TEORA DEL ABUSO DEL DEERCHO

POSICIN DOCTRINAL
Es necesario cuidarse de los excesos en que se suele incurrir en el ejercicio
de los derechos subjetivos (entendidos como facultad de hacer valer los
propios derechos, limitar los ajenos, poseer o exigir algo conforme a la
norma jurdica), ya que, aunque la ley los reconoce con un fin til y justo,
suele ocurrir que las circunstancias los tornen injustos en algunas de sus
consecuencias, no previstas por el legislador. Si es legtimo usar de los
derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos; y quien obtiene
ventajas o beneficios a costa de una conducta abusiva en relacin con
cualquier derecho patrimonial, que ocasiona un dao a intereses ajenos,
est obligado a repararlo.
Es por eso que no puede ser permitido el ejercicio del derecho ms all de
los lmites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de
la malicia, de la voluntad de engaar al prjimo, de la mala fe; stos, tienen
un espritu que es la razn por la cual la ley los ha concedido, y es
evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la
ley. Adems, es muy importante recodar que el ser humano se halla siempre
en relacin coexistencial con los dems, por lo que al derecho le concierne
establecer no solo las facultades, prerrogativas y poderes que se le
atribuyen, sino tambin prescribir los correlativos deberes
Es as que se plantea la llamada Teora del Abuso de Derecho, buscando
que el individuo no atente o lesione intereses jurdicos ajenos dignos de
proteccin jurdica. Lo que se busca es que el individuo no ejercite sus
legtimos derechos antisocialmente, sino ms bien de modo normal, regular.
La Teora del Abuso Del Derecho, ha sido recogida por Planiol (1853 a 1931),
en los siguientes conceptos: Los Derechos no son casi nunca absolutos; la
mayora son limitados en su extensin, y sometidos en su ejercicio a
condiciones diversas. Cuando se sale de estos lmites, o no se observan
esas condiciones, uno se desenvuelve, en realidad, sin derecho. Puede
haber abusos en la conducta de los hombres, pero no cuando estos ejercen
sus derechos, sino cuando los rebasan; el hombre abusa de las cosas pero
no abusa de los derechos. En el fondo, todo el mundo est de acuerdo;
solamente donde unos dicen: hay uso abusivo de un derecho, los otros
responden: es un acto realizado sin derecho. Se define un idea justa con una
formula falsa.
En el Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, de Manuel
Ossorio, nos encontramos con la siguiente definicin:
Abusos de Derecho Accin u omisin jurdica positivamente protegida que
lesiona legtimo inters, desprovisto de correlativa o concreta defensa.
Para justificar este concepto surgieron por un lado teoras subjetivas, que
ponen el acento en la actitud dolosa o culposa del titular; teoras objetivas,

