir en la formacin de un acto jurdico, que
sin ese dolo no habra sido celebrado o lo hubiera sido en condiciones
diferentes: es el dolo que falsea la intencin del agente y que ste puede
aducir para obtener la anulacin del acto celebrado con ese vicio.
Ntese, en suma, que el dolo como vicio de la voluntad implica
siempre una mala intencin en el agente, ya que con ardid ste logra una
declaracin y por ende la celebracin de un acto que lo beneficiar.
Asimismo, cabe aadir que el dolo causante de anulabilidad de un acto
jurdico, puede proceder tambin de un tercero, siempre y cuando el engao
empleado por el tercero, hubiera sido conocido por la parte que obtuvo
beneficio de l (artculo 210, segundo prrafo, del Cdigo
Civil Peruano).
Ahora bien, la doctrina distingue varias clases de dolo. As, la
diferencia ms importante es la que lo clasifica en dolo determinante o
causante (artculo 210 del Cdigo Civil Peruano) y dolo incidente o
incidental (artculo 211 del propio Cdigo), segn sea causa de anulabilidad
del acto jurdico o slo d lugar a indemnizacin de daos y' perjuicios.
Adems, se le distingue en positivo y negativo (artculo 212 del Cdigo
Civil), segn se trate de una accin o una omisin; y en directo (artculos
210, primer prrafo, 211,212,213 y 229 del Cdigo Civil) o indirecto
(artculo 210, segundo prrafo, del Cdigo Civil), segn lo utilicen las
partes o un tercero.
(b) En materia de actos ilcitos, el dolo designa la intencin del
agente de provocar el dao que deriva de su hecho: es la caracterstica
839
INEJKCUCIN DE OBLIGACIONES
840
del delito civil, y en tal sentido se opone a la culpa como elementi

distintivo del antes denominado cuasidelito. Tal es el dolo delictua
(artculos 1969 y 1986 del Cdigo Civil Peruano).
(c) En el incumplimiento de la obligacin, el dolo alude a la inten
cin con que el deudor ha obrado para inejecutar la prestacin debid?
Tambin es denominado dolo obligacional.
La caracterstica comn de la triple funcin del dolo est en 1 mala
fe, ya sea en la ejecucin o en la omisin de un acto, la mism que, a decir
de algunos autores, se presenta en grados diversos y coi caracteres
distintos. As, por ejemplo, el dolo como particularidad d los delitos,
aparece como mala voluntad, pero aplicada al hecho coi la intencin de
daar. En los vicios de la voluntad, incluye todo los procedimientos
reprobados mediante los cuales se induce a un. persona a la celebracin
de un acto. En las obligaciones en general, si aplicacin es con respecto de
la inejecucin o mala ejecucin de ellas Aqtjel dolo aparece como un
simple incumplimiento o mal cum plimiento de la obligacin,
causado, sin embargo, por una actitut consciente y deliberada del deudor.
:
*Del dolo, en este sentido, es que nos ocuparemos a continuacin.
La responsabilidad que procede del dolo es exigible en toda clasi de

obligaciones, sin que sea posible renunciar por anticipado a la accir
destinada a excluir o limitar tal responsabilidad, pues dicha renunci;
equivaldra a autorizar la mala fe y el fraude en las relaciones sociale: y
jurdicas, con lo que desaparecera la seguridad en los negocios y c sentido
tico de la vida.
Tradicionalmente el dolo se entiende caracterizado por los si
guientes factores o elementos:
(a) La accin positiva de incumplir.
(b) El animus nocendi o la intencin de causar dao. Respecto di este
factor o elemento existen distintas posiciones doctrinarias.
Generalmente el deudor, cuando incumple su obligacin por dolo, no
lo hace para causar un perjuicio al acreedor, sino para conseguir ventajas
para s mismo. Cuando el transportista, por ejemplo, no cumple st
obligacin de trasladar a una persona de un lugar a otro, usualmente le hace
porque ha obtenido para la misma fecha otro contrato ms ventajo-
so. Aqu el transportista incumple su obligacin deliberadamente y no por

un simple descuido o negligencia. Pero su incumplimiento doloso no est
destinado a causar un perjuicio al acreedor, sino a obtener un mayor
beneficio econmico. Es claro que el dolo tambin se configurara en caso
de que el transportista incumpliera su obligacin con el nico propsito de
causar un dao al acreedor y no por haber obtenido un contrato ms
ventajoso. Pero tambin es cierto que la hiptesis resulta remota, o por lo
menos poco frecuento.
Ahora bien, el dolo se manifiesta como una accin u omisin. La
primera forma es propia de las obligaciones de no hacer y la segunda de las
obligaciones de dar y de hacer, aunque en estos casos la destruccin de la
cosa debida tambin puede obedecer a una accin dolosa del deudor, que
origina, como consecuencia, la omisin dolosa de dar
o de hacer.
Hacemos hincapi en que el carcter dominante del dolo es la
intencin de no cumplir. Sin embargo, la intencin es un elemento
subjetivo, difcil muchas veces de precisar. Puede haber negligencia con
una dosis de intencin. El elemento de imputabilidad, claro en el dolo, se
presenta un tanto oscuro en la culpa.
Aunque llegue a exteriorizarse la orientacin dolosa del proceso
volitivo, ella no interesa al legislador, mientras no se irrogue perjuicio o no
se altere la voluntad ajena.
El factor de la intencin dolosa se aprecia slo en consideracin al
incumplimiento ex profeso o adrede de las prestaciones, pues, como se
anotara en lneas precedentes, son ms frecuentes los actos positivos u
omisiones para rehuir el cumplimiento de las obligaciones y proporcionarse
un beneficio, que el hecho de intencionalmente no cumplir con dichas
obligaciones con el propsito de perjudicar a otio. El dolo, en suma, es el
cumplimiento intencional.
(c) Conciencia de antijuridicidad en el actor de que obra contra el
derecho o contra el deber, por conocer la existencia de la norma jurdica
prohibitiva o por saber, cuando menos, que el acto es moralmentc
reprobable.
Ue este elemento podran inferirse otros dos, a saber: - El conocimiento
por el autor de la concurrencia de las caractersticas (de hecho o de
derecho) del supuesto de hecho, al que el
841
842
ordenamiento jurdico condiciona la prohibicin de ese acto; y de ah se

desprende, adems, que el dolo queda tambin excluido por la suposicin
errnea de circunstancias que haran del acto un acto ilcito.
- Referirse a un resultado contrario al Derecho, es decir, que
contradiga al ordenamiento jurdico; por ejemplo, el caso de la lesin Basta
la contradiccin con el derecho objetivo, pues la violacin de ur derecho
subjetivo, si bien es frecuente, no se da en todos los casos.
Tan doloso es el incumplimiento cuando el mvil ha sido daar a
acreedor o evitar el deudor un desembolso, como cuando se ha inspirado
en la misericordia, la caridad o cualquier otro sentimiento anlogo, po:
lcito, bueno o justo que en s mismo sea.
Se incurre en dolo cuando de intento y a sabiendas se ejecute un
hecho que, conforme a la ley o al contrato, no debe ejecutarse, c cuando se
omite uno que, segn ste o aqulla, debe ser ejecutado. LO-motivos
carecen de inters. Toda regla jurdica o moral debe ser. po: s sola
mvil determinante suficiente de las acciones o abstencione.' que prescriba.
Existen insistimos en el concepto tres posiciones distintas en
cuanto a la concepcin del dolo en el incumplimiento de las obligaciones:
(i) El dolo consiste en el incumplimiento deliberado cometido cor
intencin de daar, o por lo menos con conocimiento y previsin de: dao
que se causa. Interpretan en este sentido Messineo, Larombire
Demolombe, Baudry-Lacantinerie y Barde, Planiol, Ripert y Esmein
Mazeaud y Tune, Salvat y De Gsperi.
(ii) El dolo en la inejecucin de las obligaciones consiste en c
incumplimiento deliberado de la prestacin, aunque no medie intencin de
daar. El dolo vendra a ser, en este caso, la conciencia de le infraccin de
un deber. Para ilustrar el concepto, Larenzlsz pone el ejemplo de un taxista
que no pasa a recoger al pasajero para llevarlo a la estacin: si ello ocurre
porque se olvid, hay culpa; pero si lo hizo porque encontr otro pasajero
que le pag ms, hay dolo. Comparten este criterio Giorgi, Puig Pea,
Lafaille, Colmo, Busso, Borda, Llambas, Cazeaux y Trigo Represas, Salas
Carranza y Morello.
Citado por CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit, tomo II, p. 141.
843
(iii) El dolo en la inejecucin de las obligaciones se dara slo

cuando el deudor malcumple a sabiendas la obligacin con una prestacin distinta de la debida. Es sta la interpretacin dada por Dimas
Hualde.
En opinin nuestra, como ya lo dijimos, la segunda de las expuestas es la
doctrina que prevalece y aqulla que, incluso, es adoptada por . nuestro Cdigo
Civil, cuando en su artculo.1318 prescribe que: Artculo 1318.- Procede con
dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligacin.
Evidentemente, el dolo en principio siempre es el mismo, por
cuanto tiene el rasgo de producir en forma deliberada un hecho injusto, e
implica, por consiguiente, la injuria provocada a la persona o a la
propiedad ajena.
Sostenemos que no es inherente al dolo el propsito de perjudicar, ya
que el mismo consiste en la sola conciencia de la inejecucin, en la
deliberada intencin de no cumplir porque sencillamente no se quiere
cumplir.
Por otra parte, para los autores que requieren en la conducta dolosa la
presencia de una especial intencin de daar, el incumplimiento deliberado
cometido sin ese objetivo daino, sera un caso de incumplimiento culposo.
El error es evidente porque la culpa se caracteriza por la negligencia, el
descuido, la imprevisin. Ella supone necesariamente un comportamiento
exento de reflexin precisa sobre las consecuencias posibles de la accin,
de manera tal que una inejecucin cometida deliberadamente, aunque no se
tenga un especial nimo nocivo, jams podra asimilarse a la conducta
culposa.
Dentro del Cdigo Civil Peruano de 1984, la expresin dolo y sus
derivados son plurisignificativos, emplendose, segn el caso, como vicio
de la voluntad, simple mala intencin, como causa de inejecucin de
obligaciones, e incluso en su acepcin de carcter penal.168
_ --------- . r^divo Civil que hacen mencin al trVcamos, a modo ilustrativo, las norm^.laue podamos apreciar la significacin mino o
figura que ahora nos ocupa, a fm de que po
dada segn cada caso.causa dc anuiacion del acto jurdico
As, en el artculo 210 se seala que a s haya sjdo ^ que sin i ia otra parte
cuando el engao usado por una av212 establece que la omisin dolosa
no hubiera celebrado el acto; en tanto
844
FBUPE STERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
produce los mismos efectos que la accin dolosa; el numeral 213 indica que para que
el dolo sea causa de anulacin del acto, no debe haber sido empleado por las dos
partes; y el artculo 218 prescribe que es nula la renuncia anticipada a la accin que se
funde en error, dolo, violencia o intimidacin.
Por su parte, en el inciso 2 del artculo 221 se precisa que el acto jurdico es anulable
por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
En Derecho de Familia, segn el inciso 6 del artculo 242, no pueden contraer matrimonio entre s el condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de IO
cnyuges, ni el procesado por osla causa con el sobreviviente. As tambin, el inciso 7
del artculo 274 establece que es nulo el matrimonio de': condenado por homicidio
doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente a que se refiere el artculo 242,
inciso 6; en tanto que de acuerdo con el artculo 277, es anulable el matrimonio de
quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro contrayente o por ignorar
algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida en comn,
reputndose como defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la
toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la condena por delito doloso a
ms de dos aos de pena privativa de la libertad o el ocullamiento de la esterilizacin o
del divorcio.
Segn lo previsto por el artculo 313, corresponde a ambos cnyuges la administracin
del patrimonio social. Sin embargo, cualquiera de ellos puede facultar ai
i;Otro para que asuma exclusivamente dicha administracin respecto de lodos c .de
algunos de los bienes, caso en el cual el cnyuge administrador indemnizar al otro por
los daos y perjuicios que sufra a consecuencia de actos dolosos o
...culposos. De conformidad a lo indicado por el artculo 329, adems de los casos a que
se refieren los artculos 295 y 296, el rgimen de separacin es establecido por el juez,
a pedido
' 'del cnyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o
acta con dolo o culpa.
Es muy conocido que en virtud a lo anotado por el inciso 10 del artculo 333, constituye causa de separacin de cuerpos la condena por delito doloso a pena privativa de la
libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
Conforme indica el artculo 456, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1358, el
menor que tenga ms de diecisis aos de edad puede contraer obligaciones c renunciar
derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o
tcitamente el acto o lo ratifiquen. Pero la norma agrega que cuando el acto no es
autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitucin de la suma que se
hubiese convertido en su provecho. El menor que hubiese actuado con dolo responde
de los daos y perjuicios que cause a tercero.
- Por otra parte, de conformidad a lo establecido por el inciso 8 del articulo 515, no
pueden ser tutores los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto,
exposicin o abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o
por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. Por su parte, el
artculo 629 indica que el juez puede subsanar la inobservancia de los artculos 623 a
628, si no se debe a dolo ni causa perjuicio a la persona o bienes del sujeto a tutela o
cratela; en tanto el numeral 651 seala que los miembros del consejo son
solidariamente responsables de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa, sufra el
sujeto a tutela o cratela, a no ser que hubiesen disentido del acuerdo que los caus.
En sede de Derecho Sucesorio, el inciso 1 del artculo 662 establece que pierde el beneficio
otorgado en el artculo 661 el heredero que oculta dolosamente bienes hereditarios.
845
I"i" de indignidad, segn el f^^^f^^l "rot vTda del causante, de sus ascendientes,
descendientes o cnyuge. â ^
testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcamente el
Sien apreciamos en Sucesiones al artculo 809 segn el cual es anulable el estamento

obtenido por violencia, intimidacin o dolo.
o culpa leve.dejccutar la obligacin

Por su par e, ^^^^^^Q^ dolosos o culposos de stos, salvo pacto se vale de ter \ê scSn
elrtculo 1326, si el hecho doloso o culposo del
acre^r^
su gravedad[yla importancia de las consecuencias que de el deriven
n l^Sdbponequees nula toda espulacinqueexcluyaolimitelaresponsab.v^ dTocXSSabk del deudor o de los terceros de quien ste se valga.
bdad por dolo o *""""?. al arlculo 1330, la prueba del dolo o de la culpa
^rHe^Pdûdicado por la inejecucin de ,a obligacin, o por
su cumplimiento ^^^0 indica que el acreedor en mora asu-Sr^^ *^d -e cumplimiento
de ,a obligacin, salvo que
l^Z^tri^^Js, ejccucL se ha diferido por dolo o culpa de

la parte perjudicada., . , 1494 no j^ ja saneamiento
Enobligac^nesdesaneam e^00segucrccro^ ^^foh 0 culpapor evlcc'fnâ0edn Te Centras el inciso 7 del articulo 1495
seala que el
inexcusable del adquiren ,m cnt0 d derccho dc pcdirlc al transferente la
adqircnle nene en v^f1 . icios cuando d transironte incurri en dolo o culpa
indemnizacin dc danos y perjuii-i
al celebrar el contrato.14g7j cuando se pacta quc ci transferente no queda
Asimismo, conforme micnl0 por eviccin, si se produce sta debe devolver
sujeto a la obligacin Qscrc cl adquirente renuncie expresamente
la contraprestacin que recu iu,
S-16
847
Ahora bien, el efecto natural de toda obligacin es el de ser cumplida.

Si tal efecto no se produce, debe constatarse la causa del incumplimiento y,
segn ella, evenlualmente responsabilizar al deudor.
Como presupuesto de responsabilidad civil, el dolo aparece cuando el
incumplimiento del deudor le es reprochable por haber querido infringir el
deber de cumplir con la prestacin a que estaba sujeto. De ah que tambin
se le define como la voluntad deliberadamente desplegada a un resultado de
antijuridicidad.
Conviene en esta parte del anlisis, desarrollar las diferencias y
similitudes que pudieran existir entre los conceptos de dolo y previsibilidad.
Se sabe que la teora de la responsabilidad se asienta en una tesis de
previsiones. La previsibilidad, como veremos ms adelante, es el elemento
caracterstico de la culpa, consistente en la posibilidad de
a dicha devolucin; no siendo vlida esta renuncia si el transferente actu con dolo o
culpa inexcusable.
'En lo que atae al saneamiento por vicios ocultos, prescribe el inciso 5 del artculo
"3512 que la resolucin a que se refiere el artculo 1511 impone al transferente la
obligacin de pagar al adquirente la indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el
transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios:
mientras segn el artculo 1520, la renuncia al saneamiento es nula cuando el transferente acta con dolo o culpa inexcusable respecto a la existencia de vicios del bien al
momento de celebrarse el contrato o de pactarse la renuncia. En materia de hospedaje,
de acuerdo con el artculo 1723, el husped est obligado a comunicar al hospedante la
sustraccin, prdida o deterioro de los bienes introducidos en el establecimiento tan
pronto tenga conocimiento de ello; y, de no hacerlo, quedar excluida la responsabilidad
del hospedante, salvo cuando tales hechos se produzcan por dolo o culpa inexcusable de
este ltimo.
En torno de la prestacin de servicios, establece el artculo 1762 que si ella implica la
solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el
prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o
culpa inexcusable.
En sede de juego y apuesta, segn refiere el artculo 1943, el que paga voluntariamente
una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados, no puede solicitar su
repeticin, salvo que haya mediado dolo en la obtencin de la ganancia o que el
repitente sea incapaz.
Y en materia de responsabilidad extracontractual, segn el artculo 1969, aqul que por
dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta
de dolo o culpa corresponde a su autor.
En tanto que el artculo 1986, finalmente, agrega que son nulos los convenios que
excluyan o limiten anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable.
hacer conjeturas sobre los requisitos daosos de la accin, no previstos, sin

embargo, de modo efectivo en el caso de que se trata.
En nuestra opinin, el deslinde entre la previsibilidad y el dolo
-como factor de atribucin de responsabilidad civil- debe plantearse
desde el siguiente criterio:
- La estructura del dolo parte de la conjuncin o sntesis entre
voluntad y resultado..
- El concepto de dolo es normativo y no un mero fenmeno psicolgico- El juicio de culpabidad, transforma la mera referencia psicolgica de la intencin, en dolo; es decir, en culpabilidad reprochable y,
por tanto, normativa.18*
- Si no se conjeturan los resultados daosos de la accin, se
configura dolo y no simple negligencia; y, de concurrir la imposibilidad
de prever, existira uno de los elementos que determinan la excusa por
caso fortuito o fuerza mayor.
4.2. La culpa
La culpa es otro de los conceptos ms delicados para el Derecho, por
los matices del vocablo y por las diversas valoraciones legislativas y
doctrinales que presenta.
En lo que respecta a nuestra legislacin, el Cdigo Civil de 1936
aboli el sistema de la clasificacin de la culpa que consagraba el Cdigo
Civil de 1852. El Cdigo de 1936 admita, sin embargo, la culpa errave denominndola culpa inexcusable- al prohibir la renuncia de la accin por
la responsabilidad en que poda incurrir el deudor por esa causa (artculo
1321). Y tambin admita la culpa in concreto, al consignar, como una de
las obligaciones del depositario, la de cuidar de la cosa depositada como
propia (artculo 1609, mciso 1, del Cdigo Civil).
La legislacin peruana de 1936 tampoco segua el sistema francs del
tipo abstracto de comparacin, del buen padre de familia. El artculo
1322 de ese Cdigo dispona que la culpa consiste en la omisin
VON LISZT. Citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Buenos Aires: ED1AR, 1988, tomo
I, p. 96.
848
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTIU.0 FREYRE
de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y

corresponda a
las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
El Cdigo Civil de 1984 reproduce, en el artculo 1320, la misma
doctrina que el artculo 1322 del Cdigo Civil de 1936, al estatuir que
Acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por
la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de
las
personas, del tiempo y del lugar.
El actual Cdigo tambin acoge la diferencia entre la culpa inexcusable y la culpa leve, no slo para los efectos de la clusula de no
responsabilidad, sino para la determinacin de los daos y perjuicios.
Resulta prudente que el concepto de culpa no se atenga a principios
rgidos: ni a la clasificacin en grados, ni al tipo abstracto de comparacin.
En nuestro sistema la diligencia es el comn denominador. Y, para
sabes?si ella se emple, deben apreciarse la naturaleza de la obligacin y
las*circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
..Conviene ahora ahondar en las posiciones doctrinarias y legislativas
en tomo al concepto mismo de la culpa y sus principales caractersticas.
sin sentido amplio, se entiende por culpa toda falta (voluntaria o no)
que causa un mal o un dao; es decir, causa humana de uno u otro.
La culpa resulta de la imprudencia, de la torpeza, de la negligencia
del deudor. Por las mismas, no cumple con sus obligaciones.
La culpa puede presentarse, actualmente, en todas las obligaciones,
sin tener en cuenta matices especiales. Se responde tanto por la culpa
levsima como por la lata.
Los jueces pueden moderar, pero nunca excluir, la responsabilidad
por culpa atendiendo a las circunstancias. Evidentemente, habrn de
ponderar la intensidad de la culpa, pero cualquier moderacin es judicial y
se har a posteriori, sin que la ley nada diga.
Segn se sostiene en doctrina, la culpa es un tipo de imputabilidad
que se caracteriza por dos elementos, ambos de contenido negativo:
(a) En primer lugar, aparece en la actividad del agente una omisin de
diligencias apropiadas.
(b) En segundo lugar, se tipifica esta conducta por la ausencia de
mala fe o mala voluntad. El deudor no se ha propuesto incumplir la
849
obligacin y si ha llegado a ello no ha mediado malicia de su parte. Es

justo, pues, que esto se compute a su favor para merecerle un tratamiento
ms benigno o menos desfavorable que si hubiese obrado a designio el
incumplimiento de la obligacin.
Es de advertir que si el primer elemento de la culpa es el que da lugar
a la responsabilidad del deudor, el segundo elemento permite ubicar esa
responsabilidad en un grado relativamente benigno. El primer elemento de
la culpa funciona contra el deudor y el segundo elemento, habida cuenta del
primero, a su favor. El primero origina la responsabilidad del deudor, el
segundo la limita a una cuanta definida.
Ahora bien, ahondando an ms en el concepto de culpa, podramos
agregar que lato sensu la culpa se caracteriza por implicar una actitud
contraria a la ley, causar o ser capaz de causar un dao, y que resulta
imputable al autor como consecuencia de su libre determinacin. Stricto
sensu, en cambio, adems de dichos requisitos, el acto culpable tiene su
origen en la impericia, negligencia o imprudencia de quien lo comete, con
abstraccin de cualquier querer doloso. El concepto gira, , por eso, en torno
a la idea de previsibilidad.
Ms an, la culpa comprende sea considerada en su alcance
amplio o en el restringido la voluntariedad de la accin, sin la cual no
puede exteriorizarse.
En suma, podramos sealar que culpa es la infraccin de la ley que
uno comete sin dolo ni malicia, por alguna causa que puede y debe evitar.
Es toda conducta "Contraria a la que debiera haberse observado. Dicha
accin u omisin perjudicial para otro, en que uno incurre, puede devenir
tanto por imprudencia, negligencia o impericia, figuras que para la doctrina
enmarcan las formas de culpa.
Segn un aforismo latino: imperitia culpae adnumerantur (la impericia
se considera como culpa). Se entiende por impericia a la falta de conocimiento o de prctica que cabe exigir a uno en una profesin, arte u oficio;
de ah que resultan sinnimos de ella la torpeza y la inexperiencia.
El inexperto confa osadamente en llegar a ejecutar bien el objeto
de su obligacin o bien a realizar la actividad en que est empeado, no
obstante la deficiencia de su capacidad.
La imprudencia, en cambio, tiene su esfera en toda conducta humana
y aparece como un desafo de las desgracias o infortunios, en
850
principio superfluos y casi siempre evitables; de ah que tenga como

sinnimos a la falta de prudencia o precaucin.
Se ha anotado que la imprudencia implica una deformacin voluntaria de los mviles que llevan a actuar a la persona de una u otra
manera, en cuya escala de valores la buena suerte cumple un papel
preponderante y exagerado. As, si tenemos en cuenta las tres etapas del
actuar humano, podra decirse que el imprudente tiene conciencia de lo que
hace, pero no acta con intencin de infringir la ley o el contrato: no quiere
obrar ilcitamente, confa en tener la buena suerte de evitar la infraccin.
Asimismo, est el concepto de negligencia, que forma parte de la
culpa, entendida cmo la omisin de la diligencia o cuidado que debe
ponerse en los negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo o
custodia de las cosas y en el cumplimiento de los deberes y misiones; de ah
que tenga como sinnimos a las siguientes expresiones: dejadez, abandono,
desidia, falta de aplicacin, defecto de atencin, olvido de rdenes o
precauciones, ejecucin imperfecta contra la posibilidad de obrar mejor,
entre otros.
Obra negligentemente quien debiendo saberlo ignora cul es la
medida exacta de su capacidad para ejecutar aquel acto o realizar otro,
creyndose ms experto de lo que es en realidad.
Ahora bien, cabe anotar que slo las personas pueden ser culpables o
no serlo, pues nicamente ellas tienen voluntad o actividad consciente,
elemento imprescindible de la culpa.
Pero el hecho de que ni las personas abstractas, ni los animales, ni las
cosas, constituyan sujetos activos de culpabilidad, no excluye la existencia
de responsabilidad derivada en relacin con los administradores de las
primeras, o con los dueos o cuidadores de aqullos y de stas.
Nuestro Cdigo Civil, al establecer que la culpa es factor de atribucin de responsabilidad, prescribe consecuencias jurdicas distintas de
acuerdo al grado de aqulla. En tal sentido, lo reiteramos, distingue a la
culpa inexcusable de la culpa leve.
4.2.2. La culpa inexcusable

El Cdigo Civil Peruano de 1984 ofrece la definicin de la culpa
inexcusable en su artculo 1319, cuyo texto es el siguiente:
851
Artculo 1319- Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligacin.
La culpa inexcusable es el grado ms alto de la culpa. Es lo que se
conoce tambin con el nombre de negligencia grave, y consiste en la
omisin de algunos o algn deber de diligencia.
Independientemente del elemento volitivo, en cuanto a querer
incumplir con la obligacin, que se halla presente en el dolo y no en la
culpa inexcusable, en mltiples casos, como sabemos, la lnea divisoria
entre el incumplimiento doloso y el que obedece a culpa inexcusable, es lo
suficientemente tenue como para que el Derecho peruano haya considerado
irrelevante en materia de consecuencias jurdicas que el
incumplimiento de la obligacin obedezca a una causa o a la otra.
La culpa inexcusable es un grado de culpa tan grave que el Dere 7 cho
le asigna las mismas consecuencias que al incumplimiento doloso de la
obligacin.
El deudor de una obligacin que incumple por culpa inexcusable,
tiene, entonces, que indemnizar al acreedor por todos los daos y perjuicios
causados que sean consecuencia inmediata y directa de dicho
incumplimiento.
Parafraseando a los Mazeaud, podemos decir que el Derecho
considera que Las consecuencias de la culpa inexcusable deben ser las
mismas que las del dolo, para que el malvado no se haga pasar por
imbcil.
En Derecho Civil, el incumplimiento de una obligacin por dolo y el
incumplimiento de una obligacin por negligencia grave o culpa
inexcusable, tienen exactamente las mismas consecuencias. El deudor
deber indemnizar todos los daos y perjuicios causados, que sean
consecuencia inmediata y directa de ese incumplimiento. Ilustremos el
tema con ejemplos.
Imaginemos que A va en camino a cumplir con su prestacin, la que
consiste en entregar un vehculo. A, sin embargo, tiene el desacierto de
dejar el auto estacionado en un lugar relativamente peligroso con las lunas
abiertas mientras entra a una tienda a comprar unas cosas que necesitaba.
Cuando sale de la tienda el vehculo ha desaparecido, alguien se lo rob.
Aqu no se puede exonerar al deudor argumentando que la entrega no se
852
produjo por hecho determinante de tercero (el sujeto que rob el auto), ya
que el robo fue facilitado por la negligencia grave del deudor.
Como segundo ejemplo supongamos que B es un abogado quctiene que rendir un informe oral a las 9 de la maana, pero la noche anterior decide irse a bailar y a beber alcohol, lo que ocasiona que no escuche
el despertador y no abra los ojos hasta las 11 de la maana. B no tuvo
intencin de incumplir, pero incumpli debido a su negligencia grave.
4.2.2. La culpa leve
Por ltimo, tenemos a la culpa leve, la que se define como la omisin
de aquella diligencia exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
La culpa leve constituye una especie intermedia entre la culpa lata o
grave y la culpa levsima o venial. Se presenta cuando no se presta la
atencin o no se tiene el cuidado que de ordinario se acostumbra, o que, 'en
general, pondra un buen padre de familia.
A grandes rasgos podemos afirmar que la culpa leve se trata de
hechos que, aunque suponen una falta de diligencia, podran ocurrirle a
cualquier persona.
As, la culpa leve tiene como constituyente o regla a la falta de
diligencia ordinaria. A diferencia del dolo, no hay en ella intencin de
no cumplir, no hay mala fe del deudor. Hay tan slo la falta de diligen
cia ordinaria. La negligencia consiste en una accin (culpa in faciendo) u
omisin (culpa in non faciendo) no querida, pero que obedece a la torpeza
o falta de atencin del deudor o, en general, a la omisin de la diligencia
ordinaria que exija la naturaleza de la obligacin y que corresponda a
todas las circunstancias, ya sea que se trate de las personas, del tiempo
o del lugar....................
Esta clase de culpa s tiene para el Derecho algn grado de atenuacin, lo que justifica que las consecuencias que se le atribuyen no sean
tan severas como las que se le asignan al dolo y a la culpa inexcusable.
El Cdigo Civil Peruano de 1984 reconoce a la culpa leve en su
artculo 1320, el mismo que tiene como antecedente al artculo 1322 del
Cdigo Qvil de 1936, inspirado en varios otros Cdigos como el Peruano
de 1852 (artculos 1266,1267 y 1270), el Cdigo Civil Francs (artculo
853
2137), el Cdigo Civil Argentino (artculo 512), el Cdigo Civil Espaol

(artculo 1104), el Cdigo Civil Chileno (artculo 44) y el Cdigo Civil
Colombiano (artculo 63).
El texto del artculo 1320 del Cdigo Civil Peruano, es el siguiente:
Artado 1320.- Acta con cidpa leve quien omite aquella diligencia
ordinaria
exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las
circunstancias de
las personas/del tiempo y del lugar. Por ltimo, precisa sealarse que, a decir
de la doctrina nacional, los artculos 1319 y 1320, relativos a la culpa
inexcusable y culpa leve, estn destinados a dar pautas generales o lneas
directivas al juez; pero toca a ste, en cada caso, apreciar si la accin u
omisin del deudor contraviene la obligacin y, si lo hace, decidir si tal
contravencin, conforme a dichas pautas, obedece a culpa inexcusable o a la
culpa leve.
En definitiva, lo que debe ser apreciado y juzgado es la conducta del
deudor ante determinado suceso, y no el proceder genrico de un
miembro de la especie humana, realmente antojadizo y abstracto. El
concepto de culpa no debe entenderse como un principio rgido, ya que el
juez debe apreciar y decidir segn cada caso en concreto.
Dentro de tal orden de ideas, la culpa tambin es un tipo de imputabilidad que implica un incumplimiento reprochable, aunque en menor
grado, que el dolo, por haberse omitido las diligencias exigidas por la ley;
de ah que los tipos de culpa impliquen una interrelacin entre negligencia,
impericia, imprudencia, ignorancia y descuido.
5. LA RELACIN DE CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD
CIVIL
No se incurre en responsabilidad civil sin una conducta o comportamiento que, adems de ser contrario al ordenamiento jurdico, sea
atribuible a una persona.
Dicha atribucin o imputacin puede ser meramente fsica u objetiva
imputabilidad material o estar referida a una voluntad jurdica o
subjetiva imputabilidad moral .
Sin embargo, el concepto clsico de responsabilidad est ntimamente ligado de modo inescindible con el de imputabilidad moral,
sobre la base de sus dos factores: la culpa y el dolo.
854
Ambos factores se vinculan a la operacin intelectual de previsin,

sea bajo la forma de un efectivo haber previsto (dolo) o un virtual haber
podido prever (culpa).
El tema que desarrollaremos a continuacin busca dar respuesta a la
interrogante de si quien realiza una conducta antijurdica e imputable, que
causa a otra persona una serie muy extensa de daos, algunos prximos a su
accionar, otros ms alejados, y otros ms remotos o muy distantes, debe
responder por todos ellos.
Cabe la posibilidad de que el hecho perjudicial pueda ir desencadenando en relacin con otro u otros hechos, ms y ms perjuicios, algunos
directos, otros indirectos, y en el caso de estos ltimos no relacionados. En
tales supuestos, el deudor deber responder por todos ellos?
Dentro de tal orden de ideas, cabe precisar que el concepto de causa y
el de causalidad se utilizan en materia de responsabilidad civil para tratar,
bsicamente, de dar respuesta a dos tipos de problemas: en primer lugar,
encontrar alguna razn por la cual el dao pueda ligarse con uria
determinada persona, de manera que se pongan a cargo de sta, hacindola
responsable, las consecuencias indemnizatorias; en segundo lugar, s trata
de relacionar a la inversa de lo antes sealado al dao con la persona,
pues la regla legal, como luego lo veremos, remarcando el uso de la palabra
causa, dice que se indemniza el dao causado.
En virtud de lo expuesto, se puede sealar como manifiesta Mosset

Irurraspe190 que la denominada relacin de causalidad se refiere a la
vinculacin que debe existir entre un hecho y el dao, para que el autor de
ese comportamiento deba indemnizar el perjuicio.
Agrega el autor citado que el hecho debe ser el antecedente, la causa
del dao y, por tanto, el detrimento o menoscabo aparece como el efecto o
la consecuencia de ese obrar. La cuestin se complica cuando se observa la
proximidad o lejana de esos efectos daosos, respecto del hecho que se
considera productor o desencadenante; y, adems, porque la mayora de los
hechos no se presentan puros o simples, sino mezclados con otros
acontecimientos o bien condicionados por otros
MOSSET ITURRASPE, Jorge. La relacin causal. En: Responsabilidad Civil. Buenos Aires:
Editorial HammuraH 1992, pp. 106 y 107.
855
eventos, favorecidos o limitados por esos otros hechos concurrentes,

subyacentes y preexistentes.
Se agrega que lo expuesto se puede observar a travs de un ejemplo:
un conductor maneja en estado de ebriedad su vehculo. Debido a dicho
estado, no divisa a un transente que cruzaba la acera, cuando el semforo
se encontraba en luz roja. El impacto en el cuerpo de la vctima no ha sido
tan severo; sin embargo, se presentarn ciertas complicaciones ya que el
transente padece de una seria enfermedad: hemofilia.
5.1. Teora de la relacin causal

Ahora bien, a efectos de precisar cul es el hecho determinante del
dao se han postulado una serie de teoras de la relacin causal, las mismas
que nos proporcionan criterios que, en la doctrina nacional y extranjera, han
debatido sobre el tema referente a cul es la relacin de causalidad que
obliga a indemnizar y cundo esa relacin de causalidad es jurdicamente
relevante como para fundar una condena indemniza toria. A continuacin
revisaremos cada una de dichas teoras, y analizaremos las principales
crticas que se les formulan.
5.1.1.Teora de la equivalencia de las condiciones o conditio sine
qua non
Esta tesis, expuesta en el ao 1860 por el penalista alemn Maxiliano Von Buri, marca el comienzo del tratamiento orgnico del problema de
la relacin de causalidad.
Dentro de tal orden de ideas, Goldenberg191 manifiesta que como lo
indica su propia denominacin, para dicha teora todas las condiciones son
del mismo valor (equivalentes) en la produccin del dao
(Aeqivalenztiieorie). No cabe, por consiguiente, hacer distinciones; todas
son indispensables, de modo que si faltase una sola el suceso no habra
acaecido.
Gada condicin afirma origina la causalidad de las otras y el
conjunto determina el evento causa causae est causa causan. Como la
existencia de ste depende a tal punto de cada una de ellas, si hipotti-
GOLDENBERG, Isidoro, ha relacin de causalidad en la Responsabilidad Civil. Buenos Aires:

ASTREA, 1984, pp. 19-24.
856
camente se suprimiese alguna (condiiio sine qua non) el fenmeno mismo

desaparecera: sublata causa tollitor effechis.
En consecuencia sostiene Goldenberg, dada la indivisibilidad
material del resultado, cada una de las condiciones puede considerarse al
mismo tiempo causa de todo el desenlace final. Es suficiente, pues, que un
acto haya integrado la serie de condiciones desencadenantes del efecto
daoso para que pueda juzgarse que lo caus. Por lo tanto se concluye
, para la atribucin de un hecho a una persona es suficiente que ella haya
puesto una de las condiciones necesarias para su advenimiento.
Para aseverar que nos encontramos ante una condicin sine qua non
finaliza el autor, basta que se pueda responder afirmativamente a la
siguiente interrogante: es cierto que sin el hecho o la falta en cuestin, el
dao no se habra producido?
Siempre siguiendo a Goldenberg, diremos que la doctrina encuentra
criutable la tesis expuesta, por las siguientes razones:
(a) La teora de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua
non eleva el rango de la causa de un dao a cada uno de los numerosos
hechos antecedentes, cuya concurrencia determina, precisamente, ese
resultado, lo que significa extender ilimitadamente las consecuencias que
derivan de} encadenamiento causal de los sucesos.
(b) El deber de resarcir, por la mecnica propia de la tesis expuesta,
no podra atenuarse en forma alguna. La existencia de culpa concurrente de
la vctima resultara, de este modo, irrelevante.
(c) Quedara de hecho eliminada la nocin de concausa, la misma
que es considerada desde esta posicin como causa en sentido jurdico.
El vnculo subsistira, entonces, aunque para la creacin del efecto hubiesen
concurrido otros motivos, de aparicin simultanea o sucesiva.
(d) Finalmente se cargan en la cuenta del autor cualquiera que
haya sido su intervencin todas las consecuencias, aun las ms remo
tas y distantes, aunque ellas propiamente no deriven del accionar del
sujeto, pues no se admite interrupcin alguna del nexo causal.
La teora de la equivalencia de condiciones o conditio sine qua non
se vali de argumentos poco slidos, que la condujeron a que fuera
fuertemente criticada por los estudiosos de la materia.
857
A raz de la marcada oposicin a esta interpretacin generalizado-ra

sostiene Goldenberg,192 segn la cual basta la existencia de una
vinculacin causal entre un antecedente en la sucesin de hechos y el efecto
final para configurar la responsabilidad del sujeto, se formulan las llamadas
teoras individualizadoras, segn las cuales la causa ya no es la suma de
todas las condiciones necesarias del resultado o alguna de ellas, sino que
slo una determinada poseer esa aptitud.
En virtud de lo expuesto, el problema consiste en seleccionar cul ser
la condicin relevante que habr de elevarse a la categora de causa, a los
fines de la atribucin jurdica de las consecuencias que de ella deriven. 5.1.2.
Teoras individualizadoras: Teora de la causa prxima
Como anota Goldenberg, el fundamento de esta doctrina, que tuvo
gran predicamento en Inglaterra, fue enunciado en el siglo XVI por el
filsofo ingls Francis Bacon, en un conocido pasaje de las Maxims of
Laxo, quien sostuvo que sera para el Derecho una tarea infinita detenerse
en las causas de las causas y las influencias de unas sobre otras, en una
concatenacin mterrrnable. Basta, pues, considerar la causa inmediata
proximate cause , juzgando las acciones segn esta ltima y sin
necesidad de remontarse a un grado ms distante too remote, in iure
non remota causa, sed prxima spectatur.
En otras palabras, habr relacin de causa efecto si el hecho culpable
ha precedido inmediatamente a la realizacin del dao.
Pero esta teora tampoco ha sido asumida pacficamente por el
Derecho. As, la doctrina seala las siguientes crticas en torno a la tesis
desarrollada:
(a) No soluciona el caso de daos nacidos de hechos que han con
currido de manera simultnea o compleja a su realizacin. En la medida
en que los dos guardan la misma proximidad, no cabra distinguir entre
la fuerza productora de uno y de otro...............
(b) No brinda respuesta adecuada a los daos que originados
en un hecho indudable no aparecen enseguida en el tiempo; que
GOLDENBERG, Isidoro. Op. cit., p. 24.
858
INEJECUCIN DE
OBLIGACIONES
requieren de un proceso de exteriorizacin o manifestacin, que los separa

o distancia de ese hecho que fue la causa.
(c) No es justa cuando atribuye al ltimo hecho todas las consecuencias que se desencadenan, desconociendo la incidencia de los hechos
precedentes que han preparado, casi por completo, ese resultado. Respecto a
esta crtica, el siguiente caso la esclarece: Pedro se encontraba conduciendo
su automvil cuando de pronto divisa que al lado derecho de la acera se
hallaba una mujer mal herida, a consecuencia de haber sido atropellada y
abandonada por el responsable. Pedro, en un afn humanitario, la conduce
en su automvil al hospital ms cercano para que pueda recibir ayuda
mdica. Sin embargo, en el trayecto su automvil colisiona fuertemente con
un camin y la mujer muere. Segn la teora, el responsable de la muerte de
la mujer moribunda sera Pedro, aun cuando la vctima hubiera fallecido
igual a horas o das del anterior evento, no distinguiendo si se trataba de una
persona que antesyiel choque del automvil se encontraba sana, en grave
estado o incluso moribunda.
.,La tesis desarrollada (de la causa prxima), al igual que la anterior
(de la equivalencia de las condiciones), se funda en un criterio de inmediatez' cronolgico, y no lgico, generando como resultado soluciones
jurdicas totalmente divorciadas del buen sentido.
En la actualidad, como manifiesta Goldenberg, 193 ha sido vivificada
en el Derecho Angloamericano y reelaborada y, segn ella, se requiere para
la existencia del nexo de causalidad una relacin directa entre la
condicin y el resultado daoso o, en otros trminos, que no haya mediado
ningn otro suceso que fracture dicha vinculacin, con lo que en
definitiva se emparenta conceptualmente con la teora de la causalidad
adecuada.
Finalmente, es importante sealar que la teora desarrollada parecera
haber sido asumida en el Per por el Sistema de Responsabilidad Qvil
Contractual (Inejecucin de Obligaciones) en el artculo 1321 del Cdigo
Civil de 1984, cuando utiliza la expresin consecuencia inmediata y
directa. Sin embargo, el tema debe ser interpretado conforme a criterios
ms acordes con la razn y la justicia, fuera del fro texto de la ley.
GOLDENBERG, Isidoro. Op. rt., pp. 25 y 26.
5.1.3. Teora de la causa eficiente y de la causa preponderante

En la doctrina alemana se formulan otros planteamientos de acuerdo
con los cuales no interesa ya el acontecimiento que ha precedido
inmediatamente al dao, sino hay que establecer su condicin causal segn
el grado de eficiencia en el resultado (causa effirens), en oposicin al
principio de la indiferencia de las condiciones, sustentado por la teora de la
conditio sine qua non.
Dentro de esta postura alude Goldenberg, una corriente acude a
un criterio cuantitativo para caracterizar la condicin ms activa, sealando
que es aqulla que en mayor medida ha contribuido a la produccin del
resultado.
Otra, en cambio, se basa en una nocin cualitativa para determinar la
causa eficiente, conceptuando como tal la de ms considerable eficacia por
su calidad intrnseca en el proceso causal, segn el curso normal de los
sucesos.
Mosset Iturraspe,194 por su parte, expresa que esta teora supera las
dos anteriores y acierta en cuanto a su afn de distinguir entre las
condiciones, las eficientes para producir el dao, de las ineficientes o
inadecuadas. No basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro
para afirmar que sea su causa eficiente; para ello es necesario que por s
tenga la virtualidad de producir semejante resultado.
Por otra parte, la teora de la causa preponderante segn Goldenberg195 estima que debe reputarse causa a aquella condicin que
rompe el equilibrio entre los factores favorables y adversos a la produccin
del dao, es decir, aquel acto que por su mayor peso o gravitacin imprime
la direccin decisiva para el efecto operado. Se le ha denominado tambin
la Teora del equilibrio.
Las teoras de la causa eficiente y de la causa preponderante han sido
criticadas por ser arbitrarias en la designacin de sus criterios, as como por
carecer de rigor cientfico, al no reconocer un mtodo terico determinado,
como seala Goldenberg:196 En efecto, la imposibilidad de escindir materialmente un resultado, de suyo indivisible para atribuir a una condicin
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Op. rt., p. 110.

