TITULO VIII DEL LIBRO II DEL CODIGO PENAL: CRIMENES Y SIMPLES

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.

Prrafo 1. Del homicidio.
1. Historia legislativa. Dentro de un mbito social respetuoso de la vida, no resulta extrao
que la figura del homicidio, en cualquiera de sus hiptesis constituya un delito paradigmtico
dentro de las legislaciones penales en prcticamente la totalidad de los Estados. Ya Pacheco
(t.III, p.7) sostena que el "...homicidio, la muerte de un hombre, es el ms grave de los
delitos contra las personas. Mayor que toda la lesin en el modo de ser, es la destruccin
del ser mismo". Nuestras reglas sobre el particular fueron tomadas del CP espaol, de 1850
(arts.332, 333, 334 y 335) con leves modificaciones estructurales que subsisten en lo
sustantivo hasta la actualidad, lo que pone de manifiesto que la consideracin respecto del
respeto a la vida ajena se mantiene inclume no obstante las variaciones valricas y culturales
que ha ido experimentando la sociedad: la vida humana independiente ha sido y es el bien
jurdico de mayor relevancia social. Podrn existir dudas -y justificadas- respecto de la
construccin tpica de algunas figuras de homicidio (p.ej., el infanticidio); sin embargo, nadie
pone en duda que la conducta consistente en matar a otro debe ser sancionada severamente. Si
bien no existen dudas con relacin a que el bien jurdico tutelado es la vida, existen autores
-Bacigalupo, Del Rosal Blasco, Segura Garca- que, aaden con carcter secundario la
autodeterminacin del sujeto, "...por considerar que, como consecuencia del libre
desarrollo de la personalidad reconocido a los ciudadanos, el objeto de tutela no es la
vida como realidad biolgica, sino el conjunto de facultades de decisin y disposicin
que el sujeto tiene sobre la misma" (Gonzlez Rus, en "Compendio...", p.18).
2. Generalidades. El homicidio consiste en matar a otro y bajo esta frmula nuestra
legislacin regula varias figuras tpicas. En el Prrafo 1 del Ttulo VIII se encuentran descritos
el parricidio, figura consistente en matar a alguno de los parientes sealados en el art.390; el
homicidio calificado, tipo que describe la muerte de otro con la concurrencia de alguna de las
calificantes que seala el art.391 N1; el homicidio simple que consiste en matar a otro sin que
concurran las calificantes del homicidio ni los vnculos de parentesco del parricidio o
infanticidio (art.391 N2). Igualmente se regulan en este prrafo el homicidio en ria o pelea
(art.392) y el auxilio al suicidio (art.393), dejando la regulacin del infanticidio como hiptesis
nica del Prrafo 2. Llama la atencin el que en la descripcin de las hiptesis de matar a otro
se haya regulado primeramente las figuras ms graves (parricidio y homicidio calificado),
dejando el homicidio simple como una figura residual, sistematizacin que no parece ser la ms
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afortunada (Etcheberry, t.III, p.22). Igualmente resulta extrao que se deje fuera del Prrafo 1
una hiptesis clara de matar a otro como es el infanticidio y se regule una figura como el
auxilio al suicidio, que no es propiamente un homicidio. En esta parte, nuestra Comisin
Redactora sigui la lgica del CP. espaol, de 1850, que estableca un rgimen orgnico
idntico. Con todo, esta reglamentacin no genera mayores problemas de interpretacin,
habida consideracin que -salvo el delito de auxilio al suicidio- todas las hiptesis consisten en
matar a otro, con ms o menos circunstancias y accidentes, pero siendo lo medular el
establecimiento de la conducta tpica que hemos mencionado como rectora del prrafo. A
juicio de Carrara (t.III, p.39 y ss.), la definicin del homicidio como la muerte de un hombre
cometida por otro hombre, es insuficiente para describir cabalmente la figura de homicidio:
"As entendido de manera amplia, el homicidio es un gnero que comprende tambin la
muerte exenta de toda responsabilidad penal, y por consiguiente el homicidio legtimo,
que es cometido tolerante lege (tolerndolo la ley) por derecho de legtima defensa de
uno mismo o de otros, cuyos elementos se expusieron al tratar de la coaccin ($296).
Tambin comprende el homicidio legal, que es el cometido por orden de la ley,
praecipiente lege, por ejemplo el que comete un verdugo, en cuyo caso el hombre es
muerto por la ley, no por otro hombre, y el cometido por los soldados en guerra legtima.
Y queda comprendido el homicidio puramente casual, en que el hombre, como
instrumento pasivo de una fuerza superior que lo hace homicida de un semejante suyo,
no es causa moral de esta accin, y por lo tanto no es responsable de ella" (el subrayado
es nuestro). De manera restringida, empero, el homicidio debe definirse como la muerte de un
hombre cometida injustamente por otro (t.III, p.45).