que observan ms el contenido inmoral, antisocial o antieconmico del

accionar; y las teoras mixtas que combinan ambos aspectos.
Teoras subjetivas:
Para Josserand, el abuso del derecho se configura, cuando el titular lo
ejerce con la intencin de ocasionar un perjuicio a otro, o sea, con dolo.
La doctrina francesa, lo ampli a los casos de culpa, o sea, al obrar
negligente, no intencional, pero que perjudica a un tercero. En estos
casos se estara actuando dentro del mbito de lo ilcito, y no habra
necesidad de formular la teora del abuso del derecho, ya que la
conducta sera antijurdica, y por lo tanto sancionada, de todos modos.
Ampliando an ms la restriccin al uso de los derechos, Saeilles,
considera en un esbozo de teora, que el lmite est dado por ocasionar
un perjuicio sin ningn tipo de inters, y no solo con dolo o culpa. Aqu
estamos un poco ms centrados en el problema del abuso del Derecho,
pues se trata de usar un derecho legtimo, pero excederse en su uso.
Teoras objetivas:
La Teora Objetiva atiende esencialmente a los fines de la norma
jurdica, y estima que el acto es abusivo cuando se violan o exceden
esos fines.
Josserand considera el uso abusivo de un derecho cuando es ejercido en
contra del fin de su institucin, o sea, cuando est usado en contra del
fin que origin su reconocimiento. Ejemplo: Una persona tiene derecho a
trabajar en condiciones dignas, pero abusa de ese derecho si usa su
lugar de trabajo para realizar eventos sociales personales.
Existen otros juristas como Borda, Savatier y Goldschmidt, quienes
consideran que el abuso se configura cuando su ejercicio es contrario a
la moral y a las buenas costumbres.
Criterio Mixto:
Capitant considera que todos estos casos expuestos pueden configurar
el abuso del derecho, sujetos a la apreciacin judicial en cada caso
particular.
Otro diccionario esencial es el de Pedro Flores Polo, Diccionario de Trminos
Jurdicos, que enfoca al Abuso del Derecho desde este punto de vista:
Establece que es el uso exagerado de una facultad, potestad o derecho.
En la doctrina moderna, el ndice que revela el abuso del derecho es el
inters social, descantndose el uso exagerado e ilimitado del derecho como
ejercicio individual.
Como lo explica Charmont, la teora del abuso del derecho no es nueva,
porque se halla en todas partes y en todas las legislaciones, siendo su

origen antiqusimo. No aparece, dice, en forma accidental en los textos del

Digesto, sino que explica y determina el desarrollo de un gran nmero de
instituciones. Por ejemplo: cuando se protega al esclavo contra el
absolutismo del amo, cuando se defenda al nio frente a los derechos del
padre no se reprima, acaso, el abuso del derecho? Para Josserand, la
distancia que separa el abuso del derecho de la falta de derecho es
exactamente igual a la que existe en el derecho administrativo, entre la
desviacin y el exceso de poder. Aqu se ve un individuo que
mantenindose enteramente dentro de los lmites objetivos de su derecho,
hace de l un uso vituperable, lo motiva irregularmente; all se ve a una
persona que traspasando las frontera objetivas sealadas a sus
prerrogativas, realiza un acto que de ningn modo podra ser considerado
como su ejercicio. De un lado, una nocin subjetiva y sicolgica de primer
orden; de otro, una nocin puramente objetiva y material. Esta nocin (el
abuso del derecho), se caracteriza, no por los resultados del acto realizado,
sino por el mvil que lo ha hecho realizar; no por la intensidad del perjuicio
causado a otro, sino por el estado de nimo del agente; la accin humana es
estudiada como fenmeno de volicin; es el fin perseguido lo que constituye
y denuncia el abuso. Entendiendo la posicin de Bevilacqua, establece, el
acto practicado en ejercicio no regular de un derecho es ilcito. He all, dice,
la condenacin del abuso del derecho. Bardesco, en su obra Labus du
droit dice: El Derecho est destinado a alcanzar el bien general, al mismo
tiempo que la satisfaccin de los intereses individuales; el abuso del
derecho, que es el ejercicio antisocial de un derecho, genera la
responsabilidad. Los Derechos no son fines en s, sino medios de realizar un
fin que les es exterior. En otros trminos, los derechos no son absolutos en
cuanto a su ejercicio, sino limitados por su propio fin. Abusar del derecho es
servirse de l, egosta y no socialmente. En un estado jurdico, en que la
justicia y la equidad tienden, como actualmente, a la socializacin del
derecho, su abuso compromete la responsabilidad de quien lo practica.
En su acepcin de Derecho Procesal, Couture lo define como: forma
excesiva y vejatoria de accin u omisin de parte de quien, sobre pretexto
de ejercer un derecho procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello
sea requerido por las necesidades de la defensa.
El Problema de laTeora del Abuso de Derecho
En realidad, esta teora, nunca fue aceptada con facilidad, debido a que se
encontraron ciertas incongruencias, que llevaron a reconsiderar a esta
institucin.
Para muchos, existe un problema en cuanto a la terminologa en lo que
concierne a la Teora de Abuso de Derecho. Segn un importante sector,
no se tratara, real y efectivamente, del abuso de un derecho subjetivo, en si
mismo, sino en lo que se refiere a su actuacin, a su ejercicio. De ah que,
se dice, resultara ms preciso describir a tal fenmeno como ejercicio
abusivo de un derecho subjetivo.