GOLDENBERG, Isidoro. Op. cit., p. 28.
GOLDENBERG, Isidoro. Op. t, p. 29.
859
860
<per se> un poder causal decisivo, hace caer dichas construcciones tericas
en un empirismo que las despoja de todo rigor cientfico.
5.2.4. Teora de la causalidad adecuada
Segn la doctrina consultada, el debate doctrinario apareca trabado y
sin posibilidad de llegar a una definicin. Era necesario, entonces,
superarlo con la incorporacin de elementos nuevos, que sirvieran para
permitir al juez una distincin razonable entre causa y condiciones, o
simples condiciones, no siendo causa del dao cualquier condicin, sino
aqulla que es en general idnea para producirlo.
El primer paso consiste en comprender que la medicin de la
eficiencia no es una cuestin matemtica, rgida, susceptible de sef
planteada como una frmula. Tiene las tonalidades intermedias, grises, de
los hechos humanos, que deben ser analizados caso por caso, con especial
atencin a la tipicidad de los efectos.
entro de tal orden de ideas, la relacin de causalidad adecuada no
es tema a desentraar por el legislador, con base en una frmula por l
creada; es cuestin a decidir por el juez de la causa, muy atento a sus
peculiaridades, actuando como si fuera un observador ptimo, colocado al
momento de la produccin del hecho que se juzga en situacin de anticipar
o inferir las consecuencias perjudiciales que de ese hecho pueden derivarse.
En esta lnea de pensamiento, refiere Reglero Campos 197 que a pesar
de que esta teora parte de la base de la equivalencia de las condiciones, se
ubica en un plano meramente fsico o material (nomolgico-ontolgico). En
uno jurdico, no todos los antecedentes causales de un determinado dao
tienen la misma relevancia. Esta teora se construye sobre la base de los
juicios de probabilidad formulados por Von Kries, los cuales postulan que
frente a situaciones en las que un hecho es resultado necesario de otro,
existen otras en las que el resultado es probable, y otras en las que es
improbable (tambin aqullas en las que un resultado nunca podra ser
consecuencia de un determinado antecedente). La teora de la adecuacin
toma en consideracin el segundo tipo de situaciones (consecuencia pro-
REGLERO CAMPOS, Fernando. Tratado de la Responsabilidad Civil. Navarra: Editorial

Aranzadi, 2002, pp. 292 y 293.
bable delhecho enjuiciado), teniendo tambin en cuenta las circunstancias que

concurren en el caso concreto.
Atendiendo a este criterio agrega Reglero , del conjunto de hechos
antecedentes habra que considerar como causa, en sentido jurdico (con
potencialidad suficiente para la imputacin del dao), slo aquellos hechos de
los cuales quepa esperar a priori y segn criterios de razonable seguridad o
verosimilitud estadstica (juicio de probabilidad), la produccin de un resultado
(dimensin positiva de la causa adecuada). O, formulado a la inversa, a la hora
de imputar el dao deben suprimirse de1 curso causal aquellos antecedentes
que de forma estadstica, muy improbable hubieran dado lugar, por s mismos,
al resultado final (dimensin negativa de la causa adecuada). En definitiva, esta
tesis viene a juridificar la teora de la equivalencia de las condiciones,
mediante la negacin de la equivalencia de todos los componentes causales,
pero no en su manifestacin fsica o material, sino en su dimensin jurdica.
Sin perjuicio de los reparos particulares que puedan formularse a los
criterios postulados por esta teora, se observa que con distintos enfoques
todos ellos acuden a la nocin de previsibilidad, con lo cual se
superpone el concepto de causalidad al de culpabilidad, que metodolgicamente debe plantearse a posteriori, de haberse comprobado la
existencia de un vnculo causal. En tal sentido, Nez198 reprocha a esta
teora, que a fin de estructurar el juicio de idoneidad de la conducta para
producir el resultado, se sirve de los materiales propios de la culpabilidad. De
este modo, la consecuencia no se pone a cargo del autor por s conexin de
sentido puramente fsico con la conducta, como lo requiere un proceso de
causalidad material entre una causa y un efecto.
Aunque desde el punto de vista de una crtica rigurosa tales objeciones sean valederas, la tesis de la causa adecuada tiene el mrito de
dejar gran elasticidad a los tribunales para apreciar los problemas de la
causalidad en los supuestos de concurrencia de causas.
Cabe precisar que la teora bajo comentario parecera haber sido
asumida por el Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual en
NEZ, Ricardo. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Bibliogrfica Argentina,

1959, Parle General, vol. I, p. 262.
861
862
FEUPE OSTDRUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
el artculo 1985 del Cdigo Civil de 1984, postulando un criterio de

razonabilidad y probabilidad para la realizacin del anlisis de las
condiciones, al referirse a la necesidad de que exista una relacin de
causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido.
A modo de conclusin, podemos afirmar que l criterio de previsibilidad est en la base de la causalidad jurdica de las consecuencias
daosas por las cuales se debe responder.
A continuacin, estudiaremos cada uno de los tipos de consecuencias
daosas previstos en doctrina, as como el tratamiento de las mismas en el
5.2.
INEJECUCIN DE
863
OBLIGACIONES
en el sentido de que normalmente ese hecho deba ocasionarlo segn el

curso natural y ordinario de las cosas.
La gran mayora de legislaciones postula que las consecuencias
inmediatas son en todos los casos imputables al autor del hecho.
En efecto, tales consecuencias, por lo mismo que derivan del curso natural y ordinario de los acontecimientos, se las presume siempre previstas.
Se tratara de una culpa evidenciada por el efecto daoso mismo del obrar,
como por ejemplo los daos o perjuicios que se causaren con un vehculo al
cruzar una calle cntrica, al medio da, en estado de ebriedad.
En estos casos, dice Goldenberg, aparece claramente la concatenacin causal hecho-resultado y, en orden al juicio de probabilidad, as
ocurre regularmente.
Clasificacin de las consecuencias daosas
Tradicionalmente la doctrina clasifica a las consecuencias daosas en

tres tipos, a saber:
. 5.2.2. Consecuencias inmediatas
Goldenberg199 expresa que las consecuencias inmediatas son las que
acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas. No es
necesario, pues, que sobrevengan ineludible o forzosamente (criterio de
necesidad); basta que ordinaria y comnmente sucedan, cjuod plenanque
fit, normalidad del acontecer.
Agrega el autor citado que este efecto tiene que ser apreciado objetivamente, segn lo que suele acaecer en las relaciones causales que la
vida depara (principio de regularidad).
Aade, asimismo, que el concepto de inmediatez supone que entre
hecho y resultado no haya interferencia alguna en el iter causal.
Finalmente, se debe destacar que no se trata de un concepto temporal
de inmediatez, pues en elcaso que una persona envenene a otra y la muerte
de esta ltima se produzca a los dos das de haber ingerido la sustancia
letal, habr conexin inmediata entre dicha accin y el dao producido: la
muerte de la vctima, cualquiera que sea el tiempo en que sta ocurra. Por
consiguiente, constituir un efecto inmediato,
5.2.2. Consecuencias tnediatas

Como expresa Mosset Iturraspe,200 las consecuencias mediatas resultan
solamente del hecho del agente con un acontecimiento distinE. No hay en la
gestacin o produccin del dao un solo hecho, sino dos o ms hechos que se
encadenan o relacionan para conducir al resultado. En el ejemplo de la
colisin de vehculos, ocurre que el conductor de uno de ellos se diriga a
celebrar un negocio, que fracasa ante su ausencia. Mientras el dao
ocasionado al vehculo es consecuencia inmediata, los daos econmicos por
el fracaso del negocio son consecuencia mediata. Ha debido sumarse al hecho
del accidente un segundo hecho, el de la actividad a cumplir por uno de los
conductores.
Agrega el citado profesor que es fcil deducir la enorme riqueza de las
consecuencias mediatas. La variedad infinita de los hechos que pueden
encadenarse al hecho primero del agente, y del mismo modo, la gama de los
daos que pueden resultar. As, los hechos que sobrevienen o se agregan al
del agente, como causas que concurren a producir el efecto perjudicial,
pueden ser coadyuvantes, si se conectan con el hecho del agente, sin
interrumpir la cadena causal, para sumados producir. efectos, o
excluyentes, cuando tienen virtualidad propia para ocasionar el dao y, por
tanto, interrumpen la cadena causal, borran la eficacia de los hechos
anteriores.
^SÛRRASPE, jorge. La relavan causal Op. al, pp. 113 Y!

GOLDENBERG, Isidoro. Op. cil., pp. 66 y 67.
864
FEUPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTUZO FREYRE
Finalmente, es importante sealar que las consecuencias mediatas

pueden ser previsibles o imprevisibles; a las primeras se les denomina
mediatas previsibles o simplemente mediatas, a las segundas se les llama
causales.
La mayora de legislaciones prescriben que el autor del hecho daoso
debe responder de las consecuencias mediatas, cuando ellas fueron
previstas o eran previsibles, empleando la debida atencin o conocimiento
de la cosa, de acuerdo con las relaciones causales que suelen acaecer en
situaciones similares.
Un ejemplo explicar mejor lo anteriormente expuesto: Un ladrn
entra a robar a una casa, y con el fin de evitar que la duea de la misma
ofrezca resistencia, ejerce violencia sobre ella y le inyecta un narctico. Si
la mujer muere por no tolerar la droga, debido a deficiencias orgnicas,
dicha consecuencia ser imputable al ladrn, ya que aunque el resultado
haya sido imprevisible para el agente, era previsible en general, en las
circunstancias del caso, por ser la muerte un efecto normal de la droga en
personas con ciertas deficiencias en su salud.
5.2.3. Consecuencias causales
Gomo lo adelantramos, estas consecuencias constituyen una
subespecie de las consecuencias mediatas, que se distinguen por su
imprevisibilidad.
Para diferenciarlas de las consecuencias mediatas previsibles, se
recurre a un factor subjetivo de valor intelectual: la imposibilidad de
preverlas, ya que el proceso material de causa a efecto es el mismo en las
unas que en las otras.
Se caracterizan principalmente por tener una conexin de tercer o
ulterior grado con el hecho generador, es decir se encadena.un hecho con un
acontecimiento distinto que, a su vez, se enlaza con otro tercer
acontecimiento, u otros posteriores.
Como lo manifiesta Goldenberg,201 la regla general en materia de
consecuencias causales es su inimputabilidad, ya que son normal u objetivamente imprevisibles. Por consiguiente, resulta coherente establecer
que dichas consecuencias, por constituir una derivacin imprevisible
GOLDENBERG, Isidoro. Op. t., pp. 112-117.
865
en el iter causal, son anormales y, por su calidad de fortuitas, no crean

responsabilidad en el autor del hecho. La razn es que desbordan las
predicciones de cuanto pudiera razonablemente acaecer.
Y con un ejemplo se ilustra lo sealado: Mara convence a su mejor
amiga para que tome unas merecidas vacaciones y viaje al extranjero. La
amiga viaja por avin, el cual sufre la avera de uno de sus motores en pleno
vuelo, trayendo como resultado su inminente descenso, producindose la
muerte de la amiga. Evidentemente, Mara no ser responsable de la
muerte de su amiga, ya que dicho evento es totalmente fortuito^
desprendindose su completa imprevisibilidad.
5.3. Tratamiento de las consecuencias daosas en el Cdigo Civil Peruano de
1984
El Cdigo Civil no se limita a sealar qu se entiende por dolo, por
culpa inexcusable y por culpa leve, sino que, adems, establece que las
consecuencias jurdicas que se deriven del incumplimiento o del cumplimiento parcial, tardo o defectuoso sern distintas en cada caso.
Tales consecuencias se encuentran prescritas en el artculo 1321,
cuyo texto es el siguiente:
Artculo 1321.- Queda sujeto a la indemnizacin de daos y
perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, cidpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao
emergente como el lucro cesayite, en cuanto sean consecuencia
inmediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la
obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao
que
poda preverse al tiempo en que ella fue contrada. En primer lugar, cabe
sealar que el artculo bajo anlisis es aplicable al mbito de la
responsabilidad contractual. En este sentido, siendo en dicho sistema
como lo prev el precepto transcrito el factor atributivo de
responsabilidad de carcter subjetivo (medie culpa o dolo en el actuar del
sujeto), cuando el responsable inejecute sus obligaciones por culpa leve
resarcir las consecuencias inmediatas, entendidas en los trminos antes
estudiados. En cambio, si el sujeto activo actuara
866
con dolo o culpa inexcusable, responder por las consecuencias

inmediatas y las mediatas previsibles. Sin embargo, en ambos supuestos la
norma prescribe que se tendr la obligacin de indemnizar slo los daos
directos, es decir los que se ocasionan en una unidad de tiempo y que son
originados por la misma inejecucin en s. Los daos ulteriores slo se
resarcirn si media pacto entre las partes (argumentos de los artculos 1324
y 1341 del Cdigo Civ de 1984).
Conviene, a fin de esclarecer el cuadro, sealar qu comprenden esos
daos y perjuicios.
En lo que respecta a la frmula daos y perjuicios, ella es equivalente a otras expresiones que se suelen emplear: daos e intereses,
perjuicios e intereses, prdidas e intereses, etc. Si bien es una pauta
que involucra dos palabras distintas verbalmente, en realidad son idnticas
en cuanto a su fondo conceptual.
...Empero, en todos los casos la indemnizacin de daos y perjuicios
se refiere al derecho que tiene toda persona a reclamar el resarcimiento de
tales daos y perjuicios.
dao
:E1 que interesa, a efectos de la responsabilidad civil, es el dao
reparable por presentarse como dao jurdicamente relevante. Siguiendo la
doctrina general sobre esta materia, enunciaremos a continuacin las
diversas categoras en que suele dividirse el dao:
(a) Por el objeto afectado por el dao, ste puede ser material
(patrimonial) o moral.
(b) Teniendo en cuenta la fuente del dao, ste puede ser contractual
o extracontractual.
(c) Por razn de la causa, los daos pueden ser moratorios o
compensatorios.
(d) Teniendo en cuenta el tipo de relacin que exista entre el dao y
el acto u omisin que lo ha provocado, si se trata de una relacin inmediata
o directa/ser dao directo o inmediato, y si se trata de una relacin mediata
o indirecta, el dao ser mediato o indirecto.
(e) Considerando su grado, el dao puede clasificarse en actual y
futuro.
(f) La doctrina tambin se refiere a los daos previstos y no previstos,
y atendiendo a lo que se denomina responsabilidad in con-
867
trahendo emergente antes de la celebracin de un contrato, hace una

diferenciacin entre el dao al inters positivo del contrato y el dao al
inters negativo del mismo.
De los distintos criterios clasificronos que acabamos de esbozar nos
interesa aqul que identifica el dao patrimonial o material y el dao
extrapatrimonial. La distincin entre uno y otro se encuentra dada en
funcin de las repercusiones de la conducta del agente sobre el patrimonio
(material o no) de la vctima.
A grandes rasgos, el dao patrimonial consiste en la lesin de
derechos de naturaleza econmica que debe ser reparada.
Ahora bien, el dao material o patrimonial puede manifestarse en dos
formas tpicas, a saber: 1) como la prdida o disminucin de valores
econmicos ya existentes, esto es, como un empobrecimiento del
patrimonio, lo que se conoce como dao emergente o positivo; o bien como
2) la frustracin de ventajas econmicas esperadas, es decir, como la
prdida de un enriquecimiento patrimonial previsto, lo que se denomina
lucro cesante.
La distincin clsica entre dao emergente (damnwn emergens) y
lucro cesante (lucrum cessans) est dada por la disminucin del patrimonio
en el primero, y por la privacin del aumento o por la supresin de la
ganancia esperable en el segundo.
As, el dao emergente se traduce en el empobrecimiento del factor
econmico actual del patrimonio del sujeto. De ah que la doctrina no duda
en sealar que viene constituido por el perjuicio efectivamente sufrido. El
lucro cesante, por su parte, es la frustracin traducida en un
empobrecimiento patrimonial.
Ambos elementos el dao emergente y el lucro cesante son
comprendidos en la indemnizacin en s, sin los cuales sta no alcanzara.
su fin, el mismo que consiste en colocar al perjudicado o a la vctima en la
misma situacin que si la obligacin hubiera.sido ejecutada.
Hablar pues de dao emergente y lucro cesante, es algo as como
referirse a daos y perjuicios, conceptos que si bien no se engloban, van
a la par o se mantienen en paralelo.
A pesar de que desde el punto de vista idiomtico o semntico
puedan denotarse distingos entre ambas expresiones, desde el punto de
868
vista de las consecuencias jurdicas (sobre todo en el Derecho peruano),

mantienen idntico fondo conceptual.
En efecto, en la pareja que forma el squito habitual de la indemnizacin, se agrupa a los daos (la prdida, detrimento, destruccin o
disminucin de los bienes jurdicos, tomados no slo desde el punto de
vista netamente patrimonial, sino tambin extrapatrimonial o dao moral
y/o personal) y a los perjuicios que deben resarcirse. Estos ltimos, desde
una concepcin semntica (ganancia lcita que deja de obtenerse), se
relacionan especialmente con el lucro cesante (ganancia o utilidad
impedida).
Como puede observarse, ambos conceptos mantienen estrecha
relacin en el mbito indemnizatorio y todos ellos resultan reparables o
resarcibles sin distincin, pero siempre y cuando se irroguen efectivamente en la magnitud que establece el artculo 1321 del Cdigo Civil
Peruano de 1984.
'"'. Cabe advertir que, como podremos apreciar al estudiar el artculo 1322,
los daos que el ^cumplimiento ocasione podran ser no patrimoniales, en
tanto sus efectos podran recaer en el ser humano considerado en s mismo,
en cuanto sujeto de derechos, desde la concepcin hasta la muerte, lo que
comnmente se conoce como dao moral, e inclusive en las personas
jurdicas.
Por otro lado, en el campo de la responsabilidad extracontractual el
tratamiento de las consecuencias daosas es distinto, segn lo prev el
artculo 1985 del Cdigo Civil, norma de texto siguiente:
Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las
consecuencias
que deriven de la accin u omisin generadora del dao,
incluyendo
el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral,
debiendo
existir una relacin d causalidad adecuada entre el liecho y el
Endao
el mbito
de la responsabilidad
como se desproducido.
El monto extracontractual,
de la indemnizacin
devenga
prendeintereses
de la norma citada, el sujeto responsable de un hecho daoso
resarcir
las consecuencias
mediatas
previsibles
exceplegales
desde la inmediatas,
fecha en que
se produjo
elydao.
cionalmente las causales, cuando tengan incidencia demostrable y
cuantificable. Asimismo, se responder por los daos ulteriores, es decir
por las consecuencias posteriores que se deriven del dao originalmente

ocasionado, las que se irn materializando en el tiempo.
6.INDEMNIZACIN POR DAO MORAL
La doctrina es unnime en considerar al dao como el factor
principal de la responsabilidad. Sin dao, efectivamente, no hay repa
racin.-No puede haber debate acerca de la responsabilidad faltando el
dao, pues ella tiene por objetivo la reparacin y la indemnizacin.
Luego, un hecho, por muy reprensible que sea, no puede autorizar una
accin civil de responsabilidad, si no se prueba el dao.
Si, por ejemplo, el cumplimiento de la obligacin, al tiempo de su
vencimiento, no ofrece ya ningn inters para el acreedor, su inejecucin no
causar perjuicio y no se podr decretar la responsabilidad del deudor. All
est toda la diferencia y ella es esencial entre la ejecucin forzada en
especie de una obligacin contractual y la ejecucin por equivalente de esa
obligacin. En efecto, para que el acreedor est en condiciones de obtener la
ejecucin forzada en especie, basta que pruebe la existencia de su crdito, sin
necesidad de demostrar que la inejecucin le causara un dao. Por el
contrario, en lo concerniente a la ejecucin por equivalente, esto es, la
condena del deudor a pagar daos y perjuicios, el acreedor deber probar que
la inejecucin le caus un dao. En efecto, la indemnizacin por daos y
perjuicios tiene por objeto nicamente reparar el dao causado. Por
consiguiente, sin dao no puede haber ejecucin por equivalente ni
responsabilidad civil.
Asimismo, no hay que confundir el dao con la inejecucin de la
obligacin. El dao no consiste simplemente en la inejecucin de la
obligacin. Resulta de la inejecucin, culpable o no, de la obligacin, segn
el caso. La inejecucin de la obligacin no se identifica con el dao. Es su
causa. Es debido a que la obligacin no fue ejecutada, por lo que el
acreedor puede sufrir un dao cuya reparacin se debe imponer al deudor, si
dicha inejecucin le es imputable y si se cumplen otras condiciones para
atribuirle responsabilidad.
La solucin no es la misma segn se trate de la obligacin de pagar
una suma de dinero que de otra obligacin de dar, o de hacer o de no hacer. El rgimen jurdico de las obligaciones de pagar una suma do dinero,
869
usualmente no es el mismo que el de las dems obligaciones; ello, teniendo

en cuenta primordialmente que los elementos y caractersticas del dao
tampoco son iguales. Por lo general, las reglas para indemnizar el dao en
las obligaciones de pagar una suma de dinero son mucho ms simples.
El dao, desde una ptica jurdica, es la lesin que por dolo o culpa
de otro recibe una persona en un bien jurdico que le pertenece, lesin
que le produce una sensacin desagradable por la disminucin de tssti bien,
es decir, de la utilidad que le produca, de cualquier naturaleza que ella
fuese;202 o es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona
y bienes a causa de otro, por la prdida de un beneficio de ndole material o
moral, o de orden patrimonial o extrapatrimonial.
En torno a la distincin entre el dao material y el dao moral, ya
hemos adelantado opinin.
El dao patrimonial es aqul que recae sobre el patrimonio, sea
directamente en las cosas o bienes que lo componen, sea indirectamente
com^Consecuencia o reflejo de un dao causado a la persona misma, en
s'sSderechs o facultades.
Tal cual hemos anotado, el dao material o patrimonial puede
manifestarse en dos formas tpicas: o como la prdida o disminucin de
valores econmicos ya existentes, esto es, como un empobrecimiento del
patrimonio (dao emergente o positivo), o bien como la frustracin de
ventajas econmicas esperadas, es decir, como la prdida de un enriquecimiento patrimonial previsto (lucro cesante). La indemnizacin debe,
en principio, comprender ambos aspectos del dao, salvo los casos en que
la ley disponga expresamente otra cosa.
La distincin clsica entre dao emergente (dartmum emergens) y
lucro cesante (lucrum cessans) est dada por la disminucin del patrimonio
en el primero, y por la privacin del aumento o por la supresin de la
ganancia esperable en el segundo.
As, el dao emergente se traduce como el empobrecimiento del factor
econmico actual del patrimonio del sujeto. De ah que la doctrina no duda
en sealar que viene constituido por el perjuicio efectivamente sufrido.
BALTIERRA RETAMAL, Enrique, citado por TAMASELLO HART, Leslie. El dao moral en la
responsabilidad contractual. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1969/p. 14.
871 ~
Ahora bien, en ocasiones el mcurnplimiento contractual no genera, en

estricto, severos daos patrimoniales y, en consecuencia, la indemnizacin
que de ellos se deriva sera verdaderamente intrascendente. No obstante,
como ya sealamos al analizar el artculo 1321, ese mismo incumplimiento
podra vulnerar otro tipo de valores que ameritan, tambin, una
indemnizacin a favor del perjudicado, conforme lo prescribe el artculo
1322 del Cdigo Civil Peruano:
Artculo 1322.- El dao moral, cuando l se hubiera irrogado,
tambin es susceptible de resarcimiento.
Informa la doctrina que el reconocimiento del dao moral, dentro del
mbito de la reparacin civil, podra dividirse en tres etapas:
(a) Una primera, referida a la aceptacin del resarcimiento de las
consecuencias pecuniarias del dao extrapatrimonial en materia aqui-liana,
esto es, el llamado dao moral impropio.
(b) La segunda, concerniente a la admisin para la misma esfera de la
responsabilidad, del resarcimiento del dao moral puro, es decir, aquel
perjuicio que no afecta ni aun indirectamente al patrimonio de la vctima.
(c) La tercera etapa supone el acogimiento del pleno resarcimiento
en toda la responsabilidad y, por ende, tanto en materia extracontractual
como contractual sin distincin, y aun amplindose la nocin del dao
moral a todo el mbito de los atentados a los intereses extrapatrimorales de la persona.
En lo que respecta al significado jurdico del dao moral, los autores
brindan distintas definiciones, pero cuya esencia conceptual no vara.
As, por ejemplo, se dice que el dao o perjuicio moral es aqul que
no atenta contra los intereses patrimoniales ni fsicos de la persona y que,
por el contrario, atenta contra los bienes no patrimoniales, tales como el
buen nombre, la buena reputacin y los sentimientos de afecto por ciertas
personas.
Si se tiene en cuenta la naturaleza de los derechos lesionados, el
dao moral consiste en el desmedro sufrido en los bienes extrapatrimoniales, que cuentan con proteccin jurdica.
Segn este primer criterio de definicin, el ataque a los bienes del
patrimonio configura dao material o patrimonial. En cambio, el
872
ataque a un derecho no patrimonial, ataque a la integridad corporal, al

honor, a la reputacin incluida la de la familia, a la libertad, a la
violacin de un secreto concerniente a la parte lesionada, etc., produce
dao moral. Es sta la definicin que la doctrina considera como dao
moral puro.
Por el contrario, si se atiende a los efectos de la accin antijurdica, el
dao moral es el dao no patrimonial que se infringe a la persona en sus
intereses naturales tutelados por la ley.
Este segundo criterio de definicin no desconoce que las lesiones a
los derechos no patrimoniales trascienden, en muchas ocasiones, al
patrimonio de la vctima el ataque a la reputacin de un profesional que
reduce su clientela y merma los ingresos normales . Aqu se refiere a
dao moral con repercusin patrimonial.
Pese a todas estas consideraciones, muchos discuten la procedencia
de la reparacin del dao moral. Incluso entre quienes la admiten, se
aprecian diferencias respecto de su amplitud.
Se han desarrollado varias teoras destinadas a deslindar la cuestin
torno a dnde y cmo se proyecta la extrapatrimonialidad del dajgue
debe ser reparable. A modo ilustrativo, nos ocuparemos de las mas
significativas:
(a) La primera teora sostiene que el dao moral deriva de la clase

de derecho subjetivo lesionado, protegido por el ordenamiento.
As, el dao (moral) ms que una violacin al derecho de un sujeto,
lo es de una norma que reconoce el derecho subjetivo inherente a la
personalidad. Es decir, lo ofendido aqu es el ordenamiento mismo, como
perjuicio in iure.
(b) La segunda teora se refiere al inters afectado, entendido
ste como el poder actuar reconocido por la ley hacia el objeto de
satisfaccin. Es lo que la doctrina denomina inters in iure (la posi
bilidad de gozar el derecho subjetivo y reaccionar para defenderlo).
Segn esta posicin, se admite tambin otra categora de inters, que
vendra a ser la expectativa lcita de continuar obteniendo el objeto de
satisfaccin, esto es el inters simple.
(c) La tercera corriente se ubica, ms bien, en el resultado o efecto
de la accin daosa.
Si el detrimento producido por la ofensa disminuye o hace perder un

bien material y no valuable en dinero, es dao moral; si, por el contrario, el
dao es mensurable en moneda patrimonial, es dao material.
Si bien las tres doctrinas expuestas tienen adherentcs entre los
autores, la generalidad de ellos adopta la ltima, pues toma como base el
concepto especial de dao, que es el nico que interesa a los fines del
resarcimiento.
Si realmente lo que se desea es clasificar al dao resarcible, no hay
que atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al dao en s
mismo, esto es, a los efectos o consecuencias de la lesin.
Segn este concepto, resulta lgico a decir de los autores consultados que una accin ilcita, aunque no haya afectado sino un derecho o
un bien jurdico de la vctima, pueda ocasionar a sta ambas clases de
daos (dao patrimonial o material y dao moral), conjuntamente.
Se pone nfasis en que, en rigor, todo gira en torno al efecto daoso de la
accin y, a travs del demerito en s mismo soportado, es posible
determinar la cuanta de la indemnizacin equivalente o satisfactoria. De
igual modo, se dice que el dao se acarrea no al poder de satisfaccin del
sujeto, sino a un bien o soporte, material o inmaterial, del sujeto. No se
menoscaba el seoro del sujeto, sino su patrimonio o sus manifestaciones
personales que le acompaan como persona (honra, cuerpo, libertad,
intimidad, etc.).
Tambin se ha afirmado que un perjuicio al cuerpo humano no slo
atae a ese bien inmaterial (personalsimo), sino que a la vez puede
producir gastos de curacin y lucro cesante. Pero nada impide los dos
efectos diferenciados sobre la persona: lesionado el bien espiritual y la
organizacin fsica productora de patrimonio. Las consecuencias, que es lo
que importa, se expanden o bifurcan; provienen directamente del acto y
abarcan dos aspectos: el patrimonial y el extrapatrimonial en sus resultados.
Se desmejora la salud, se provoca el dolor y se impele a la necesidad de
realizar gastos para hacerlos cesar y de suspender las actividades
econmicas durante la curacin.
Uno se podra preguntar: es posible cuanlificar el inters concebido
como poder de satisfaccin?, es posible hablar de la entidad del inters
mayor o menor lesionado? El poder de satisfaccin del derecho no
tiene entidad mayor o menor. S la tiene el dao sobre el
873
874
objeto daado. Y estos puntos de vista, encadenados con la relacin de

causalidad, son las pautas comparativas de la entidad de los daos que
permiten evaluarlos en ms o en menos segn su gravedad.
En cuanto al contenido mismo, creemos al igual que un sector
importante de autores (cmo Carmen Hidalgo Domnguez, Eduardo A.
Zannoni, Elena Vicente Domingo y otros) que resulta infructuoso y
hasta intil abordar al dao moral en una definicin absoluta. Primero,
porque se aprecia en la doctrina (y en algunas legislaciones) una acentuada
tendencia a reparar todo dao; y segundo, porque a decir de los
tratadistas el dao moral es una nocin esencialmente relativa, en
estricta dependencia con el nivel de tutela jurdica que se estima indispensable conceder a la persona. Dicha idea la doctrina la resume en la
premisa de que a mayor conciencia social de esa proteccin, mayor nmero
de hiptesis sern consideradas como dao moral.
La definicin de dao moral debe ser lo ms amplia posible, incluyendotpdo dao o perjuicio a la persona en s misma fsica o psquica,
as como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales.
Al respecto, anotamos que el dao moral es el dao no patrimonial,
pues est inferido en derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica.
Son, en cuanto a la naturaleza del derecho vulnerado, aqullos que recaen
sobre bienes inmateriales, tales como los que lesionan los derechos de la
personalidad; y tambin los que recaen sobre bienes inmateriales, pero que,
independientemente del dao moral, originan, adems, un dao material.
Y, en cuanto a sus efectos, son susceptibles de producir una prdida
pecuniaria, o son morales slrciu sensu, cuando el dao se refiere a lo
estrictamente espiritual.
Cuando el dao moral existe, su sancin debe seguirle como consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia y naturaleza.
Tambin se ha hecho referencia a la discrepancia en torno a la medida
o amplitud que debe reconocerse en la proteccin del dao moral. Al
respecto, la doctrina expone distintas soluciones, a saber:
(a) Aqulla que reconoce una proteccin amplia, que abarca los
supuestos de agravio moral en cualquier acto ilcito y en el incumplimiento
contractual.
875
(b) Aqulla que slo reconoce el dao moral en los casos de acto ilcito.
(c) Por el contrario, otra solucin reconoce la proteccin exclusivamente en los delitos penales.
(d) Mientras que distinta solucin, plantea el reconocimiento
limitado a los delitos penales dolosos.
(o) Finalmente, existe un reconocimiento en la medida en que
tambin se sufran daos materiales e indemnizacin subordinada al monto
de aqullos.
Al respecto, somos de la opinin en concordancia con la doctrina
mayoritaria y conforme a la regulacin planteada por nuestro Derecho
interno que si se pretende restringir el resarcimiento del dao moral en el
terreno jurdico, se estara pugnando contra el ms elemental sentido de
justicia, y que no debe haber norma o Cdigo con solucin limitada al
respecto.
No debe olvidarse, en primer trmino, que la nocin de dao (como
elemento de la responsabilidad) se vincula en todo el terreno jurdico con
las cuestiones penales y civiles.203
Asimismo, en el rea civil, la nocin de dao se vincula tanto con la
responsabilidad contractual como con la extracontractual, pues resulta
indispensable que se cause dao, dado que sin l no hay responsabilidad
civil; o, como tambin se dice: sin inters no hay accin.
203
Respecto al mbito penal, siempre se presenta en todo delito un dao social o indirecto,
consistente en la perturbacin y alarma social que produce aqul y que se repara por la
pena, sancin sui generis y tpica del Derecho Penal, y generalmente tambin un dao
individual o directo, causado directamente a la vctima en cualquiera de sus bienes
jurdicos y que se repara con la indemnizacin de perjuicios: son las consecuencias
civiles que derivan del delito. Pero un delito podra no daar a otro y, sin embargo,
engendrar responsabilidad penal. El dao individual resultante del delito puede ser
material o moral, pues cuando el delito produce dao individual, y as ocurre la
generalidad d las veces, se trata de un delito penal que a la vez es delito o cuasi delito
civil, pues de todo delito nace una accin penal para el castigo del culpable, y puede
nacer una accin civil para obtener la restitucin de la cosa o su valor y la
indemnizacin establecida por la ley a favor del perjudicado, tal y como es el espritu
del artculo 93 del Cdigo Penal Peruano (sobre el particular, ver tambin: LABATUT
GLENA, Gustavo. Derecho Penal, Parte General, citado por TOMASELUO HART, Leslie. Op.
al., p. 16; y ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el
Derecho Chileno. Santiago de Chile: Universitaria, 1943, p. 209).
876
FEUPK OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Debe hacerse hincapi, adems en sustento a la proteccin amplia

de la reparacin del dao moral, que los bienes que forman parte de un
patrimonio no estn representados slo por las cosas u objetos materiales
con valor pecuniario, sino que tambin estn inmersos en ellos ciertos
valores (bienes) personales, como las capacidades o aptitudes para el
trabajo, que son fuentes de beneficios econmicos, y aun ciertas relaciones
o estados de hecho que se establecen entre personas y cosas, como la
clientela, el negocio, etc.
As, el perjuicio que pueda experimentar una persona (aun cuando
sta forme parte como acreedora de una relacin jurdica obligacional), no
es siempre de naturaleza patrimonial en estricto; dicho perjuicio puede
afectar otro gnero de facultades, todava ms preciosas, como aqullas que
integran la personalidad misma o determinan sentimientos legtimos.
ese sentido, resultara mezquino desarrollar un reconocimiento ' del dao

moral a ciertos sectores del Derecho positivo.
De otro lado, conviene tambin abordar el punto referente a la

extensin del dao moral resarcible en el incumprimicnto contractual (en
confrontacin con las tesis resarcitoria y punitoria que todava hoy se
debaten).2*1 Para ello, parremos de la distincin entre el dao moral
inmediato y el dao moral mediato resarcible. 205
Resulta oportuno recordar que la responsabilidad contractual no slo opera ante el

supuesto de incumplimiento, en estricto (claro est que tal incumplimiento encaja en la
previsin de los efectos de las obligaciones que, en tomo al acreedor, permiten que ste
obtenga del deudor las indemnizaciones correspondientes), sino que tambin se hace
presente en los supuestos de nulidad de los contratos respecto de la parte que supo o
debi saber del vicio que los invalidaba, aun en los casos en que no fuese posible
demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos. De igual modo, dicha
responsabilidad se hace presente en los casos de ineficacia sobrevinienle de los
contratos (fuere por imposibilidad de cumplimiento imputable a una de las partes, por
resolucin, etc.) y por cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de las obligaciones
asumidas.
Teniendo en cuenta el tipo de relacin que exista entre el dao y el acto u omisin que
lo ha provocado (si se trata de una relacin inmediata o directa), aqul se clasifica en
dao directo (inmediato) y dao indirecto (o mediato), clasificacin que suele
relacionarse con la distincin entre dao intrnseco y extrnseco, la misma que atiende a
que el dao se produzca sobre la prestacin misma o sobre otros bienes no
comprendidos en ella (Vase al respecto, OMEBA. Enciclopedia Jurdica, Op. t., tomo
V, pp. 603 y 605).
La distincin se centra en determinar si el dao moral es consecuencia inmediata, directa y necesaria del incumplimiento de la obligacin
o si su produccin resulta de la conexin del incumplimiento (o ineficacia
sobrevinicnte imputable) de la obligacin por un acontecimiento distinto
que no pudo preverse.
La cuestin, entonces, consiste en dilucidar si slo es indemniza-ble
el dao moral que sea consecuencia inmediata del incumplimiento
contractual o si tambin lo es el dao moral mediato.
Hemos sealado en lneas precedentes que dicha cuestin ser
resuelta en confrontacin con las tesis resarcitoria y punitoria.
Para la tesis punitoria, la procedencia o reparacin del dao moral es
admitida a criterio del juez, quien puede o no sancionar dicha reparacin,
teniendo en cuenta no slo el dao (moral) ocasionado, o sea, la naturaleza
del hecho generador de la responsabilidad, sino adems las circunstancias
del caso.
La tesis punitoria restringe pues el mbito donde el dao moral es
resarcible. Slo resultan resarcibles, para dicha tesis, los daos morales que
deriven de la inejecucin dolosa y que sean por ende consecuencia
inmediata de dicha inejecucin, lis decir, slo son resarcibles los daos
morales inmediatos.
Sin embargo, la doctrina ha sealado que concebir un agravio moral
que slo aparezca como consecuencia inmediata de la inejecucin
(maciosa), es una afirmacin en realidad antojadiza.
El fundamento que se expone es el siguiente: resulta claro que
disponer la reparacin del dao moral es una facultad netamente judicial,
pero los autores coinciden en que dicha facultad no se ejerce
arbitrariamente, pues est en funcin con el control de mrito indispensable
en relacin con la naturaleza o ndole del hecho generador de la
responsabilidad contractual y las circunstancias del caso.
Claro est y en eso creemos que no hay duda que pueden
presentarse situaciones en las que el incumplimiento contractual no acarreo
daos morales, como ocurre generalmente, a decir de la doctrina, en el
incumplimiento de las obligaciones mercantiles, ya que dichas relaciones
tienen como fin ltimo a la actividad intermediadora con fines lucrativos o
venales. Pero cuando dicho incumplimiento s las provoca, el resarcimiento
no puede ser negado o recortado arbitrariamente.
877
878
INEJECUCIN DF. OBLIGACIONES
Ahora bien, en lo que respecta a la interrogante de que si sio son