3. Derecho Comparado. Tal como lo sealramos ms arriba, la generalidad de las
legislaciones consagra las figuras ms clsicas que existen bajo la frmula de matar a otro, an
cuando se establezcan algunas diferencias estructurales. As, el CP alemn, de 1987, no
consagra expresamente el delito de parricidio, aunque s regula los homicidios simple,
calificado (asesinato) e infanticidio. Por su parte, el CP espaol, de 1995, contempla
igualmente los homicidios simple y calificado, el homicidio imprudente en sus diversas especies
y el auxilio al suicidio, sin que se regulen el parricidio y el infanticidio. El CP francs vigente
igualmente consigna hiptesis de homicidio simple, calificado, infanticidio y una suerte de
parricidio, an cuando utiliza un esquema bastante diverso al contemplado en los dems
Cdigos; igualmente, reglamenta en forma expresa y separada la hiptesis de homicidio
culposo. La legislacin argentina contempla el homicidio simple, el calificado (donde se incluye
el parricidio), el homicidio culposo, la instigacin o ayuda para el suicidio y un homicidio
atenuado, cometido en un estado de emocin violenta. Respecto de las penalidades aplicables,
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la legislacin francesa impone el presidio perpetuo a una serie de homicidios agravados por
diversas circunstancias, entre las que se cuenta el matar a "...un ascendiente legtimo o
biolgico, o bien contra el padre o la madre adoptivos". Esta figura es similar a la nuestra
del parricidio. La misma penalidad se aplica a quien diere muerte a un menor de 15 aos
(infanticidio). El homicidio por envenenamiento tiene una regulacin especial con una pena de
30 aos o presidio perpetuo en ciertos casos. A su turno, la legislacin alemana sanciona con
una pena no inferior a los 3 aos a la "...madre que mata al hijo al nacer o inmediatamente
despus...", para sealar como segunda regla que la penalidad ser de privacin de libertad de
6 meses a 5 aos en los casos de menor gravedad. En la legislacin espaola, el homicidio
simple tiene asignada una penalidad de 10 a 15 aos, en tanto que el homicidio calificado se
sanciona con una penalidad de 15 a 20 aos. Esta misma figura tiene asignada presidio
perpetuo en la legislacin alemana, bajo el rtulo de asesinato, que consiste en matar a otro
"...por el placer de matar, por impulso sexual, por codicia o por mviles inferiores,
alevosa o cruelmente o con medios comnmente peligrosos o para posibilitar o encubrir
otro delito...". Respecto del homicidio que no sea asesinato existen dos variantes punitivas:
privacin de libertad no inferior a 5 aos, o bien, en casos de especial gravedad privacin de
libertad de por vida. Siempre en la legislacin alemana, llama la atencin el que se regule como
una figura independiente, lo que el Cdigo denomina "Caso de menor gravedad del
homicidio", cuando el homicida "...sin culpa propia, fuese irritado hasta la ira por un
maltrato causado a l o a un familiar o por una ofensa grave del muerto, y por esto,
simultneamente, arrastrado al hecho, o existiese an un caso menos grave...". Dentro de
nuestra legislacin esta figura podra ser sancionada como homicidio simple atenuado por
alguna de las minorantes pasionales. La legislacin italiana contempla el homicidio simple, con
una penalidad no inferior a los 21 aos de reclusin; tambin contempla un largo catlogo de
hiptesis de homicidio agravado (arts.576 y 577), dentro del cual se encuentra la produccin
de la muerte de los ascendientes y descendientes. No se consagra expresamente y como figura
autnoma el parricidio. Existe la figura de infanticidio privilegiado cuando la madre mata al
recin nacido motivada por una situacin de abandono material o moral. La muerte causada a
otro con su consentimiento es considerada como una forma de homicidio privilegiado, con una
pena bsica de entre 6 a 15 aos de reclusin. Se contempla, adems, la instigacin o ayuda al
suicidio de otro, con una penalidad base de 5 a 12 aos, si la muerte se verifica; en caso
contrario, la penalidad es de 1 a 5 aos si del intento de suicidio deviene una lesin grave.
Tambin se reglamenta la ria, como figura de peligro en contra de la vida y la integridad fsica,
con una pena de multa; sin embargo, si de la ria resulta la muerte o lesiones, la penalidad de 3
meses a 5 aos. En el marco de la legislacin argentina (CP de 1984) el homicidio simple es
sancionado con la pena de 8 a 25 aos de reclusin o prisin; el parricidio es una de las formas
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de homicidio calificado y tiene asignada una pena de presidio o reclusin perpetuas; las otras
formas de homicidio calificado -que son 7 en total- incluyen hiptesis como el ensaamiento,
la alevosa, el veneno u otro medio insidioso, el premio o promesa remuneratoria, el placer, la
codicia, el odio racial o religioso, los medios idneos para causar un peligro comn, la
premeditacin o el homicidio que se ejecuta para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro
delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad. Por su parte, se regula en forma
especfica el homicidio culposo y el homicidio preterintencional, al igual que la legislacin
italiana. Finalmente, contiene otra hiptesis novedosa, que puede denominarse homicidio
atenuado, aplicable al que "...matare a otro, encontrndose en un estado de emocin
violenta y que las circunstancias hicieren excusable", evento en el cual nuestra legislacin
podra eximir de toda pena por falta de culpabilidad, o bien, atenuar al amparo de un estado de
exigibilidad disminuido. La legislacin argentina no regula expresamente el infanticidio, pero
contempla el auxilio al suicidio y, latamente, el duelo. En general, se puede advertir que las
penalidades asignadas a las diversas formas de homicidio -particularmente el homicidio simple
y el homicidio calificado- son ms drsticas que aqullas contenidas en nuestra legislacin, y
similares respecto de las legislaciones francesa y alemana en lo que dice relacin con el
homicidio calificado. Finalmente, cabe consignar que las figuras vinculadas a la ria, se
encuentran presentes en la legislacin chilena, argentina y espaola, bajo una regulacin que si
bien es comn, presenta algunas diferencias, segn se sealar en su oportunidad.