La diferencia entre derecho y su ejercicio se encuentra en cuanto el primero

es atribucin o facultad que corresponde a su titular; el ejercicio se refiere
a la forma o modo en la que se hace uso de esa facultad. Sin embargo, esta
concepcin no llega a concebir que un abuso no solo se realice con el
ejercicio de un derecho, sino tambin con la omisin, que si bien no
reportara perjuicio alguno para el titular, resultara en cambio, lesivo para
otro sujeto.

Nos encontramos con otro problema un tanto ms complicado respecto a la

naturaleza jurdica del Abuso de Derecho, ya que es de suma importancia
determinar y ubicarla a nivel de la ciencia del Derecho, y adems se debe
establecer, si bien se est frente a un acto lcito, el cual debe ser limitado, o
frente a una situacin de ilicitud, la cual es producto de la transgresin de
un deber jurdico.
Para los juristas liberales, las libertades humanas residen en el respeto a la
ley, y solo ella, puede y debe marcar el lmite de las actividades del hombre.
Es por esta razn que, mientras las personas estn dentro de esos lmites,
no hay porque investigar su intencin o preocuparse por el perjuicio sufrido
por terceros. Es necesario que los hombres sepan, de una manera clara y
definida, que es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la nica forma
de fijar de un modo cierto ese campo de accin es la ley.
Si de stas esferas de accin son producidos perjuicios ocasionales, estos
deben ser repudiados. Inclusive se ha sostenido con la altsima autoridad de
Planiol, que la expresin abuso del derecho, implica una logomaquia: de un
derecho se puede usar pero no abusar, el derecho cesa donde el abuso
comienza, porque el abuso e ilicitud deben considerarse sinnimos; en
realidad la expresin abuso del derecho no hace sino cubrir la condenacin
de actos cometidos ms all de los lmites de un derecho.
Es por esta razn que se debe dilucidar si en la teora del abuso del
derecho existe algo sustancialmente diverso. Es decir, Puede diferenciarse
el llamado "acto abusivo", del acto ilcito?
Segn Planiol, con la aceptacin de la Teora del Abuso de Derecho, se
mantendran vigentes leyes que se han tornado injustas, y que deberan ser
reformadas; la teora del abuso entonces, al dar solucin a algunos de los
problemas planteados, estara actuando como un freno, pues enmascarara
la injusticia encontrada dentro de tales normas y retardara su modificacin
por el legislador.
Sin embargo, debera ser el juez el primero en advertir el uso inadecuado
que se da al dispositivo legal, y con la teora del abuso, procurar poner un
correctivo; de lograrlo, el cambio social se habr encauzado por senderos
que hacen innecesario el cambio legislativo, pues las normas siguen
brindando soluciones de justicia. Pero si las prcticas desleales cunden y se
multiplican, habr llegado el momento de que intervenga el legislador para