resarcibles los daos morales inmediatos o lo son tambin los mediatos (en
contraposicin a la tesis punitoria), somos de la opinin al igual que un
sector dominante de la doctrina que el hecho de resarcir un dao moral
mediato en la inejecucin contractual, constituye una situacin difcil pero
no imposible; por lo menos en cuanto a si tal situacin realmente se
presente.
As, en el campo contractual, al igual que en el extracontractual, es
mejor buscar una reparacin imperfecta la entrega de una suma de
dinero por concepto indemniza lorio , a dejar, simplemente, sin proteccin alguna un derecho vulnerado. En ese sentido, cuando el dao moral
existe, su sancin debe seguirle como consecuencia necesaria, cualquiera
que sea su procedencia o naturaleza.
7.
879
FELIPE OSTKRUNG P ARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
INCUMPLIMIENTO DE PAGO DE CUOTAS PERIDICAS
El Cdigo Civil de 1984 regula de manera especfica el supuesto de

inejecucin cuando las obligaciones consisten en el pago de cuotas
peridicas. As, en el articulo 1323 se establece lo siguiente:
artculo 1323- Cuando el pago deba efectuarse en cuotas
peridicas, el incumplimiento de tres cuotas, sucesivas o no,
concede al
acreedor el derecho de exigir al deudor el in mediato pago del
saldo,
Empecemos
qu lalas
estructura
delque
Derecho
de Obligadndosepor
porsealar
vencidas
cuotas
estuviesen
pendientes,
ciones salvo
est orientada a lograr que los deudores cumplan con el pago de sus
deudas.pacto
Todo el
Derecho
de
Obligaciones
y
el
Derecho
de
Contratos
se
en contrario.
encaminan o al menos deberan encaminarse a tal propsito.
Por ello, cuando nos encontramos ante obligaciones en que las parles
han pactado plazos suspensivos para el cumplimiento de la prestacin o de
las diversas prestaciones asumidas, el acreedor no podr exigir al deudor su
cumplimiento en fecha anterior a la pactada.
Este principio no slo resulta elemental dentro del Derecho de
Obligaciones y Contratos, sino que extiende su mbito de aplicacin a todas
las reas del Derecho y es uno de aqullos que podramos calificar como de
vigencia universal, dentro y fuera de la tradicin jurdica romanogermnica.
Pero la existencia de plazo o plazos implica, de por s, que su

vigencia es tutelada y respetada por el Derecho, mientras los deudores
asuman determinadas conductas.
As, si se tratara de una prestacin cuyo cumplimiento debe ser
efectuado en un solo momento y el deudor incumpliese con pagar, es
evidente que fuera del plazo pactado no podra invocar beneficio alguno a
su favor, pues ya debi cumplir y no lo hizo.
Dentro de tal orden de ideas, es evidente que el Derecho ya habra
perdido confianza en la conducta del deudor, quien luego de haber
incumplido el nico plazo que lo favoreca, se ver expuesto a todas las
acciones que su acreedor intente contra l para cobrar la deuda o resguardar
sus derechos credilicios.
Ahora bien, si la obligacin consistiera en pagos peridicos, el
Derecho entender que el deudor deber cumplir dentro de los plazos
establecidos en el contrato, de modo tal que deber respetarse cada una de
las fechas establecidas, no pudiendo el acreedor exigir el pago anles de su
vencimiento.
Esto equivale a decir que el Derecho otorga una especie do manto
de confianza en favor de la conducta del deudor que cumple oportuna y
adecuadamente con sus obligaciones contractuales,
Pero esa proteccin con respecto al cumplimiento de las futuras
prestaciones o pagos parciales de la prestacin nica, se extender en tanto
y en cuanto el deudor siga asumiendo una conducta de cumplimiento
efectivo, o incurra en un incumplimiento que no sea lo suficientemente
grave como para que el propio Derecho pierda confianza en la conducta
futura del deudor.
Y aqu no estamos hablando de una confianza en sentido subjetivo,
sino de un grado de confianza que la ley objetiviza a travs del artculo
1323 del Cdigo Civil, cuando establece que en la medida que el deudor
deje de pagar tres cuotas, sucesivas o no, dicho deudor perder el beneficio
del plazo de pago de las sucesivas cuotas, pudiendo su acreedor exigirle no
slo el pago do las tres o ms que ya haba incumplido, sino del ntegro de
las cuotas cuyo cumplimiento futuro se encontraba pendiente.
Esta prdida del plazo por mandato legal encuentra su explicacin en
que el ordenamiento jurdico no tiene por qu otorgar el manto de confian-
880
881
za al que hacamos referencia, a alguien cuya conducta ha estado encaminada precisamente a la perdida total de la confianza depositada.
Por otra parte, existen razones elementales de lgica que abonan en
favor del precepto contenido en el articulo 1323 del Cdigo Civil.
Ellas se basan en que si el deudor ya ha incurrido en un incumplimiento reiterado de las cuotas que deba pagar (tres o ms), mal hara el
Derecho en aguardar pacientemente que tal deudor incumpliente proceda a
pagar las cuotas restantes en los plazos pactados.
Dicho en otras palabras, carecera de sentido aguardar el cumplimiento por parle de quien no suele cumplir con el pago de las prestaciones
asumidas.
El artculo 1323 del Cdigo Civil Peruano de 1984 constituye, sin
duda alguna, un precepto de enorme utilidad en materia de Derecho de
Obligaciones, habida cuenta de que permite de manera eficaz que los
acreedores procedan a cobrar sus acreencias cuyo plazo an no ha vencido,
integrndose as como una sancin contra los deudores que no honran el
cumplimiento de sus obligaciones.
|*or otra parte, resulta necesario recordar que para que se produzca el
supuesto del artculo 1323, tiene que haberse constituido en mora al deudor
con respecto al pago de las tres cuotas que hubiere incumplido, intimndolo
para tal efecto, conforme a la regla general prevista en la primera parte del
Si no se hubiese constituido en mora al deudor, se deber entender
que el acreedor le ha concedido una prrroga tcita del plazo, de modo tal
que a pesar de que el deudor se hubiere demorado en pagar tres o ms
cuotas, sucesivas o no, estara retrasado pero no en situacin moratoria, con
todas las consecuencias jurdicas que ello implica.
Lo expresado n regira, naturalmente, si las parles hubiesen pactado
la mora automtica; o si se presentara alguna de las otras causales de mora
automtica previstas en el artculo 1333 del Cdigo Civil; o si se tratara de
obligaciones sujetas a la regulacin del Cdigo de Comercio, en donde la
mora automtica es la regla y la mora por intimacin la excepcin.
De otro lado, cabe sealar que si bien el artculo 1323 del Cdigo
Civil tiene aplicacin prctica en todo el Derecho de Obligaciones, el
legislador de 1984 crey conveniente establecer una norma muy similar dentro
del Ttulo correspondiente al Contrato de Compraventa.206 Revisemos los
alcances de esta norma mediante un ejemplo. Imaginemos que D y A
celebran un contrato de compraventa a plazos, en el cual estipulan que el
primero debe realizar el pago en cuarenta cuotas.
Siguiendo lo establecido en el artculo trascrito que de hecho el
legislador de 1984 repiti al normar lo referente a la resolucin del contrato
de compraventa, si D deja de pagar tres cuotas, sean stas sucesivas o
no, A tendra el derecho de cobrar no slo los pagos incumplidos, sino
tambin las cuotas que an no haban vencido.
Cul es la razn?, por qu D tendra que pagar todo si todava
los plazos de esas cuotas no habran vencido y, en principio, no seran
exigibles?
206
Al regular el contrato de compraventa, el legislador de 1984 estableci en el articulo

1561 lo siguiente:
Articulo 1561.- Cuando el precio debe pagarse por armadas en diversos plazos, si el
comprador deja de pagar tres de ellas, sucesivas o no, el vendedor puede pedir la resolucin
del
conlraio o exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dndose por vencidas las cuotas
que
estuvieren pendientes.
El artculo 1561 plantea el supuesto de una compraventa con un precio que deba
pagarse por armadas, en diversos plazos, pero menciona la posibilidad de que l
comprador deje de pagar tres de ellas, sucesivas o no.
Esto equivale a decir que dicho precepto est referido nica y exclusivamente a los
contratos de compraventa en que se haya convenido un pago en ms de dos cuotas, lo
que significa que el precio deba pagarse en tres o ms armadas! Estimamos
absolutamente necesario efectuar la precisin anotada, ya que con ello queremos evitar
interpretaciones equivocadas respecto de los alcances de esta norma (el articulo 1561),
as como de su correlato, el numeral 1562.
Queda claro, entonces, que el artculo 1561 slo es aplicable a los contratos de compraventa a plazos en donde el precio deba ser pagado en tres o ms cuotas. De no
existir el artculo 1561, ante el incumplimiento de una, dos o tres cuotas por parte del
comprador, el vendedor podra exigir el pago de las cuotas ya vencidas (con el nimo do
preservar la relacin contractual) o resolver el contrato, ya sea judicial o cxtrajudicialmente, de acuerdo a lo prescrito por los artculos 1428 y 1429 del Cdigo Civil. Lo que
determina el artculo 1561 es nica y exclusivamente otorgar un supuesto beneficio
adicional al vendedor que se viese afectado por un eventual incumplimiento del
comprador en el pago de tres cuotas del precio, sean stas sucesivas o no: la opcin
est entre resolver el contrato (camino para cuyo trnsito no se requera del numeral
1561) o exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dndose por vencidas las cuotas
que estuvieren pendientes (camino para cuyo trnsito tampoco se requera de este
numeral, dada la existencia del articulo 1323 del propio Cdigo).
882
La razn, lo reiteramos, es muy simple. D, al incumplir, pierd el

beneficio del plazo que tena como deudor. El Derecho ya no confa ei ese
deudor que incumpli con el pago de esas tres cuotas, sin importa t que
ellas hayan sido sucesivas o no.
8.
883
FELIPE OSTERLING P ARODI / MARIO CASTILIJO FREYRE
INEJECUCIN DE OBLIGACIONES DINERARIAS
Ahora bien, hasta el momento, al referirnos al tema de los daos

perjuicios, no hemos realizado ninguna distincin en cuanto a la nalurale za
de la obligacin de cuyo incumplimiento pueden derivarse esos dao y
perjuicios, de donde se sigue que todo lo que hemos dicho es aplicabl tanto
a las obligaciones de dar, como a las de hacer y de no hacer.
Sin embargo, debemos resaltar que las obligaciones de dar suma de
dinero constituyen un caso especial, lo que justifica que la ley I otorgue un
tratamiento normativo tambin especial.
*t'De esta forma, otra de las normas que resulta imprescindible re visar
en el estudio del tema de la inejecucin de obligaciones, es la de artculo
1324, ya que en ella se establece cmo opera la indemnizado; de daos y
perjuicios en las obligaciones de dar sumas de dinero:
Artculo 1324.- Las obligaciones de dar sumas de dinero

devengan
el inters legal que fija el Banco Central de Reserva del Per,
desde
el da en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que
el
acreedor pruebe haber sufi'ido dao alguno. Si antes de la
mora se
deban intereses mayores, ellos continuarn devengndose
despus
del da de la mora, con la calidad de intereses moratorias.
Tal cual podemos advertir con la lectura de la norma, el tem. de los
Si se hubiese estipulado la indemnizacin del dao ulterior, codaos y perjuicios en materia de obligaciones de dar sumas dt dinero, se
rresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el
encuentra ntimamente vinculado a la mora y a los interese que ella genera
respectivo
como uno
de sus efectos, tal como oportunamente le analizamos.
resarcimiento.
As, cuando nos encontramos frente a una obligacin de da una suma
de dinero y el deudor incumple con pagar en la fecha d> vencimiento, si el
acreedor lo constituye en mora, esa constitucin er
mora provoca intereses moratorios. La ley establece que esos intereses

moratorios vendran a ser la indemnizacin que le correspondera al
acreedor por el incumplimiento, lo que significa, en otras palabras, que en
virtud de lo prescrito por nuestro Cdigo Civil, en el caso de las obligaciones
de dar sumas de dinero los daos y perjuicios se restringen a los intereses
moratorios.
Por ello, el legislador de 1984, tras constatar que en la mayora de los
casos aunque no en todos el incumplimiento de obligaciones de dar
sumas de dinero no genera mayores daos y perjuicios que los que son
cubiertos por los intereses moratorios, ha considerado conveniente
restringir la indemnizacin a dichos intereses.
Con esta premisa como base, aclaremos ahora algunos de los temas
regulados por el artculo 1324.
Empecemos por sealar que cuando la norma hace mencin al inters
legal, no est imponiendo su aplicacin. Si las partes pactaran una tasa de
inters mora torio superior al inters legal, regira esa tasa; si pactaran una
tasa inferior al inters legal, regira aqulla.
La tasa del inters legal regir, entonces, a falta de pacto. Conviene advertir
que los intereses moratorios, si bien podrn ser mayores que la tasa del
inters legal, nunca podrn ser superiores a las tasas mximas que puedan
fijarse conforme a ley.
Otro punto que juzgamos necesario aclarar es que s existe la posibilidad de que el acreedor de una obligacin de dar suma de dinero cobre
una suma mayor a la de los intereses moratorios, aunque esa posibilidad
nicamente se configura en los casos en que se hubiere pactado la
denominada clusula de indemnizacin por dao ulterior.
La indemnizacin por dao ulterior es una clusula contractual, que, por
consiguiente, slo es aplicable si ha sido prevista en el contrato. Gracias a esa
clusula, si los daos sufridos por el acreedor superaran el monto de los
intereses moratorios, podra exigir que ellos sean cubiertos. As, en virtud de la
clusula de indemnizacin por dao ulterior, el acreedor de una obligacin de
dar suma de dinero tendra derecho a reclamar una indemnizacin por el ntegro
(no menos, pero tampoco ms) de los daos y perjuicios sufridos. Y tambin
correspondera al acreedor probar la cuanta de los perjuicios adicionales a los
intereses que le corresponderan.
885
884
Cabe advertir que en ese ntegro ya estaran computados lo.' intereses

moratorios, de modo tal que habiendo pactado la clusula por dao ulterior,
si los daos y perjuicios totales fueron, por ejemplo, 10,000 nuevos soles y
los intereses moratorios 9,000 nuevos soles, el dao ulterior ascendera a la
diferencia entre esos dos montos, es decir, a 1,000 nuevos soles, ya que, lo
reiteramos, los intereses moratorios forman parte de esos daos y
perjuicios.
9.
RESPONSABILIDAD EN OBLIGACIONES EJECUTADAS POK

TERCERO
Otra norma importante es la contenida en el artculo 1325 del Cdigo
Civil:
Artculo 1325.- El deudor que para ejecutar la obligacin se
vale
de terceros, responde de los liechos dolosos o culposos de
stos,
.Dentro
de pacto
la complejidad
la vida contractual de nuestros tiempos,
salvo
en condetrario.
es usual que el deudor, para cumplir la obligacin, se vea precisado a
recurrir al concurso de terceras personas. En estos casos, conforme a lo
prescrito por el artculo 1325, el deudor deber responder de los hechos
dolosos o culposos de stos, salvo estipulacin en contrario.
La doctrina clsica calificaba al supuesto all plasmado como un caso
de responsabilidad contractual indirecta, tambin denominada
responsabilidad refeja, responsabilidad vicaria, responsabilidad por el
liecho de
otro, y responsabilidad excepcional, en tanto la obligacin de indemnizar
slo se presenta en los casos en que la ley faculta a la vctima o damnificado a reclamar que lo indemnice quien, sin haber causado directamente el
dao, tiene particular vinculacin con el victimario.
Hoy esta visin de la responsabilidad del deudor que se vale de un
tercero ha quedado superada y se entiende que la responsabilidad no es
indirecta, sino directa. As, ese deudor es directamente responsable porque
la ley establece que en los supuestos en que se vale de un tercero para
cumplir con su obligacin, asume una responsabilidad objetiva, de modo tal
que deber asumir los daos que ese tercero ocasione al acreedor, claro,
siempre y cuando ese tercero s haya actuado con culpa o dolo y no se haya
pactado en contrario.
Ahora bien, no obstante que el Cdigo sustantivo no enuncia las

condiciones para que proceda la responsabilidad contractual del deudor que
responde por el tercero del que se vale para cumplir su obligacin, la
doctrina y la jurisprudencia se han encargado de sealar cules son
tales requisitos:
(a) La relacin jurdica patrimonial (el contrato) debe haberse
formado o concluido entre el deudor y la vctima del dao. Ha de tratarse
como anota la doctrina de un contrato vlido y circunscrito al deudor
responsable y a la vctima, por lo menos en relacin al tercero
interviniente.
(b) Es necesario que el tercero sea l mismo responsable, es decir que haya
obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del deudor existe por el hecho
culposo o doloso del tercero, pero si el hecho no es imputable a este ltimo, la
base de la accin de indemnizacin desaparece, (c) Debe existir una relacin
de dependencia entre el autor del hecho y el deudor, dependencia en el sentido
de que el tercero haya necesitado para obrar de una autorizacin por parte del
deudor. Se establece que slo hay responsabilidad contractual por el hecho de
otro cuando el contratante (deudor) puede encomendar a un tercero su
ejecucin; porque si en el contrato se le impone la obligacin de ejecutar l
mismo la prestacin, el simple hecho de hacerla ejecutar por otro constituye
violacin del contrato.
(d) El dao debe sufrirlo el acreedor, a consecuencia de la conducta
de ese tercero, es decir, debe haber una relacin de causalidad adecuada
entre la conducta culposa o dolosa del tercero y el dao sufrido por el
acreedor.
(e) Asimismo, debe existir una vinculacin entre las tareas y el
hecho del tercero. En efecto, el tercero slo representa al deudor en
el cumplimiento de la obligacin que le ha sido conferida. Es necesario,
pues, que el dao se infiera en ejercicio o con ocasin del cumpli
miento de la obligacin asumida por el deudor..............
El fundamento de esta responsabilidad, en suma, se encuentra en la
particular situacin dada por el actuar u obrar de los terceros de quienes el
deudor se vale para el cumplimiento de la obligacin, la misma que no es
admisible como supuesto liberatorio del deudor por imposibilidad
sobrevenida de la prestacin.
886

10.REDUCCIN Y LIBERACIN DEL RESARCIMIENTO POR

HECHO U OMISIN DEL ACREEDOR
Existen supuestos en que los daos que el incumplimiento gener no
deben ser asumidos totalmente por el deudor. As, son dos las normas en
las que se regulan situaciones en las cuales el monto indemnizatorio no se
corresponde con todos los daos y perjuicios padecidos, debido a que se
configuran circunstancias atenuantes.
Se trata de los artculos 1326 y 1327 del Cdigo Civil, preceptos
cuyos textos son los siguientes:
Artculo 1326- Si el liecho doloso o culposo del acreedor
hubiese
concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se reducir segn su gravedad y la importancia de las consecuencias que de
l
deriven.
Artcio 1327.- El resarcimiento no se debe por los daos que
el
La"âcreedor
primera de estas
normas,
esto es,
la contenida
en el
1326,ordinaria,
habra
podido
evitar
usando
la artculo
diligencia
establece
una reduccin del resarcimiento por actos del acreedor.
salvo
lpacto
legislador
de 1984 acert al prescribir que si la conducta del
en contrario.
acreedor, culposa o dolosa, hubiera concurrido, esto es, hubiera sido
concausa del dao, el resarcimiento deber reducirse. El deudor, por un
principio no slo de justicia sino tambin de eficiencia (incentivar a que el
acreedor se conduzca diligentemente), no deber asumir todos los daos
cuando el acreedor es cocausante de los mismos.
Ahora bien, la interpretacin y aplicacin de esta norma no puede
hacerse de manera aislada, pues lo que se impone es una lectura sistemtica.
De este modo, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con el artculo
1329 del Cdigo Civil, se presume que la inejecucin de la obligacin o su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor,
lo que implica que ste slo responde por los daos que podan preverse al
tiempo en que la obligacin fue contrada (artculo 1321 del Cdigo Civil).
Siendo ello as, y como lo anotamos oportunamente, si el acreedor
desea exigir los daos que sean consecuencia inmediata y directa de tal
inejecucin, pero imprevisibles al tiempo de contraerse la obligacin,
887
tendra que probar que el deudor se condujo con dolo o culpa inexcusable.
En conclusin, si el deudor desea que se reduzca el monto indemnizatorio que debe pagar, precisa probar que el acreedor es cocausante,
pues su conducta dolosa o culposa colabor para que se produzcan los
daos o, al menos, para que ellos alcancen mayores dimensiones a las que
hubieran tenido si el acreedor se comportaba diligentemente.
Aqu, otra vez, se aplica el principio segn el cual quien alega algo
debe demostrarlo.
Tal principio, por supuesto, tambin es de aplicacin respecto del
artculo 1327 del Cdigo Civil. En este caso, el deudor debe destruir la
presuncin que pesa en su contra, demostrando que los daos pudieron
evitarse si el acreedor hubiera actuado con la diligencia que las
circunstancias exigan.
Nuevamente esta norma se inspira en los principios de justicia y

eficiencia, ya que no sera justo que el deudor asumiera los daos que una
conducta diligente del acreedor hubiera podido evitar; y adems ello
desincentivara a los acreedores a comportarse con diligencia.
El deudor, sin embargo, s tendra que responder por los daos que se
generaron como consecuencia de su incumplimiento o del cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso que no podran haberse evitado aunque el
acreedor hubiera actuado con la diligencia debida.
11.
NULIDAD DEL PACTO DE EXONERACIN O LIMITACIN

DE RESPONSABILIDAD
El legislador de 1984, al regular el tema de la inejecucin de las

obligaciones, opt por prohibir las clusulas exoneratorias o limitativas de
responsabilidad en algunos supuestos, tal cual se encuentra,establecido en
el artculo 1328 del Cdigo Civil:
Artculo 1328.- Es nula toda estipulacin que excluya o limite
la
responsabilidad por dolo o cidpa inexcusable del deudor o de
los
terceros de quien ste se valga.
Tambin es nido cualquier pacto de exoneracin o de
limitacin de
responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos
terceros
violen obligaciones derivadas de normas de orden pblico.
888
Las clusulas exoneratorias de responsabilidad son aqullas er, virtud

de las cuales el deudor no respondera por los daos y perjuicios causados
al acreedor si su incumplimiento obedeciera a dolo o culpa.
Por su parte, las clusulas limitativas de responsabilidad son aqullas
en virtud de las cuales se pactan montos indemnizatorios muchas veces
diminutos o notablemente reducidos, para los casos en los cuales el deudor
incumpla sus obligaciones por dolo o culpa.
Habida cuenta de que el Derecho asimila las consecuencias de la
culpa inexcusable a las del actuar doloso, lo que se quiere evitar con el
primer prrafo del artculo 1328 del Cdigo Civil es un incumplimiento
impune para el deudor de la obligacin, quien de ser vlidas esas
clusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad se vera liberado
o considerablemente aliviado, a pesar de haber inejecutado la prestacin
por dolo o culpa inexcusable.
"Si fuesen vlidas las clusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad cuando el deudor incumple por dolo o culpa inexcusable, en la
prctica le sera indiferente cumplir o incumplir, ya que las consecuencias
de su eventual incumplimiento no acarrearan el deber de resarcir los daos
y perjuicios causados. Se tratara de lo que podramos denominar como un
incumplimiento impune.
Si lo quisiramos ver desde otra perspectiva, hasta se podra decir que

el deudor se encontrara en una situacin muy similar a aqulla en la que se
hallara de no haber asumido la obligacin, ya que con su sola voluntad de
no ejecutar la prestacin, obtendra una liberacin que el Derecho de
Obligaciones no podra concederle de manera unilateral y abusiva.
Acierta el primer prrafo del artculo 1328 al extender la nulidad de
las clusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad para los
supuestos en que el deudor se valga de terceros para el cumplimiento de sus
obligaciones, tema a cuyo tratamiento remitimos al lector.
El segundo prrafo del artculo 1328 del Cdigo Civil, establece la
nulidad de las clusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad para
los casos en que el deudor o los terceros de quienes ste se valga para el
cumplimiento, violen obligaciones derivadas de normas de orden pblico.
La solucin contenida en el prrafo citado es de plena coherencia, en
la medida en que a travs de una estipulacin contractual no se
889
podra contravenir normas de orden pblico, vale decir, preceptos de

carcter imperativo.
Mal podra pensarse que las partes tendran derecho de exonerar
o limitar la responsabilidad del deudor en caso de que ste violara
preceptos de orden pblico, ya que si as fuese se estara permitiendo
la derogatoria de la ley por un contrato.
Lo cierto, entonces, es que tal como lo hemos destacado en ms de
una oportunidad el Derecho de Obligaciones y, consecuentemente, el
Derecho de Contratos, no dejan en manos del deudor la posibilidad de
cumplir o de incumplir con las obligaciones que ha contrado, ya que quiere
evitar los efectos perniciosos que ese incumplimiento podra generar y que
el acreedor no tendra por qu soportar.
12. PRESUNCIN DE INCUMPLIMIENTO POR CULPA LEVE
Quien acta intencionalmente para incumplir su obligacin procede
con dolo; quien lo hace con negligencia extrema acta con culpa
inexcusable; la falta de la diligencia usualmente requerida determina la
existencia de culpa leve; la diligencia ordinaria, aun cuando emplendola se
inejecute la obligacin, exime de responsabilidad; y, por ultimo, el caso
fortuito o fuerza mayor, donde desde luego hay ausencia de culpa, tambin
son exoneratorios de responsabilidad.
De esta forma, como acabamos de sealar, el incumplimiento de una
obligacin puede obedecer a causas imputables o no imputables al deudor.
En este rubro nos ocuparemos del tema de la carga probatoria de la
imputabilidad ante el incumplimiento, regulado en los artculos 1329 y
1330 del Cdigo Civil:
Artculo 1329.- Se presume que la inejecucin de la obligacin,
o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a aupa
leve del deudor.
Artcido 1330.- La prueba del dolo o-de la culpa inexcusable
corresponde
al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso. Con alguna frecuencia las obligaciones se
incumplen por causas imputables a los deudores. Por ello la ley peruana ha
adoptado, como se aprecia en el artculo 1329, una presuncin de culpa
leve en el
890
incumplimiento. Y es que, como puede observar el lector, la presuncin

establecida por el artculo 1329 no atribuye una actitud dolosa al deudor
incumpliente. En otras palabras, no se presume que el deudor incumpli
deliberadamente su obligacin. Tampoco se presume que el
incumplimiento del deudor obedeci al ms severo grado de culpa, vale
decir a culpa inexcusable. La presuncin del precepto citado parte de
considerar que el deudor inejecut su obligacin en el grado ms benigno
de culpa, es decir por culpa leve.
As, como adelantramos, en materia de inejecucin de obligaciones
lo que se presume es el incumplimiento por culpa leve. Esta presuncin es
til.
En la mayora de ocasiones en que se incumple una obligacin, tal
incumplimiento obedece a causa imputable al deudor. El Derecho recoge
esa realidad y, entonces, presume que el incumplimiento obedeci a causa
imputable al deudor. Esta presuncin, sin embargo, no es severa, en la
medira de que lo que se presume es que el deudor actu con culpa leve.
"Adems y en vista de que, lo reiteramos, no se trata de perjudicar
injusta o arbitrariamente al deudor, sino de facilitar el resarcimiento de
quien padeci los daos, esa presuncin es inris tantum, es decir permite
la prueba en contrario.
El deudor tiene la posibilidad de contar con los elementos probatorios a su alcance de demostrar que su incumplimiento no obedeci a un
actuar con culpa leve, sino que tal incumplimiento se configur, a pesar de
haber empleado la diligencia ordinaria, por una causa que no le es
imputable (caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo).
Pero la circunstancia de que la presuncin admita prueba en contrario,
no slo podra beneficiar al deudor, pues en algunos otros casos sera el
acreedor quien podra verse beneficiado. Y es que al no tratarse de una
presuncin absoluta, el acreedor tiene la posibilidad, conforme a lo
establecido en el artculo 1330, de demostrar que el deudor no incumpli
por culpa leve, sino que su actuar estuvo teido de dolo o de culpa
inexcusable. Si consigue probarlo, lograra extender el mbito de los daos
resarcibles, que ya no se restringiran a los que pudieron preverse al tiempo
en que la obligacin fue contrada.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos advertir que no es tarea sencilla
que un deudor se libere de la presuncin de culpa leve. En general
y salvo excepciones, no ser fcil que el deudor logre demostrar que no

pudo pagar por caso fortuito, fuerza mayor, o no obstante haber empleado
la diligencia ordinaria que exigan las circunstancias.
Pero ntese que cuando la ley establece la presuncin de culpa leve
en el artculo 1329 del Cdigo Civil, ella tiene como correlato lo
preceptuado por el tercer prrafo del artculo 1321, en el sentido de que si
la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la
obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que
poda preverse al tiempo en que fue contrada. Esto equivale a decir que el
incumplimiento que obedezca a culpa leve no obliga al deudor a
indemnizar los daos y perjuicios de carcter imprevisible, sino solamente
aqullos previsibles.
Por eso, el acreedor que ve incumplida la obligacin podra no encontrarse
conforme con la presuncin del artculo 1329 del Cdigo Civil, si no le basta
con ser indemnizado por los daos y perjuicios previsibles. Dentro de tal
orden de ideas, el acreedor tendra el inters y el derecho de probar en juicio
que el deudor incumpli por dolo o por culpa inexcusable (desvirtuando la
presuncin del artculo 1329), para que se apliquen las consecuencias
establecidas por el numeral 1321, en cuanto a que el deudor que incumple
por dolo o culpa inexcusable debe indemnizar la integridad de los daos y
perjuicios causados al acreedor (es decir, los previsibles y los imprevisibles).
De all que el Cdigo Civil establezca en el articulo 1330 que la
prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por
la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso.
En sntesis, cabe expresar que el rgimen probatorio establecido por
el Cdigo Civil, con relacin a la imputabilidad de los daos y perjuicios,
es, a nuestro juicio, equitativo y adecuado, preservando tanto los derechos
del deudor como los del acreedor, y partiendo de los supuestos que
resultan ms comunes en la prctica.
13.
PRUEBA DE LOS DAOS Y PERJUICIOS
En los artculos 1331 y 1332 del Cdigo Civil se dispone la manera

en que opera la prueba de los daos y perjuicios en materia d inejecucin
de obligaciones:
891
892
FEUPE OSTERUNC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Artculo 1331- La prueba de los daos y perjuicios y de su

cuanta
tambin corresponde al perjudicado por la inejecucin de la
obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Artculo 1332.- Si el resarcimiento del dao no pudiera ser
probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con
valoracin
13.1. Regla
general
equitativa.
Como bien sabemos, en el Derecho Procesal rige el principio segn el
cual quien alega un hecho, debe probarlo. Al aplicar dicho principio a la
responsabilidad civil contractual, que es, en definitiva, la que regula nuestro
Cdigo Civil bajo el ttulo de Inejecucin de Obligaciones, quien sostiene
que ha sufrido daos y perjuicios como consecuencia del incumplimiento,
tiene la carga de probar la existencia de esos daos y perjuicios.
En este punto debemos precisar que la norma mencionada no se
refiere;! la existencia del incumplimiento en s, como tampoco a quin
resulta"1mputable dicho incumplimiento, ya que estos son temas propios de
loslfrtculos 1229,1329 y 1330 del Cdigo Civil.
Lo que precepta el artculo"1331 es que para que el acreedor tenga
derecho a una indemnizacin no basta el incumplimiento del deudor, sino
es necesario que ese incumplimiento le haya provocado daos y perjuicios
que no slo tiene que alegar, sino adems probar.
Esta norma resulta importante en la medida en que muchas veces se

suele identificar y establecer una correspondencia, que no siempre est
presente, entre el incumplimiento de una obligacin y la existencia de
daos y perjuicios.
Si bien es cierto que en muchos casos el incumplimiento de las
obligaciones acarrear daos y perjuicios en detrimento del acreedor de la
prestacin, ello no siempre ser as, en la medida en que habra ocasiones
en que el incumplimiento de la obligacin no cause perjuicio alguno al
acreedor o incluso pueda acarrearle beneficios.
Por ejemplo, imaginemos a una persona que da una orden de compra
a una sociedad Agente de Bolsa para que adquiera en la rueda de Bolsa de
un da viernes, una cantidad de acciones muy apreciable de una determinada
empresa financiera.
El empleado de la sociedad Agente de Bolsa que deba encargarse de

realizar la operacin, decide no trabajar ese viernes, y prefiere de manera
deliberada irse a tomar el sol a su casa de playa. A las dos de la tarde del
da viernes en cuya maana debi realizarse la operacin de compra de esas
acciones (por un monto aproximado de 1'000,000 de nuevos soles ), la
citada entidad financiera es intervenida y declarada en proceso de
liquidacin por la Superintendencia de Banca y Seguros.
Resulta evidente que en este caso el cliente de la sociedad Agente de Bolsa ha
sufrido el incumplimiento de la obligacin que dicha sociedad contrajo con l.
Tambin es claro que el incumplimiento de esa obligacin obedeci a dolo del
deudor, pues se trat de un incumplimiento deliberado, en los trminos del
artculo 1318 del Cdigo Civil. Pero aqu es obvio que el cliente no slo no se
ha perjudicado por el incumplimiento de la obligacin, sino, muy por el
contrario, se ha visto altamente beneficiado por tal incumplimiento, ya que l
le ha evitado perder la fortuna que iba a invertir en comprar el paquete
accionario de la entidad financiera, que luego de su intervencin y liquidacin
por la Superintendencia da Banca y Seguros nada valdra.
Pero ms all del ejemplo citado, y volviendo a lo preceptuado por el
artculo 1331 del Cdigo Civil, es claro que la prueba de los daos y
perjuicios y de su cuanta corresponde a quien se sienta perjudicado, y que
tales daos y perjuicios no aparecen siempre, lo que ha quedado
demostrado en el caso expuesto.
13.2. Supuesto en el cual el dao no se probara en su monto preciso Pero

ms all del ejemplo citado, y volviendo a lo preceptuado por el artculo
1331 del Cdigo Civil, es claro que la prueba de los daos y perjuicios y de
su cuanta corresponde a quien se sienta perjudicado^ y que tales daos y
perjuicios no aparecen siempre, lo que ha quedado demostrado en el
caso.expuesto.
Lamentablemente, tal cual comentamos hace un instante, no siempre
es sencillo demostrar la existencia de los daos y perjuicios o su cuanta.
Existen, claro est, casos en los que resulta fcil determinar esa
cuanta.
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894
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRF.
Si un deudor incumple con su obligacin de entregar una casa a su

acreedor y, por ende, ste no puede vivir en ella conforme a lo que haba
planificado, es evidente que si ese acreedor se vio forzado a vivir un mes en
un hotel con su familia, la factura del hotel le servir para demostrar la
cuanta de los daos que padeci por el incumplimiento.
En otros casos que en realidad representan la mayora de los que se
discuten a nivel judicial y arbitral el panorama probatorio es-ms oscuro.
En tales supuestos, aunque pueda llegarse a una aproximacin de la cuanta
de los daos y perjuicios, en ocasiones no es posible determinar el monto
exacto.
Por esa razn, el legislador de 1984 tuvo la feliz idea de incorporar
una de las mejores normas con las que cuenta nuestro Cdigo Civil, y que
se encuentra plasmada en el artculo 1332. All se establece que cuando el
resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto . preciso, deber
fijarlo el juez con valoracin equitativa.
La justicia de la norma salla a la vista, en la medida en que el Cdigo
Civil est protegiendo al acreedor perjudicado y que merece ser
indemnizado; acreedor que se vera prvdMe'mdeirirtizacin en caso de
que no llegase a demostrar la cuanta precisa de los daos y perjuicios
sufridos.
De no existir la valoracin equitativa establecida en el artculo 1332,
en numerosos casos los jueces tendran que declarar infundada la demanda
respecto de la indemnizacin de daos y perjuicios. Ello, porque la norma
est pensada para resolver situaciones en las que 1?. existencia del dao ha
sido probada y, en consecuencia, el juez est convencido de que el acreedor
tiene derecho a ser indemnizado, pero no queda claro a cuanto ascienden
esos daos y, por lo mismo, cul debera ser el monto de la indemnizacin.
En ese orden de ideas, probado el dao pero no su cuanta, el juez
hace una valoracin equitativa y asigna el quantum indemniza torio.
Es decir, si se presentan todos los elementos de la responsabilidad,
nexo causal incluido, la consecuencia no puede ser otra que una sentencia
que declare fundada la pretensin mdemnizatoria, pero esa sentencia tendr
ineludiblemente que recoger un quantum indemnizalorio; esto es que el
juez o el arbitro no puede limitarse, como resulta evidente, a
895
amparar una pretensin sin que ello conlleve ineludiblemente el acoger el

monto indemniza torio.
Es as que obligado a declarar fundada esa pretensin, el juez o el
arbitro tambin se encontrar obligado a establecer cunto es lo que hay
que indemnizar, lo que lo obliga a tener que establecer una cifra,
independientemente de si la vctima lleg o no a probar un monto preciso
efi esa materia.
Entonces, si ese resarcimiento no pudo ser probado en su monto
preciso, lo que hubiese sido ideal objetivamente hablando, no cabra otra
respuesta que ingresar a un terreno subjetivo, el mismo que en esta materia
es el ltimo recurso que el Derecho otorga a los jueces y arbitros para
aplicar justicia en materia indemnizatoria.
Ahora bien, la siguiente pregunta que corresponde formular es cuan
subjetiva resulta la facultad que otorga el artculo 1332 a los encargados de
administrar justicia. La pregunta, en otras palabras, es si los magistrados y
arbitros pueden aplicar el artculo 1332 a su leal saber y entender, o si
existen otros parmetros de carcter objetivo. En este caso, cules seran
los parmetros que guiaran la valorizacin equitativa establecida en el
artculo 1332? Bajo qu criterios el juez podra medir y valorar esos daos
y perjuicios?
Aqu no podramos aplicar criterios objetivos, por una razn muy
sencilla; si el juez est admitiendo que hubo dao, pero est aceptando, al
hacer aplicable el artculo 1332, que no se prob su cuanta, est
admitiendo que, en definitiva, no hay criterios objetivos.
Si existieran criterios objetivos, el juez tendra que asignar un monto
preciso en base a los medios probatorios aportados por las partes en el
proceso. De esto se sigue que la nica manera de establecer el monto
indemniza torio es mediante una apreciacin subjetiva, que, sin embargo,
no debe confundirse con la arbitrariedad.
Entonces, en muchas ocasiones el artculo 1332 constituye la ltima
tabla de salvacin de la justicia en materia indemnizatoria.
Es labor de los tribunales el hacer que las indemnizaciones sean
justas y que respondan al verdadero resarcimiento del dao causado y a
estrictos criterios de equidad.
Lo anterior no significa que los jueces y arbitros pueden hacer una
aplicacin absolutamente libre del artculo 1332, por el simple hecho de
que ellos no estn juzgando en abstracto, no estn juzgando tericamente

una situacin; ellos juzgan en concreto un caso, enmarcado dentro de un
proceso y en un proceso sustentado con medios probatorios.
De ah que si bien es cierto que la aplicacin del artculo 1332 implica necesariamente recurrir a criterios de orden subjetivo en el juez o
arbitro, esos criterios subjetivos tendrn que ser aplicados dentro de lo que
significa el conjunto de medios probatorios aportados por las partes en el
proceso.
En principio es imposible ir ms all de este punto, en la medida de
que para la aplicacin de una norma tan rica y tan amplia en su mbito de
referencia como el artculo 1332, resulta evidente que, a diferencia de lo
que pudiera pensarse en materia indemnizatoria, con respecto a otras reas
del Derecho, no cabe imaginar, por ejemplo, el establecimiento previo de
tablas indemnizatorias o criterios preestablecidos para que los ma^pstrados
apliquen el artculo 1332.
so implica, naturalmente, que el artculo 1332 pone en un lugar de
preferencia al juez o arbitro, porque sabe que en ltima instancia es l la
nica persona que, de acuerdo a su criterio indemniza torio, deber resolver
en relacin al monto pretendido en el proceso cuya resolucin tendr a su
cargo.
Entonces, para cerrar el crculo, podramos preguntamos si los jueces
tienen la posibilidad de aplicar el artculo 1332 con un criterio subjetivo.
La respuesta afirmativa se impone, pero ese criterio subjetivo de
valoracin de los daos, debe ir acompaado necesariamente con una
resolucin equitativa, entendiendo por tal a aqulla que, de acuerdo a los
conocimientos y a la conciencia del magistrado, se acerque lo ms
fidedignamente posible a reflejar esc monto indcmnizatorio cuya cuanta
exacta la vctima no pudo probar enjuicio, pero que constituye deber del
juzgador ordenar resarcir.
Es evidente, pues, como hemos sealado, que el artculo 1332 del