consagrar nuevas frmulas que atiendan adecuadamente a los problemas

que se plantean.
Es por esta razn que se caracteriza al Abuso de Derecho ya no como un
lmite al lcito ejercicio de un derecho subjetivo por parte de su titular,
desembocando ste en un ilcito, sino ms bien, constituyndose en el
incumplimiento de un genrico deber a su cargo, implantado en una
situacin jurdica subjetiva; deber que sin embargo, no salvaguarda un
derecho subjetivo ajeno, sino mas bien, el inters legitimo del otro a no
soportar mayores sacrificios que los que le reporta el ejercicio normal de un
derecho por parte de su titular
La Elaboracin de la Teora
Dada la respectiva investigacin se pudo encontrar dos posiciones
importantes en cuanto a la elaboracin de la Teora del Abuso de Derecho:
La posicin Romanista: En los antecedentes histricos de la enciclopedia
jurdica, el abuso del derecho se apoya en el aforismo romano: Jure suo
utitur, naeminem laedit (Quien usa su derecho a nadie perjudica). Lo
ratifica as con algn dejo dubitativo Gayo, como cuando expresa: Nulllus
videtur dolo facere, qui suo juri utitur (No parece obrar con dolo quien usa
de su derecho). Tambin Ulpiano de modo ms rotundo: Juris executio
nom habet injuriam (El ejercicio de un derecho no implica injuria.
Otro argumento extrado de las fuentes romanas como apoyo de la
supuesta licitud del abuso del derecho, tal cual entiende ste la teora
moderna se extrae de la definicin de Dominio como Jus Utendi y Jus
Abutendi (El derecho de usar y el derecho de gozar); pero el Jus Abutendi
parece que se refera a la posibilidad de consumir la cosa, cuando entrara
en su naturaleza, mas que a la de destruirla o deteriorarla por la
perversidad de perjudicar a algn interesado.
En las Fuentes antiguas Hispnicas se citan como fuente de precepto
contrario al Abuso del Derecho, la Ley del Fuero Juzgo que castiga la
tardanza maliciosa de los hermanos en permitir el matrimonio de sus
hermanas a fin de heredarlas.
Tesis de Josserand: Corresponde a Josserand el privilegio de representar en
Francia un momento estelar en el desarrollo de la teora del abuso del
derecho, y en cuya posicin se nos ocurre encontrar muchos ecos
provenientes del pensamiento, no exento de paradojas, del gran Savigny.
Sus obras han tenido notable repercusin tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia comparada y en las diversas legislaciones que, en el
presente siglo XX, recogen el principio que condena el abuso del derecho
en tanto acto ilcito.
Este autor se sita entre las dos tendencias que ya apuntaban a conformar
los criterios determinantes de la presencia del acto calificado de abusivo.
Coinciden en parte, con la posicin objetiva de Saleilles, que se vincula

como aquella de carcter subjetivo que propusiera el mismo Saleilles ante

la comisin encargada de la comisin del cdigo francs, cuyo resultados
no lograron concretarse hasta la fecha. Como se recuerda, Saleilles trat
de obtener la incorporacin, dentro del titulo preliminar del proyecto en
estudio, de un principio general que prohibiera el abuso del derecho.
Al desarrollar su teora Josserand asume como punto de partida algunas
premisas sobre la base de las cuales construye su particular y fecunda
visin del acto abusivo, que tanta resonancia a tenido en el mundo jurdico.
El primer supuesto en el que se apoya, inspirado en Einstein, es el del
principio de la relatividad, principio que domina en el campo de las
ciencias sociales y, mas concretamente en la ciencia jurdica. Esta premisa
permite a Josserand considerar al derecho como una disciplina en
movimiento, dinmica, en continua evolucin, en perpetua trasformacin
como la sociedad misma, de la cual es a su vez reguladora y fruto. El
derecho resulta ser, dentro de este planteamiento, la ciencia social por
excelencia, la primera de todas por su urgencia, su poder de apremio y su
virtud de organizacin.
En sntesis Josserand estima que, en lo que concierne en los criterios para
caracterizar al cato abusivo hay que tener en cuenta tanto el espritu o
funcin propia del derecho como el mvil al cual responde su titular. No
obstante advierte que para las jurisprudencias Belga y Francesas, el mvil
se convierte en el centro mismo del problema, sobre las huellas
precursoras de las sentencias de Colmar y Lyon, por lo que se alude
constantemente a la nocin de inters serio y legitimo en relacin con la
conducta de la gente.
El abuso del derecho para citado autor es en sntesis la desviacin del
derecho en cuanto en su actuacin no se conforma a la voluntad social,
atendiendo simultneamente, al mvil que impulsa a la gente para actuar
abusivamente.
Tesis de Planiol: Se constituye en uno de los ms notorios exponentes de
aquella corriente de pensamiento que se opuso en Francia a la teora del
abuso del derecho por considerarla una logomaquia. Para este conocido
autor y para aquellos que comparten su punto de vista, la idea de abuso
de derecho comporta, en si misma, una contradiccin. Y es que, segn su
opinin la idea que pueda abusarse de un derecho es inconcebible, ya que
el derecho cesa donde comienza el abuso y no puede haber uso abusivo
de ningn derecho por la razn irrefutable que un solo y mismo acto no
puede ser a la vez conforme a derecho y contrario a derecho.
Elaboracin Terica moderna: Esta pertenece indudablemente a la doctrina
francesa de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Saetillas deca
que El ejercicio anormal de un derecho es el ejercicio contrario al destino
econmico o social del derecho subjetivo. Para Josserand (jurista francs,
1868 a 1941), un acto ser normal o abusivo, segn se expliquen o no,
por un motivo legtimo, concepto que constituye la verdadera piedra