Cdigo Civil representa en materia indemnizatoria la ltima tabla de
salvacin de la justicia.
En todo caso, para valorar el monto al que asciende la indemnizacin,
la equidad viene en auxilio del juez o tribunal arbitral encargado de aplicar
la norma general, permitindole suavizar sa dureza y librndolo de
perplejidades.
897
13.3. Valoracin y prueba para la reparacin del dao moral

Conviene referirnos en esta parte a otra cuestin a la que se enfrontan
la doctrina y las legislaciones, en torno al tema del dao moral, y es la
concerniente a la medida y valoracin prctica de tal dao.
La discusin se centra en dos aspectos fundamentales: su convertibilidad en dinero, a fines de su reparacin, y si al determinarse la cuanta de
tal reparacin estaremos ante un resarcimiento real o simblico, para lo cual
deben fijarse ciertos criterios.
Afirma Mosset Iturraspe que de nada vale sostener que debe
resarcirse a la vctima por dao moral, para luego, al momento de
determinar el monto de la indemnizacin, hacerlo con una suma puramente
simblica, que nada compensa; o bien, hacerlo arbitraria o
caprichosamente.
Si bien la doctrina admite distintos criterios para determinar la
cuanta de la reparacin del dao moral, los mismos que varan entre las
legislaciones, los autores coinciden, sin embargo, en que dicha reparacin
debe guardar relacin adecuada, en punto a su valor o importe, con la
intensidad del dolor padecido.
For lo dems, conviene abordar los principales criterios que adoptan
los autores, a fin de evaluar el dao y fijar la cuanta del resarcimiento.
Dichos principales criterios son los que se mencionan seguidamente.
13.3.1. Determinacin de la cuanta mi atencin al dao patrimonial

Segn la doctrina consultada, este criterio valora tivo parte de
justificar una cierta simetra entre el dao patrimonial y el dao moral en
orden a su reparacin.
Si bien este discernimiento tuvo varios voceros en Italia, Espaa,
Francia y Argentina, ya ha sido rechazado por la doctrina.
Se dice que dicha objecin a la proporcionalidad entre el dao
patrimonial y el dao moral, parte de considerar la autonoma de ste y,
adems, conforme lo indicamos, no todo dao moral es necesariamente
consecuencia de un perjuicio patrimonial.
Es as que se considera que partir de esa vinculacin no resulta
razonable, ya que algunas veces los daos materiales pueden resultar
exorbitantes y efectivamente no guardar relacin alguna con el dao
898
FELIPE OSTERLING P AROIJI / MARIO CASTILLO FRKYRE
moral producido; o, en cambio, pueden presentarse situaciones en las que el

dao moral sea el principal o el nico originado.
En razn a esa independencia o autonoma del dao moral, ste no
tiene por qu tener necesaria vinculacin con el dao material (en lo que
respecta su cuanta), pues no son complementarios ni accesorios.
De all que la jurisprudencia extranjera haya resuelto en el sentido de
que el dao moral tiene condicin autnoma y vigencia propia que se
asienta en aspectos presentes y futuros, propios del dolor, la herida a los
sentimientos, los padecimientos de toda ndole que el mal acarrea, las
afecciones destruidas, etc.
El dao moral, se agrega, tiene configuracin independiente de los
detrimentos patrimoniales y de subsistencia y no requiere la prueba de los
efectos producidos por el ataque, pues surgen del hecho mismo, re ipsa
loquitur.
13.3.2^Determinacin de la cuanta con base en la gravedad de la
falta -.'.'
Esta calificacin parle, a decir de los autores, de la consideracin
de que dentro de las circunstancias del caso, necesarias para un juicio
equitativo, seguramente se encuentra la culpa del causante.
Conforme recalca Mosset Iturraspe, la gravedad de la falla (que, por
ejemplo, en materia de lesiones no significa la gravedad de la lesin
causada, sino del hecho productor, por ser un hecho querido o slo producto del descuido o del abandono), debe tenerse en cuenta siempre.
Pero de ninguna manera, se dice, dicho carcter puede constituir la
razn de ser de la aceptacin o el rechazo de la pretensin indemni-zatoria,
ni por ende el factor determinante de la cuanta.
La doctrina eslima que la cuanta, pues, debe medirse prestando
atencin a la intensidad del dao moral causado y no con exclusiva
iniportancia al grado de culpabilidad y reprochabilidad del obrar del agente;
ya que, segn hemos visto, la indemnizacin del dao moral tiene por
naturaleza no slo el ser punitorio, sino tambin un propsito de
resarcimiento o compensacin para la vctima.
13.3.3. Criterio stibjetivo para determinar la cuanta del dao moral

Se seala que la aceptacin del dao moral y de su reparacin, tiene
mucho que ver con la conciencia social media de un pueblo.
INEJECUCIN OE OBLIGACIONES
En ese sentido, se indica que el dao moral se infiere de situaciones

determinadas que, para el hombre medio en una comunidad y en un
tiempo, son productoras o causantes de sufrimiento.
Las circunstancias personales a las que se refieren algunas
sentencias, y de las que habla la doctrina, son muy variadas. As, los
autores se refieren a las circunstancias econmicas (como las relativas al
estado .econmico o patrimonial), familiares (estado civil, nmero de hijos,
edad, ocupacin, etc.) y tambin espirituales, que dicen de la sensibilidad
de cada persona, de la influencia de los hechos exteriores sobre sus estados
de nimo, de su carcter receptivo o no, etc.
Asimismo, se suele distinguir dentro de las circunstancias personales
de la vctima, ciertos aspectos que segn se dice tienen una mayor
exterioridad, tales como: la entidad de las lesiones causantes de los
padecimientos fsicos, su duracin y las secuelas, a las que se ha
denominado objetivos, para distinguirlos de otros de carcter subjetivo
(la modificacin disvaliosa del espritu) que, normalmente, guardan
relacin con las incidencias objetivas.
Del mismo modo, se dice que la evaluacin del dao debe llevarse a
cabo en concreto, teniendo en cuenta la mayor o menor sensibilidad de la
vctima, adecundose a datos reales e individuales que el juzgador debe
tratar de aprehender, rechazando lo genrico o ficticio.
Sin embargo, anotan los autores que si bien con dicha valoracin y
con la consiguiente indemnizacin no pretende buscarse un enriquecimiento desproporcionado, entonces tampoco debe resultar indiferente la
ruina del agente que ser innegablemente la ruina de su familia, en la
mayora de los casos .
13.3.4. El criterio de los placeres compensatorios

Cuando la doctrina se refiere a los placeres compensatorios,
pretende explicar que si se reclama indemnizacin por dao moral, de lo
que se trata no es de hacer ingresar en el patrimonio de la vctima una
cantidad equivalente al valor del dolor sufrido, porque se estara en la
imposibilidad de poner una tarifa a los quebrantos morales, sino de
procurar al lesionado otros goces que sustituyan al perdido.
En otras palabras, la suma que se obtiene por indemnizacin, debe
ser adecuada para lograr nuevamente los goces perdidos. Ello
899
900
FF.IJPE OSTERUNC PARODI / MARIO CASTIIJJO FREYRE
INEJECUCIN DE
901
OBLIGACIONES
significa que dicho resarcimiento debe cubrir suficientemente las necesidades primarias o sentidas como urgentes y no que apunte a otorgar
placeres superfluos o suntuarios.
13.3.5. El criterio de la prudencia judicial
Creemos, al igual que un sector dominante de la doctrina, que la
determinacin del resarcimiento por dao moral no tiene que partir de la
libertad del juez, ya sea aludiendo al libre arbitrio o a la facultad
soberana, pues dicha calificacin no resultara sensata.
Si lo que debe presidir a la responsabilidad tanto en la esfera
contractual como en la exlracontractual es la equidad y la apreciacin
soberana del juez en virtud de la norma que sanciona que ste podr o no
establecer la condena a reparar, ello no significa arbitrariedad ni
discrecionalidad.
As, se reitera en doctrina que la decisin judicial en la determincirf'de la indemnizacin, debe estar fundada en las circunstancias
personales de la vctima y victimario; en las circunstancias del caso y en la
ndole del hecho generador de las consecuencias daosas.
13.3.6.Nuestra opinin
Sin duda alguna, los criterios expuestos por la doctrina para la
valuacin del dao moral, resultan atractivos y meritorios para la consideracin no slo de los juzgadores, sino tambin de todo hombre de
Derecho. Conviene, sin embargo, manifestar nuestras reservas en torno a
aquel criterio valora vo que parte de considerar la procedencia y la
consiguiente cuanta del dao moral, en atencin al dao patrimonial, pues
conforme lo expresamos, ambas son instituciones autnomas y el
resarcimiento del dao moral resulta viable, independientemente de si se
muestran juntos o no.
Por lo dems, la reparacin en s no debe hacerse en abstracto, sino
concretamente, tomando en cuenta, en cada caso en particular, la gravedad
del hecho antijurdico cometido, los factores subjetivos (u objetivos, segn
la legislacin) de atribucin de responsabilidad y la situacin patrimonial
del agente.
Se advierte que todo ello demarca los alcances de la relacin conmutativa y sinalagmtica entre el ofensor y la vctima.
Existen varias tendencias en torno a la necesidad de probar el dao

moral y aquellas otras que sostienen que no es necesaria dicha probanza,
por entender que se desprende de los hechos.
Por ejemplo, se afirma que si la prueba se refiere a la existencia del
dao moral, aqulla s es exigida. Por el contrario, si se refiere a la cuanta,
se estima innecesario demostrarla, por quedar ello a la apreciacin del juez.
Igualmente, se distingue dicha probanza segn se trate de un dao
moral extraconlractual donde la inferencia se considera ms razonable o
admisible o de uno contractual, lo cual requiere demostracin.
Esta ltima distincin resulta ser la ms abordada no slo por la
doctrina, sino tambin por cuantiosa jurisprudencia.
Dentro de ese contexto, las deducciones a partir de los hechos (res
ipsa loquitur), o la inferencia como regla de la experiencia, atendiendo a lo
que es normal y ordinario que suceda, son los caracteres que apunta la
doctrina como fundamentales para la probanza del dao moral en el mbito
extraconlractual.
Se alude, igualmente, a una probanza in re ipsa del consiguiente dao
moral en materia de hechos ilcitos, correspondiendo en todo caso al
responsable la demostracin de la existencia de alguna situacin objetiva
que permita excluir, en el caso concreto, ese tipo de dao.
El fundamento que se expone en torno a fundar la probanza del dao
moral en materia extraconlractual en una presuncin (res ipsa loquihir) es
el siguiente: no todos los hechos ilcitos daan a la persona causndole un
perjuicio en su cuerpo, psiquis, salud o integridad fsica, etc.; tambin lo
pueden hacer en su honor, libertad de movimiento, etc. y tales ataques o
agresiones es que se deducen en un sufrimiento moral. No se deduce, por
va de ejemplo, cuando lo daado son bienes materiales, cosas muebles o
inmuebles, o las relaciones jurdicas reales, credilorias o intelectuales.
De los hechos mencionados se explica que primero debe deducirse,
por la experiencia, el agravio moral.- Con los segundos, daos a las cosas o
a los bienes, no ocurre lo mismo; habr que probar el menoscabo moral.
En lo que respecta a la prueba del dao moral contractual, el tratamiento es diferente. Coincide la doctrina en sealar que aqu el dao
moral no se presume, puesto que no hay sustento suficiente para ello.
902
En ese sentido, se sostiene que para la apreciacin del dao moral de

origen contractual, se debe proceder con rigor estricto; y est a cargo de
quien lo reclama aportar la prueba concreta de la existencia de una lesin de
sentimientos, de afecciones o de intranquilidad anmica, que no pueden ni
deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de
los negocios.
En consideracin a las apreciaciones doctrinarias expuestas, podemos
inferir, como fundamento general, que puede afirmarse que el dao moral
debe ser probado, no slo en cuanto a su existencia, pues conforme lo
expresamos, la determinacin del dao a indemnizarse y la fijacin del
quantum debe ser proporcional a la entidad del agravio.
Claro est, y en eso compartimos el criterio de la doctrina mayoritaria, la probanza descansa sobre la vctima, pues (por lo general) es el
actor de la accin de responsabilidad.
.^, Creemos, finalmente, que dicha probanza puede llevarse a cabo cesft
base en presunciones o indicios, ya que nada impide presumir, porque ello
concuerda con las reglas de la experiencia.
Captulo Segundo
MORA
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Al haber concluido con el anlisis de la teora general de inejecucin
de las obligaciones, el lector podr apreciar que en el estudio de esta
materia hemos abordado el incumplimiento desde la perspectiva de la
responsabilidad por inejecucin de obligaciones contractuales que es lo
que en estricto corresponde a nuestra obra, dedicada al Libro VI del Cdigo
Civil, referido al Derecho de Obligaciones.
Finalizada esa parte de nuestro trabajo, corresponde ahora tratar el
tema de la mora.
La mora es una institucin jurdica cuya definicin ha sido abordada
por diferentes autores desde una perspectiva parcial. Algunos de ellos han
resaltado profundamente su elemento objetivo, es decir, el retardo o
retraso.
En este sentido, la mora es concebida desde su acepcin etimolgi
ca (deriva del latn mora o morae) como un retraso, tardanza o demora en
la ejecucin de la prestacin. En tal virtud, existe una fuerte vinculacin
con el factor tiempo....
Por sus diferentes consecuencias y efectos jurdicos, es posible
distinguir entre la mora del deudor (solvendi, debitoris o debendi) y la
mora del acreedor (accipiendi, creditoris o credendi). De esta manera, la
inejecucin de la obligacin dependiendo del tipo de mora de que se
trate puede ser motivada por el deudor o por el acreedor.
904
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FRUYRE
Los artculos 1333, 1334, 1335,1336 y 1337 del Cdigo Civil, se

ocupan de la mora del deudor. Por su parte, los artculos 1338,1339 y 1340
tratan acerca de la mora del acreedor.
La mora, figura ntimamente vinculada al incumplimiento de las
obligaciones, tiene una regulacin integral y orgnica en el Cdigo Civil
Peruano de 1984, y ella constituye una parte sustancial de la teora general
del incumplimiento, aunque por razones de orden y sistemtica vamos a
analizarla de manera independiente, siguiendo el ordenamiento temtico del
Cdigo Civil en el que se basa nuestra obra.
Dentro de tal orden de ideas, resulta difcil empezar a ocuparnos del
tema de la mora sin describir un panorama previo en el que ella pueda tener
su lugar natural, porque si bien existe directa ligazn entre la moray el
incumplimiento de las obligaciones, esa relacin no se da necesariamente
en todos los lemas de inejecucin de obligaciones.
.. Eji tal sentido, e independientemente del anlisis puntual que
efectuaremos con posterioridad, resulta imprescindible delimitar el mbito
donde se desarrolla el fenmeno moralorio.
La obligacin tiene una evolucin temporal susceptible de ser

comparada con la vida del ser humano.
Las obligaciones nacen ya sea por efecto de la voluntad humana, en
donde el fenmeno contractual ocupa lugar preponderante, o en virtud de la
normavidad legal, fuente generadora de innumerables obligaciones de la
ms variada naturaleza. Pero las obligaciones nacen para cumplirse, razn
por la cual la mecnica de existencia de una obligacin y del Derecho
positivo que la sustenta se dirigen a obtener aquella finalidad natural, cual
es el cumplimiento o pago en la relacin obligacional.
- Como sabemos, las obligaciones tienen efmera vocacin de existencia, ya que, por lo general, el deudor no se obliga a pagar en tiempo
impreciso y lejano, sino en tiempo determinado y cercano.
De este modo, cuando el deudor cumple con aquello que debe, paga;
y el pago, como medio idneo de extincin de las obligaciones, pone fin a
la existencia de una relacin jurdica.
Sin embargo, no todas las obligaciones se cumplen. Aqu, en este
punto, es donde puede tener lugar el fenmeno moratori.
MORA
Como ha sido expresado oportunamente, el incumplimiento es una

conducta contraria a Derecho, y, como tal, susceptible de generar
determinadas consecuencias, entre las cuales se encuentran algunas de
orden indemnizatorio que ya han sido estudiadas.
Este incumplimiento puede derivarse tanto de la inejecucin de una
obligacin contractual, caso en el cual sera de aplicacin lo previsto por
los artculos 1314 y siguientes del Cdigo Civil, como de la
responsabilidad civil extracontractual, emergente de los artculos 1969 y
siguientes del mismo cuerpo legal.
Sin duda, la normavidad en ambos casos es diferente. Sin embargo,
se trata de dos aspectos relativos al incumplimiento de las obligaciones, lo
que se traduce al expresar que, si bien difieren en muchos aspectos, existen
determinados supuestos comunes a ambos pos de responsabilidad dentro
de los cuales se encuentra el fenmeno mora-torio.
Nunca habr mora sin la preexistencia de una obligacin, independientemente de la fuente que le haya dado nacimiento. De esta forma,
puede afirmarse que el primer presupuesto material u objevo de
responsabilidad civil es precisamente el incumplimiento de una obligacin
ya existente. Por eso, deno de la vida de la obligacin no podra hablarse
de mora antes de que exista incumplimiento.
Por ejemplo, si se trata de una obligacin que se hubiera contrado
sin plazo para su cumplimiento, sera de aplicacin lo dispuesto por el
artculo 1240 del Cdigo Civil, en virtud del cual el acreedor podra exigir
el pago inmediatamente despus de concertada la obligacin.
Esto significa que, en la medida en que resulte posible la aplicacin
estricta del artculo 1240, el incumplimiento se presentar si el deudor no
cumple de inmediato con pagar. Por tanto, ah podra tener lugar el
fenmeno moratori.
Sin embargo, como sabemos, lo previsto por el artculo 1240 no
siempre podr ser aplicado automcamente, ya que existen supuestos en
que el cumplimiento de las obligaciones sin plazo no podra ser exigido de
inmediato, teniendo en consideracin su naturaleza y las circunstancias del
caso. Aqu no podra el acreedor exigir el cumplimiento de la obligacin
sin haber procedido a adicionar un plazo razonable para que el deudor
pueda dar cumplimiento a la misma.
905
906
FELIPE OSTIY.RUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRF.
Y resulla evidente que en las obligaciones sujetas a plazo suspensivo,

el deudor no se encuentra en el deber de pagar antes del vencimiento del
plazo, as como tampoco el acreedor se encuentra en la posibilidad legal de
exigir el pago antes del acaecimiento de dicho plazo.
Por tanto, en todos los supuestos mencionados, mientras no haya
incumplimiento no ser susceptible la existencia de la mora.
Sin embargo, cabe precisar que en aquellas obligaciones de ndole
modal, sujetas a plazos resolutorios, resulta claro que s podr haber mora
antes del vencimiento del plazo, en la medida en que dichas obligaciones
deben ser ejecutadas durante la vigencia del mismo y, por tanto, su eventual
incumplimiento se producir necesariamente antes de vencido el plazo.
No resulta fcil definir el incumplimiento en sentido positivo. Es ms
sencillo hacerlo en sentido negativo, por oposicin al cumplimiento.
As, podemos afirmar que se incumple una obligacin cuando sta
no seQJccuta de acuerdo con los fundamentos que inspiran el pago, vale
decir/onforme a los principios de identidad (el mismo que responde a la
pregunta de qu se debe pagar), integridad (cunto se debe pagar), oportunidad (cundo se debe pagar) y lugar de pago (dnde se debe pagar).
De esta forma, si estuviramos en presencia de una obligacin
ejecutada conforme a los principios mencionados, se habra producido el
pago propiamente dicho, quedando extinguida la obligacin.
Podran presentarse determinadas variaciones en torno a este
tema.
En el supuesto extremo de incumplimiento total o ausencia de pago,

estaramos frente a un no pago o incumplimiento absoluto de la obligacin.
Pero, como dijimos al analizar las obligaciones de hacer, ese
incumplimiento absoluto podra sufrir determinadas alteraciones, en l
medida en que el deudor ejecutase su obligacin de modo anticipado o
tardo (en lugar de hacerlo en tiempo oportuno), de modo parcial o excesivo
(en lugar de hacerlo de modo ntegro) o de modo defectuoso (en lugar de
proceder a efectuar un cumplimiento idneo de la obligacin).
Si bien en todos estos casos se habra producido en cierta forma
un cumplimiento de la obligacin, al no tratarse de un cumpli-
MORA
907
miento exacto, tambin estaremos hablando de determinadas formas de

incumplimiento de la propia obligacin. Y ante la presencia del
incumplimiento podra darse, naturalmente con las salvedades que sern
materia de estudio, la presencia del fenmeno moratorio.
En adicin a lo expuesto, cabe expresar que la doctrina es muy clara
al admitir que el mbito de la mora se extiende prcticamente a todo el
universo de las obligaciones.
As, podramos hablar de mora en las obligaciones de dar y en las
obligaciones de hacer.
Tradicionalmente la legislacin y doctrina han sido reacias a aceptar
la presencia de la mora en las obligaciones de no hacer. La doctrina
tradicional la niega, en posicin compartida por muchos Cdigos Civiles,
dentro de los cuales aunque no explcitamente se encuentra el Cdigo
Civil Peruano, lo que se desprende del anlisis de las obligaciones de no
hacer.
Sin embargo, en las ltimas dcadas se han dejado escuchar diversas
posiciones favorables a admitir la existencia de la mora en las obligaciones
de no hacer.
Con independencia de su naturaleza, la mora tambin es aplicable a
las obligaciones de objeto plural, ya sean stas de carcter conjuntivo,
alternativo o facultativo.
El Cdigo Civil Peruano de 1984 no ha ingresado a legislar puntualmente el fenmeno moratorio en las obligaciones atendiendo a su
naturaleza o a la pluralidad de objetos.
Pero s lo ha hecho al abordar las obligaciones de sujeto plural, en el
artculo 1194, precepto que establece que La constitucin en mora de uno
dlos deudores o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los
dems. - La
constitucin en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios, o
del
acreedor por uno de los deiLdores solidarios, favorece a los otros.
Esta norma se aplica a las obligaciones indivisibles y mancomunadas, de acuerdo con lo dispuesto por el primer prrafo del artculo
1181 del Cdigo Civil, as como a las obligaciones divisibles y solidarias y
a las obligaciones indivisibles y solidarias, en este ltimo caso de
conformidad con lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1181.
908
2.
FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FRKYRE
EL RGIMEN LEGAL DE LA MORA EN EL PER
El Derecho Peruano mantiene una doble regulacin en torno al tema

de la mora, ya que la misma se halla legislada en el Cdigo de Comercio,
promulgado el 15 de febrero de 1902, y en el Cdigo Civil, vigente desde
el 14 de noviembre de 1984.
No obstante que el sistema de constitucin en mora previsto por el
Cdigo Civil difiere de la regla general del Cdigo de Comercio, ello no
constituye novedad, en la medida en que el Cdigo de 1984 no ha hecho
sino recoger los antecedentes uniformes de los Cdigos Civiles de
1836,1852 y 1936.
El Cdigo de Comercio, como su nombre lo indica, no tiene aplicacin a todas las relaciones jurdicas que se generan en una sociedad. Los
dos primeros artculos de dicho Cdigo son muy claros al respecto, cuando
establecen lo siguiente:
Articulo 1- Son comerciantes, para los efectos de este
Cdigo:
Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio,
se deV"
dicancompaas
a l habitualmente.
.'Las
mercantiles o industriales que se
constituyeren
con arreglo a este Cdigo.
Artcidol- Los actos de comercio, sean o no comerciantes los
que
los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se
regirn
por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los
usos
del comercio observados generalmente en cada pinza; y a
falta de
Losambas
preceptos
citados
dellas
Cdigo
Comercio
se encuentran
reglas
por
del de
derecho
comn.
vigentes,
ya que
no han sufrido
modificatoria
ni derogatoria
alguna a lo
Sern
reputados
actos
de comercio,
los comprendidos
en este
largo de ms de un siglo desde que se promulgaron.
Cdigo
Sin embargo, hoy en da no resulta muy clara la delimitacin de los
y cualesquiera otro d naturaleza anloga.
actos de comercio, en contraste con aquellos otros que resultan propios del
Derecho Comn o Derecho Civil.
Ello, debido a que la actividad mercantil no se circunscribe en los
tiempos modernos a un reducido o determinado sector de personas o
MORA
909
comerciantes, sino que se extiende a la sociedad en su conjunto y a un

gran nmero de sus actores.
Con relacin a la oportunidad de cumplimiento de las obligaciones
mercantiles, el Cdigo de Comercio establece lo siguiente:
Artcido 62.- Las obligaciones que no tuvieren trminos prefijados por las
partes o
por las disposiciones de este cdigo, sern exigibles a los diez das despus
de
contradas, si slo produjeren accin ordinaria, y al da inmediato si llevaren
aparejada ejecucin. En torno de la constitricin en mora, el tema se encuentra
legislado por el artculo 63 del referido Cdigo, norma del texto siguiente:
Artculo 63.- Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las
obligaciones mercantiles, comenzarn:
1- En los contratos que tuvieren da sealado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la ley, al da siguiente de
su vencimiento.
2- En los que no lo tengan, desde el da en que el acreedor citare
judicialmente al deudor o le intimare la protesta de daos y perjuicios contra l ante un juez o notario pblico.
Entonces, queda claro de la lectura de las normas citadas, que el
Cdigo de Comercio opt en 1902 por establecer como regla la mora
automtica para aquellos contratos en los que se hubiere establecido fecha
para el cumplimiento de la obligacin (vale decir, para aquellas
obligaciones que escapan a los alcances del artculo 62).
En cambio, para las obligaciones que no tuvieren trminos de pago
establecidos por las partes o por la ley (supuesto del artculo 62), rige el
sistema de la mora por intimacin, tal como lo establece el inciso 2 del
artculo 63 del Cdigo de Comercio.
Por otro lado, en materia civil el sistema de constitucin en mora imperante
es el inverso, ya que se establece, como regla general, la mora por intimacin
y, como supuestos excepcionales, los de la mora automtica. De lo expuesto
queda en evidencia que existen dos regmenes legales respecto de la mora.
No es el caso ocuparnos de su estudio, pero, para cerrar por ahora la
discusin acerca de la pertinencia de aplicar el rgimen civil o mercantil,
adelantamos nuestra opinin en el sentido de
910

MORA
que el rgimen civil debe ser tomado como regla, considerando a la mora
mercantil como un supuesto ms de la excepcional mora automtica.
3.
ELEMENTOS DE LA MORA
Corresponde ahora referirnos a los elementos que deben presentarse

para que se configure la mora. Tales elementos son:
3.1. El retraso
Resulta necesario hacer hincapi en que el retraso en el cumplimiento
constituye elemento indispensable para la existencia de la mora. Es evidente
que no podra haber mora sin retraso o demora en el cumplimiento. Antes
de que se produzca el retraso o la demora sera imposible que se presentara
el fenmeno moratorio.
De acuerdo con lo expresado, y al adoptar el Derecho Civil Peruano
como regla general aquella de la mora por intimacin, resulta evidente que
no toda demora o retraso determinar la mora, ya que podrfa no haber
habido intimacin.
Pero, dentro del esquema peruano, cuando hay mora siempre habr
demora, ya que sea por intimacin o por tratarse de mora automtica
necesariamente debe haber retraso en el cumplimiento.
En adicin a lo sealado, cabe indicar que si el deudor cumpliera
ulteriormente con pagar aquello que debe, luego de haber sido constituido
en mora, dicho pago pondra fin al fenmeno moratorio (en tanto no seguir
habiendo mora si ya se ha pagado), pero la desaparicin de la mora no
suprimir el hecho de que se haya pagado tardamente.
Esta
caracterstica es indispensable para que se configure la mora.
Si en lo que respecta a la responsabilidad objetiva se cuestiona la
vigencia de la vieja frase del Derecho Francs no hay responsabilidad sin
culpa {pos de responsabite sans faute), no se podra aplicar este
cuestionamiento a la situacin de mora.
Ello obedece a que el retraso para poder ser moratorio debe ser
necesariamente culposo o doloso, lo que significa que tiene que haber._
culpa o dolo en el sujeto que queda constituido en mora, ya sea deudor o
acreedor, salvo los casos excepcionales de la mora objetiva.
En caso de que se trate de la mora debitoria, supuesto ms frecuente
en la prctica, mal podra imaginarse que el deudor fuese constituido en
mora si su incumplimiento obedeciera a un caso fortuito o de fuerza mayor,
o si incumpliese no obstante haber empleado la diligencia ordinaria
requerida por las circunstancias (argumento de los artculos 1314 y 1315
del Cdigo Civil Peruano de 1984).
No sera lgico que al deudor se le exija cumplir, si precisamente no
puede dar cumplimiento a la obligacin debido a una causa que no le
resulta imputable, y cuya remocin tampoco le es posible. De all que slo
ser factible que se produzca la mora cuando el deudor pueda, ya sea
venciendo su poca diligencia, su negligencia o su mala voluntad, remover
el impedimento que lo llev a que no ejecutara la prestacin debida.
3.4.
Que el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor
3.2. La existencia de una obligacin exigible Dentro del concepto de mora

que hemos adoptado, se hace referen-ca a que la situacin moratoria implica
la existencia de una obligacin exigible. Sobre el particular ya nos hemos
pronunciado, motivo por el cual remitimos al lector a los comentarios
efectuados.
La siguiente caracterstica es que el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor.
3.3.Que el incumplimiento se deba a causa imputable

Luego, hemos hecho referencia a la necesidad de que la obligacin se
encuentre en situacin de mamiplimiento, debido a una causa imputable.
3.5.
Con ello simplemente se hace alusin a que el cumplimiento no se

produzca en la fecha prevista, de conformidad con lo oportunamente
explicado.
Que el acreedor rehuse las ofertas reales que se le formulan
Por otra parte, la definicin adoptada hace referencia a cuando el

acreedor rehusa las ofertas reales que se le formulan.
Aqu sin duda se est aludiendo a la denominada mora del acreedor.
911
912
Esta es una figura que surge como necesidad de regular los supuestos
en los cuales el deudor no puede cumplir porque su acreedor se niega a
aceptar el pago o a colaborar para que el mismo se produzca.
D conformidad con lo establecido por el artculo 1338 de Cdigo
Civil Peruano, H acreedor incurre en mora cuando sin motivo legitimo se
niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos
necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin.
Es claro que en el caso de la mora del acreedor debe seguirse similar
criterio que el aplicado para la mora del deudor, especialmente en lo
referido a que no bastar para que el acreedor se encuentre en mora el
hecho de que haya transcurrido el plazo de cumplimiento de la obligacin
por parte del deudor.
Ello se debe a dos razones: la primera a que el artculo 1238 del ..
Cdigo Civil establece como regla general, respecto al lugar de pago, que
debe efectuarse en el domicilio del deudor, lo que equivale a decir que es en
principio el acreedor quien debe concurrir a cobrar al deudor, de modo tal
que en ausencia de cobro no podra decirse que el acreedor ha rehusado el
pago, ni mucho menos que ha rechazado alguna oferta "' real, pues
simplemente no se le habra formulado ninguna. Y la segunda, que el Cdigo
Civil ha adoptado como regla general el principio dies non interpellat pro
homine (el solo paso del tiempo no interpela por el hombre), en oposicin al
principio dies interpellat pro homine (el solo paso del tiempo interpela por el
hombre). En ese orden de ideas, ser necesaria la intimacin del deudor al
acreedor para que reciba el pago o cumpla con los actos requeridos, salvo el
remoto supuesto de que se hubiera pactado mora automtica en perjuicio del
deudor.
3.6. Que la situacin de mora subsista mientras la prestacin sea posible

Otro de los elementos de la definicin anotada se basa en que la
situacin de mora subsista mientras que la ejecucin d la prestacin,
aunque tarda, sea posible. Resulta evidente que para haber nacido
jurdicamente vlida, una obligacin tiene que ser fsica y jurdicamente
posible (argumento del artculo 140, inciso 2, del Cdigo Civil Peruano).
MORA
Entonces es claro que cuando se hace referencia, en la definicin

anotada, a que la prestacin deba seguir siendo posible, estamos aludiendo a
que ella contine sindolo al momento de la constitucin en mora, ya que de
lo contrario se dara el contrasentido de exigirse el pago de una prestacin
que no resultase posible de ejecutar; y, si ello fuese as, no habra mora.
Adems, es obvio que persistir la situacin de mora precisamente mientras
resulte posible el cumplimiento, pues si en pleno fenmeno moratorio
sobreviniese la imposibilidad, acabara la mora y a la vez se extinguira la
obligacin.
3.7. Que la ejecucin de la prestacin todava resulte til para el acreedor
Finalmente, y para concluir con nuestras apreciaciones sobre los
elementos de la mora, debemos sealar que ella subsiste mientras que la
ejecucin de la prestacin, aunque tarda, todava resulte til para el
acreedor.
En ese sentido, finalizara la mora en la medida en que sobrevenga la
inutilidad del cumplimiento de la prestacin. Debemos admitir que la
apreciacin de la utilidad o ausencia de utilidad de la prestacin,
usualmente podr revestir caracteres de orden objetivo, vale decir,
fcilmente verificables, pero en otros casos podr tener caractersticas
eminentemente subjetivas, cuyo juzgamiento en los tribunales deber ser
apreciado por los jueces en estricto orden a la naturaleza del contrato
celebrado y al inters del acreedor en la obligacin incumplida.
4. MORA E INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO

Se entiende por incumplimiento absoluta la imposibilidad definitiva
de ejecutar la prestacin debida, extinguindose la obligacin por haberdevenido en imposible su cumplimiento, sea cual fuere la naturaleza de la
prestacin.
Para el caso de las obligaciones de dar bienes ciertos se aplicarn las
normas consignadas en los artculos 1137 y 1138, preceptos referidos a la
prdida de los bienes y a la teora del riesgo. Pero el tema tendr similar
relevancia tanto en las obligaciones de hacer como en las de no hacer,
cuando sobrevenga la imposibilidad absoluta y definitiva de ejecutar la
prestacin debida.
913
914
Es claro que si se produjera un incumplimiento de esa naturaleza no

podramos hablar de la posibilidad de constituir en mora al deudor, ya que
sera contradictoria la coexistencia del fenmeno moratorio (que
precisamente parte de la idea de que se pueda cumplir la obligacin) con l
hecho de que la obligacin no se pueda cumplir. Pero la imposibilidad de
cumplimiento no slo puede determinarse en el marco de una obligacin,
sino tambin de modo sobreviniente, cuando dicha obligacin ya se
encuentra en estado de mora.
Si esta ltima eventualidad acaeciese, la obligacin se extinguira de
inmediato, a la vez que resultara evidente la desaparicin del estado de
mora.
5.
LA CONSTITUCIN EN MORA: ELEMENTO FORMAL DE LA