angular de toda la teora del Abuso del Derecho; y por motivo legitimo
entiende El criterio personal y especializado de ese otro criterio universal
y an abstracto que es dado por el destino social de los distintos
derechos. Algn autor como Desserteaux, produce el Abuso del Derecho
al conflicto de derechos, cuando se trata de diferentes planteamientos.
Entonces, Cundo debe reputarse que un derecho ha sido ejercido
abusivamente?
Existen varios criterios que han de permitir a los jueces saber que un
derecho ha sido ejercido abusivamente, y como debe fijarse el lmite entre
lo que es lcito y lo que es abusivo, puesto que la ley no lo establece
1. Falta de inters legtimo
De acuerdo con un primer criterio, habra abuso del derecho cuando
ha sido ejercido sin inters alguno, y con el solo propsito de
perjudicar a terceros. Se resolvi as por ejemplo, que era ilegtimo el
acto realizado por un propietario que, para perjudicar al vecino,
perforo un pozo para cortar una corriente subterrnea y la hecho con
bombas a un arrollo muy cercano, impidindole pasar al terreno
lindero.
La inexistencia de utilidad para el titular del derecho es de carcter
muy amplio, y comprende cualquier tipo de beneficio que pudiese
obtener con el ejercicio de sus derechos. La apreciacin de este
elemento es subjetiva, pues se vincula con la valorizacin personal
que el titular del derecho efecta respecto del provecho que el acto le
procura.
Claramente este criterio resulto insuficiente. Los actos realizados sin
inters alguno son muy excepcionales; aun en los ms repudiables,
hay generalmente un inters que est guiado al autor, pero no por
ello el acto es ms lcito.
2. Intencionalidad
Dentro de los sistemas que hemos llamado subjetivos, hay quienes
entienden que el ejercicio es abusivo cuando se acta con la
intencin de perjudicar al prjimo. Se trata, pues, de una actitud
dolosa de quien ejercita las prerrogativas o facultades que surgen de
la norma con el propsito de causar dao a un tercero.
3. Negligencia
Otro criterio, expuesto por muchos autores franceses, y aceptado frecuentemente en la
jurisprudencia de ese pas, requiere solamente que el actuar del sujeto, al ejercitar su
derecho y ocasionar con ello un perjuicio a otro, sea de carcter culposo; no se exige ya
la prueba de la "intencin" de perjudicar, sino que basta la conducta negligente.