SITUACIN DE MORA DEL DEUDOR
En principio, y salvo las excepciones establecidas en el artculo 1333

del Cdigo Civil, que luego analizaremos, es indispensable la constitucin
en mora, lo que determina que la interpelacin, intimacin o requerimiento
del obligado tambin sea indispensable.
"<" La finalidad que se persigue con la interpelacin es obtener el pago y
constituir en mora, con todas sus consecuencias, al deudor. En este sentido,
su fin jurdico inmediato es la constitucin en mora del deudor y el fin
mediato el cumplimiento de la prestacin.
No es fcil tomar partido en torno a la naturaleza jurdica de la
interpelacin.
Es cierto que ella podra ser calificada como un hecho jurdico, en la
medida en que no tenga por finalidad constituir en mora al deudor o, en su
caso, al acreedor. Es posible, en efecto, que un acreedor requiera a su
deudor con el nico propsito de exigir que le pague lo adeudado, sin
desear constituirlo en mora, caso en el cual dicha interpelacin slo sera
calificada como un hecho que genera efectos jurdicos.
Sin embargo, podramos estar en presencia de un verdadero acto
jurdico, en la medida en que el agente, obrando con conciencia y voluntad,
interpele a su contraparte a fin de constituirla en mora o de interrumpir el
decurso del plazo prescriptorio que vena corriendo contra dicho agente.
Pero el problema de la naturaleza jurdica de la interpelacin es prctico, ya
que en este terreno usualmente resultara
MORA
imposible conocer a ciencia cierta cules han sido las motivaciones del
agente que interpel a su contraparte.
Por ello, nos inclinamos a considerar que la interpelacin es un acto
jurdico, ya que la situacin incierta que hemos puesto de manifiesto parece
insuperable.
Adicionalmente, esta posicin s ve reforzada por el hecho de que si
el acreedor no reclama el pago al deudor en el. tiempo que corresponde, se
entiende que tal acreedor est prorrogando tcitamente el plazo del pago.
El requerimiento tambin denominado interpelacin o intimacin, para tener plena eficacia moratoria, debe reunir una serie de
condiciones que pueden ser clasificadas en intrnsecas a la interpelacin
misma o extrnsecas a ella.
Las condiciones intrnsecas seran las siguientes: a) el carcter
categrico, inequvoco y coercitivo de la declaracin del acreedor; b) el
reclamo debe ser apropiado a las circunstancias de tiempo, lugar y modo de
cumplimiento de la obligacin y referirse especficamente al objeto debido;
c) se debe exigir un cumplimiento de factible o de posible realizacin.
Por otro lado, las condiciones extrnsecas seran dos: a) al tiempo de
interpelar, el acreedor debe prestar toda la cooperacin que sea menester
para facilitar la ejecucin; b) el acreedor no debe encontrarse en situacin
de mora.
Ahora bien, ya adentrndonos en sus funciones, cabe sealar que
cuando el acreedor requiere el pago al deudor, esa exigencia, que en
materia moratoria no es otra cosa que el acto de interpelacin, constituye
una manifestacin de ausencia del estado previo de tolerancia o
conformidad que implicaba el no requerir el cumplimiento de la
obligacin.
No obstante, es preciso hacer hincapi en que esa ausencia de
tolerancia tampoco debe ser vista como una manifestacin de intolerancia,
ya que simplemente se est exigiendo el pago de lo debido, sin
quebrantarse una fluida relacin entre acreedor y deudor.
La intimacin solamente puede apreciarse como una ausencia de
tolerancia en cuanto a la espera previa, pero no en cunto a la espera
915
916
FELIPE OSTERIJNC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
en trminos absolutos, pues el acreedor que intima al deudor para que

pague, precisamente esperar que dicho deudor cumpla en los das sucesivos con ejecutar la prestacin debida. Esto significa que la intimacin o
requerimiento conlleva una segunda etapa, en la que aparece una nueva
tolerancia, a travs de la cual/precisamente, el acreedor esperar que dentro
del plazo ya vencido el deudor cumpla con ejecutar el pago.
Y para evitar cualquier duda sobre la existencia de esta segunda
tolerancia, baste con pensar que el acreedor bien podra no haber optado
por el camino de constituir en mora al deudor, sino simplemente por
expresarle su ausencia de inters en el cumplimiento futuro de la prestacin
debida, a la par que su voluntad de resolver el contrato.
En lo que respecta al criterio de que la interpelacin tiene la funcin
de transformar el mero retardo en mora, creemos que resulta evidente la
validez de dicha afirmacin, ya que no todo retardo en la ejecucin de una
prestacin implica hallarse en situacin de mora, pues resultar
fundamental el que se configure la interpelacin en caso de no poder
aplicarse ninguno de los cuatro supuestos de mora automtica previstos por
el artculo 1333 del Cdigo Civil, ni encontrarnos dentro de los casos que,
como regla general de mora automtica, establece el Cdigo de Comercio.
Tambin convenimos con la posicin que sostiene que una de las

funciones de la interpelacin es la de urgir al deudor para que cumpla con la
prestacin debida. El requerimiento de pago, en trminos generales, implica
la manifestacin de voluntad del acreedor para que el deudor cumpla
inmediatamente con lo debido.
Es verdad que no en todos los casos en los que el acreedor exija el
cumplimiento de la obligacin necesitar que se le pague con urgencia.
Bien podra ocurrir, en efecto, que el acreedor reclame el pago, pero que el
mismo no le urja dada su situacin econmica o financiera.
Sin embargo, estas hiptesis escapan al mbito de lo que debemos
entender por interpelacin, ya que ellas slo configuran situaciones personales del acreedor, que a efectos de la constitucin en mora carecen de
relevancia jurdica.
Otra de las funciones de la interpelacin es que por su intermedio se
transforma la culpa del deudor incumpliente en una culpa cualificada.
MORA
En realidad, el hecho generador del incumplimiento puede haber

obedecido a causa no imputable al deudor o a causa imputable, como sera
en este ltimo caso si ella se origina por dolo, culpa inexcusable o culpa
leve. Como expresamos al desarrollar esta posicin, la propia ley peruana
presume que el incumplimiento de una obligacin obedece a culpa leve del
deudor. Pero se trata de una presuncin relativa que el deudor puede
destruir, si demuestra que incumpli a pesar de haber empleado la diligencia
ordinaria requerida por las circunstancias, o si prueba que su
incumplimiento obedeci a un caso fortuito o de fuerza mayor.
Tambin es evidente, y lo hemos dicho en su oportunidad, que el
acreedor perjudicado por el incumplimiento podra agravar la responsabilidad del deudor, si demuestra que la ausencia d pago obedeci a dolo
o culpa inexcusable.
Sin embargo, no es exacto que a travs de la interpelacin se agrave
la causa por la cual el deudor ha dejado de cumplir con la obligacin, si esa
causa lo es imputable, pues si el deudor ha incumplido por dolo, luego de la
interpelacin se mantendr el dolo como causa de incumplimiento; si el
deudor hubiera incumplido por culpa inexcusable, se mantendr la culpa
inexcusable como causa del incumplimiento; y si el deudor hubiera
incumplido por-culpa leve, se mantendr la culpa leve como causa del
incumplimiento.
Por ello la interpelacin no origina imputabilidad, ni otorga una
calidad especial a la culpa o al dolo, ni produce transformacin alguna de
estas circunstancias imputables.
La interpelacin, cuando corresponda, slo ser necesaria para
que se generen determinados efeetos propios de la situacin moratoria,
los mismos que no determinarn una transformacin cualitativa de la
causa imputable..;/'" .
La doctrina estima, adems, que la interpelacin tiene dentro de sus
funciones la de probar el retardo. ...
Dicha afirmacin resulta discutible, en la medida en que el retardo o
ausencia de cumplimiento oportuno en el pago podra demostrarse por
cualquier medio probatorio, siguiendo el principio de que quien alegue unhecho debe probarlo; y si el deudor alegase ausencia de retardo, ser a l a
quien corresponda acreditarlo.
917
918 FULIPP. OSTIRUNC PAROOI / MARIO CASTILLO FRKYRE
Por otra parte, la interpelacin no garantiza, por s misma, que existe

retraso en el cumplimiento. Por ejemplo, podramos encontrarnos ante una
interpelacin efectuada antes del vencimiento del plazo establecido para el
cumplimiento de la obligacin. Resultara obvio, en este caso, que a pesar
de haber interpelacin no habra mora.
Lo propio ocurrira si un acreedor interpelase a su deudor exigindole
el pago, no obstante que ste ya hubiera ejecutado la prestacin debida de
manera idnea.
De lo expresado podemos afirmar, entonces, que no es funcin propia
de la interpelacin probar el retardo en el cumplimiento. Si ella lo acredita,
obedecer a circunstancias colaterales, pero no a su naturaleza.
Finalmente, respecto a la interpelacin como acto de cooperacin del
acreedor, remitimos al lector a lo expuesto cuando analizamos las condiglpnes de la interpelacin.
Se observa, en suma, que la interpelacin cumple funciones polivalentes, que son las que hemos acogido.
Nuestro ordenamiento jurdico consagra tanto la forma judicial como
extrajudicial de requerimiento. As, recordamos que el primer prrafo del
artculo 1333 del Cdigo Civil expresa lo siguiente: Incurre en mora el
obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudiciahnente, el
cumplimiento de su obligacin, entendindose que lo que la ley persigue
es que el deudor conozca de manera indubitable la interpelacin de pago
realizada por el acreedor, para lo cual es aconsejable que la extrajudicial se
efecte de tal modo que pueda demostrarse fcilmente su realizacin.
Pero hoy en da abundan los medios a u -avs de los cuales se puede
interpelar. Como es sabido, la contratacin-contempornea se produce a
travs del empleo de los ms diversos medios de comunicacin.
Ello no significa que se haya dejado de contratar directa o personalmente, sino que a los medios o vas tradicionales se han agregado otros a
los cuales las personas confan sus relaciones personales y comerciales. Es
evidente que los medios a los que recurren las partes para contratar son, en
muchos casos, los mismos a los que acuden para constituir en mora a su
contraparte.
MORA
919
Ahora bien, como ya hemos advertido, nuestro Cdigo Civil contempla

supuestos en los cuales no se necesita la intimacin para que se configure la
mora. Estos supuestos se encuentran establecidos en el artculo 1333:
Artcido 2333.- Incurre en mora el obligado desde que el acree
dor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su
obligacin.......
No es necesaria la intimacin para que la mora exista: 1.- Cuando la
ley o el pacto lo declaren expresamente. 2.- Cuando de la naturaleza
y circunstancias de la obligacin resultare que la designacin del
tiempo en que haba de entregarse el bien, o practicarse el servicio,
hubiese sido motivo determinante para contraerla.
3- Cuando el deudor manifieste por escrito su mgativa a cumplir la
obligacin.
4.- Cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al
deudor.
Las dos primeras excepciones previstas por el artculo 1333 del
Cdigo vigente, son las que estuvieron consignadas en los dos incisos del
artculo 1254 del Cdigo de 1936. La tercera se acogi del inciso 2 del
artculo 1219 del Cdigo Civil Italiano. Y, finalmente, el caso en que la
interpelacin no fuese posible por causa imputable al deudor, fue creacin
original del legislador de 1984.
Es de observar que si bien se mantiene el principio de la mora ex
personae, esto es, el de la mora con interpelacin, se amplan las causales
para que opere la mora ex re, esto es, el de la mora sin interpelacin. En
consecuencia, la interpelacin es innecesaria cuando la ley o el pacto lo
declaren expresamente; cuando de la naturaleza y circunstancias do la
obligacin, aparece que la designacin de la poca en que haba de
entregarse la cosa o practicarse el servicio fue motivo determinante para
contraerla; cuando el deudor ha declarado por escrito no querer cumplir la
obgacin; y cuando tal interpelacin no es posible por causa imputable al
deudor.
En el supuesto de no haberse sealado plazo, pero de la naturaleza y
circunstancias de la obligacin se dedujera que ha querido concederse
920
FELIPE OSTERLLNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
al deudor, el juez fijar su duracin, de acuerdo con el artculo 182 del

Cdigo Civil. Slo al vencimiento de este plazo sealado por el juez, el
deudor podr ser constituido en mora.
Si de la naturaleza y circunstancias se dedujera que no.ha querido
concederse plazo al deudor, entonces el acreedor podr exigir el pago
inmediatamente despus de contrada la obligacin. As lo ordena el
artculo 1240 del Cdigo Civil. Si el acreedor no recibe el pago despus de
exigrselo al deudor, podr constituirlo en mora.
Similar principio se aplica cuando la ley, a falta de estipulacin entre
las partes, seala el plazo. As, por ejemplo, en el caso del artculo 1656 del
Cdigo Civil, referente al mutuo, que prescribe que cuando no se fij un
trmino para el pago, se entiende que es de treinta das contados desde la
entrega. Vencido este plazo el acreedor estar en aptitud de constituir en
mora al deudor.
A continuacin, pasamos a detallar cada uno de los casos en los que
rige el sistema de la mora sin intimacin en nuestro Cdigo:
5.1. yiora automtica cuando la ley o el pacto lo declaren expresa-iriente
En la segunda parte del artculo 1333 del Cdigo Civil se enumeran,
como ya lo expresamos, los supuestos que configuran la mora sin intimacin. As, el inciso primero prev la situacin de mora sin necesidad de
interpelacin cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
Sin lugar a dudas, se trata del supuesto ms representativo de la mora
automtica de pleno derecho, tambin denominada mora ex re.
No slo eso, sino que es tambin el caso ms comn al que las partes
recurren para tal efecto. Si comparamos su frecuencia con aquellos otros
supuestos de mora automtica, es sin duda el ms relevante aqul en el cual
las parles deciden ellas mismas que el solo paso del tiempo s interpela
por el hombre.
Adems, se presenta habitualmenle en la contratacin escrita en masa
o en la contratacin mercantil, en donde el propio Cdigo de Comercio
como vimos oportunamente la constituye en regla.
Para un anlisis ms detallado del tema, nos ocuparemos en primer
lugar del supuesto de la mora automtica por disposicin expresa
MORA
de la ley o mora legal, y luego de la mora ex re establecida por pacto

expreso entre las parles.
5.1.1. Mora legal
La mora legal, de acuerdo con el inciso 1 del artculo 1333 del
Cdigo Civil, tiene lugar en las hiptesis expresamente previstas por el
ordenamiento jurdico. En efecto, la ley, en ciertas situaciones particulares,
prescinde del requerimiento del acreedor para la constitucin en mora del
deudor.
Existe un repertorio de situaciones en que se produce el supuesto de
mora legal. A continuacin exponemos un ejemplo en que ella se configura
dentro del ordenamiento jurdico peruano.
El artculo 430 del Cdigo Civil, referente a la patria potestad,
dispone que el saldo que resulte en contra de los padres, produce intereses
legales desde un mes despus de la terminacin de la patria potestad. Esta
norma constituye un supuesto de mora automtica por mandato de la ley,
pues el simple transcurso del tiempo (un mes despus de la terminacin de
la patria potestad) origina la deuda de intereses legales, por parte de los
padres, la misma que, teniendo en cuenta que ha concluido la patria
potestad, sera de intereses legales moratorios.
5.1.2. Mora convencional

Esta hiptesis de mora automtica se origina por voluntad de las
parles. Son stas las que pueden convenir libremente, en ejercicio de su
autonoma contractual, que el solo incumplimiento del deudor en el plazo
previsto, independientemente de toda interpelacin, lo constituya en mora.
En este sentido, Jorge Joaqun Llambas207 considera que la constitucin en mora no es de orden pblico, por lo que la supresin do la
exigencia de la interpelacin no atenta contra la moral ni contra las buenas
costumbres. Por esta razn no habra impedimento alguno para que las
partes establecieran un rgimen de constitucin en mora ms riguroso para
el deudor que el sustentado en la interpelacin.
Li.AMBfAS, Jorge Joaqun. Op. di., tomo I, p. 151.
921
922
FELIPE OSTF.RI.ING PARODI / MARIO CASTILLO FRKYRE
Adems, agrega el citado autor, como el pacto de mora autom tica

significa una renuncia anticipada por parte del deudor a que se k efecte el
requerimiento, es decir, un sistema menos benigno para ste a quien en
caso de duda se tiende a favorecer, la ley exige que esc pacto sea
expreso; ello, con la finalidad de que la voluntad deroga tori. del requisito
de la interpelacin se manifieste claramente. De lo qu-se desprende que
toda duda al respecto implica la exclusin del pact especial,
mantenindose el principio de la mora ex personae.
Finalmente, precisa anotarse que no todas las legislaciones exige;
que el pacto de mora ex re entre las partes sea expreso.
5.2. Mora automtica derivada de la naturaleza y circunstancias di la
obligacin
Este supuesto de mora ex re se halla expresamente plasmado en c
inciso segundo del artculo 1333 del Cdigo Civil. Su fundamento radio
en la interpretacin de la voluntad de las partes, pues se considera qu;
*stas han entendido que por fuerza de la naturaleza de la obligacin el
pago en el momento oportuno era tan importante que su omisir
.deba llevar aparejada la responsabilidad del deudor. Por tal razn, se
suele decir que hay, en este sentido, una estipulacin tcita de mor;
automtica, sin que en realidad exista, naturalmente.
Para que se produzca este tipo de mora se debe presentar, ei primer
lugar, la situacin en la que el deudor debe tener conocimiento de la
importancia que reviste el pago puntual de la prestacin para e acreedor. Si
no fuera de esta manera, fallara el consentimiento del deudor, tcitamente
prestado, para someter este aspecto de la obligacin < un rgimen ms
riguroso que el de la mora ex personae.
En segundo lugar, el conocimiento citado ha de ser contempornec
con la constitucin de la obligacin. Desde su nacimiento, la obligacir
est sujeta a un rgimen uniforme que no puede ser variado por voluntad
de una sola de las partes.
Respecto de la norma bajo comentario, la doctrina consigna lo
siguientes ejemplos: la construccin de un pabelln para una exposicin,
que indudablemente debe ser terminado para el da sealado, y er defecto
de lo cual no es necesario requerimiento alguno para constituir en mora.
Igualmente, el transporte de mercaderas a un barco que debe
MORA
partir en fecha determinada. Un prstamo solicitado para solventar una

obligacin bancaria que tiene un plazo cierto para ser pagada. Los servicios
de una orquesta contratada para una boda. Un chofer de limosina cuyos
servicios se contratan para transportar a una novia a la iglesia a una hora
determinada, etc.
En torno a las obligaciones sometidas a plazo esencial, se tiene que la
falta de cumplimiento en el tiempo pactado o que surgiera de la naturaleza
y circunstancias de la prestacin debida, puede ocasionar el incumplimiento
definitivo y total y no el mero retardo, aunque materialmente la prestacin
asumida pudiese efectuarse despus de vencido el plazo.
Lo manifestado se percibe con nitidez en el ejemplo propuesto de la
contratacin de una limosina con el objeto de que transporte a la novia a la
iglesia a una hora determinada; si la limosina no cumple con llevar a la
novia el da y a la hora indicada, no habr retraso, sino incumplimiento
definitivo, por lo que no se configurar la mora del deudor.
En este sentido, es evidente que el transporte puede efectuarse en
cualquier otro momento; sin embargo, para la acreedora ello carecer de
inters, si no se efecta de modo de poder llegar a la hora determinada para
contraer matrimonio.
Pero todos los ejemplos citados de plazo esencial se encuentran en la
lnea divisoria entre la mora y el incumplimiento definitivo. Es ms,
creemos que resultara difcil sostener que en ellos habra mora.
Estimamos, para que el deudor se encuentre en mora y no en incumplimiento definitivo, que todava debe estar presente el inters del
acreedor en la ejecucin de la obligacin por el deudor.
Por ejemplo, si un banco contrata a un pintor de nota para la
elaboracin de un leo con el rostro del fundador de la institucin, a ser
colocado en el hall principal y develado el da de la inauguracin de su
nueva sede central, y el deudor incumple con entregarlo en fecha oportuna.
En este caso el banco seguira interesado en obtener el cuadro, pues ms
all de no haber podido inaugurar el edificio exponindolo, ser importante
colocarlo, aunque sea posteriormente, para rendir permanente homenaje a
quien tuvo la visin de fundar esa institucin.
923
924
5.3.
Mora automtica derivada de la manifestacin negativa del

deudor para cumplir con su obligacin
Sobre este tema, debemos subrayar que la negativa anticipada no ser

sinnimo de incumplimiento ni de mora automtica.
Es slo si luego de la negativa expresa de pago contina la inaccin
del deudor y venciese la fecha de pago, inmediatamente despus de tal
vencimiento se configurara la mora automtica.
Si la negativa del deudor se manifestara despus de vencida la fecha
de pago, se producira el supuesto de mora automtica en el momento en
que dicho deudor pusiese en conocimiento del acreedor su negativa al
cumplimiento. Aqu ya no habra ningn tiempo de espera.
5.4. Mora automtica cuando la intimacin no fuese posible por

causa imputable al deudor
Êste caso est previsto por el inciso cuarto del artculo 1333 del Cdigo Civil, al establecer que hay mora automtica Cuando la intimacin
no fuese posible por causa imputable al deudor, o sea cuando el acreedor
no h'podido interpelar al obligado porque causas atxibuibles a ste lo
hicieran imposible.
La doctrina cita como ejemplos el de un deudor que se ausenta sin
hacer conocer su nuevo domicilio al acreedor, o el de un deudor que muere
y no se conoce quines son sus herederos, entre otros supuestos.
Sin embargo, nosotros no nos encontramos necesariamente de
acuerdo con los ejemplos a los que usualmcntc se refiere la doctrina.
Entendemos como requisito necesario para que se presente el
supuesto analizado, que exista culpa en el deudor, y precisamente que esta
culpa determine la imposibilidad de intimarlo.
Entonces debe existir una relacin de causalidad entre la culpa del
deudor y la imposibilidad de intimacin.
As, si el deudor deba pagar en su propio domicilio, para constituirlo
en mora el acreedor deber previamente intentar cobrarle all. Si el deudor
se ausentase de dicho domicilio, sera de aplicacin lo dispuesto en el
contrato, si se fij domicilio contractual, o lo prescrito por el artculo 40 del
Cdigo Civil, en el sentido de que el cambio de
MORA
925
domicilio no puede oponerse a los acreedores si no ha sido puesto en su

conocimiento mediante comunicacin indubitable.
Entonces, en lo que respecta al cambio de domicilio, deber tratarse
de un supuesto de tal significacin que determine la imposibilidad para el
acreedor de intimar a su deudor, no obstante utilizar todos los mecanismos
que para el efecto le franquea nuestro ordenamiento jurdico, lo que
incluira, desde luego, notificarlo judicialmente por peridico.
Tampoco asumimos el caso del deudor que muere y no se conoce
quines son sus herederos, porque la muerte no es un hecho imputable al
deudor, a menos que haya sido causada intencionalmente por el propio
deudor (suicidio).
Por ltimo, cabe preguntarnos si el supuesto de mora automtica que
venimos tratando es, en efecto, uno de mora automtica, o si, por el
contrario, es uno de mora por intimacin o requerimiento.
Pensamos que se trata de un caso que se encuentra en el limbo entre
las dos clases de constitucin en mora, pues en realidad ella no se produce
de manera automtica, ante un evento ajeno al actuar del acreedor. Esta
mora se genera luego de que el acreedor ha realizado las gestiones e
intentos necesarios para constituir en mora a su deudor, y despus de que
dichos intentos resulten infructuosos. En consecuencia, no es automtica,
pues al menos requiere que el acreedor haya intentado intimar a su deudor.
5.5. Mora objetiva y su relacin con la mora automtica

Algunos autores sostienen la existencia de la denominada mora
objetiva, que segn ellos es aquella que se caracteriza por carecer del
factor de imputabilidad, es decir que no necesita de la presencia del dolo o
la culpa para que se configure.
El tema requiere ser vinculado aqu con la mora automtica o mora
ex re, es decir, con aquella que no exige interpelacin, pues ciertos autores208 suelen confundir las expresiones mora objetiva y mora automtica, utilizndolas de manera indistinta, como si fueran sinnimas.
Ernesto Wayar (WAYAR, Ernesto Clemente. Tratado de la Mora. Buenos Aires: Editorial
Abaco de Rodolfo Depalma, 1981, p. 236) cita a Jos Ignacio Cano como ejemplo de
los autores que confunden estos tipos de mora, ya que denominan mora automtica a
926
MORA
En el Cdigo Civil Peruano dicha excepcin se encuentra regida por

el artculo 1426, precepto que establece que En los contratos con
prestaciones recprocas, en que stas deben cumplirse simidtneamente,
cada
parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su
cargo,
hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento.
Y, en verdad, no es necesario que exista mora para que pueda hacerse
valer la excepcin de contrato no cumplido, tambin llamada excepcin de
incumplimiento, ya que sta es fundamentalmente un mecanismo de
defensa sustantivo que la ley otorga a los contratantes con la finalidad de
que ninguno de ellos so vea perjudicado, cumpliendo con una obligacin y
corriendo el riesgo de que su contraparte no cumpla la suya con
posterioridad.
Lo expresado no significa que la excepcin de incumplimiento sea
excluyente de la constitucin en mora, ya que un contratante podra negarse
a cumplir, luego de haber constituido en mora a su
contraparte.
Lo que deseamos sealar es simplemente que resulta posible que se
aplique dicha excepcin en la eventualidad de que no haya mora.
Los mismos principios rigen respecto a la excepcin de caducidad de
trmino, regulada por el artculo 1427 del propio Cdigo, en el sentido de
que para su aplicacin no resultara indispensable que la contraparte se
encontrase constituida en mora.
Como se recuerda, el artculo 1427 del Cdigo Civil establece que Si
despus de concluido un contrato con prestaciones recprocas
sobreviniese el
riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda
hacerlo, la que
debe efectuar la prestacin en primer lugar, puede suspender su
ejeciicin, hasta
que aqulla satisfaga la que le concierne, o garantice su cumplimiento.
El tema de la mora en las obligaciones recprocas se encuentra
regulado en el artculo 1335, norma que seala lo siguiente:
Artculo 1335.- En las obligaciones recprocas, ninguno de los obligados
incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obligacin, u
otorga garantas de que la cumplir. Lo prescrito en el precepto citado
permite afirmar que slo se requiere un simple retardo en cumplir con la
obligacin a su cargo, para que la otra parte se halle invulnerable a la
constitucin en mora.
Sin embargo, ello constituye un error, ya que la mora automtica o

mora ex re se caracteriza, como anotamos oportunamente, por no necesitar
de la interpelacin para que se configure como tal. En cambio, la mora objetiva no requiere la presencia de los elementos subjetivos de culpabilidad.
En este sentido, tericamente hablando, esas clases de mora no son
excluyentes, pudiendo existir una mora sin culpa (objetiva), o una mora automtica (sin interpelacin), pero de naturaleza esencialmente culpable.
6.
MORA EN LAS OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO
En el ordenamiento jurdico peruano, impera el principio de la

libertad de forma en la interpelacin. Ello se desprende de la lectura del
artculo 1333 del Cdigo Civil y del anlisis de las normas sobre mora, pues
para constituir en mora al deudor, el'acreedor deber exigirle, judicial o
extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligacin, no requiriendo una
forma especfica.
Conviene anotar, sin embargo, algunas precisiones con referencia al
La norma citada prescribe lo siguiente:
Artculo 1334.- En las obligaciones de dar sumas de dinero
cuyo
monto requiera ser determinado mediante resolucin judicial,
hay
mora a partir de la fecha de la citacin con la demanda. Se
de esta
lo dispuesto
en el arcidoes1985.
Laexcepta
nica explicacin
delregla
precepto,
desde luego insatisfacloria,
que
se tratara de una suma ilquida; pero esto no debera determinar la
exigencia de interponer una demanda, pues dicha suma continuara siendo
ilquida hasta que fuera liquidada judicialmente.
7.
927
MORA EN OBLIGACIONES RECPROCAS
Cuando existen obligaciones recprocas, en las cuales la prestacin de

uno es la causa de la del otro, no es necesario que haya mora para que
pueda hacerse valer la exceptio non adimpleti contractus.
los supuestos que, en el Derecho Kspaol, se reputan como casos de responsabilidad

objetiva.
928
FEUPB OSTERLING PAKODI / MARIO CASTILLO FREYRE
8. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR MORA

Como es evidente, si como consecuencia de la configuracin de la
mora se producen daos y perjuicios, stos deben ser indemnizados. Al
respecto, nuestro Cdigo Civil sanciona de manera expresa el deber de
indernnizar que puede surgir a cargo del deudor o del acreedor, segn sea el
caso.
Constituye uno de los efectos de la mora que el deudor est obligado
a indemnizar al acreedor lodos los daos y perjuicios que la mora le
ocasione; tambin desde ese momento corrern los intereses por las sumas
que le adeude.
En lo que respecta a nuestra legislacin, el artculo 1336 del Cdigo
Civil dispone lo siguiente:
Artculo 1336.- El deudor constituido en mora responde de los
daos y -perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento
;
" zfe la obligacin y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando

'"fila obedezca a causa que no le sea imputable. Puede
sustraerse esta responsabilidad probando que ha incurrido en
retraso sin
~tidpa, o que la causa no imputable habra afectado la prestacin,
'aunque se hubiese cumplido oportunamente.
Cuando el deudor est en mora el acreedor puede exigir la prestacin
debida y, adems, la reparacin de los daos y perjuicios que produce el
retraso. Por ejemplo, la indemnizacin por no concluirse la construccin de
un edificio en el plazo estipulado o por el menor precio de los valores que
no se entregaron oportunamente.
Para la aplicacin de esta regla se requiere, por cierto, que el cumplimiento de la obligacin an sea posible y que subsista la utilidad de la
prestacin para el acreedor. En caso contrario, qu objeto tendra que el
acreedor exigiera el cumplimiento de una obligacin imposible o intil?
La posibilidad de cumplimiento es una cuestin probatoria que queda
a la apreciacin del juez, en la misma medida en que tambin queda sujeta a
esta apreciacin decidir si la obligacin resulta o no de utilidad para el
acreedor.
Si la prestacin todava es til, el acreedor no podra rehusarla y slo
tendra el derecho de solicitar, adicionalmente, el pago de los daos y
perjuicios moratorios.
MORA
929
Esto no significa que el acreedor deba esperar mdefiriidamente el

cumplimiento de la obligacin, no obstante que ello pueda ser factible. Sin
embargo, si el deudor en mora se niega a cumplirla, ya sea en forma
expresa, bien veladamente, con evasivas, rehusando contestar a los
requerimientos del acreedor, ste puede considerar vlidamente que no se
trata de un simple retraso, sino de una inejecucin total, por lo que podr
exigir el pago de los daos y perjuicios compensatorios (argumento de los
artculos 1316 y 1321 del Cdigo Civil).
La norma contenida en el artculo 1336, adems de sealar las
consecuencias que debe asumir el deudor que ha incurrido en mora,
determina que sta requiere, para configurarse, de un retraso culpable, ya
que si el retraso fuera sin culpa no habra mora. De esta manera nuestro
Cdigo, en ese tema, tambin se adscribe como muchos otros Cdigos
al criterio de la imputabilidad subjetiva.
De lo dicho se infiere que el deudor responder de los daos y
perjuicios que se originen por caso fortuito o fuerza mayor, cuando la
imposibilidad de la prestacin se genere luego de que el deudor se
encuentre en mora.
Es obvio que si el caso fortuito o la fuerza mayor que determina el
incumplimiento, hubiera acontecido antes del requerimiento de pago por
parte del acreedor al deudor, ello originara la liberacin de este ltimo,
pues nunca se habra hallado en mora.
Debemos observar, como es evidente, que lo expuesto precisa, en
adicin, que se encuentren presentes todos los dems requisitos que exige
la constitucin en mora.
El artculo 1337 contempla otro supuesto de responsabilidad del
deudor:
Artcido 1337.- Cuando por efecto de la morosidad del

deudor,
la obligacin residase sin utilidad para el acreedor, ste
puede
rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de
Como
ya se expres, uno de los requisitos para que exista mora es
daos
que la y
prestacin
adeudada
todava resulte til para el acreedor, lo que
perjicios
compensatorios.
significa, en otras palabras, que ella le sea de inters; vale decir, que el
acreedor espere su cumplimiento por parte del deudor, ya que
930
FELIPE OSTKRUNG PARODI / MARIO CASTIMJO 'REYRK
el mismo le reportar los beneficios que esperaba al momento de haber

contrado la obligacin.
Uno de los temas ms controvertidos en torno a los elementos
constitutivos de la mora, como ya lo expresamos, es sin duda el de la
utilidad que el cumplimiento tardo reporta al acreedor, ya que este ltimo
prcticamente ser el nico que podr indicar con exactitud cundo el
futuro cumplimiento de la prestacin que viene siendo incumplida ya no le
resulta til.
Evidentemente, a menos que se hubiese causalizado el motivo por el
cual se celebraba el contrato del cual naca la obligacin, en muelles casos
la utilidad o fnu tilidad no dejar de ser un elemento cuya valoracin
personal quedar ntegramente en manos del acreedor.
No obstante, debemos admitir que existen situaciones en las cuales el
tema de la utilidad o inutilidad resultar relativizado por la naturaleza de la
prestacin.
Concretamente estamos pensando en el caso de las obligaciones
dinerarias, habida cuenta de que resultara difcil que el acreedor pudiese
sostener que el pago de una cantidad de dinero debida pueda resultar intil
considerado en s mismo. Para tal efecto, tendramos que asumir que el
pago de cantidades de dinero en algunas circunstancias no resulla til a las
personas; situacin que difcilmente se presentar en 3a prctica, porque
ser casi imposible demostrar que el dinero es intil para alguien.
No obstante lo sealado, debemos considerar que el anlisis de la
utilidad o inutilidad de una prestacin en lo que respecta al tema
moratorio no deber ser apreciado considerando aisladamente a la
obligacin pendiente de cumplimiento, ya que muchas veces resultar
indispensable estudiar la utilidad o inutilidad de una prestacin en funcin
del contra to en su conjunto, lo que implicar decidir si esa prestacin, en
un evenlual futuro cumplimiento, devendr en conveniente o inconveniente
al acreedor, en torno de la relacin jurdica contractual apreciada de manera
global.
Por lo menos, siguiendo este criterio, la utilidad inutilidad de las
diversas prestaciones podr ser apreciada de una manera ms coherente y
acorde con la naturaleza de lo que las partes han querido obtener de
provecho al relacionarse jurdicamente, ya que muchas veces estas
MORA
situaciones no podrn percibirse con claridad de manera aislada, sino a

travs de un razonamiento en conjunto.
Como ya lo sealamos, el artculo 1337 del Cdigo Civil dispone que
si la obligacin por la que el deudor ha sido constituido en mora resultase
sin utilidad para el acreedor, ste podr rehusar su ejecucin y exigir el
pago de la indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios.
En lo que respecta al primer extremo de la norma, el mismo re-sulta
acorde con la naturaleza de la inutilidad de las obligaciones, ya que un
actuar consecuente en caso de que la obligacin resulte intil para el
acreedor, es que este ltimo rehuse aceptar su cumplimiento. Lo contrario
sera absolutamente contradictorio.
Por otra parte, si el acreedor hubiese aceptado el pago, ello
significara que al momento de aceptarlo habra convenido en que la
prestacin le resultaba til.
Si el acreedor hubiese cambiado de parecer posteriormente, y aquello
que le pareci til luego le resultaba o creyera que le resulla intil, tal
situacin no debera tener relevancia para el Derecho, debindose
considerar que el deudor que se encontraba en mora habra purgado su
estado moratorio, habindose producido el pago de la obligacin.
En este sentido, el acreedor slo podra reclamar al deudor el pago de
los daos y perjuicios de carcter moratorio que eventualmenle se hubiesen
devengado. No podramos hablar de daos y perjuicios compensatorios.
En lo que respecta a la segunda parte del artculo 1337 del Cdigo
Civil, ella establece que si el acreedor rehusase el cumplimiento por la
inutilidad de la obligacin, tendr derecho a exigir al deudor el pago de los
daos y perjuicios de carcter compensatorio.
Esto resulta absolutamente natural, en la medida de que estaramos
hablando de un incumplimiento de carcter definitivo y, como se sabe, los
daos y perjuicios compensatorios son aquellos destinados a indemnizar el
incumplimiento de l obligacin o su cumplimiento parcial o defectuoso.
9. MORA DEL ACREEDOR

Corresponde ahora referirnos al supuesto de mora del acreedor.
Antes de analizar cules son las consecuencias jurdicas que se derivan
931
932
de ste, consideramos conveniente estudiar brevemente cmo es que se

efecta la constitucin en mora.
9.1.
Constitucin en mora del acreedor

Existen dos formas o sistemas para constituir en mora al acreedor.
En el sistema de las ofertas reales, la mora credendi se produce como

consecuencia de que el deudor formule un ofrecimiento serio, real,
oportuno, efectivo e ntegro de cumplir la prestacin y el acreedor rehusa
aceptarlo, demostrando su falta de cooperacin con el solvens.
Sin embargo, cabe precisar que el sistema de las ofertas reales exige,
precisamente, que el deudor ofrezca al acreedor cumplir con la prestacin
debida, ya sea porque ha concluido con su elaboracin y requiere
entregarla, o porque resulta necesaria la participacin del acreedor para que
el deudor pueda ejecutarla.
Sin duda, el sistema de las ofertas reales se aprecia de manera ms
ntida cuando el deudor ya ha culminado con ejecutar la prestacin y lo
nico que falta para que se complete el proceso de ejecucin es la entrega
propiamente dicha.
Para tal efecto, vamos a citar un ejemplo que con dos variantes
ilustrar lo qe'Venimos afirmando.
Si un personaje famoso hubiese contratado con un pintor la elaboracin de un cuadro con su rostro, el mismo que deber ser producido sin la
presencia de dicho personaje, resultar factible que el pintor ejecute la obra
y la. concluya sin la participacin del acreedor, pudiendo llegar a ofrecer
entregrsela inmediatamente despus de terminada.
Sin embargo, el pintor se encontrara en situacin distinta si se
hubiese obligado a pintar el cuadro con la presencia fsica del personaje
famoso. En este caso, es claro que o podra elaborar el cuadro si el
personaje incumple con asistir a posar.
No obstante ello, el pintor s podra constituir en mora a su acreedor,
mediante el sistema de las ofertas reales, no porque le est ofreciendo
entregar el cuadro terminado, sino por ofrecerle elaborarlo, para cuya
ejecucin resulta indispensable la presencia fsica del acreedor, esto es un
deber de cooperacin.
MORA
933
As, resulta evidente que desde el momento mismo en que el pintor

requiere a su acreedor para que pose, y ste no cumple con hacerlo,
quedar constituido en mora.
En el otro sistema, el de la consignacin judicial, el nico vehculo
vlido para constituir en mora al acreedor sera mediante la consignacin
del bien. El solo ofrecimiento, por ms serio y oportuno que fuere, no
constituira en. mora al acreedor.
Nosotros no compartimos el criterio de que slo pueda constituirse
en mora al acreedor en virtud del sistema de la consignacin judicial, pues
como ha sido estudiado oportunamente la consignacin nicamente es un
mecanismo de carcter voluntario u optativo, al cual puede recurrir el
deudor si lo tiene a bien y si se cumplen todos los requisitos previstos por
la ley para que proceda consignar.
Con lo expresado ponemos una vez ms de relieve el carcter meramente voluntario de la consignacin, lo que nos conduce a afirmar que
ella integra slo un medio para constituir en mora al acreedor, en adicin al
sistema de las ofertas reales, del que antes nos hemos ocupado.
Es importante agregar que el mecanismo de la consignacin en el Per
no pasa por una accin directa, vale decir que se requiere, previamente,
haber realizado un ofrecimiento de pago, ya sea judicial o extrajudicial,
conforme a los supuestos previstos por el artculo 1252 del Cdigo Civil,
que comentramos al analizar el referido tema.
Independientemente de las crticas que hemos formulado al precepto citado,
resulta claro que no cabe consignar sin haber ofrecido, razn por la cual el
Derecho Peruano ha previsto el sistema de las ofertas reales como un medio
idneo de constitucin en mora del acreedor, segn desprende de lo
dispuesto por el artculo 1338 del Cdigo Civil: Artculo 1338.- El
acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar
la
prestacin ofrecida o no cumple con practicar os actos necesarios para
que
se pueda ejecutar la obligacin.
9.2.Consecuencias de la mora del acreedor: indemnizacin y asuncin

del riesgo
Hasta aqu es posible afirmar que ley civil peruana determina que el
deudor moroso responde de los daos y perjuicios que irrogue por
934
el retraso en el cumplimiento de la obligacin y por la imposibilidad

sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable
primera parte del artculo 1336 . Agrega el artculo 1337 del Cdigo
Civil que cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligacin
resultase sin utilidad para el acreedor, ste puede rehusar su ejecucin y
exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios.
Por su parte, la mora accipiendi o mora del acreedor implica no slo
una injustificada dilacin o tardanza, sino tambin un entorpecimiento por
parte del titular del crdito, quien no colabora para permitir al deudor
ejecutar la prestacin, o quien sin motivo legtimo se niega a recibir el pago
o la entrega del bien debido, es decir a aceptar la prestacin.
Se podran destacar las siguientes caractersticas de esta especie de
mora:
Tiene como presupuesto la licitud de la prestacin del deudor y
que-sta se encuentre vencida.
*" El deudor ofrece cumplir la prestacin de modo real y total, y en
el-Sempo y lugar adecuados.
- La negativa injustificada del acreedor a admitir el pago, ejecucin o
cumplimiento: una oferta legtima y una repulsa ilegtima.
La mora del acreedor responde al concepto de falta de la debida
cooperacin para recibir o admitir la prestacin debida. Dentro de tal orden
de ideas, el artculo 1338 del Cdigo Civil seala que el acreedor incurre en
mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o
no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la
prestacin, quedando obligado, de acuerdo a los artculos 1339 y 1340 del
Cdigo Civil, a indemnizar los daos y perjuicios derivados de su retraso y
a asumir los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin,
salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor.
9.2.2. Indemnizacin de los daos que la mora cause al deudor

Conforme a lo establecido por el artculo 1339 del Cdigo Civil,
constituye un efecto de la mora del acreedor, el deber de indemnizar al
deudor por los daos y perjuicios que le origine su actitud:
MORA
935
Artcido 1339.- E acreedor en mora queda obligado a indemnizar

los daos y -perjuicios derivados de su retraso.
Al respecto, slo nos queda expresar que es criterio universal que
resultan susceptibles de indemnizacin los daos y perjuicios de carcter
moratorio, vale decir aquellos que se generen durante el periodo de la
mora, sea sta del deudor o del acreedor.
Por lo dems, esta materia se regular por las disposiciones generales
del Cdigo Civil (artculos 1314 y siguientes).
9.2.2. Asuncin del riesgo por la imposibilidad de cumplimiento