Josserand se ocupa extensamente del problema, estimando que el acto puede ser
abusivo aunque en el titular no haya existido animus nocendi, y que la culpa puede
consistir en haber ejercitado su derecho de manera perjudicial para un tercero, sin
inters apreciable para s mismo.
4. Ejercicio contrario a la funcin econmica y social
De acuerdo con un criterio ms comprensivo y de tcnica jurdica mas
depurada habra abuso del derecho cuando ste se ha ejercido en
contra de los fines econmicos y sociales que inspiraron la ley en la
cual se lo otorg. Es as por ejemplo, el derecho de huelga reconocido
para los trabajadores que se declare para conseguir un aumento de
sueldos; no es lo mismo hablar del derecho de huelga ejercido por los
trabajadores para desestabilizar la economa del pas.
ste enfoque llamado finalista o funcional, es sostenido por
prestigiosos tratadistas y ha sido incorporado a la legislacin positiva
de varios pases.
5. Ejercicio contrario a la moral o las buenas costumbres
Finalmente, habra abuso del derecho cuando se ha ejercido en contra
de la moral y la buena fe. Sin negar la utilidad prctica del criterio
finalista para orientar en numerosos casos la decisin justa de la
cuestin, creemos que el punto de vista moral es el ms decisivo y
fecundo en la dilucidacin de ste problema. Porque si teora del
abuso del derecho se ha abierto camino, es por una razn de orden
moral. Pues si la moral a sido el fundamento de sta institucin, es
evidente que ella debe dar la norma rectora que permita distinguir el
uso del abuso en el ejercicio de un derecho.
A todo esto, se podra decir que muchas frmulas legales consagran una
solucin que conjuga en s ambos criterios: el intencional o subjetivo, y el
finalista u objetivo. Este tipo de soluciones presenta dos variantes
fundamentales: en algunos casos, posiblemente la mayora, con criterio
amplio se establece la alternativa y el acto se considera abusivo cuando se
comprueba la presencia del elemento subjetivo (dolo o culpa), o en su
defecto, la del elemento objetivo (ejercicio irregular), considerndose que
cualquiera de ellos es suficiente. En otros sistemas se exige que se den
conjuntamente ambos elementos -subjetivo y objetivo- que sumados
configuran el acto abusivo, lo que tiene un matiz restrictivo que hace de
difcil aplicacin la frmula represiva del abuso.
Cules son las consecuencias de la conducta llamada Abuso de
Derecho?
De haberse identificado el fenmeno del abuso de derecho, se debe ver la
posibilidad de sancionar al causante de los perjuicios originados como
consecuencia de su actuar. Para esto, es necesario escudriar interiormente
si la sancin debe sustentarse exclusivamente en la aplicacin directa de los

principios del dolo o la culpa o si, por el contrario, la reparacin del dao
debe efectuarse en tanto es exigida sobre la base de la vigencia de una
norma expresa o, en su caso, fundndola en los principios generales del
derecho
ANALISIS AL CDIGO CIVIL Y ANTEPROYECTO DE REFORMA
Artculo 107 (Abuso del derecho).- El propietario no puede realizar actos
con el nico propsito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y en
general, no le est permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin
econmico o social en vista al cual se ha conferido el derecho.

Presupuesto de hecho

Consecuencia Jurdica

Realizar actos con el propsito de

perjudicar o de ocasionar molestias
a otros.

Queda prohibido

Ejercer su derecho en forma

contraria al fin econmico o social.

Se puede observar, que entre los criterios que se toman para determinar si
ha habido abuso del derecho, los codificadores tomaron en cuenta dos de
los criterios:
El primero donde habra abuso del derecho cuando ha sido ejercido sin
inters alguno, y con el solo propsito de perjudicar a terceros. El segundo
donde habra abuso del derecho cuando ste se ha ejercido en contra de los
fines econmicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se lo otorg.
Al observar este artculo, parecera que se dej de lado el aspecto moral,
que finalmente ha sido el fundamento de esta institucin, dndole ms
importancia al aspecto econmico social y la proteccin a otros bienes
jurdicos protegidos. Pero el aspecto moral y de la buena fe se mantiene en
el artculo, simplemente remitindonos al artculo 1279, que establece, que
los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a su naturaleza
y contenido especifico, que se deducen por las disposiciones del
ordenamiento jurdico, las reglas de la buena fe y el destino econmico
social de estos derechos y deberes. Este artculo es un genrico enunciado
sobre los alcances o modalidades en que se deben ejercer los derechos o
cumplir los deberes. A este respecto se establece el criterio de que tal
actuacin se har conforme a su naturaleza y contenido especfico. Esta
naturaleza y contenido especfico se deducen a partir de la aplicacin de 3
criterios, el primero de los cuales es el referente a las disposiciones del
ordenamiento jurdico. Entendemos que se tratara de una interpretacin
sistemtica, ya que se alude a la totalidad del ordenamiento. El segundo
criterio para valorar el ejercicio de un derecho es el de su adecuacin o

conformidad con las reglas de la buena fe, principio ntimamente vinculado

con el del abuso del derecho. El tercero es el referido a la finalidad o funcin
del derecho, es decir, y como lo expresa el propio numeral su destino
econmico social.
Este artculo debe interpretarse a contrarium sensu para poder inferir que,
si un derecho no se acta en concordancia con las disposiciones del
ordenamiento jurdico (presidido por un plexo de valores donde ocupa lugar
privilegiado el de la solidaridad), no debe ser amparado por la Ley. La ilicitud
puede tambin derivarse si es que la actuacin de un derecho o el
cumplimiento de un deber no se acomoda al principio de la buena fe, es
decir a la correccin, a la lealtad, o a la confianza depositada. Finalmente,
dicha ilicitud puede ser declarada si el ejercicio del derecho no se ajusta al
destino o funcin econmico social que le es inherente.
El artculo 107, alude de modo expreso a la figura de abuso del derecho y en
lugar de constituir un enunciado genrico como el artculo 1279 contiene,
una concreta prohibicin.
De este artculo se desprende para el codificador, son dos los criterios que
permiten caracterizar de abusiva la actuacin o la omisin de un derecho
subjetivo de parte de su titular. En la primera parte del numeral se aloja el
criterio subjetivo: el animus noccendi o dexandi, es decir la intensin de
perjudicar o fastidiar a otro. Simultneamente en la segunda parte,
encontramos una alusin al criterio objetivo, es decir, a aquel referido a la
finalidad o funcin para la cual fue elaborado un determinado derecho
subjetivo. En este ltimo aspecto se encuentra en concordancia con el
artculo 1279 anteriormente expuesto.
Segn Carlos Fernndez Sessarego, El artculo acoge a travs de dos
dispositivos el principio del abuso del derecho, aunque sistemticamente no
se los ubica, como debera ser, dentro de los principios generales del
derecho. Este error sistemtico, esta inadecuada tcnica legislativa, no
limita, en nuestro concepto, su aplicacin a las dems situaciones jurdicas
subjetivas.

Anlisis al Art. 107 del Anteproyecto de Reforma al Cdigo Civil

Artculo 107.- Ejercicio ilegitimo del derecho
El propietario no puede ejercer su derecho con el nico propsito de daar o
de ocasionar molestias a otros ni realizar actos materiales contrarios a su
objeto.
Presupuesto de hecho