El artculo 1340 del Cdigo Civil establece claramente que los
riesgos por imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, sin culpa de
las partes o por culpa leve del deudor, son asumidos por el acreedor que se
encuentra en estado moratorio:
Artculo 1340.- El acreedor en mora asume los riesgos por la
imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, salvo que obedezca
a dolo o culpa inexcusable del deudor.
Lo dispuesto en la norma trascrita no es otra cosa que la transferencia del riesgo, que constituye uno de los efectos propios de la
constitucin en mora del acreedor.
Usualmente, dentro del esquema que en materia de teora del riesgo
contempla el Cdigo Civil Peruano de 1984, la imposibilidad de cumplimiento de la prestacin sin culpa de las parles, acarrea la aplicacin del
principio periadum est debitoris. Esto significa que el riesgo de prdida o
deterioro de la prestacin o de imposibilidad de ejecucin de la misma, en
sentido amplio, habitualmente es asumido por el deudor, vale decir, que
ser el deudor quien sufra los riesgos y perjuicios de dicha imposibilidad,
traducidos en la prdida de la contraprestacin, si la hubiere.
Sin embargo, el estado moratorio determina que se configure una
situacin distinta; precisamente, la situacin que se presentar ser la
inversa, producindose la transferencia del riesgo ante la imposibilidad de
cumplimiento de la prestacin sin culpa de las partes.
Dentro de tal orden de ideas, el principio que se aplicar a partir de la
constitucin en mora del acreedor, ser elperiadum est creditoris (el acreedor
sufre el riesgo de prdida de la contraprestacin, si la hubiere).
-Captulo Tercero
OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL
1.
Muchas veces la probanza de la cuanta de los daos y perjuicios no

es labor sencilla. No obstante que, en principio, esas dificultades son
solucionadas con la posibilidad que otorga la ley de que el juez realice una
valoracin equitativa de los daos, sa no es la nica solucin que brinda
el Derecho.
Nuestro Cdigo Civil ofrece la posibilidad de que los sujetos de la
relacin obligacional, en ejercicio de su autonoma privada, establezcan
una clusula penal en el contrato que celebran.
La clusula penal es la estipulacin en un contrato que se refiere a la
pena o penalidad convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio, por
lo dems, que toda vez que las partes pacten una penalidad, lo harn a
travs de una clusula en la que se refieran a ella, independientemente de
si dicha clusula slo alude a tal penalidad o si incluye, adems,
disposiciones de otra naturaleza.
Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues no
podra existir sin una obligacin cuyo cumplimiento resguarde o
garantice), hablar de obligacin con clusula penal no resulta errado, en
la medida en que se estar haciendo referencia a aquellas relaciones
obligatorias que incluyen una penalidad convenida por las partes.
Ms all de esas consideraciones, la clusula penal, a grandes rasgos,
puede definirse como un pacto anticipado de indemnizacin. En ella se
93S
FELIPE OSTERLING P ARODI / MARIO CASTILLO]'REYRE
dispone que si el deudor incumple, tendr que pagar una indernnizacin de

daos y perjuicios, cuyo monto tambin se especifica en el pacto.
Debemos subrayar que la clusula penal, al igual que los daos y
perjuicios, puede tener naturaleza moratoria o compensatoria, dependiendo
de si con ella se busca indemnizar la mor3 en el pago o si lo que se
pretende indemnizar es el cumplimiento parcial o defectuoso o el
incumplimiento definitivo de la obligacin.
No hay duda de que la importancia prctica, relevancia terica y
normatividad legal de la clusula penal determinan que desde antes y
despus de la promulgacin del Cdigo Civil Peruano, en julio de 1984,
haya merecido el mayor debate acadmico.
Como podremos apreciar en el anlisis que iniciamos, el principal
cuestionamiento que se formula es el relativo a la primera parte del artculo
1346 del Cdigo Civil, la misma que establece que el juez, a solicitud del
deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva.
Resulta evidente, adems, que el toma suscita apasionados debales,

pues sea cual fuere la opcin que se elija, habr razones acadmicas,
prcticas y ticas para defender la tesis escogida. En esta materia,
ciertamente, la solucin no es pacfica. Parece que lo nico concreto es que
no existe una solucin que quede exenta de crtica.
Tratando de conservar el menor apasionamiento y la mayor sindresis, hemos decidido iniciar el tema de la clusula penal desde la
perspectiva de su funcionalidad, puesto que, en esencia, la definicin de la
clusula penal pone de relieve, de alguna manera, las distintas funciones
que cumple esa modalidad obligacional.
2.
FUNCIONALIDAD DE LA CLUSULA PENAL
Nos corresponde analizar la funcionalidad de la clusula penal en el

marco concreto del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Para tal efecto, vamos a estudiar a cada una de las funciones que en
teora cumple la clusula penal, confrontndolas con el rgimen legal
peruano y expresando nuestras opiniones al respecto.
En primer lugar tenemos que referirnos a su funcin compulsiva, la
que estar presente como un elemento que refuerce el cumplimiento
939
de las obligaciones, sin constituir, en estricto, una garanta en trminos

jurdicos.
Dentro del rgimen legal peruano, tal como lo establecen los artculos
1341 y 1342 del Cdigo de 1984, la funcin compulsiva de la clusula
penal puede ser tanto compensatoria como moratoria:
Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de
incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago"
de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta
prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere;
salvo que se haya estipidado la indemnizacin del dao ulterior.
En este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro de la penalidad, pero sta se computa como parte de los daos y perjuicios si
fueran mayores.
Artculo 1342.- Cuando la clusida penal se estipula para el caso
de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene
derecho para exigir, adems de la penalidad, el cumplimiento de
la obligacin.
Si fuera compulsiva y compensatoria, la clusula penal estar
destinada a sustituir la prestacin incumplida por la penalidad pactada
(perdiendo el deudor incumpliente el derecho a la contraprestacin, si la
hubiere).
Por otra parte, la funcin compulsiva moratoria estar circunscrita a
indemnizar la mora en el pago.
Desde el punto de vista de la funcin compulsiva de la clusula
penal, si ella fuere compensatoria, el carcter compulsivo estara dado en
conducir a que el deudor no incumpla con la prestacin debida y a que no
la cumpla de manera parcial o defectuosa. En otras palabras, la clusula
penal compensatoria buscar que el deudor no deje de cumplir de manera
ntegra e idnea.
En cambio, la clusula penal moratoria tendr como.funcin compulsiva el hacer que el deudor no deje de cumplir en tiempo oportuno, pues
se vera expuesto a incurrir en mora y a que se desencadene la sancin
correspondiente.
Resulta claro que la norma contenida en el artculo 1346 del Cdigo
Civil, en el sentido de que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir
9-10
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FRKYRE
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, relativiza

de alguna manera la funcin compulsiva de la clusula penal, en la
medida en que al haber adoptado el Cdigo Civil Peruano de 1984, el
sistema de la mutabilidad relativa, en la prctica se dan numerosos casos de
deudores que, siendo conscientes de la posibilidad legal de alegar el exceso
de la penalidad, decidan no cumplir o cumplir de modo tardo, teniendo
abierta la posibilidad para reclamar judicialmente la reduccin de la pena.
De otro lado, no hay que olvidar que la parte final del artculo 1346
del Cdigo Civil permite al deudor solicitar al juez que proceda a reducir
equitativamente la pena cuando la obligacin hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida, situacin que si bien no es discutida en el plano
terico por la doctrina, s constituye un factor que resta atribuciones
compulsivas a la clusula penal pactada.
Luego, y en lo que respecta a la funcin indemnizatoria de la
(usula penal, dentro del marco legal peruano es indudable que sta tiene
una finalidad claramente indemniza toria, de conformidad con lo
establecido por el artculo 1341 de la ley civil.
En adicin, hacemos hincapi en que la clusula penal siempre
cumplir una funcin indemnizaloria, tanto cuando ella pudiera corresponder en su monto a la cuanta de los daos y perjuicios verdaderamente
causados, como cuando resultare diminuta o excesiva.
Si la clusula penal fuera diminuta y no se hubiera pactado la

indemnizacin del dao ulterior, resulta evidente que el acreedor no podra
demandar el aumento de la pena estipulada, y aquello que cobre, en este
caso, slo indemnizar parcialmente los daos y perjuicios causados. En tal
sentido, por ms que la indemnizacin de los daos y perjuicios fuera slo
parcial, resulta indudable que la clusula penal seguira teniendo funcin
indemnizaloria.
Y, en el otro extremo, si la clusula penal fuese excesiva en comparacin con los daos y perjuicios causados, pero el deudor, por los
motivos que fuere, no solicitara su reduccin, quedara obligado a pagarla
en su integridad. En este caso, si bien es cierto que el deudor pagara una
indemnizacin mayor que los daos y perjuicios realmente causados, la
misma indudablemente tambin cumplira una funcin indemnizatoria. La
tendr en la parte correspondiente a los daos y
OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL
perjuicios realmente causados (lo que resulta obvio), pero tambin en lo

que respecta a los daos y perjuicios no causados, pues la clusula penal
constituye un pacto anticipado de indemnizacin ante un eventual
incumplimiento del deudor.
Adems, si el deudor no reclama ante los tribunales la eventual
reduccin de la penalidad convenida, tal renuncia a la reclamacin
constituira, en nuestro concepto, una ratificacin tcita de que los trminos
pactados como penalidad constituyen fiel reflejo de los daos que
posteriormente se causaron.
Otra funcin que la doctrina asigna a la clusula penal es la punitiva
o sanciona toria.
Resulta evidente que una penalidad tendra funcin punitiva en la
medida en que el monto de la misma exceda la cuanta real de los daos y
perjuicios ocasionados, y que, adicionalmcntc, se llegue a pagar por el
deudor incumpliente.
Ahora bien, si tenemos en consideracin las facultades que el Cdigo
Civil de 1984 otorga al deudor para solicitar judicialmente la reduccin de
la penalidad, por estimarla manifiestamente excesiva, y si el deudor lograse
que la misma se redujera, ello nos demostrara que el sistema adoptado por
el Cdigo puede conducir a que la clusula penal carezca de funcin
punitiva.
Por otra parte, la funcin punitiva podra mantenerse vigente en la
medida en que el deudor, a pesar de que los daos y perjuicios sean
menores que la penalidad pactada, no reclame su reduccin. En estos casos,
se debera entender que dicho deudor estara aceptando tcitamente ser
sancionado con la penalidad pactada.
Pero debemos reconocer que este ltimo supuesto resultara, en la
prctica, extrao, y que en el Per la funcin punitiva o sancionadora de la
clusula penal se encuentra totalmente relativizada.
Cabe aclarar, adicionalmenle, que la doctrina asigna a la clusula
penal una funcin de simplificacin probatoria. ................
En efecto, como sabemos se critica al Cdigo Civil de 1984 porque la
posibilidad de modificar el monto de la penalidad desnaturalizara la
institucin bajo anlisis, pues si el deudor puede solicitar su disminucin
cuando fuera manifiestamente excesiva, y si se faculta al acreedor
941

942
para pedir el aumento de la penalidad cuando fuese diminuta (en caso de

pacto por reparacin de dao ulterior), las partes tendran que ingresar,
necesariamente, a la probanza de los daos y perjuicios, lo cual importara
incurrir en lo que se quiso evitar mediante la estipulacin de la clusula
penal.
Dicho en otros trminos, qu sentido tendra pactar una penalidad si,
una vez verificada la inejecucin, las partes se ven irremediablemente
sumergidas en un engorroso proceso en el que tendran que demostrar que
los daos derivados del incumplimiento son en verdad mayores o menores
dependiendo del caso que el monto de la clusula penal?
Cabe sealar que este problema no se soluciona atribuyendo a quien
solicite la modificacin de la pena, la carga de probar que los daos
infringidos sean mayores o menores que la penalidad pactada. En efecto, en
los supuestos en que se solicite la reduccin del monto de la. pena, el
deudor tendr la carga de probar que los daos derivados de la inejecucin
son menores a la suma estipulada.
Sin embargo, un acreedor diligente, consciente de la posibilidad de
que pueda reducirse el monto de la penalidad, necesariamente entrar al
tema probatorio, aun cuando esta carga no le sea impuesta legalmente, a
efectos de demostrar que los daos sufridos coinciden con el monto establecido en la clusula penal, o que, incluso, son superiores a dicho monto.
Lo propio ocurre en el supuesto en que se solicite el aumento de la
penalidad, habida cuenta de que, aun cuando el acreedor tenga que
demostrar que los daos resultantes de la inejecucin se encuentran por
encima de la pena pactada, el deudor qu duda cabe buscar demostrar
que la clusula penal no solamente es suficiente sino, inclusive, excesiva,
solicitando su reduccin proporcional.
En ambos casos la probanza de los daos y perjuicios es inevitable.
Por ello la desnaturalizacin de la clusula penal resulta manifiesta.
Por otra parte, un sector de la doctrina seala que la clusula penal
tiene una funcin resolutoria.
La clusula penal compensatoria tiene por finalidad sustituir la
prestacin incumplida. En tal sentido, si el acreedor perjudicado decidiera
ejecutar la penalidad pactada, es evidente que ya no podra subsistir la
obligacin principal; o, dicho en otras palabras, el deudor no podra
continuar obligado a cumplir la prestacin principal.
Dentro de tal orden de ideas, si en los hechos ese deudor ya no est

obligado a cumplir con la prestacin principal, tal situacin configurara un
caso muy similar al de la resolucin de los contratos, pues la resolucin
tiene por finalidad dejar sin efecto un contrato por la existencia de un vicio
sobrevinienle al tiempo de su celebracin. En este caso, analgicamente,
dicho vicio se configurara por el incumplimiento de la obligacin principal
del deudor.
Es claro que si la obligacin principal ya no se debe, porque el
acreedor perjudicado prefiri sustituirla por la penalidad pactada, el
contrato seguira existiendo, por ser vlido, poro ya no surtira efectos ni
sera capaz de generarlos.
En tal sentido, dicha situacin podra describirse como un acto de
efectos similares a los de la resolucin, pero sin ser, en estricto, un caso de
resolucin contractual.
Esta ltima afirmacin obedece a que el Cdigo Civil prescribe con
claridad los supuestos de resolucin contractual, los mismos que pueden
tener carcter judicial o extrajudicial, de conformidad con lo dispuesto por
sus artculos 1428,1429 y 1430. Y entendemos, por tanto, que si el acreedor
perjudicado no acudiera a alguno de estos mecanismos, no podramos
hablar de una resolucin contractual propiamente dicha.
Es factible, desde luego, que el acreedor perjudicado tambin recurra
a resolver el contrato, utilizando los mecanismos legales correspondientes.
En estos casos no slo tendremos una situacin similar, en los hechos, a las
consecuencias de la resolucin de un contrato, sino que estaramos ante un
contrato jurdicamente resuelto.
De esta manera, es vlido sostener que si la prestacin incumplida
garantizada con la clusula penal fuese la de mayor importancia o una de
importancia sustancial, o incluso la nica asumida por el deudor, sera
factible pensar que la clusula penal tendra una finalidad resolutoria,
debido a que el acreedor, en muchos casos, carecera de inters en que el
deudor siguiese ostentando jurdicamente tal condicin.
La conclusin es distinta, sin duda, cuando la clusula penal es
moratoria. Aqu no se resuelve contrato alguno y el deudor, adems de la
penalidad por mora, deber cumplir la prestacin principal.
Luego, otro sector de la doctrina seala que la clusula penal tiene la
funcin de pena acumulativa.
9-13
944
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FRIYRE

En el caso del Cdigo Civil Peruano, y salvo que se hubiese pactado

algo distinto, slo podra cumplir funcin de pena acumulativa en la
medida en que se tratara de una clusula penal moratoria, ya que el cobro
de sta resultara independiente del cobro de la prestacin principal. El
Cdigo Civil seala expresamente este concepto en su artculo 1342.
Por otra parte, si la clusula penal fuese compensatoria, y a pesar de
que la citada norma no lo diga, se desprende de la naturaleza de la clusula
penal el que sta no pueda acumularse a la prestacin in natura,
prohibicin que, en cambio, s es establecida expresamente por el artculo
1383 del Cdigo Civil Italiano de 1942.
Finalmente, la doctrina asigna a la clusula penal una funcin
moratoria, lo que se encuentra expresado, como antes lo sealamos, en el
3.
LEGIBILIDAD DE LA CLUSULA PENAL
La doctrina seala dos condiciones generales para la aplicacin de la

clausula penal: la existencia de una obligacin principal vlida y la validez
de la pena estipulada.
En primer lugar, se requiere la existencia de una obligacin principal
vlida, pues dada la naturaleza de la clusula penal, como medida de
garanta para el cumplimiento de las obligaciones, aparece como primera
condicin para que ella se aplique.
La segunda condicin es la validez de la pena estipulada. Partiendo de estas
premisas, corresponde ahora referirnos a los requisitos de exigibilidad de la
clusula penal.
Este tema responde a la interrogante de cules son las condiciones.
que deben cumplirse para que el acreedor tenga derecho a reclamar la pena
convencional.
3.1. Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera

de tiempo o de lugar de la obligacin principal En torno al
incumplimiento de las obligaciones como primer requisito de exigibilidad
de la clusula penal, no compartimos el parecer de los autores que piensan
que el incumplimiento debe recaer sobre
alguna prestacin de carcter principal, y que la penalidad no resulta

exigiblc cuando el incumplimiento recae sobre una obligacin de menor
importancia.
Con absoluta independencia de la posibilidad que brinda el artculo
1346 del Cdigo Civil, en el sentido de que el deudor puede exigir la
reduccin de la pena cuando considere que ha ejecutado parcial o
defectuosamente la obligacin, resulta evidente que el acreedor podr
exigir la penalidad no obstante que el incumplimiento so haya derivado de
una obligacin de menor importancia.
Dentro de tal orden de ideas, es claro que el acreedor perjudicado no
podra exigir la ejecucin ntegra de la pena, pues el resto de prestaciones u
obligaciones objeto del referido contrato habran sido cumplidas.
Por lo dems, no resultara procedente empezar a distinguir entre el
incumplimiento de obligaciones que puedan calificarse como
importantes y el incumplimiento de obligaciones susceptibles de
denominarse como poco importantes, en la medida en que ingresaramos
a un terreno fundamentalmente subjetivo, en el cual resultara muy difcil
distinguir cundo nos encontraramos ante obligaciones cuya inejecucin
diera lugar al reclamo de las penalidades pactadas y cundo no.
En el Derecho de Obligaciones todas las relaciones jurdicas obligatorias garantizadas con clusulas penales deben considerarse de igual
importancia. Al fin y al cabo, dentro de la legislacin nacional resultar
aplicable la ltima parte del artculo 1346 del Cdigo Civil, precepto que
establece que el deudor podr solicitar judicialmente la reduccin de la
pena cuando el cumplimiento hubiese sido parcial o irregular.
3.2.Constitucin en mora del deudor
En el rgimen legal peruano, teniendo en consideracin que la regla
general adoptada por el Cdigo Civil en su artculo 1333 es la mora por
intimacin y no la mora automtica, debemos concluir en que un deudor no
se encontrar en mora por e incumplimiento de su obligacin, si no se
hubiese producido la intimacin o requerimiento por el acreedor, a menos
que se hubiese generado alguno de los casos de mora automtica.
945
916
Dentro de tal orden de ideas, asumiendo que el deudor se encuentre

en mora, ello implicara que el acreedor ya pueda exigirle el cumplimiento
de la penalidad moratoria.
Si el acreedor no exigiera de inmediato el pago de la penalidad
moratoria, ello significara que tal acreedor podra requerir su cumplimiento
en el momento que lo considere pertinente, permitiendo inclusive, en su
caso, que el monto de la pena se incremente.
Por otra parle, si no se constituyera en mora al deudor por el cumplimiento de la obligacin principal, l no se encontrara en mora y, por lo
tanto, no se le podra exigir el pago de la clusula penal moratoria.
En consecuencia, cuando el deudor es constituido en mora por el
incumplimiento de la obligacin principal, automticamente se derivan las
consecuencias moratorias penales, no tenindose que exigir,
necesariamente, su pago.
Sabe sealar, adicionalxnente, que si las partes contratantes hubiesen
convenido una clusula penal para el caso en que el deudor incumpliera tina
obligacin de no hacer, es claro que el acreedor usualmenle tendr /expedito
su derecho para reclamar el cumplimiento de la pena convencional
compensatoria.
Conviene aqu recordar, como lo indicramos oportunamente, que en
la gran mayora de supuestos la constitucin en mora y por tanto la
penalidad moratoria es ajena a las obligaciones de no hacer. Se entiende
que en estos casos la simple accin del deudor viola la obligacin y no es
necesario, por consiguiente, que el acreedor le recuerde que debe abstenerse
de actuar para exigirle la clusula penal.
No obstante, tambin debemos recordar que excepcionalmente, y de
acuerdo con la naturaleza de determinadas obligaciones, sobre todo de
aquellas de ejecucin continuada o peridica, podra resultar factible la
constitucin en mora del deudor en las obligaciones de no hacer.
De ser ello posible, tendramos que concluir en que, habindose
pactado una clusula penal moratoria, el acreedor, a partir del momento de
la constitucin en mora, tendra el derecho a exigir la referida penalidad
moratoria.
Si en este caso tambin se hubiese pactado una penalidad compensatoria, esta ltima slo podra ser exigida en la medida en que el
incumplimiento moratorio se hubiese convertido en incumplimiento

absoluto de la obligacin, con la salvedad de que la penalidad compensatoria podra ser adicionada a la penalidad moratoria, si esta ltima se
hubiere pactado y devengado.
3.3. Que el incumplimiento sea imputable al deudor
Un sector mayoritario de la doctrina concibe que la vigencia de la
clusula penal requiere que la inejecucin de la prestacin principal sea
imputable al deudor, esto es que medie dolo o culpa. Los autores agregan
que si el incumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza mayor, la pena
no sera exigible.
Esta posicin se encuentra notoriamente influida por la doctrina
francesa, la que afirma que siendo la imputabilidad, a ttulo de culpa o
dolo, uno de los requisitos para la procedencia de la accin de daos y
perjuicios del Derecho Comn, lo es tambin para la aplicacin de la
clusula penal.
Como vimos al desarrollar el tema de la inejecucin de obligaciones,
basta, como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida, para
no ser responsable por la inejecucin de la obligacin o por su
cumplimiento irregular, y en estos casos no sera exigible la clusula penal.
Es justamente este principio el que determina las consecuencias de la
ausencia de culpa.
En caso de ausencia de culpa, el deudor no est obligado a probar el
hecho positivo del caso fortuito o de fuerza mayor, es decir la causa del
incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario,
imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa el deudor simplemente est
obligado a demostrar que prest la diligencia que exiga la naturaleza dla
obligacin y que corresponda a las circunstancias del tiempo y del lugar,
sin necesidad de acreditar el acontecimiento que ocasion la inejecucin de
la obligacin.
Luego tenemos el caso en que el deudor incumple la obligacin
principal debido a culpa del acreedor. Aqu la clusula penal no se debe,
pues el incumplimiento del deudor es imputable al acreedor. sta era la
solucin en el Derecho Romano y actualmente es aceptada por la doctrina
moderna, aun por aqullos que atienden exclusivamente a la funcin
compulsiva de la clusula penal.
947
9-18
FELIPE OSIERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
Luego de lo expuesto, y como criterio general, podemos afirmar que

para que proceda el pago de la clusula penal, deber presentarse
necesariamente la culpabilidad del deudor. Sin embargo, cabra formularnos la siguiente interrogante: podra pactarse que se exigir la pena aun
en el supuesto de que el incumplimiento de la obligacin principal no se
deba a culpa del deudor?
La doctrina coincide en la validez de los pactos por los cuales el
deudor asume los riesgos de la contratacin, pero difiere en cuanto a la
naturaleza jurdica de ellos cuando se ha pactado una clusula penal.
El Cdigo Civil Peruano permite, en virtud del artculo 1343, que el
cumplimiento de la clusula penal pueda demandarse aun cuando la
inejecucin de la obligacin principal por el deudor no obedezca a dolo o
culpa, en la medida en que exista pacto expreso. Dicho precepto seala una
caracterstica esencial de la pena convencional:
Artculo 1343.- Para exigir la pena no es necesario que el
acreedor
pruebe los daos y pe juicios sufridos. Sin embargo, ella slo
puede
eligirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable
Enal
consecuencia, podemos afirmar que para la exigibilidad de la pena
es necesario
el requisito
de impulabilidad
del deudor, a no ser que se pacte
deudor,
salvo pacto
en contrario.
la clusula penal para los casos en que el incumplimiento o cumplimiento
defectuoso haya sido sin culpa de ste.
Por ltimo, consideramos necesario mencionar un supuesto adicional.
Nos referimos al caso del incumplimiento producido por hechos
imprevisibles cuando existe mora del deudor.
En nuestra opinin, el deudor en mora responde necesariamente de la
indemnizacin de daos y perjuicios derivada del retraso en el cumplimiento de la obligacin. Es decir, siempre resulta exigibl el cumplimiento
de la clusula penal pactada. El deudor en mora tambin deber la pena
convencional, desde luego, por el deterioro o la prdida de la prestacin,
aun cuando se produzca por causa que no le sea imputable. Podr, sin
embargo, evitar el pago si probara que la causa no imputable la habra
afectado aunque se hubiera cumplido a su debido tiempo.
Ahora bien, conforme acabamos de observar, el artculo 1343 del
Cdigo Civil Peruano exime al acreedor de la prueba de los daos y
perjuicios.
949
Esta norma constituye una clara excepcin a la regla general del

artculo 1331 de dicho Cdigo, que dispone que La prueba de los daos y
perjuicios y de su cuanta tambin corresponde al perjudicado por la
inejecucin
de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Como la pena convencional importa la fijacin anticipada de las
prdidas y los daos, estara de ms que el acreedor alegue y compruebe el
perjuicio, ya que el deudor no podra pretender liberarse demostrando que
l no ha existido.
Segn la doctrina consultada, esta prescripcin obedece a tres razones. En
primer lugar, las partes acordaron la pena para el caso de inejecucin o de
mora; ocurrido el hecho previsto, la pena se aplica. La inejecucin y la mora
equivalen a condiciones suspensivas, a las que est subordinada la pena.
Luego, la pena se establece para evitar la discusin de las prdidas y daos;
consecuentemente, no hay que debatir esa materia. Las partes previamente
aceptaron que la inejecucin o la mora seran perjudiciales. Es una presuncin
que favorece al acreedor y que no se destruye por alegaciones contrarias del
deudor. En tercer lugar, la clusula penal, adems de ser una prefijacin de las
prdidas y los daos, tambin funciona como fuerza coercitiva para constreir
al deudor a cumplir su promesa y como reaccin punitiva contra el ilcito civil
de inejecucin o de mora. Bajo esta relacin, consideramos que est excusada
la prueba del perjuicio.
Se aprecia, entonces, que la clusula penal tiene dentro de sus funciones aqulla de simplificacin probatoria, vale decir, que no resultar
necesario que el acreedor pruebe la existencia de daos y perjuicios para
poder reclamar la clusula penal, ya que la misma constituye su
valorizacin anticipada.
Es as que se sostiene que aspecto distinto sera el considerar si en la
realidad se producen o no los daos y perjuicios y, de originarse, si se
generan en la magnitud correspondiente a la penalidad pactada.
Pero, independientemente de tales circunstancias, resulta innegable
que dentro de cualquiera de los sistemas legislativos, bastar que el
acreedor pruebe el incumplimiento del deudor para que pueda exigir la
penalidad. Corresponder al deudor, por tanto, demostrar que la inejecucin de la obligacin se debi a causa que no le es imputable, para
eximirse del pago de tal penalidad. Estos principios son plenamente
aplicables en el Per.
950 FELIPE OSTKRUNG P ARODI / MARIO CASTILLO 1:REYRE
Ahora bien, si analizamos el esquema expuesto dentro del rgimen

legal peruano, la solucin no ser exactamente la misma, en ia medida en
que, de producirse el incumplimiento culposo o doloso del deudor, el
acreedor podr exigir la penalidad pactada, pero el deudor podr solicitar al
juez su reduccin, de haberse producido un incumplimiento parcial, tardo o
defectuoso de la obligacin o si el deudor considerase que la penalidad es
excesiva con respecto a la entidad de los daos y perjuicios verdaderamente
causados al acreedor.
As, ms all de las consideraciones negativas en torno a este sistema,
conviene advertir que dentro de la ley peruana es posible que el deudor
exija la reduccin de la penalidad y que, por tanto, el tema de la entidad de
los daos y perjuicios termine corno materia probatoria.
4.
MOMENTO DE ESTIPUI ACIN DE IA CLUSULA PENAL
Son relacin a la oportunidad para pactar la clusula penal, la

mayora de los autores sostiene que la clusula penal se puede estipular al
liernpo de constituirse la obligacin principal, o posteriormente, pero
siempre antes de la inejecucin de la misma. Sin embargo, en este ltimo
supuesto se exige desde luego que medie la conformidad del deudor.
Sobre este punto la legislacin nacional sigue la misma lnea de
pensamiento, tal cual se aprecia en el numeral 1344 del Cdigo Civil:
Artculo 1344.- La clusula penal -puede ser estipulada
conjuntamente con la obligacin o por acto posterior.
Seala el artculo 1344 del Cdigo Civil Peruano, que la clusula
penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligacin o por acto
posterior. Pero, aunque el Cdigo no lo dice, es evidente que ella no puede
ser concertada despus del incumplimiento.
Asimismo, si destacamos el carcter indemnizatorio que cumple la
clusula penal en nuestro ordenamiento jurdico, vale decir si sostenemos
que sta es la valuacin anticipada de los daos y perjuicios para el caso de
inejecucin, resulta evidente que slo podr pactarse antes del
incumplimiento.
Lo comn, sin duda, es que la clusula penal se contraiga en el mismo
contrato cuya obligacin se asegura o para cuya hipottica mora en su
cumplimiento se pacta. Sin embargo, no sera inusual que las par-
OBLICACIONES CON CLUSULA PENAL
951
tes, no habiendo estipulado la penalidad al momento de la celebracin del

contrato, la convinieran con posterioridad a su conccrtacin.
Imaginamos que los supuestos en que se pacte una penalidad con
posterioridad a la conclusin del contrato sern, sobre todo, aqullos en los
cuales existe algn peligro de que el deudor incjccutc el cumplimiento de
su obligacin, y que, por tal motivo, el acreedor lo presione para que
celebre la estipulacin correspondiente.
As tambin conviene insistir en que el pacto de la clusula penal
concertado con posterioridad al momento de la celebracin del contrato,
slo se podr estipular cuando no haya habido incumplimiento y cuando
falten prestaciones por ejecutar a cargo del deudor, ya que de lo contrario,
aparte de desnaturalizar la figura bajo tratamiento, ello carecera de sentido.
No hay duda de que despus del incumplimiento las partes pueden fijar el
monto de la indemnizacin de daos y perjuicios, pero este acuerdo no
revestira las caractersticas de una clusula penal, pues l podra constituir
una transaccin, en caso de que se ponga fin a un asunto dudoso o litigioso
mediante las concesiones recprocas de pretensiones, o simplemente un
reconocimiento de derechos, si el deudor acepta pagar ntegramente los
daos y perjuicios reclamados por el acreedor.
5.
ACCESORIEDAD DE LA CLUSULA PENAL
Otro aspecto importante es que la clusula penal es accesoria de la

obligacin principal, lo que se encuentra establecido en el artculo 1345
del Cdigo Civil:
Artculo 1345- La mdidad de la clusula penal no origina la de la
Para calificar a la clusula penal como una obligacin accesoria, no
nos debemos fijar si ella est destinada a reemplazar o no, en calidad de
indemnizacin, a la obligacin que garantiza, o si la clusula penal tiene
funcin moratoria y, por tanto, podra ser complementaria de la obligacin
principal.
Para dicha calificacin slo debemos preguntarnos si ella puede o no
tener existencia sin la propia existencia de la obligacin que garantiza, y
como la respuesta negativa es evidente la clusula penal resulta ser una
obligacin accesoria.
952
En nuestra opinin, por otra parte, es cuestionable pretender sustentar

la accesoriedad de la clusula penal en el hecho de que ella tiene carcter
indemniza torio, porque ello no sera sino apreciar el problema de una
manera distorsionada.
..... La obligacin de pagar daos y perjuicios no tiene carcter ac
cesorio, pues cuando la ley le da nacimiento, no lo hace con carcter
accesorio sino principal.
Mal haramos en pensar que la obligacin de pagar daos y perjuicios
tiene carcter accesorio por el hecho de que la obligacin que le precedi
era distinta, ya que cuando exista esa obligacin primigenia., ni siquiera
haba nacido la obligacin indemnizatoria.
Con lo expresado, queremos demostrar que resulta cuestionable el
carcter accesorio de la obligacin de pagar daos y perjuicios. Por ello, no
se podra adoptar este argumento para sustentar la naturaleza accesoria de
la clusula penal.
Por ltimo, el que tenga carcter compensatorio o moratorio, es
decir> que sea sustitutoria o acumulativa de la prestacin principal, no
influye, en lo absoluto, para calificar la naturaleza de la penalidad.
-^clarado esto, debemos precisar que constituye primera y fundamental
consecuencia de la accesoriedad de la clusula penal, el hecho de que la
nulidad de la obligacin garantizada por ella acarrea la nulidad de la
clusula penal. Se trata de la simple aplicacin del antiguo y muy recurrido
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
No obstante lo expresado, se requiere distinguir diversas situaciones.
As, una primera estara constituida por el supuesto en el cual la
nulidad afectara al acto jurdico en su conjunto. Estamos refirindonos al
caso en que el acto jurdico de donde emana la obligacin principal fuera
nulo.
En tal sentido, debe tenerse presente para el anlisis del tema lo

establecido por el artculo 224 del Cdigo Civil Peruano, el que prescribe
que la nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no
perjudica a las otras, siempre que sean separables (argumento del primer
prrafo del referido numeral).
Esto significa que si un contrato se encontrara viciado de nulidad

absoluta, y la causa de dicha nulidad no pudiera conducir a la separacin (y
subsistencia como vlidas) de aquellas clusulas que no son nulas, entonces
todo el acto jurdico sera nulo, resultando indiferente si el vicio de esa
nulidad estaba referido a la obligacin principal garantizada con clusula
penal o a cualquiera de las otras obligaciones que dicho acto originaba.
De lo expresado tambin resulta evidente que si el acto contena la
clusula penal, es decir, si se haba pactado en el mismo contrato de cuya
nulidad estamos hablando, ella sera nula por partida doble.
En primer lugar, su nulidad se originara por aplicacin de lo
dispuesto en el citado primer prrafo del articulo 224 del Cdigo Civil.
Luego lo sera por aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. Adems, este principio de accesoriedad se encuentra
regulado expresamente por la ley, cuando en el tercer prrafo del artculo
224 del Cdigo Civil se establece que la nulidad de la obligacin principal
conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de stas no
origina la de la obligacin principal.
Por o tra parte, cabe la posibilidad de que la clusula penal hubiese
sido pactada en un acto o contrato distinto de aquel a cuya nulidad nos
estamos refiriendo.
En este ltimo caso, es evidente que el acto que contiene la clusula
penal no sera nulo en virtud de lo dispuesto por el primer prrafo del
artculo 224, pero s en aplicacin del principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
Ahora bien, debemos dejar establecido que tambin resultara
aplicable lo dispuesto por el tercer prrafo del artculo 224 del Cdigo
Civil, ya que dicha norma, al establecer que la nulidad de la obligacin
principal conlleva la nulidad de las obligaciones accesorias, no hace
distincin entre si las obligaciones accesorias y la obligacin principal
tuvieron su origen en un mismo acto jurdico o si nacieron de actos
jurdicos distintos.
Ms all de que no cabe distinguir donde la ley no distingue, resulta
evidente que la consecuencia debe ser la misma para ambos casos, habida
cuenta de que lo que se encuentra en juego aqu es el principio de
accesoriedad de una obligacin con respecto a otra, y no
954
FELIPE OSTERI.ING PARODI / MARIO CASTIUXD l:REYRn

OBLIGACIONES CON CLUSUI-A PENAL
de un acto jurdico en s mismo, razn por la cual resulta absolutamente

intrascendente si dichas obligaciones tuvieron su origen en el mismo acto
jurdico o en actos jurdicos distintos.
con la clusula penal seguiran manteniendo plena validez, a pesar de la

nulidad de la clusula penal.
En segundo trmino, debemos analizar el caso de si el vicio de

nulidad slo afecta a la obligacin principal garantizada por la clusula
penal, y no al resto de obligaciones generadas por el contrato de donde
emana la obligacin principal, afectada de nulidad.
En este caso, si fuese divisible la obligacin principal nula de las
dems clusulas, ello tendra como consecuencia que el acto jurdico
seguira subsistiendo como vlido sin la presencia de aquella obligacin
principal que se encontraba garantizada por la clusula penal.
Lo expresado significa que dicha obligacin, al igual que la clusula
penal que la garantizaba, sera nula, subsistiendo el acto jurdico en lo
dems que contiene.
En tal sentido, mal podran seguir siendo denominadas como

obligaciones principales, en la medida de que ya no podran ser
confrontadas con aqulla que era obligacin accesoria (la clusula
penal), pues la misma ya no existira.
La posibilidad de que aqu pudiera quebrantarse el principio de que
lo principal no necesariamente sigue la suerte de lo accesorio, se dara en el
caso, por ejemplo, de que la clusula penal nula fuese la nica estipulacin
invlida de una transaccin, ya que de acuerdo a lo dispuesto por el primer
prrafo del articulo 1310 del Cdigo Civil, la transaccin es indivisible y si
alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anulase, ella quedara sin
efecto, salvo pacto en contrario.
**.. Dentro de tal orden de ideas, ser evidente que si la nulidad afectase a
otras clusulas del acto y no a aquella obligacin principal garantizada con
la clusula penal, el referido acto jurdico podra subsistir incluyendo a la
obligacin garantizada con clusula penal, siempre y cuando resultara
aplicable al mismo el principio de divisibilidad a que hemos hecho
referencia y que se encuentra contenido en el primer prrafo del articulo
Cabe tambin subrayar la posibilidad de que la clusula penal hubiese
sido estipulada para garantizar el cumplimiento no slo de una, sino de dos
o ms obligaciones nacidas de un contrato.
Si ello fuera as, debera sealarse la posibilidad de que alguna o
algunas de dichas obligaciones principales fuesen nulas.
En tal caso, y siempre aplicando el principio de divisibilidad contenido en el primer prrafo del articulo 224 del Cdigo Civil, deberamos
concluir en que la clusula penal subsistira, garantizando nicamente
aquellas obligaciones que fueran vlidas.
En tercer lugar, debemos mencionar el supuesto en el cual el vicio de

nulidad afecte slo a la clusula penal. En esto caso, la solucin es evidente,
pues si bien lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo principal no sigue
necesariamente la suerte de lo accesorio; lo que equivale a decir que la
obligacin o las obligaciones principales garantizadas
Por otra parte, y luego de haber expresado nuestra opinin en torno a

la nulidad absoluta como efecto accesorio de la clusula penal, debemos
manifestar nuestro parecer en torno a la anulabilidad.
Precisa sealarse que resultarn aplicables a este tema, mutntis
matandis, las ideas vertidas al analizar el caso de la nulidad.
No obstante, es necesario aclarar que la anulabilidad puede tener
algunas soluciones distintas, en la medida en que ol acto anulablc, mientras
no sea declarado nulo, vale decir, mientras no exista sentencia judicial con
carcter de cosa juzgada que as lo establezca, ser un acto vlido. Como se
sabe, el acto anulable sera un acto de validez actual e invalidez pendiente.
Dentro de esos conceptos, cabra la posibilidad de que un acto
afectado de un vicio de anulabilidad nunca sea declarado nulo, por las ms
diversas razones, dentro de las cuales se podran encontrar el que la parte
afectada nunca hubiera demandado su anulacin o que, habindolo hecho,
su demanda hubiera sido interpuesta despus de haber vencido el plazo de
prescripcin establecido por el artculo 2001, inciso 4, del Cdigo Civil
Peruano, esto es, luego de dos aos contados desde el momento de la
celebracin del acto, y, naturalmente, el demandado hubiese deducido la
excepcin de prescripcin.
En adicin a lo expuesto, cabra efectuar respecto al tema de la
nulidad y la anulabilidad diversos comentarios en torno a la posible
combinacin de situaciones, como sera el caso en que la obligacin
955
956
principal fuese anulable y la clusula penal nula; el caso inverso, o algunas

otras situaciones similares, pero relativas a las dems clusulas del acto o al
acto jurdico en su conjunto.
este caso, como la clusula penal habra tenido funcin compensatoria,

sera evidente que ella subsistira a pesar de que la obligacin principal
hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.
En otras palabras, dejamos en claro que la clusula penal dejar de
tener existencia en la medida de que la obligacin principal que garantiza
hubiese sido cumplida de manera idnea, no ocurriendo lo mismo si
existiesen reclamos de orden compensatorio o mora torio. Se podra decir
que en estos casos la clusula penal adquiere autonoma con respecto de la
obligacin principal, no aplicndose el principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
En segundo trmino, debemos plantearnos el caso en el cual nos
encontramos en presencia de una clusula penal que garantice el cumplimiento de una obligacin principal que genere intereses.
Como sabemos, la deuda de intereses posee cierta autonoma con
respecto a la obligacin principal de la cual emanan. Ello acarrea como
consecuencia que sea factible la subsistencia de la deuda de intereses en el
supuesto en el cual la obligacin principal ya se hubiese pagado y quedara
pendiente de pago un saldo de esos intereses.
Dicha situacin nos conduce necesariamente a afirmar que si la obligacin que generaba intereses se encontraba garantizada por una penalidad,
tal penalidad subsistira como garanta del pago de los intereses adeudados,
a pesar de que la obligacin principal ya se hubiese extinguido.
ste sera otro supuesto en el cual se quebrantara la solidez del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en lo que atae
a las clusulas penales.
Por otra parte, resulta necesario mencionar las consecuencias de la
clusula penal en materia consignatoria.
Como sabemos, el pago por consignacin constituye el mecanismo
que la ley otorga a los deudores para ejercer el derecho de pagar.
Dentro de tal orden de ideas, l consignacin vlidamente efectuada
extingue la obligacin con efecto retroactivo al da del ofrecimiento de
pago; esto implicara que en tanto se haya pagado la prestacin por haberse
consignado lo debido, tambin se habra extinguido la clusula penal
pactada, en la medida en que ya no habra obligacin alguna que
garantizar.
Sin embargo, nos abstendremos de ingresar al estudio de estos temas,

en la medida de que ello resultara en extremo casustico y desproporcionado con los objetivos de nuestro trabajo, y que su solucin,
usualmente, se hallara aplicando los principios que acabamos de analizar.
Como lo hemos visto, es claro el principio de que la nulidad de la
obligacin principal acarrea la nulidad de la clusula penal que asegura o
garantiza especficamente dicha obligacin principal. Pero, luego de
pronunciarse acerca de la nulidad, la doctrina tambin seala que en
trminos generales la extincin de la obligacin principal acarrea la
extincin de la obligacin accesoria.
En tal sentido, lo primero que resulta necesario establecer es que la
nulidad es una especie del gnero llamado extincin de la obligacin
principal. En otras palabras, la nulidad de la obligacin principal es una de
las tantas causas por las cuales se extingue dicha obligacin, pero nb la
nica.
El propio Cdigo Civil establece numerosos supuestos en los cuales
una obligacin puede extinguirse. Nos vamos a referir a aquellos que
constituyen medios exntivos de las obligaciones.
Como se recuerda, el medio extintivo idneo de las obligaciones es el
pago, que 110 es otra cosa que el cumplimiento de la prestacin en los
trminos convenidos.
En tal sentido, resultar absolutamente claro que si una obligacin es
pagada, la clusula penal que la aseguraba no tendra razn de ser; ello, por
cuanto la clusula penal tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la
obligacin y, en tanto tal obligacin hubiese sido cumplida, no tendra
razn de existir, salvo que hubiera sido pactada para asegurar el
cumplimiento oportuno de la obligacin, y ste se hubiese producido de
manera tarda, lo que equivale a decir que se habran generado daos y
perjuicios mora torios, que debern ser indemnizados con la penalidad
moratoria pactada.
Por otra parte, podramos imaginar que si bien se hubiese ejecutado la
obligacin, su cumplimiento hubiera sido parcial o defectuoso. En
957.
958
FELIPE OSTERLING P ARODI / MARIO CASTILLO I;RIYRE
Sin embargo, resulta importante reparar en que la extincin de la

clusula penal estar a las resultas de la sentencia del proceso en el cual se
discuta la procedencia o improcedencia de la consignacin. De esta forma,
siguiendo la ficcin legal anotada, la extincin de la clusula penal se
entender producida retroactivamente al momento del ofrecimiento de
pago, en caso que proceda la consignacin.
Por otra parte, en la imputacin del pago el tema de la accesorie-dad
de la clusula penal tampoco ofrecer mayores inconvenientes, habida
cuenta de que aqu se proceder a imputar el pago a alguna de las deudas
que eventualmente mantuviera el deudor con eljcreedor.
Si al momento de efectuar el pago, el deudor lo imputara a alguna de
sus obligaciones (y no hubiese argumento legal que le impida hacerlo),
entonces, desde ese momento se extinguir dicha obligacin, la misma que
vamos a suponerlo estaba garantizada por una clusula penal.
Si el deudor no imputara el pago, el acreedor gozara del derecho de
hacerlo cuando otorgue al deudor el recibo correspondiente. En esta
eventualidad ser posible que el acreedor impute el pago a la obligacin
garantizada con clusula penal o a alguna que no lo estuviese. En el primer
caso resultar evidente que se producir la extincin de la obligacin
garantizada. En el segundo, ella se mantendr vigente.
En el supuesto en que ni el deudor ni el acreedor hayan procedido a
imputar el pago, al mantenerse la incertidumbre en torno a cual de las
obligaciones es aqulla que se ha pagado, no podramos hablar de la
extincin de la clusula penal. Pero, de presentarse un conflicto entre las
partes y se tuviera qtie aplicar la solucin de la imputacin legal,
contemplada por el articulo 1259 del Cdigo Civil, entonces la primera
opcin de esta norma es la de considerar que se aplicar el pago a la deuda
menos garantizada. Cabe sealar, en tal sentido, que si una deuda estuviese
garantizada por una clusula penal, y otra u otras deudas fueran simples y
sin garanta alguna, debera considerarse que la deuda respaldada por la
clusula penal es aqulla que se encuentra ms garantizada que las dems,
en funcin a que si bien es cierto que la clusula penal no representa una
garanta en sentido estricto, en sentido amplio s lo es.
Por otra parte, debemos referirnos a la clusula penal y a la dacin en

pago.
Como sabemos, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1265 del

Cdigo Civil, el pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como
cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse. En este sentido, si se produjese la extincin de la obligacin a travs
de dicho medio, en ese preciso instante dejara de tener existencia la
clusula penal que garantizaba o respaldaba su cumplimiento.
En tomo al tema del pago indebido, podemos afirmar que no se
producir la extincin de la obligacin, en la medida en que no se haya
pagado la obligacin principal. As, si el pago indebido condujo a que el
deudor no pagara la obligacin que le corresponda pagar, es decir, en
nuestro caso aqulla garantizada con clusula penal, dicha obligacin se
mantendra vigente. El deudor ver extinguida la referida obligacin y, por
tanto, la clusula penal dejar de tener existencia, en el momento en que
efectivamente logre pagar la obligacin a aqul a quien le deba y no le
haba pagado.
Ya en sede de novacin, cabe afirmar que si la obligacin que
estuviese respaldada por una clusula penal fuese novada por otra, en ese
mismo momento habra dejado de tener existencia la clusula penal, pues
al haber desaparecido la obligacin principal, la penalidad habra corrido la
misma suerte, en virtud de lo establecido por el primer prrafo del artculo
1283 del propio Cdigo Civil, precepto que seala que en la novacin no
se trasmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida,
Ahora bien, si mediante pacto se produjese esa renovacin de
garantas, especficamente en lo que respecta a la penalidad que respaldaba
el cumplimiento de la primera obligacin, dicha penalidad recin se
volvera a ver extinguida cuando so extinguiese la segunda obligacin, sea
por el medio que fuere.
Por otra parte, si la obligacin garantizada con la clusula penal se
extinguiese por compensacin unilateral (artculo 1288 del Cdigo Civil)
o bilateral (artculo 1289 del acotado), ser ese el instante en el cual se
ver extinguida la clusula penal que respaldaba su cumplimiento.
De otro lado, tambin es claro que la clusula penal se ver extinguida cuando el acreedor acuerde con el deudor la condonacin de la
deuda, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1295 del Cdigo Civil.
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FELIPE OSTKRUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRI:
Lo propio ocurrir si la obligacin garantizada con la penalidad se

extingue en virtud de la consolidacin, por reunirse en una misma persona
las calidades contradictorias de acreedor y de deudor; pero si sc-produjora
el cese de la consolidacin, la obligacin extinguida renacera con todos sus
accesorios (incluida una eventual clusula penal), sin perjuicio del derecho
de terceros. Para el caso que nos ocupa, es claro que si la clusula penal
hubiese sido otorgada por un tercero, ella no renacera si cesara la
consolidacin.
La transaccin, como sabemos, es un medio extinivo de obligaciones, pero que, dadas sus caractersticas y amplitud, tambin podra revestir
la calidad de creadora, reguladora o modificatoria de obligaciones. Se la
emplea como un medio para la solucin de problemas existentes entre las
partes, con independencia de si se extinguen plenamente las obligaciones
pendientes de cumplimiento. Dentro de tal orden de ideas, es lgico pensar
que la transaccin pueda extinguir alguna relacin obligatoria que se
encontrara garantizada con clusula penal o, a su turno, crear, regular o
modificar alguna obligacin garantizada con dicha clusula.
Finalmente, nos referiremos a la clusula penal y el mutuo disenso.
Como" sabemos, a travs del mutuo disenso las partes que han celebrado un
acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Pero, para que exista mutuo
disenso, las partes que lo celebran deben tener obligaciones pendientes de
cumplimiento. En caso contrario se tratara de una condonacin.
Conforme a lo expresado, resulta evidente que dentro de las

obligaciones extinguidas por mutuo disenso, perfectamente se podra
encontrar alguna garantizada con clusula penal. En el caso de este medio
extintivo de obligaciones s s aplicara el principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.
6.
La doctrina y la legislacin comparada ofrecen variadas solu-:iones al

problema que suscita la modificacin de la clusula penal, :me renueva,
una vez ms, el antiguo conflicto que plantea la vida del Derecho: la
seguridad, mediante la inmutabilidad de la clusula penal, v la equidad,
permitindose su revisin. Las alternativas son numerosas.
Puede optarse por el sistema del Derecho Alemn y del Derecho ?uizo,
que permite la modificacin de la clusula penal, para aumentar ) disminuir la
indemnizacin fijada convencionalmente por los contra-.antes, a solicitud de
cualquiera de ellos. O por el sistema del Cdigo livil Peruano de 1936, que
obligaba al juez a reducir la pena cuando :ra manifiestamente excesiva,
pero no permita aumentarla. Por la Aoctrina de ngel Ossorio y Gallardo,
que admite la supresin de la nena cuando se prueba que el acreedor no ha
sufrido perjuicios por la nejecucin o por el retardo en el cumplimiento de la
obligacin. Por la regla original del Cdigo Napolen, que sancionaba la
inmutabilidad .le la clusula penal. O, finalmente, por la norma del Cdigo
Civil Brasileo de 1916, que no permite modificar la clusula penal, pero que
la '.imita en su cuanta.
El aumento o disminucin de la indemnizacin convencional prevista
por el acreedor y por el deudor, a solicitud de cualquiera de ellos, a pesar
de los diversos fundamentos que se han sealado a su favor con referencia
a la moral y a las buenas costumbres, al enriquecimiento sin causa, al
abuso del derecho, a la necesidad de moralizar el derecho y reprimir el
negocio usurario, etc.,209 parece conspirar contra la seguridad contractual
que se buscaba.
Si la clusula penal se estipula con el fin de evitar el debate sobre la
existencia de los perjuicios y su cuanta, conceder a los jueces la facultad
de modificarla significa, en numerosos casos, abrir la controversia sobre la
existencia de tales perjuicios y sobre su monto.
Vemos entonces que se sustituye el pacto libremente concertado por
las partes con la misma libertad con la que concertaron la obligacin
cuyo cumplimiento se trat de asegurar con una clusula penal, por un
juicio complejo y costoso en que se objeta ese pacto,
REDUCCIN DE LA CLUSULA PENAL
Como ya lo hemos sealado, nuestro ordenamiento jurdico permite

que el juez reduzca el monto de la pena. As, el artculo 1346 del Cdigo
Civil establece:
Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva
o
cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregidarmenie cumplida.
CAZEAUX, Podro N. y Flix A. TRIGO RHPRFSAS. Op. di., tomo I, p. 245.
961
962
FELIPE OSTERLING P ARODI / MARIO CASTILLO FRKYRE
pues si la pena debe ser razonablemente proporcional al dao sufrido por el

acreedor, a la gravedad de la falta, a los intereses en juego y a la propia
situacin de las partes, es inevitable que se discuta y pruebe la existencia
de los perjuicios y su cuanta.
Los jueces tienen la obligacin de pronunciarse segn las pruebas
que aporten las partes. En ausencia de ellas mal podra un juez aumentar o
reducir la indemnizacin fijada contractualmenle cuando el deudor se
oblig a entregar costosas mquinas industriales (obligacin de dar) y no
cumpli el contrato; o cuando el deudor se oblig a construir una fbrica
(obligacin de hacer) e incumpli la obligacin; o cuando el deudor se
oblig a no revelar un secreto (obligacin de no hacer) y viol esta
obligacin.
Podra un juez, en estos casos, decidir si la indemnizacin es
excesiva o insuficiente tan slo con criterio de conciencia y sin que se
actuaran las pruebas de la existencia o inexistencia de los perjuicios, o de
su cuanta? O sera necesario, para que el juez modificara la pena, que s :
demostrara indubitablemente que el acreedor sufri perjuicios superiores o
inferiores a los pactados? Parece claro que es esta ltima solucin la que
debe prevalecer.
Hay que reconocer que en algunos casos la simple apreciacin
judicial, sin necesidad de pruebas, puede conducir al juez, que acte con
criterio de conciencia, a la conviccin de que la pena pactada es excesiva o
insuficiente. Pero tambin hay que recordar que en numerosas ocasiones las
complejas relaciones contractuales, la fisonoma propia de los convenios
cuyo cumplimiento se trat de asegurar con una clusula penal, no permiten
al juez pronunciarse sin pruebas. Y si el juez, en estos casos, modifica la
pena sin que se acrediten los perjuicios, se arriesga a cometer una
arbitrariedad.
perjuicios por el incumplimiento, entonces es a tal deudor a quien le

corresponder probar estos hechos.
Pero en ambos casos se da paso a un debate que las partes, justamente por haber estipulado una clusula penal, quisieron evitar.
Cuando el deudor solicita la reduccin de la clusula penal existe una
simple reversin de la carga de la prueba. Recordemos que en los casos en
que opera la indemnizacin judicial corresponde al acreedor probar la
existencia de los perjuicios y su monto (artculo 1331 del Cdigo Civil
Peruano de 1984). Pero, cuando se estipula una indemnizacin
convencional, y el deudor pretende que sea reducida, toca a l acreditar que
la pena es excesiva o injustificada, demostrando que el acreedor sufri
perjuicios inferiores a los previstos en la clusula penal, o que no sufri
perjuicio alguno.
Aun en estos casos de reversin de la carga de la prueba, un acreedor
prudente tendra que demostrar la existencia de los perjuicios y su cuanta,
para evitar que el juez, no obstante que el deudor aleg pero no prob que
la pena fuera excesiva, ordenara su reduccin.
El riesgo de que el acreedor pudiera ver reducida la clusula penal,
con pruebas o sin pruebas, lo conducira, necesariamente, a acreditar los
perjuicios y su cuanta.
Y bien, si admitimos que generalmente es necesario incursionar en el
terreno probatorio, y si se demuestra fehacientemente que el acreedor no
sufri perjuicios, cmo se justificara mantener la obligacin del deudor al
pago de una indemnizacin? Porque debe observarse que las legislaciones
alemana y suiza, iniciadoras de estas nuevas corrientes en el Derecho
moderno, aceptan la reduccin de la pena, mas no su supresin.
Debe el juez mantener una sancin pecuniaria, aunque sea
simblica, si se demuestra que el acreedor no sufri perjuicios por el
incumplimiento del deudor?
Si se acepta lo que se quiso evitar con la clusula penal, si se admite
el debate sobre la existencia de los perjuicios y sobre su cuanta, y si el
deudor demuestra que el acreedor no sufri perjuicios, no debera el juez
estar obligado a mantener vigente el pago de una indemnizacin.
Parece pues congruente la tesis de ngel Ossorio y Gallardo, cuando
consigna, en el artculo 767 del Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano
de 1943, que si no hay daos ni perjuicios no ser exigible la pena.
Desde este punto de vista, cuando es el acreedor quien pretende que

el monto de la indemnizacin fijado por la clusula penal es insuficiente
para reparar los perjuicios que le ha ocasionado la inejecucin de la
obligacin, deber probar su cuanta. Obviamente, dentro del marco legal
peruano, slo lo podra hacer de haberse pactado la indemnizacin del dao
ulterior.
Y cuando es el deudor quien manifiesta que la pena es excesiva,
porque el acreedor sufri perjuicios inferiores a los pactados o no sufri
963
954
Puede agregarse, en apoyo de la tesis que rechaza la modificacin de

la clusula penal, que el pacto por el que se fija esta indemnizacin
convencional no compromete normas de orden pblico. Por consiguiente,
de acuerdo con el principio de libertad de las convenciones, deba
reconocerse y respetarse el monto de la pena que las partes hubiesen
determinado libremente.
Asimismo, es importante sealar que el principio de la inmutabilidad
condice con la finalidad prctica de la institucin, otorgando al negocio
jurdico gran seguridad sobre las perspectivas futuras.
Este carcter se vincula con la funcin compulsiva de la clusula
penal, ya que de nada valdra prever la imposicin de una pena si llegado el
incumplimiento no se tuviese la seguridad de contar con su importe. Si se
permitiese volver sobre lo pactado para elevarlo o reducirlo, bien podra no
preverse nada y remitirse desde el principio a la apreciacin judicial.
Al debilitar la fuerza de la pena, indirectamente se crean dificultades
para el deudor, porque el acreedor, al verse privado de la garanta que
representa la clusula penal, ser ms exigente en otros puntos del
convenio.
Se ha llegado incluso a afirmar que ninguna vinculacin tiene el tema
con el de la reduccin de los intereses usurarios, porque tradicio-nalmente la
disminucin de stos ha sido referida a los compensatorios o lucrativos,
intentando con ello disminuir ganancias ilcitas de un acreedor que se sita
frente a un deudor que cumple con la prestacin a su cargo. En cambio, en
el terreno de la clusula penal existe un deudor, incumpliente, por lo que
nadie sino l debe asumir los riesgos de su obrar antijurdico. 210
A modo de conclusin, debemos afirmar que nadie mejor que las
propias partes para fijar de antemano, por medio de la pena, el monto de los
perjuicios que el acreedor cree justo recibir por la inejecucin o el retardo
en el cumplimiento de la obligacin, y que el deudor tambin considera
justo pagar en estas mismas eventualidades.
Asimismo, no debe perderse de vista que la clusula penal slo es

exigible en los casos de incumplimiento por dolo o por culpa del deudor.
La inculpabilidad del deudor, salvo pacto en contrario, extingue la
obligacin (artculo 1343 del Cdigo Civil Peruano de 1984).
Las crticas expuestas son aplicables, con mayor severidad, a las
legislaciones que slo permiten la reduccin de la pena estipulada. Nos
referimos, concretamente, al artculo 1227 del Cdigo Civil Peruano de
1936 y al artculo 1346 del Cdigo de 1984.
Estas normas parecen tener su origen en el supuesto errneo de que
es siempre el deudor la parte ms dbil de la relacin jurdica, y que
merece, por tanto, tutela especial.
Este concepto, propio de relaciones de otra naturaleza, segn parecer
de un sector importante de la doctrina de nuestra tradicin jurdica, debe ser
proscrito de las legislaciones vigentes, sobre todo en pases nuevos y
cosmopolitas expresa Laf aille ,m donde es necesario reforzar ciertos
conceptos ticos y de convivencia.
Los legisladores de 1936 y 1984 parecieron no haber tenido presente

que tambin es deudor el empresario importante que se obliga a suministrar
mercaderas; o el contratista que se obliga a construir una obra; o el dueo
de medios de locomocin que se obliga a trasladar personas o mercaderas;
o, en fin, todo aqul que est obligado al cumplimiento de una prestacin.
Desde este punto de vista, no es posible suponer que el deudor sea siempre
la parte ms dbil en la relacin jurdica (aunque en muchas ocasiones lo
sigue siendo). El deudor, en los casos propuestos, sera la parte
ms.poderosa, sobre todo cuando goza de un monopolio.
Y es ese deudor quien podra haber impuesto al acreedor una penalidad simblica para el caso de inejecucin o retardo en el cumplimiento de
su obligacin. En esta hiptesis, el acreedor carecera de instrumentos
legales para solicitar el aumento de la pena estipulada, aun cuando el
monto de los perjuicios que realmente sufri fuera superior al monto de la
indemnizacin convencional. Los artculos 1227 del Cdigo Civil Peruano
de 1936 y 1346 del Cdigo Civil de 1984 facultan a los jueces para reducir
la pena, no para aumentarla.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Buenos Aires: Ediciones Depalma,

1981, pp. 89 y 90.
LAI-'AII.LE, Hctor. Op. cit., Buenos Aires, 1943, vol. I, tomo VI, p. 226.
965
966
La objecin es ms grave si recordamos que el acreedor puede ser

vctima del incumplimiento por dolo o culpa inexcusable del deudor. Para
estos casos dispone el artculo 1321 del Cdigo Civil que el deudor
responde de los daos previstos e imprevistos, llmense dao emergente o
lucro cesante, en cuanto sean consecuencia directa e inmediata de tal
inejecucin.
Este precepto funciona plenamente cuando se trata de la indemnizacin que determina el juez en ausencia de pacto. Pero si se ha estipulado una clusula penal y, conforme a la ley peruana, ella no puede ser
aumentada, el acreedor, vctima del incumplimiento doloso de su deudor,
podra ver frustrado el pago de una indemnizacin por los perjuicios
sufridos. Si bien algunos autores franceses aceptan, para estos casos, como
frmula de solucin a la doctrina de la inmutabilidad que originalmente
consagr el Cdigo Napolen, que vendra a prolongarse el dao, esta regla
no es de valor incontestable y debe ser vista con beneficio de inventario
frente al texto expreso de la ley.
i admitimos la revisin de la pena no debemos analizar tan slo las
tribulaciones del deudor. Prestemos igual consideracin al acreedor que vio
incumplido el contrato, inclusive por dolo o culpa inexcusable del deudor.
El acreedor cuyo contrato no se cumple merece, por lo menos, un
trato igual que el deudor. Si se admite la modificacin de la clusula penal,
si se introduce en las legislaciones el principio jurdico de su revisin, si so
porsigxie una solucin equitativa, que este principio do equidad rija, en
igual medida, para el acreedor y para el deudor.
Dentro de tal orden de ideas, un sistema de mutabilidad absoluta (que
permita aumentar o reducir la penalidad) salvara la incoherencia planteada
bajo el sistema de la inmutabilidad relativa, el cual concede .la facultad de
reducir el monto de la penalidad, pero no admite la posibilidad de
aumentarla. La frmula resulta por dems lgica, puesto que si lo que se
pretende rescatar con la reduccin de la pena es el principio de equidad
entre acreedor y deudor, el buen sentido indica que debera otorgarse a
ambos la posibilidad de modificar el monto de la penalidad, ya sea para
aumentarla o para reducirla.
No obstante ello, este sistema no soluciona el problema de la
desnaturalizacin de la clusula penal, que conlleva la posibilidad de
modificar su monto. En efecto, la solicitud de disminucin o aumento de la

penalidad por parte del deudor o del acreedor, segn corresponda, inducir
a las partes, necesariamente, a entrar al tema de la probanza de los daos.
De este modo las partes habran cado, irremediablemente, en el supuesto
que quisieron evitar mediante la liquidacin convencional anticipada de los
daos que, de manera previsible, pudieran derivarse del incumplimiento.
Cul habra sido, entonces, la finalidad de pactar una penalidad que, en los
hechos, no cumple ni con la funcihresarci-toria ni con la funcin
compulsiva propia de su naturaleza?
Este cueslionamiento podra llevarse a extremos, pues si la penalidad
no cumple con ninguna de las funciones que le son inherentes, en
realidad, se tratara de una clusula penal?
Si doctrinariamente la solucin de modificar la pena es susceptible
de graves objeciones, la aplicacin de la norma, en el campo contractual,
puede originar serias intromisiones.
La indemnizacin que fija el juez en ausencia de pacto est constituida, necesariamente, por dinero, pues es el dinero el nico valor general.
La indemnizacin convencional, o sea aquella-que se determina por
la clusula penal, es de naturaleza distinta. Ella puede estipularse en
dinero, pero tambin puede estar constituida por cualquier otra prestacin
de dar, o por alguna prestacin de hacer o de no hacer, divisible o
indivisible. Este es el principio uniforme de la doctrina y la regla del
Cdigo Civil Peruano (artculos 1347 y 1348).
Si se pacta como penalidad alguna prestacin de dar, de hacer o de
no hacer indivisible, o cualquier prestacin divisible pero no susceptible de
ser reducida en trminos equitativos, entonces el juez, para cumplir con el
precepto del artculo 1346 del Cdigo Civil, tendra que sustituir la
prestacin de la clusula penal por dinero, y reducir la suma resultante en
forma equitativa.
Esta modificacin judicial se justifica plenamente cuando la obligacin es cumplida en parte o en forma irregular por el deudor. Es lgico que
as sea, porque en estos casos el acreedor acept voluntariamente un pago
parcial o defectuoso, no estando obligado a ello (artculos 1220 y 1221 del
Cdigo Civil Peruano de 1984).
Si el acreedor convino con el deudor en aceptar el pago de modo
distinto al estipulado, o sea en forma parcial o defectuosa, y nada se
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FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREVRE
acord sobre la clusula penal, entonces es justo que ella sea reducida, y
que el juez, para efectuar tal reduccin, quede autorizado a modificar la
prestacin sustituyndola por dinero. En caso contrario el acreedor se
enriquecera indebidamente a expensas del deudor.
Pero esa doctrina no entra en juego cuando las partes acordaron una
clusula penal y se inejecut totalmente la obligacin. Variar la naturaleza
jurdica de la prestacin, en estos casos, para reducir una penalidad que
despus de concertado el convenio y de incumplida la obligacin se
consider excesiva, parece constituir una intervencin injustificada en los
asuntos ajenos, que atenta contra la seguridad de los contratos.
Justo es reconocer, por otra parte, que el sistema de la inmutabilidad
previsto originalmente por la ley se presta a abusos. Los abusos pueden ser
de cualquiera de las partes, tanto del acreedor como del deudor.
Es cierto, en efecto, que la clusula penal puede utilizarse para
imponer una indemnizacin que podra llegar a ser arbitraria. Pero tambin
es verdad que esta indemnizacin puede ser arbitraria tanto para el deudor,
quien se vera obligado a pagar en exces, como para el acreedor, quien
podra no ver satisfechos los perjuicios que realmente sufri/
El cumplimiento riguroso de la clusula penal, en ciertos casos,
puede realmente convertir la justicia en instrumento para consagrar una
iniquidad.
Las crticas a la doctrina de la inmutabilidad de la pena prevalecen.
Frente a estas tesis contrapuestas debe buscarse una solucin adecuada que respete la autonoma de la voluntad, restringindola mas no
aniquilndola. Esta solucin podra estar constituida por el principio que
consagraba el Cdigo Civil Brasileo de 1916.
La legislacin brasilea de 1916 (a diferencia de la promulgada en el
ao 2002 y que entr en vigencia el ao 2003), como hemos expresado,
dispona que el juez no estaba facultado para modificar la pena estipulada,
pero que su valor, en ningn caso, poda exceder al de la obligacin
principal.
Esa frmula permite al acreedor usar la clusula penal, con todas sus
ventajas, entre ellas la de la inmutabilidad, cuando considera que los
perjuicios que sufrir por el incumplimiento no sobrepasarn el valor de la

obligacin principal. Si el acreedor estima que el incumplimiento
ocasionar perjuicios superiores al valor de la obligacin principal,
entonces, simplemente, no pactar la indemnizacin convencional, y tendr
el derecho de exigir oportunamente el pago de la indemnizacin que fije el
juez.
La limitacin propuesta viene pues a constituir un freno a las
pretensiones inmoderadas del acreedor.
Asimismo, no se diga que existen dificultades para determinar,
comparativamente, los valores de la obligacin principal y de la clusula
penal. Ms dificultades, por cierto, existen para valorizar los perjuicios. Por
lo dems, la contraprestacin de la obligacin principal, al igual que la
clusula penal, es generalmente en dinero, reducindose el problema a una
simple apreciacin de dos cifras contraprestacin y clusula penal
preestablecidas por las partes. En los dems casos un peritaje determinara
con relativa sencillez el valor de las prestaciones estipuladas.
Si la clusula penal excede el valor de la obligacin principal, sera
reducida por el juez, en la misma medida en que se reduce cuando la
obligacin es parcial o defectuosamente cumplida.
En este caso se justifica plenamente tal reduccin, y evcntualmentc,
para llegar a ella, la modificacin de la prestacin pactada como clusula
penal y su sustitucin por dinero, porque las partes habran estipulado en
contra de la ley, sabiendo de antemano que el valor de la clusula penal
exceda el valor de la obligacin principal. Aqu las partes podan seguir
una pauta objetiva el valor de la obligacin principal sealada por el
legislador para determinar el monto de la penalidad. Y esta pauta fue
violada.
Naturalmente que la solucin propuesta no es perfecta. Ella tambin
puede dar origen a abusos. Sera el caso del acreedor que impono al
deudor, arbitrariamente pero dentro del lmite previsto por la ley, una
clusula penal excesiva. O el caso del deudor que acogindose a la regla de
la inmutabilidad impone al acreedor una clusula penal insuficiente.
Pero esos peligros no justifican que se descarte de la vida del Derecho una institucin que, como la clusula penal, fomenta el respeto
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de la palabra empeada y asegura eficazmente el resarcimiento en caso de

que el deudor incumpla la obligacin.
Los riesgos anotados se ciernen sobre toda la contratacin. Tal sucede
cuando se paga un precio excesivo por un bien mueble, o cuando se paga
un precio insuficiente por ese mismo bien. O cuando en un contrato de
arrendamiento se pacta una renta exagerada, o una renta nfima.
Conceder con generosidad asideros legales para que el acreedor o el
deudor violen lo que convinieron, es propiciar la impugnacin del contrato
siempre que las partes no vieran plenamente satisfechas sus expectativas.
El acreedor hablar, en estos casos, de una indemnizacin insuficiente, y el
deudor, por su parte, de una indemnizacin excesiva.
La legislacin contractual debe utilizar frmulas intermedias,
destinadas nicamente a restringir el principio absoluto de la autonoma de
la voluntad, pero no a interferir en cada contrato permitiendo su revisin.
Para cautelar a los contratantes se dictan otras normas de orden pblico,
relativas a la capacidad de las personas o a la libre manifestacin de su
voluntad.
Fiero, an dentro de la doctrina restrictiva del Cdigo Brasileo de
19o, la regla debera admitir ciertas excepciones.
En este sentido, podemos expresar que, a diferencia de lo que sucede
en el caso de los contratos paritarios, donde los contrayentes ostentan cierto
grado de simetra de condiciones, en el supuesto en que las partes
contratantes se relacionen mediante un contra to por adhesin, o celebrado
con arreglo a clusulas generales de contratacin, en el cual una de las
partes colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las
estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar, no
podra mantenerse intangible la clusula penal, cuando ella est destinada a
la cobranza de intereses usurarios o sumas exorbitantes, porque en estos
casos se estara enmascarando, bajo esa apariencia, una convencin ilcita.
971
jurdica de los contratantes, no puede sostenerse como verdad absoluta en

nuestros das. La difusin que hoy tienen los contratos celebrados por
adhesin o con arreglo a clusulas generales de contratacin, en los que las
partes tienen un poder de negociacin desequilibrado y en los que es
frecuente que una de ellas se vea obligada por necesidad a adherirse a
lo predispuesto por la parte fuerte, pues de lo contrario no podr acceder a
los bienes o servicios que se le ofrecen y que se encuentran en manos de
entes monoplicos, determinan lo contrario.
Como expresa el profesor Carlos Crdenas Quirs, 212 La libertad e
igualdad jurdicas no concurren necesariamente al lado de la libertad e
igualdad econmicas, por lo cual se hace necesaria la intervencin del
legislador para restablecer el equilibrio que las desigualdades de hecho
rompieron. El juez debera ser autorizado a intervenir con el objeto de
conformar las relaciones obligatorias con los principios de justicia y
equidad, limitndose as la autonoma de la voluntad.
Tambin resultara discutible si el principio de la inmutabilidad de la
pena podra prevalecer cuando el deudor pretendiese burlar las
responsabilidades procedentes del dolo o de la culpa inexcusable.
Si el deudor impone al acreedor una clusula penal simblica, diminuta, que no constituya un verdadero resarcimiento, y luego incumple su
obligacin por dolo o por culpa inexcusable, entonces debera concederse
al acreedor el derecho a pedir el aumento de la pena estipulada. La clusula
penal, en estas circunstancias, importara una verdadera renuncia al
derecho de exigir el pago del ntegro de la indemnizacin. El articulo 1328
del Cdigo Civil Peruano dispone que la responsabilidad, en los casos de
dolo o de culpa inexcusable, es exigible en todas las obligaciones y que es
nula su exclusin o lmite.
Por lo dems, el acreedor debera tener el derecho, en todos los casos
en que se incumpla la obligacin por dolo o culpa inexcusable del deudor,
de exigir una reparacin superior a la pactada. En estos casos el acreedor
slo pudo estipular la reparacin de los daos y perjuicios previsibles. Pero
recordemos el deudor responde, adems, de los daos y perjuicios
imprevisibles.
Dentro de tal orden de ideas, es preciso afirmar que cumpliendo la

clusula penal una funcin indemnizatoria, no puede desconocerse que las
partes contratantes no siempre se encuentran realmente en un pie de
igualdad que permita aducir categricamente que contratan con la misma
libertad. La idea tradicional de que existe una paridad
CRDENAS QUIRS, Carlos. Reflexiones sobre la mutabilidad e inmutabilidad de la
pena contractual?'. En Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el Sistema
Jurdico latinoamericano, Lima: Cultural Cuzco Editores,1990, pp. 348-351.
972
El ordenamiento jurdico peruano, al haber acogido el sistema de

inmutabilidad relativa de la clusula penal, slo permite su modificacin
para reducirla, pero no para aumentarla. No obstante, la posibilidad de
aumentar la indemnizacin en nuestro sistema jurdico, cuando no se
hubiera pactado el dao ulterior y la pena resultara manifiestamente
diminuta, podra intentarse en los supuestos de incumplimiento por dolo o
culpa inexcusable.
En estos casos el deudor respondera por todos los daos causados,
inclusive por aquellos que no hubiesen sido previsibles al momento de la
celebracin del contrato.
Dentro de tal orden de ideas, debemos remitirnos a lo establecido por
el artculo 1321 del Cdigo Civil Peruano. De la lectura de la norma citada
podemos deducir que sera posible sealar como lo hace Bustamante
Alsina213 que la regla segn la cual el acreedor no puede pretender otra
indemnizacin aunque el dao sufrido por l sea maye sufre excepcin
cuando el incumplimiento del deudor es doloso, pues no es admisible que
invoque la clusula penal para disminuir la resporjsabilidad del dao que l
ha ocasionado con su inejecucin a designio.
Segn refiere Enneccerus,214 esta es la teora propugnada por el
Cdigo Civil Alemn, pues si como ocurre casi siempre, corresponde al
acreedor una pretensin de indemnizacin por incumplimiento, puede
exigir la pena como importe mnimo del dao y, si el inters de
cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este plus, puesto que la
pretensin dirigida a la pena tiende a ser una facilidad, pero no una
limitacin de la pretensin de indemnizacin.
En efecto, como anota Estela Ferreirs,215 el dolo agrava la responsabilidad del deudor, y sera inmoral aceptar que por medio de una actitud
dolosa se limite el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por el
acreedor; aceptarlo sera permitir que se enarbole la ilicitud.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires:

Editorial Abeledo Perrot, Sexta Edicin Actualizada, p. 203.
ENNECCERUS, Ludwig, Theodor KIPP y Martn WOIJT. Derecho de Obligaciones, Barcelona:
Bosch, 1951 vol. I, tomo II, p. 188.
FERREIRS, Estela. Incumplimiento obligacional (astreinte y clusula penal). Buenos
Aires: La Rocca, 1998, p. 13Z
A estas consideraciones debe aadirse el supuesto en que, si se

hubiese pactado una pena nfima, sta tendra claramente la funcin de
limitar la responsabilidad del deudor.216 De acuerdo con el artculo 1328 del
Cdigo Civil Peruano, este pacto sera nulo, siempre que el incumplimiento
se hubiere producido por dolo o culpa inexcusable.
Al analizar la referida norma se debe tener presente que la clusula
penal cumple una funcin resarcitoria, esto es, la de servir como liquidacin
convencional anticipada de los daos. En este sentido, cabra preguntarse si
es posible pactar que la clusula penal prevea el incumplimiento doloso y,
de ser as, si ella debe ser inmutable.
Sobre el particular, creemos que si bien es factible pactar una
clusula penal que contemple el incumplimiento doloso, dentro del
ordenamiento jurdico peruano vigente, ella ser inmutable en tanto y en
cuanto no sea inferior a la indemnizacin que correspondera, de haber sido
fijada judicial o legalmente.
Como anota Ada Kemelmajer de Carlucci, 217 la solucin contraria
resultara atentatoria al orden pblico, habida cuenta de que si bien se puede
permitir que el incumplimiento del contrato debido a fuerzas exteriores (o
incluso a culpa leve del deudor) no produzca responsabilidad o la genere
disminuida, suprimirla o disminuirla por dolo, equivaldra a eLiminar el
contrato, que es uno de los pilares bsicos de la sociedad moderna.
Sin embargo, no se trata de un tema pacfico, pues podran existir
elementos para considerar que el artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano no
resultara aplicable a la clusula penal. As, a criterio de Garca Amigo, 218
cuando el dao es superior al monto de la pena, la clusula penal puede
asumir la funcin de clusula limitativa de responsabilidad. No obstante, la
diferencia entre estas dos instituciones radicara en lo siguiente:
- La clusula limitativa de responsabilidad nace para proteger al
deudor; mientras que la penalidad generalmente se pacta a favor del
acreedor.
ALTERINI, Atilio Anbal, scar Jos AMEAL y Roberto M. LPEZ CABANA. Op. cit., p.
303.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 144 y 145.
Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 144 y 145.
973
974
- Asimismo, mientras la clusula limitativa de responsabilidad se

refiere al dao, la clusula penal presupone el incumplimiento, independientemente del dao.
No obstante los argumentos expuestos por Garca Amigo, consideramos que si bien pueden existir diferencias conceptuales entre la
clusula penal y las clusulas limitativas de responsabilidad, la funcin que
cumplen las penalidades diminutas es idntica: Limitar la responsabilidad
del deudor en caso de incumplimiento.
De ah que, a criterio nuestro, la norma bajo anlisis (el artculo 1328
del Cdigo Civil Peruano de 1984) resultara plenamente aplicable para los
supuestos de clusulas penales irrisorias en las que no se hubiese pactado la
posibilidad de resarcir el dao ulterior.
Ahora bien, la consecuencia que se derivara de la aplicacin del
referido principio, sera la nulidad de la clusula penal, cuando sta tuviera
por finalidad la limitacin de la responsabilidad del deudor que incumple
por dolo o culpa inexcusable. Bajo este criterio, el rgano jurisdiccional
debera ordenar a quien incumpla, el pago de la indemnizacin de los daos
efectivamente irrogados y por el monto que el acreedor consiga demostrar.
Por otra parte, debemos referirnos a los principios aplicables en el
Derecho Peruano para reducir el monto de la penalidad.
En lo que respecta a los criterios que, de acuerdo al articulo 1346 del
Cdigo Civil Peruano de 1984, pueden adoptarse a efectos de reducir el
monto de la penalidad, la norma citada admite el empleo tanto de criterios
objetivos como de criterios subjetivos, a saber:
(a) En el primer supuesto, estimamos que el rgano jurisdiccional no
podra negarse a reducir el monto de la penalidad cuando el deudor
demuestre de manera objetiva que el monto de los daos derivados de
su incumplimiento se encuentra por debajo de lo pactado en la clusula
penal.
(b) No obstante la lgica de este argumento, cabra preguntarse si
adems de la prueba de los daos y perjuicios es preciso que el juez
verifique que la penalidad es manifiestamente excesiva.
Dicho en otros trminos, sera posible la reduccin de una penalidad
que no fuera manifiestamente excesiva cuando el deudor
hubiese demostrado que los daos efectivamente irrogados portel

incumplimiento son menores?
El cuestionamiento resulta perfectamente vlido, pues podra darse el
caso en que se haya pactado una penalidad razonable inclusive diminuta,
si nos ubicamos en un supuesto extremo , pero que, sin embargo, los
daos irrogados por el incumplimiento estn por debajo del monto pactado
y as lo demuestre la parte que ha incumplido.
Si nos atenemos al texto del dispositivo citado, en el ejemplo referido
no se habra verificado el supuesto de hecho que establece la norma, por lo
cual no sera procedente la reduccin de la penalidad.
La segunda solucin posible al problema sera la de obviar la interpretacin literal de la norma e indemnizar por los daos efectivamente
irrogados, reduciendo de manera proporcional el monto de la pena.
Sin perjuicio de las opciones propuestas, consideramos que, siempre
dentro del sistema acogido por el Cdigo Civil Peruano, la solucin podra
encontrarse en adoptar un criterio subjetivo para determinar la reduccin de
la penalidad.
El fundamento de esta posicin se encuentra en el requisito que
establece la norma bajo anlisis para la reduccin de la penalidad.
A nuestro parecer, la referencia a la reduccin equitativa de la pena
manifiestamente excesiva denota la necesaria apreciacin subjetiva del
juez, pues no slo se exige que la pena sea excesiva, esto es, que supere
con creces el monto de los daos y perjuicios efectivamente irrogados, sino
que, adems, se requiere que esta desproporcin sea manifiesta, es decir,
abiertamente abusiva y hasta grosera.
Una primera forma de ver el problema nos indica que la verificacin
de este supuesto no le correspondera al deudor incumpliente, que solicite
la reduccin de la penalidad, sino al juez. Asimismo, tampoco sera
susceptible de ingresar al terreno probatorio, pues no es mediante criterios
objetivos, sino subjetivos, que se tendra que evaluar cundo el monto de la
pena pactada fuese manifiestamente excesivo.
A la luz de estas consideraciones, pareciera que la probanza de los
daos que corre por cuenta de las partes del contrato, slo podra tener
lugar una vez que el rgano jurisdiccional haya determinado que nos
encontramos ante una clusula penal manifiestamente excesiva,
975
976
que cumple con el requisito previsto por la norma y, por ende, que debe ser
reducida.
No obstante ello, la objecin que se puede formular a tal planteamiento consiste en que no podra haber apreciacin meramente
subjetiva, en la medida de que para considerar a una penalidad como
manifiestamente excesiva tendra que haberse acreditado el monto de los
daos y perjuicios verdaderamente sufridos por el acreedor, pues en caso
contrario no habra forma de comparar, y luego de llegar a la referida
conclusin.
Cabe sealar que el artculo 1346 del Cdigo Civil Peruano no es el
nico precepto de dicho cuerpo normativo que otorga al juez la facultad de
emplear su leal saber y entender para la evaluacin del monto de los daos
y perjuicios. As, por ejemplo, el artculo 1332 del acotado Cdigo
establece el deber del juez de fijar, con valoracin equitativa, el resarcimiento del dao que no pudiera ser probado en su monto preciso.
frente a estos argumentos, siempre podr objetarse que la determinacin de si una clusula penal es manifiestamente excesiva slo
podr hacerse una vez efectuada la probanza de los daos, esto es, mediante
criterios objetivos y no subjetivos.
Sin embargo, ello no excluye la necesidad de efectuar una apreciacin subjetiva, pues el hecho de que el monto de la penalidad supere a
los daos y perjuicios efectivamente irrogados, aun cuando se pueda
comprobar la desproporcin, no necesariamente significa que la pena sea
excesiva y, mucho menos, manifiestamente excesiva. En este sentido,
la necesidad de la apreciacin subjetiva del juez parece ser imprescindible.
(c) La presencia del criterio subjetivo del juez podra ser llevada a sus
extremos, en el supuesto en que la parte que haya incumplido solicite la
reduccin de la penalidad que, de acuerdo al sentido comn, es sin lugar a
dudas manifiestamente excesiva, pero que, sin embargo, omita aportar
pruebas conducentes a demostrar la inferioridad del monto del dao. En
este supuesto, no parece lo ms sensato declarar infundado el pedido del
deudor por falta de pruebas. Por el contrario, parece razonable que el juez
emplee su leal saber y entender a efectos de reducir prudencialinente, y de
manera equitativa, el monto de la penalidad.
La jurisprudencia nacional parecera haber adoptado este criterio,