Consecuencia Jurdica

Ejercer un derecho con el propsito

de daar o ocasionar molestias a

Queda prohibido

otros
Realizar actos materiales contrarios
al objeto del derecho

Se ve claramente que se mejora el texto con un nuevo nomen. La nocin

de Abuso de Derecho, recogida por el artculo 107 del Anteproyecto de
Reformas al Cdigo Civil descansa en dos fuentes distintas, la teora de
Josserand as como en la previsin del artculo 1 del Cdigo Civil Ruso, que
se refiere a la funcin econmica o social en vista del cual se ha conferido
el derecho. En Rusia, antes de la cada del muro de Berln, la frmula era
valedera, porque no se reconoca la propiedad privada, pero esa norma en
el caso de Bolivia no tiene cabida porque la propiedad en sentido estricto no
es conferida por el Estado, salvo el caso de dotacin previsto por el
artculo 166 de la Constitucin Poltica del Estado, el mismo que por
disposicin de la nueva Ley INRA no se otorga en forma individual, como
anteriormente se lo haca, sino slo en forma colectiva, puesto que se la
adquiere a travs de los modos previstos por el artculo 110. Por otra parte,
la nocin de abuso de derecho es polmica, por cuya razn es preferible
referirse al ejercicio ilegtimo del derecho.
Consideramos que tambin se basa en la tesis de Planiol, ya que ste
considera que el termino abuso del derecho desemboca en una logomaquia,
ya que, es inconcebible abusar de un derecho.
Legislacin Comparada
Modernamente, desde el Cdigo Civil Alemn, casi todos los ordenamientos
condenan explcitamente el abuso del derecho. As, el citado cuerpo legal
germano dispone: Es inadmisible el uso de un derecho, cuando solo puede
tener por objeto causar dao a un tercero (Art. 226). El Cdigo de las
obligaciones Suizo declara lo siguiente: Cada cual ha de proceder en el
ejercicio de sus derechos, y en el cumplimiento de sus obligaciones, segn
las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho carece de
proteccin legal (Art 2). El Cdigo civil Peruano se expresa as: La ley no
ampara el abuso del derecho (Art.2). Igualmente, e texto similar mexicano
estatuye: No es lcito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su
ejercicio no de otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin la
utilidad para el propietario (Art. 840)
Al reformarse, en 1974, el Ttulo preliminar del Cdigo Civil Espaol, tras
establecer como prembulo de plena juridicidad que los derechos deben
ejercitarse conforme a las exigencias de la Buena Fe, se proclama de
manera explicita la condena de las actitudes antijurdicas, que pretenden
escudarse en alguna potestad legal. Al respecto se dice: La ley no ampara
el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de este. Todo acto u omisin
que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en
que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio

de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente

indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas
que impidan la persistencia en el abuso. (Art. 7)
El Artculo 1071 del Cdigo Civil Argentino, tras las reformas introducidas en
1968 dispone que el ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligacin moral, no puedan constituir como ilcito
ningn acto. Agrega que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos, considerndose tal al que contrare los fines que aquella tuvo en
mira en reconocerlos, o al que exceda los lmites impuestos por la Buena Fe,
la Moral y las Buenas Costumbres.

CONCLUSIONES
Despus del respectivo anlisis hecho y la investigacin realizada, llegamos
la conclusin que tanto en el Cdigo Civil Vigente como en el Anteproyecto
de Reformas, se encuentran insertos elementos subjetivos como ser, por
ejemplo, la intensin de realizar un dao y, objetivos. Es en este sentido,
que no se encuentra gran diferencia entre ambos, ya que, la ratio legis
busca proteger a final de cuentas el inters legtimo de terceros.
Encontramos que la diferencia entre ambos Nomens Juris (Abuso de dercho
Ejercicio ilegitimo de un derecho) se da debido a los problemas
gramaticales analizados, que llevaran a algunos a refutar esta teora,
debido a que no se puede abusar de un derecho. La diferencia entre ambos
Nomens Juris est en que Derecho es la atribucin
o facultad que
corresponde a su titular; y el segundo es el ejercicio de esta facultad
La evolucin de la teora del Abuso del Derecho, desde tiempos no lejanos
hasta la actualidad, nos muestra encontradas posiciones doctrinales en
torno a su naturaleza jurdica y a la determinacin de los criterios para su
comprensin. Ello es hasta cierto punto explicable en cuanto este peculiar
fenmeno jurdico se halla situado en proximidad a la frontera entre la
licitud y la ilicitud. La posicin que se adopte depender, en gran medida,
de la concepcin que cada jurista posea de lo que signifique el Derecho y de
la aceptacin que pueda concedrsele al nuevo concepto de situacin
jurdica subjetiva que, sin desechar ni negar el derecho subjetivo, lo integra
con los deberes que le son inherentes.
Desde nuestro punto de vista, la moral social es el criterio bsico que se
debe tener en cuenta por el intrprete en la aplicacin de la norma que
prohbe el acto abusivo. Moral social que se traduce jurdicamente en el
valor solidaridad y se expresa a travs de los principios de la buena fe y las
buenas costumbres.

BIBLIOGRAFA
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