asumiendo como vlida la subjetividad del juez al respecto. As, entre los
principios que han seguido los Tribunales Nacionales, a efectos de
determinar la reduccin de la penalidad, tenemos los siguientes:
- La Corte Suprema ha considerado que la reduccin de la pena
lidad procede con el nico fin de fomentar el contenido tico de las
relaciones contractuales. Esto, en un caso referido a los pactos usurarios
a que puede estar sometido el deudor al momento de la celebracin
del contrato. (Sentencia Casatoria n. 1753-97, del 24 de septiembre
de 1998).
En el Sexto Considerando de esta misma Resolucin, la Corte
Suprema seal que, en el caso materia de casacin, la reduccin de la
penalidad obedeca a una apreciacin subjetiva del Magistrado. Este
criterio fue nuevamente aplicado mediante sentencia de fecha 31 de julio de
2001, expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, Expediente n.
6653-2000.
- De otro lado, mediante sentencia de fecha 20 de mayo de 1998,
la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior
de Justicia de Lima, resolvi reducir equitativamente la penalidad aten
diendo a que el pago de US$ 50.00 por da, en caso de incumplimiento
desde la entrega de la propiedad, es excesivo.
Cabe sealar que de la lectura de la citada resolucin se desprende
que los magistrados concluyeron en que la penalidad pactada era excesiva,
sin que fuera necesario que el deudor incumpliente demostrara que los
daos producidos por el incumplimiento se encontraban por debajo del
monto pactado como penalidad. De ah que resulte posible afirmar que en
este caso la reduccin se efectu de acuerdo al criterio subjetivo y a la
valoracin equitativa de la Sala.
- Otro criterio, no menos interesante, seguido por nuestros Tribu
nales a efectos de reducir el monto de la clusula penal, ha sido el de
considerar que la suma adeudada a la parte demandante est garanta
zada con la hipoteca sobre un inmueble de propiedad del demandado,
lo que limita tambin los daos que pudieran sufrir los acreedores ante
el incumplimiento del obligado, puesto que la obligacin se encuentra
debidamente garantizada. (Sentencia Superior de fecha 31 de julio de
1997, recada en el Expediente n. 276-97).
977
978
- En un contrato de arrendamiento, cuya renta era de US$480

mensuales, se haba pactado una penalidad ascendente al 15% de dicho
monto por cada da de atraso en que el arrendatario no cumpliera con la
desocupacin del inmueble a la finalizacin del contrato.
Verificada la demora en la entrega del bien e iniciado el proceso
orientado a cobrar la penalidad correspondiente, mediante sentencia
expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la
Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 1 de octubre de 1999, se
resolvi reducir el monto de la clusula penal en aplicacin del artculo II
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
En este proceso, la norma invocada por el rgano, jurisdiccional se
orienta a proscribir el abuso del derecho, supuesto que, a criterio de la Sala,
se habra verificado con la estipulacin de la penalidad que el demandante
reclamaba.
^Finalmente, la Corte Suprema decidi reducir el monto de la

penalidad en atencin a que el incumplimiento del deudor generaba,
adems del pago de la penalidad, la obligacin de pago de intereses, los
cualesaconstituan el medio ms idneo para mdeinnizar la falta de pago de
unsuma de dinero en el plazo concertado. (Sentencia Casatoria n. 319298, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
con fecha 1 de junio de 1999).
No es nuestra intencin comentar las resoluciones jurisprudenciales
citadas; sin embargo, de su lectura se aprecia que en ninguna de ellas se
resuelve reducir el monto de la penalidad en atencin a la evaluacin de las
pruebas que hubieran sido aportadas por las partes.
En efecto, lejos de avocarse al anlisis de los medios probatorios
presentados por los litigantes, los tribunales peruanos han resuelto con
criterio de conciencia, de acuerdo a aqullas que a su leal saber y
entender constituyen penas manifiestamente excesivas.
No obstante haber hecho referencia tangencial al tema, queremos
profundizar en el anlisis de los criterios de orden econmico que atentan
contra el principio de mutabilidad relativa de la clusula penal,
contemplado en el Cdigo Civil de 1984.
Cabe advertir que el sistema de regulacin que propugna la inmutabilidad relativa no necesariamente cumple con proteger al deudor que
se encuentra en desventaja, pues, lo reiteramos, como expresa Ada
Kemelmajer de Carlucci,219 al debilitar la fuerza de la pena, indirectamente

se crean dificultades para el deudor, porque el acreedor, al verse privado de
la garanta que representa la clusula penal, ser ms exigente en otros
puntos del convenio.
En este sentido, resulta claro que la posibilidad de reducir la clusula
penal no puede brindar una proteccin completa al deudor frente a los
abusos que pudiera cometer el acreedor mediante la estipulacin de pactos
draconianos.
Por el contrario, la inseguridad que representa para el acreedor tener
que desenvolverse en un sistema legislativo en que las penalidades no
cumplen las funciones compulsiva y resarcitoria, que les son inherentes,
podra generarle la necesidad de proteger sus intereses valindose del
empleo de otros mecanismos. As, la desnaturalizacin de la clusula penal
puede originar el aumento de los costos de transaccin y el encarecimiento
del crdito, lo que, de manera indirecta, puede contribuir al aumento de
dificultades para hacer empresa en el Per, con la consecuente disminucin
de oportunidades de empleo y desarrollo econmico.
Desde esta perspectiva, las buenas intenciones del legislador para
proteger a los deudores en desventaja en la contratacin, podran terminar
repercutiendo en su propio perjuicio, al ser ellos quienes tengan que asumir
los pasivos de la falta de seguridad jurdica y de confianza en el
cumplimiento de los contratos, que el sistema de inmutabilidad relativa (o
mutabilidad relativa) de la penalidad adoptado por la legislacin nacional,
contribuye a configurar en el Per.
7.
EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL
Al analizar esta materia debemos responder a la interrogante de las

consecuencias que origina la incorporacin de la estipulacin penal.
A fin de ordenar conceptos, resulta necesario estudiar separadamente
los efectos que se producen cuando existe pluralidad de sujetos en la relacin
obligacional, pues en estos casos se ocasionan consecuencias particulares.
En el tema de los efectos en general de la clusula penal, stos deben
distinguirse segn se contemple la institucin antes o despus del
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Op. di., p. 89.
979
980
momento en que se produce la inejecucin o el cumplimiento parcial,

tardo o defectuoso de la obligacin principal que garantiza.
En el primer caso, la pena convencional origina en el deudor un
efecto intimidatorio o de presin para el cumplimiento de la obligacin,
toda vez que, como ya se ha expresado, puede acarrear consecuencias ms
gravosas que un simple incumplimiento. As, la voluntad de cumplir tendr
mayor vigor, lo que, en definitiva, muestra su funcin general de garanta.
En el segundo de los momentos sealados, es decir, en caso de que ya
hubiese ocurrido la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso de la obligacin, los efectos de la clusula penal sern distintos,
segn haya sido pactada como compensatoria o moratoria. Estos conceptos
ya han sido estudiados.
Dentro del marco legal peruano, y en lo que respecta a los efectos de
la clusula penal compensatoria, previos al incumplimiento de la
obligacin, sera reiterativo ahondar en ellos, en la medida en que estn
estrechamente ligados con las funciones de la clusula penal, materia que
oportunamente analizamos.
'-"'"- Sm embargo, el tema que ahora importa son los efectos de la
clusula penal con posterioridad al incumplimiento de la obligacin . por el
deudor. Para ello resulta necesario distinguir entre las medidas que puede
adoptar el acreedor perjudicado por el incumplimiento y las que
corresponden al deudor de la clusula penal.
En lo que atae al acreedor perjudicado, ste, ante el incumplimiento
del deudor, puede exigir el pago de la prestacin incumplida en especie, lo
que implica la posibilidad de que se dirija hacia el cumplimiento de la
prestacin debida, no obstante su derecho a reclamar la clusula penal
compensatoria.
Lo expresado equivale a decir que el acreedor no tendra por qu
considerar necesariamente la penalidad pactada, pues podra prescindir de
ella y recurrir a los medios que en general concede la legislacin civil para
lograr ver satisfechas sus expectativas en especie.
Pero el acreedor, como es obvio, tambin podra considerar intil el
cumplimiento de la prestacin en especie y optar por resolver el contrato y
exigir la ejecucin de la penalidad compensatoria pactada.
Si el acreedor adoptara este camino, el deudor, a partir de la resolucin del contrato, se encontrara impedido de cumplir con la prestacin
debida. En otras palabras, desde que el acreedor se decide por la penalidad,
el deudor ya no podra cumplir con la prestacin principal.
Cabe aclarar que dentro de la lgica de la clusula penal, si el
acreedor exigiera al deudor el cumplimiento de la prestacin en especie,
ello no implicara que el deudor gozara de la facultad de no cumplir con
dicha prestacin, y que, en sustitucin, pretendiera cumplir con la
penalidad pactada.
Por otra parte, y en lo que respecta al deudor, ante su incumplimiento, si a dicho deudor nada se le hubiera exigido, deber cumplir con la
prestacin debida y no con la penalidad pactada.
Ahora bien, si el deudor ya hubiese sido constituido en mora,
teniendo en consideracin que ella implica el requerimiento de pago de la
prestacin debida y no la voluntad de dar por extinguida la obligacin, ser
claro que el deudor nicamente podra cumplir con dicha prestacin y no
obligar a su acreedor a aceptar la penalidad pactada.
Debemos considerar que la condicin moratoria implica la posibilidad de cumplimiento de la obligacin. Se entiende, como lo hemos
analizado oportunamente, que mientras el acreedor mantenga a su deudor
en mora, ello significa que guarda la expectativa de que todava pueda dar
cumplimiento a la prestacin debida.
Siguiendo con este razonamiento, si el acreedor ya hubiese dado por
extinguida la obligacin principal, el deudor slo podra cumplir con la
penalidad y no con la prestacin misma.
Si la clusula penal fuese moratoria, debemos recordar que el
artculo 1342 del Cdigo Civil, establece que Cuando la clusula penal
se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto
determinado, el
acreedor tiene derecho para exigir, adems de la penalidad, el
cumplimiento
de la obligacin principal.
En este sentido, la stipulatio poenae puede referirse a la ejecucin
completa de la obligacin o a alguna clusula especial o simplemente al
caso de mora.
En efecto, si la clusula penal es la determinacin anticipada de los
daos y perjuicios que se deriven de alguna obligacin, puede
981
982
OBLIGACIONES CON CLAUSUIA PENAL
recaer en las distintas modalidades dentro de las cuales tales daos y

perjuicios se presentan.
Si la pena concierne al caso de incumplirniento, puede referirse a la
obligacin total o a una parte de ella, pues si en este ltimo caso est
destinada a actuar en el nimo del deudor para que cumpla su obligacin
con exactitud y puntualidad, comprender la estipulacin de mayor inters
para el acreedor que la pacte; por eso, en vez del cumplimiento mismo de la
obligacin, puede concretarse a un perjuicio especial que el acreedor quiera
preferentemente evitar. Por la misma razn, la pena puede dirigirse al caso
de mora.
La pena estipulada para el caso de incumplimiento no permite al
acreedor exigir conjuntamente la obligacin y la pena, ya que esta ltima
importa la fijacin anticipada de los perjuicios compensatorios, y el pago
de los mismos se verifica en sustitucin del cumplimiento de la objigacin
in natura.
e ha sostenido, sin embargo, que la regla no es de orden pblico y
qu?se puede pactar que el acreedor est en aptitud de demandar las dcgs
prestaciones. Esto, en nuestra opinin, no es posible, pues el acreedor
tendra acceso, entonces, dos veces a la prestacin: una en la forma de pena
y la otra en su forma natural.
Si la pena fue estipulada para el caso de mora, desaparece todo
inconveniente para que se acumule el cumplimiento de la obligacin
principal y el pago de la pena.
La misma acumulacin puede producirse si la pena fue estipulada en
garanta de algn pacto determinado, es decir si no se refiere a la prestacin
misma objeto de la obligacin, sino a una clusula especial. Podra
sealarse como ejemplo de tales clusulas, la-inejecucin en el lugar
convenido, cierto vicio de la rosa objeto de la prestacin, etc.
Aqu cabe reparar en el extremo del artculo 1342 del Cdigo Civil,
cuando prescribe que la clusula penal puede establecerse en seguridad de
un pacto determinado.
Cuando la ley realiza esta precisin, resulta claro que no est
aludiendo al incumplimiento total de la obligacin o de las obligaciones
contradas por el deudor^ as como tampoco lo est haciendo con respecto a
un eventual cumplimiento tardo.
983
Esa expresin (en seguridad de un pacto determinado) alude al

cumplimiento parcial o defectuoso de las obligaciones o de la obligacin
asumida por el deudor; pero no debe entenderse como referido a todos los
supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, sino nica y
exclusivamente a aquellos en los cuales las partes hubiesen convenido de
manera especial que la clusula penal asegure una prestacin en particular,
cuyo cumplimiento interese singularmente al acreedor.
8.
EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL EN LAS OBLIGACIONES

CON SUJETOS PLURALES
Despus de estudiar, como lo hemos venido haciendo, la clusula

penal en los supuestos en que los sujetos de la obligacin no son ms que
dos acreedor y deudor, ahora debemos ingresar al anlisis de los casos
de pluralidad de deudores, de acreedores o de ambos a la vez.
La existencia de pluralidad de deudores y acreedores origina problemas interpretativos en las obligaciones con clusula penal, cuando entre
la prestacin principal y la clusula hay diferencia de naturaleza, es decir,
cuando una prestacin es divisible y la otra indivisible o viceversa, y
tambin cuando una obligacin es solidaria y la otra no lo es (es decir, es
mancomunada). Por ejemplo, la obligacin de entregar un auto o, en su
defecto, pagar una pena convencional de 10,000 dlares americanos,
habiendo pluralidad de deudores o acreedores.
En el Derecho Romano y en el Derecho Francs, si hay diferencias
de naturaleza entre las prestaciones de la obligacin principal y de la
clusula penal, ellas se resuelven atenindose a la naturaleza de la
obligacin principal: si sta es indivisible, se aplican los principios de la
indivisibilidad; y si, por el contrario, es divisible, se aplican los principios
de la divisibilidad, prescindindose de la naturaleza de la prestacin de la
clusula penal.
No ocurre lo mismo en nuestro Derecho, donde se tiene en cuenta
la naturaleza de la pena..............
En este sentido, la solucin del Cdigo Civil Peruano al problema d
la divisibilidad e indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal, a que
se refieren los artculos 1347 y 1348, constituye, simplemente, una aplicacin
de las normas del propio Cdigo relativas a las obligaciones divisibles e
indivisibles (artculos 1172 y siguientes, analizados en su oportunidad).
984
Por tanto, resulta indiferente que la obligacin principal sea divisible

o indivisible; lo que interesa es determinar la divisibilidad o indivisibilidad
de la clusula penal.
As, si la clusula penal es divisible, cada uno de los codeudores o de
los herederos del deudor no incurrir en la pena sino en proporcin a su
parte (artculo 1347 del Cdigo Civil). El principio es el mismo que inspira
a los artculos 1172 y 1173 del Cdigo Civil, relativos a las obligaciones
divisibles.
Si la clusula penal es indivisible, cada uno de los codeudores y de
sus herederos quedar obligado a satisfacer la pena entera (artculo 1348
del Cdigo Civil). Este principio tambin se encuentra consagrado por el
articul 1176 del mismo Cdigo, relativo a las obligaciones indivisibles.
En estos casos, sin embargo, los codeudores que no sean culpables
tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin dejta pena (argumento del artculo 1350 del Cdigo Civil Peruano).
R%las similares funcionan en la mancomunidad y solidaridad de la
clausula penal. Si la obligacin de la clusula penal es mancomunada, cfda
deudor responder nicamente por su parte (artculo 1182 del Cdigo
Civil).
Si la obligacin de la clusula penal es solidaria, cada uno de los
codeudores responder por el ntegro (artculo 1349 del Cdigo Civil), pero
los no culpables tendrn expedito su derecho para reclamar de aquel que
dio lugar a la aplicacin de la pena (artculo 1350 del Cdigo Civil).
Ahora bien, luego de esta breve introduccin, explicaremos detalladamente cada uno de los supuestos que podran darse en la realidad, previstos
por los artculos 1347,1348,1349 y 1350 del Cdigo Civil de 1984: '
Artculo 1347,- Cada uno de los deudores o de los herederos
del
deudor est obligado a satisfacer la pena en proporcin a su
parte,
siempre que la clusula penal sea divisible, aunque la
obligacin
Artculo
1348.- Si la clusula penal es indivisible, cada uno de
seadeudores
indivisible.
los
y de sus herederos queda obligado a satisfacer
ntegramente la pena.
985
Artcido 1349.- Si la clusida penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores queda obligado a satisfacerla
ntegramente.
En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide
entre sus
lwrederos en proporcin a las participaciones que les
corresponda
en la herencia.
Artculo 1350- Los codeudores que no fuesen culpables
tienen
expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la
aplicacin de la pena.
8.1. Divisibilidad e indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal
Este tema ser estudiado seguidamente, distinguiendo los casos de la
pluralidad de deudores, de la pluralidad de acreedores y de la pluralidad de
ambos a la vez.
8.1.1. Pluralidad de deudores
La pluralidad de deudores puede ser concomitante con el ttulo
constitutivo de la obligacin o generarse posteriormente por muerte del
deudor, en cuyo caso sus herederos asumen la obligacin.
Aqu es preciso recordar como fue analizado al estudiar las obligaciones con pluralidad de sujetos que la divisibilidad es una condicin
jurdica que pasa en la misma condicin por efectos hereditarios.
La cuestin, en este punto, es la siguiente: habindose obligado dos o
ms personas, por ejemplo, a la realizacin de un trabajo que luego
cumplen en forma irregular, cmo se liquida la clusula penal?, cada uno
de los deudores la paga ntegramente o a prorrata?
De acuerdo con el precepto contenido en el artculo 1347 del Cdigo
Civil pensamos que se pueden presentar las siguientes posibilidades:
(a) Que la obligacin principal sea de carcter divisible, mientras
que la accesoria (la clusula penal) revista similar carcter. En tal caso ser
evidente que los codeudores del acreedor o los herederos del deudor
debern cumplir con cualquiera de las prestaciones de manera divisible.
986
(b) Que la obligacin principal sea de carcter indivisible, mientras

que la obligacin accesoria (la clusula penal) sea divisible. En esta
hiptesis, los codeudores estarn obligados a cumplir con la prestacin
principal de manera indivisible, mientras que cumplirn con la penalidad,
de ser el caso, de manera divisible.
Por otro lado, el artculo 1348 del Cdigo Civil recoge el supuesto de
la clusula penal indivisible. En este caso, cada uno de los codeudores o de
sus herederos quedar obligado a satisfacer la pena entera. Este principio
tambin est consagrado por el artculo 1176 del mismo Cdigo, precepto
referente a las obligaciones indivisibles.
En estos supuestos, sin embargo, los codeudores que no sean
culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a
la aplicacin de la pena (argumento del artculo 1350 del Cdigo Civ).
Del artculo 1348 del Cdigo Civil podemos deducir que en virtud
de* jo previsto por el artculo 1177 en el sentido de que la indivisibilidad
se hereda en la misma condicin pueden presentarse los siguientes casos:
(af-Que la obligacin principal sea indivisible y que la clusula penal
revista similar carcter. En este caso, los codeudores o herederos del deudor
estarn obligados a cumplir con cualquiera de las obligaciones la que
corresponda de manera indivisible, tal como antes lo expresamos.
(b) Que la obligacin principal sea de carcter divisible, mientras
que la clusula penal sea indivisible. En este caso, los codeudores o he
rederos deldeudor estarn obligados a cumplir la obligacin principal
de manera divisible, mientras que cumplirn con la penalidad (de ser
el caso) de manera indivisible.'- "
Sealan Cazeaux y Trigo Represas220 que en el caso de una obligacin principal indivisible y de una clusula penal divisible, producido el
incumplimiento de la obligacin el acreedor tiene derecho a cobrar la pena
a los deudores, pero slo puede reclamar de cada uno de ellos su parte
proporcional.
CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit., tomo I, pp. 258 y 259.
8.1.2. Pluralidad de acreedores

El Cdigo Civil Peruano ha omitido regular los supuestos en que
exista pluralidad de sujetos acreedores.
La solucin de los diversos casos que pueden presentarse no origina
dificultad si se aplican los principios que hemos expuesto.
Es importante sealar, adicionalmente, que en este tema no existen
los problemas relativos a la traslacin o no de la culpa del obligado a los
dems, que son los que motivan disidencias doctrinales cuando hay
pluralidad de deudores.
Al igual que en el caso de la pluralidad de deudores, la pluralidad de
acreedores se presenta no slo si existe multiplicidad inicial de sujetos
acreedores, sino cuando el sujeto activo fallece dejando herederos.
A continuacin, estudiaremos cada uno de los supuestos que podran
presentarse:
(a) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza
divisible. En este sentido, podemos proponer el siguiente ejemplo: Jos
vende a Eduardo y Jorge 20,000 toneladas de cartn prensado,
estipulndose como penalidad para el supuesto de cumplimiento tardo, la
cantidad de 1,000 nuevos soles por cada da de retraso en la entrega. Jos
entrega a Eduardo 10,000 toneladas, pero no cumple con entregar las
10,000 toneladas restantes a Jorge.
En este caso, slo el coacreedor impago podra demandar la pena por
la parte que a l le corresponde. El acreedor a quien se le ha satisfecho su
porcin en el crdito ha quedado desinteresado; en consecuencia, ningn
derecho tiene a reclamar la pena convenida. Por consiguiente, en nuestro
ejemplo, Jos deber a Jorge 500 nuevos soles por cada da de demora.
Como indicamos al tratar el tema de la pluralidad de acreedores, ella
se produce no slo por la estipulacin contractual inicial, sino tambin por
el fallecimiento del sujeto activo, el mismo que deja herederos.
(b) Que la obligacin principal sea indivisible y la clusula penal
divisible. Para entender mejor este supuesto, planteamos el siguiente
ejemplo: Luis vende a Jorge su yegua, pactndose que la falta de entrega
oportuna ser sancionada con la suma de 500 nuevos soles. Jorge muere
dejando como herederos a Carla y Antonio.
987
988
FELIPE OSTERUNG PAEODI / MARIO CASTILLO FREYRE
En dicho caso, si Luis no entrega la yegua en el plazo estipulado,

cada acreedor (Carla y Antonio) tiene derecho para pedir la parte que le
corresponde en la clusula penal.
Si Luis entrega la yegua objeto de la prestacin a Antonio o a Carla
en el tiempo convenido, se libera de la obligacin con relacin a su
coacreedor, en la medida en que cumpla con las condiciones previstas por
el artculo 1176 del Cdigo Civil.
(c) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza
indivisible. Dentro de tal orden de ideas, podemos apelar al siguiente
ejemplo: Jorge vende a Antonio y a Carla un perro de pedigr,
estipulndose que la falta de cumplimiento de la obligacin de dar ser
sancionada con la entrega de una bicicleta.
En dicho caso, el deudor se libera de su obligacin entregando el
objeto debido a cualquiera de los compradores. Si no cumpliera con
entregar el perro de pedigr, cualquiera de los acreedores, Carla o Antonio/
podr exigir el ntegro de la penalidad estipulada, por lo que su pago a uno
de ellos liberara al deudor, sin perjuicio de las acciones que correspondan
en la relacin interna al sujeto activo que no cobr.
;^d) Que la obligacin principal sea divisible y la clusula penal
indivisible. Para este supuesto planteamos el siguiente ejemplo: Eduardo
vende a Juan 30,000 toneladas de cartn prensado, acordando que la falta de
cumplimiento oportuno dar derecho a que el comprador pueda exigir la
entrega de un automvil determinado. Juan muere dejando como herederos
a Antonio y a Carla. Eduardo entrega 15,000 toneladas de cartn prensado a
Antonio, pero nada a Carla.
En este caso, cabe formular las siguientes interrogantes: quin puede
exigir la pena?, cunto puede reclamarse?
Aqu observamos que no obstante que la clusula penal es indivisible,
parece claro que el acreedor satisfecho, en nuestro ejemplo Antonio, no
podra reclamar la penalidad. Por consiguiente, slo Carla tendra derecho a
exigirla.
En este sentido, el coacreedor impago podra exigir la clusula penal
ntegra en razn de su carcter indivisible. Sin embargo, no debemos perder
de vista que el deudor ha efectuado un pago parcial y no sera lgico
suponer que su situacin sea la misma que la. del deudor que ha incumplido
ntegramente la prestacin principal.
Por ello, cabe analizar qu efectos producira el cumplimiento parcial

de la prestacin principal por el deudor en favor de uno de los
coacreedores.
En nuestra opinin, el cumplimiento parcial de la obligacin principal
debera tener como efecto la reduccin de la penalidad, pero cmo se
procedera a tal reduccin si la clusula penal es de naturaleza indivisible?
Dada esta dificultad, compartimos lo expuesto por Llambas, en el sentido
de que si permitiramos que el acreedor impago haga suya la pena entera se
producira un enriquecimiento sin causa, ms an si el acreedor satisfecho
no tendra accin contra su coacreedor en razn de que ste carecera del
derecho a exigir la pena convencional.
En consecuencia, la prestacin tendra que convertirse en dinero y
slo se entregara la mitad.
8.1.3. Pluralidad de deudores y de acreedores

Antes de analizar cada uno de los supuestos que podran presentarse
cuando exista pluralidad de deudores y de acreedores, es importante
sealar que el Cdigo Civil no regula dichos casos.
A nuestro entender, su solucin se reduce a aplicar los principios
antes expuestos, aunque desde luego ellos ofrecen mayor complejidad.
Dentro de tal orden de ideas se podran presentar las siguientes
posibilidades:
(a) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza
divisible. En este caso se tratara del siguiente ejemplo: Juan y Pedro se
comprometen en entregar a Luis y a Alfredo cuatro bicicletas de carrera
(nuevas e idnticas), obligndose, en caso de incumplimiento, a pagar una
penalidad de 500 dlares americanos.
En dicho supuesto, cada acreedor slo podra exigir a cada deudor
una bicicleta, porque cada uno tiene una porcin del 50% del crdito.
Asimismo, en caso de incumplimiento cada acreedor tendra derecho a
reclamar de cada deudor 125 dlares americanos, en razn de que su cuotaparte en la clusula penal es de 250 dlares americanos.
Si en nuestro ejemplo Juan entregara a Luis y a Alfredo una bicicleta
a cada uno, Juan nada debera y los acreedor-es nada podran exigirle.
989
990
Ahora bien, si Pedro slo cumpliera con entregar a Luis una bicicleta
y Juan no entregara nada a ninguno de los coacreedores, tendramos como
resultado que Pedro deber entregar una bicicleta a Alfredo o, si ste le
exige la penalidad, deber pagar la suma de 125 dlares americanos. Por
otra parte, Juan deber a cada uno de los acreedores una bicicleta o, en su
defecto, su cuota correspondiente en la clusula penal, es decir 125 dlares
americanos a cada uno.
(b) Que la obligacin principal sea indivisible y la clusula penal
divisible. Para una mejor comprensin del presente caso, recogemos
el siguiente ejemplo: Ral y Sebastin venden a Mara y a Luisa un
automvil, obligndose a pagar por cada da de retraso en la entrega
la suma de 200 dlares americanos.
En ese supuesto, las acreedoras tendran derecho a exigir a cualquiera
de los deudores la entrega del automvil. Si esta obligacin no se
cumpliera, cada acreedora slo podra demandar a cada deudor la suma ce
50 dlares americanos diarios.
Finalmente, si el automvil no se entregara por culpa exclusiva de
uncvde los deudores, el deudor no culpable tendra expedito su derecho
Sara reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena (argumento
del artculo 1350 del Cdigo Civil Peruano).
(c) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de natu
raleza indivisible. Para este supuesto, reseamos el siguiente ejemplo:
Juan y Pedro venden a Mara y a Luisa un caballo de pedigr (bien
cierto), estipulndose que la falta de cumplimiento de la obligacin ser
sancionada con la entrega de un automvil (bien cierto).
En este caso, la obligacin se extinguira para cualquiera de los
deudores si uno de ellos cumple con la obligacin de entregar el caballo de
pedigr a cualquiera de las compradoras, en las condiciones previstas por el
artculo 1176 del Cdigo Civil. Sin embargo, si no se entregara, cualquiera
de los deudores responder ante cualquiera de las acreedoras por la clusula
penal pactada, teniendo derecho el codeudor no culpable a reclamar de
aqul que dio lugar a que se aplicara la penalidad.
(d) Que la obligacin principal sea divisible y la clusula penal
indivisible. Representamos este supuesto con el siguiente ejemplo:
Juan y Pedro venden a Antonio y a Luis 8,000 toneladas de cartn
prensado, convinindose para la falta de cumplimiento una penalidad
cuyo objeto consiste en la entrega de una mquina de determinadas

caractersticas.
En este caso, si Juan entregara a Antonio y a Luis 2,000 toneladas de
cartn prensado a cada uno y Pedro incumpliera su obligacin, tanto Juan
como Pedro deberan la mquina, pues siendo la clusula penal de naturaleza indivisible, cada deudor estara obligado a pagar la pena ntegra.
Por otra parte, si Juan y Pedro hubiesen entregado a Antonio 2,000
toneladas de cartn prensado cada uno, dicho acreedor nada podra exigir y
slo Luis estara en condiciones de solicitar la entrega de la mquina.
Sin embargo como se ha sealado al estudiar el tema de la pluralidad de acreedores , los deudores se veran perjudicados, ya que no
obstante que habran cumplido parcialmente la obligacin, deberan el total
de la pena.
Por ello, conforme a la posicin adoptada al respecto, somos de la
opinin que los deudores tendran accin contra Luis para la restitucin del
valor proporcional de la prestacin parcialmente ejecutada.
8.2.
Mancomunidad y solidaridad en la clusula penal
Antes de ingresar al anlisis de este tema, sealamos que, al igual

que en los casos de la divisibilidad e indivisibilidad de la clusula penal,
distinguiremos entre la pluralidad de deudores, la.pluralidad de acreedores
y la pluralidad simultnea de sujetos activos y pasivos.
8.2.1. Pluralidad de deudores
Si la clusula penal es mancomunada, cada codeudor responder
nicamente por su parte (en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 1182
del Cdigo Civil). Por el contrario, si la clusula penal es solidaria, cada
uno de los codeudores responder por el ntegro (artculo 1349 del Cdigo
Civil), pero pagada por uno completamente, termina para los dems la
obligacin de satisfacerla.
Precisa indicarse que los codeudores no culpables tendrn expedito
su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena
El artculo 1349 contempla la situacin en que la clusula penal,
siendo por la naturaleza de su objeto divisible, no es susceptible de cum-
991
992
plimiento parcial por haberse estipulado expresamente la solidaridad entre

los diversos obligados (la solidaridad no se presume, segn lo dispuesto
por el artculo 1183 del Cdigo Civ), tal como si se hubiera convenido
que si no se ejecuta el objeto de la obligacin principal, los coobligados
pagarn solidariamente la multa de tantos nuevos soles diarios.
Hecha esta aclaracin, podemos extraer algunas conclusiones de lo
dispuesto por el artculo 1349 bajo comentario:
(a) Con respecto al primer prrafo.
(al) Si la penalidad fuese solidaria y divisible, cada uno de los
deudores quedar obligado a satisfacerla ntegramente.
(a.2) Si la penalidad fuese solidaria e indivisible, cada uno de los
deudores quedar obligado a satisfacerla ntegramente. Esta conclusin se
deriva del tratamiento que el Cdigo Civil otorga a la indivisibilidad y a la
solidaridad.
Ello es metodolgicamente explicado con el fin de evitar la reiteracin de normas. En consecuencia, no encontramos dificultad alguna para
aplicar al tema las reglas antes expuestas.
Se comprende, desde luego, que si la clusula penal es mancomunada
y divisible, cada acreedor podr exigir al deudor la proporcin de su parte
correspondiente en la pena.
Si la clusula penal es solidaria, sea su objeto de naturaleza divisible
o indivisible, cualquiera de los coacreedores podr exigir el ntegro de la
pena al deudor, pudiendo ste efectuar el pago a cualquiera de ellos, aun
cuando hubiese sido demandado slo por alguno (argumento del artculo
1185 del Cdigo Civil). Sin embargo, el acreedor que cobra la deuda
responder ante los dems de la parte que les corresponda en la obligacin
Ahora bien, si aplicamos el principio contenido en el segundo prrafo del artculo 1349 para este supuesto, podemos afirmar lo siguiente:
p>) Con respecto al segundo prrafo.

Gbmo se recuerda, la solidaridad, a diferencia de las reglas sobre
indivisibilidad, se hereda con carcter mancomunado.
(b.l) Si la clusula penal fuese solidaria y divisible, los herederos del
deudor debern satisfacerla en proporcin a las participaciones que les
corresponda en la herencia. Sin embargo, en este caso los herederos
reunidos sern considerados como un solo deudor solidario en relacin con
los otros codeudores.
Por lo dems, la solidaridad subsiste, respecto a la clusula penal, en
cuanto a los codeudores originarios que se mantienen con vida.
(b.2) Si la clusula penal fuese solidaria e indivisible, cada uno de los
herederos del codeudor quedar obligado a satisfacer la penalidad
ntegramente, en la misma condicin que los otros codeudores, pues si bien
la obligacin solidaria se hereda como mancomunada, la indivisibilidad s
se hereda en la misma condicin de indivisible.
8.2.2. Pluralidad de acreedores
El Cdigo Civil al igual que en el caso de la divisibilidad e indivisibilidad de la clusula penal no se ha colocado en la hiptesis de la
pluralidad de acreedores para el tema bajo anlisis.
(a) Teniendo en cuenta que la solidaridad se hereda como mancomunidad (artculo 1187, segundo prrafo), si la clusula penal fuese
solidaria y divisible y se produjera el fallecimiento de uno de los
coacreedores solidarios, los herederos del mismo slo podran exigir al
deudor la penalidad en proporcin a sus respectivas participaciones en la
herencia, siendo considerados como un solo acreedor en la relacin con los
otros coacreedores, ya que el fallecimiento de alguno de los coacreedores
no hace desaparecer la solidaridad respecto a los dems coacreedores
originarios.
(b) Si la clusula penal fuese solidaria e indivisible, cada uno de los
herederos del coacreedor solidario podr exigir el pago ntegro de la
penalidad al deudor, en concurrencia con los dems coacreedores soldanos,
pues si bien la solidaridad se hereda como mancomunidad, la
indivisibilidad se hereda en la misma condicin (es decir, de manera
indivisible, segn lo dispuesto por el artculo 1177 del Cdigo Qvil). Como
ha sido sealado, cuando se produce la concurrencia de aplicacin entre
normas de las obligaciones divisibles (preceptos por los que se rigen las
obligaciones mancomunadas, segn lo previsto por el artculo 1182 del
Cdigo Civil) y de las obligaciones indivisibles, priman estas ltimas. Aqu
la exigibilidad por el ntegro se impone debido a la naturaleza propia del
objeto de la pena.
993
994
FELIPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FRIYRE
8.2.3. Pluralidad de deudores y de acreedores

Al igual que para el caso de pluralidad de acreedores, el Cdigo Civil
acertadamente ha omitido regular este supuesto.
Si la clusula penal es mancomunada y divisible, cada codeudor
responder nicamente por la parte que le corresponda en la clusula penal
ante el requerimiento de pago por cualquiera de los coacreedores.
Asimismo, cada coacreedor slo podr reclamar a cada codeudor en
proporcin a su cuota en la pena convencional.
Si la clusula penal se ha estipulado como solidaria, sea su objeto de
naturaleza divisible o indivisible, cada uno de los codeudores responder
por el ntegro frente al requerimiento de la misma por cualquiera de los
coacreedores, pero pagada por uno completamente termina para los dems
la obligacin de satisfacerla. En este caso, los codeudores no culpables
tendrn expedito su derecho para reclamar de aquel que dio Iugarala
Por otro lado, cada uno de los coacreedores podr exigir el total de la
clusula penal a cualquiera de los codeudores solidarios o a todos ellos
simultneamente (argumento del artculo 1186 del Cdigo Civil), pudiendo
los codeudores efectuar el pago a cualquiera de los coacreedores solidarios,
aun cuando hubiese(n) sido demandado(s) slo por alguno. Sin embargo, el
coacreedor que cobra la deuda responder ante los dems por la parte que
les corresponda en la pena.
Ahora bien, si aplicamos el principio contenido en el segundo prrafo
del artculo 1349 del Cdigo Civil para el supuesto bajo anlisis, debemos
expresar lo siguiente:
(a) Si la clusula penal es solidaria y divisible, y se produjera el
fallecimiento de un codeudor y/o de un coacreedor solidario teniendo
presente que la solidaridad se hereda como mancomunidad, los herederos
debern satisfacer y/o exigir la pena respectivamente, en proporcin a sus
correspondientes participaciones en la herencia, siendo considerados como
un solo codeudor y/o un solo coacreedor en la relacin con los otros
codeudores y/o coacreedores originarios, ya que el fallecimiento de alguno
de ellos no hace desaparecer la solidaridad respecto de los dems.
(b) Por otra parte, si la clusula penal fuese solidaria e indivisible,
cada uno de los herederos del codeudor y/ o coacreedor solidario podr
995
satisfacer y/o exigir el pago del ntegro de la penalidad, en concurrencia

con los dems codeudores y/o coacreedores originarios. Esta solucin
encuentra sustento en los mismos argumentos antes sealados para los
casos de pluralidad de deudores y de acreedores.
9.
DERECHOS DE LOS CODEUDORES NO CULPABLES DEL

INCUMPLIMIENTO
El ltimo artculo a travs del cual se regula el tema de la clusula

penal es el 1350, cuyo texto lo transcribimos nuevamente:
Artculo 1350- Los codeudores que no fuesen adpables tienen
expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la

Dicha norma tiene aplicacin en los casos en que las obligaciones
principales garantizadas con clusulas penales sean divisibles, indivisibles,
mancomunadas o solidarias, porque el precepto slo se refiere a la
penalidad pactada, mas no a la obligacin principal, ya que el
cumplimiento de sta se rige por las reglas analizadas al estudiar las
obligaciones con pluralidad de sujetos.
El artculo 1350 simplemente prescribe que una vez producido el
incumplimiento, y al deberse ste a causas imputables a uno o a algunos de
los codeudores, el o los dems codeudores no culpables tendrn expedito
su derecho para reclamar internamente al deudor culpable, a fin d que slo
l asuma el ntegro del monto de la penalidad pagada al acreedor o
acreedores comunes.
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FELIPE OSTERLING PARODI

MARIO CASTILLO FREYRE

COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

FELIPE OSTERLING PARODI

Grndez Grficos S.A.C.

Diseo de cubierta y diagramacin: Elizabeth Ana Cribillcro Cancho

HECHO EL DEPSITO LECAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER N 2008-15255

Nota preliminar .................................... ;....................................................31

Nmero de registro del proyecto editorial: 31501220800718

5.4.2. Causa legal o causa final de las obligaciones ....................................... II?

1.8. Presuncin de culpa del deudor ........................................................

SECCIN PRIMERA LAS

Consideraciones generales ......................................................................

FELIPE OSTERUNC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

Obligaciones con pluralidad de sujetos

Consideraciones generales ................................................................................

1. Consideraciones generales .................................................................................

TTULO V Obligaciones divisibles e

Obligaciones de objeto plural. Consideraciones generales ...............................

4.3. Conversin de una obligacin facultativa en obligacin de objeto simple . 246

Antecedentes histricos .................................................................................... 259

Exigibilidad del cumplimiento total de la prestacin ........................................ 282

10 FELIPE OSTERUNG PARODI / M ARIO CASTILLO FREYRE

7.1.2.3.1. Si se trata de una sucesin intestada .................. 292

Obligaciones mancomunadas ................................................................ 315

Supuestos de novacin, compensacin, condonacin y transaccin

Ttulo VII Reconocimiento de

TTULO VIII Transmisin

Captulo Primero: Disposiciones generales

Captulo nico: Cesin de derechos

Consideraciones generales ................................................................................

3. Indivisibilidad del pago .............................................. :......................................

6.5.1. Que el acreedor ratifique el pago ......................................................

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

Tercero: Pago por consignacin

Requisitos de la consignacin ...............................................................

Captulo Segundo: Pago de intereses

Captulo Quinto: Fago con subrogacin

3.1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye

Captulo Sexto: Dacin en pago

18 FELIPE OSTERUNC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

3.10. Sobre la nulidad de la obligacin original ..................................... 615

Consideraciones finales .......................................................................... 620

Consideraciones generales ..................................................................... 623

Supuestos en los que se'configura el pago indebido .............................. 627

6.4. Cuarto supuesto ..............................................................................

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

4.5.3. Variacin de la moneda en que se pact originalmente

9.9. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de

14.7. Sobre la cesin de derechos ...........................................................

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO C ASTILLO FREYRE

Consideraciones generales ....................................................................

Consideraciones generales ..................................................................... 715

1. Consideraciones generales .....................................................................

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

2.6. Capacidad para transigir .....................................................................................

Consideraciones generales .................................................................................

2.2.3. Que el acontecimiento sea irresistible .............................................

4.2.1. La culpa inexcusable ........................................................................

FELIPE OSTERLI. MG PARODI / MARIO C ASTILLO FREYRE

13.2. Supuesto en el cual el dao no se probara en su monto preciso...

Captulo Segundo: Mora

Responsabilidad del deudor por mora ..................................................