4. Poltica Criminal. No existen en trmite modificaciones legislativas para los delitos contra
la vida, lo que importa que existe cierta conformidad con la forma en cmo se estructuran las
figuras y el rgimen punitivo establecido. S existe bastante disconformidad con la estructura
tpica del delito de infanticidio, que podra tener una configuracin similar a la que contempla
la legislacin alemana, con la madre como nico sujeto activo y con un rango de penalidad
extenso que permita mayor movilidad al sentenciador, o bien, simplemente eliminndolo del
catlogo de figuras punibles y sometindolo al rgimen general del parricidio o bajo una
frmula atenuada de homicidio simple en caso de acreditarse una exigibilidad disminuida en la
madre. Bajo ningn respecto, mantener el infanticidio por la motivacin explcita o implcita de
honor familiar. Otro aspecto que podra ser objeto de modificacin es el rgimen de calificantes
en el homicidio calificado, especialmente en lo que dice relacin con la siempre resbaladiza
construccin del concepto de premeditacin, inexistente en las legislaciones alemana, espaola
y francesa vigentes. Finalmente, y con el objeto de colocar nuestra legislacin en comunin
con la realidad social, resultara conveniente la eliminacin del duelo como figura punible, en
atencin a su absoluta desaparicin como institucin social. Ya han adoptado este camino las
legislaciones alemana, francesa y espaola; no as la chilena y la argentina, que destinan varios
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preceptos a regular esta institucin.

5. Bibliografa. Grisola, Bustos y Politoff, "Derecho Penal Chileno", Parte Especial: Delitos
contra el Individuo en sus Condiciones Fsicas", Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin,
Santiago 1993; Garrido Montt, Mario, "El Homicidio y sus Figuras Penales", Editorial Jurdica
Conosur Ltda., segunda edicin, Santiago 1994; "Derecho Penal", Parte Especial, T.III,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1998; Verdugo Marinkovic, Mario, "Cdigo Penal", T.III,
Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda., segunda edicin, Santiago 1986; Muoz Conde,
Francisco, "Derecho Penal", Parte Especial, Tirant lo Blanch, novena edicin, Valencia 1993;
Vives Antn, T.S. y otros, "Derecho Penal", Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia 1993;
Queralt, Joan Josep, "Derecho Penal Espaol", Parte Especial, J.M. Bosch Editor S.A.,
segunda edicin, Barcelona 1992; Cobo del Rosal (Director), "Compendio de Derecho Penal
Espaol", Parte General, Marcial Pons, Madrid 2000; Pacheco, Joaqun Francisco, "El Cdigo
Penal Concordado y Comentado", T.III, sexta edicin, Madrid 1888; Raimundo del Ro,
"Manual de Derecho Penal", Nascimiento, Santiago 1947; Sanz Morn, Angel, "Presupuestos
para la reforma de los delitos contra la vida", publicada en "Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales", T.XLV, Madrid 1995; Bacigalupo, Enrique, "Estudios sobre la Parte
Especial del Derecho Penal", Akal Ediciones, segunda edicin, Madrid 1994; Caldern, Angel
y Chocln, J.A., "Derecho Penal", Tomo II, Parte Especial, Bosch, segunda edicin, Barcelona
2001; Toro Lpez, Angel, "Estudio de la reforma de los delitos contra la vida (parricidioasesinato)", conferencia publicada en "Repercusiones de la Constitucin en el Derecho Penal.
Algunos problemas especficos", Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao 1983;
Carrara, Francisco, "Programa del Curso de Derecho Criminal", Parte Especial, volmen III,
Editorial Temis, tercera edicin, Santa Fe de Bogot 1991; Sproviero, Juan H., "Delitos de
Homicidio", Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1996; Cury Urza, Enrique, "Derecho Penal",
Parte General, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1985.
Art.390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo,
sean legtimos o ilegtimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legtimos
o a su cnyuge, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su
grado mximo a presidio perpetuo calificado.
1. Generalidades. Deca Pacheco que entre los delitos contra las personas "...no hay
ninguno que pueda compararse con el homicidio de los ascendientes y los descendientes.
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A ningn otro considera la naturaleza con tanto horror; a ninguno han condenado con
ms enrgica generalidad todos los siglos y todas las sociedades. An se cuenta de
legisladores que no lo comprendieron en sus preceptos por no considerarlo posible:
tanta era la repugnancia que experimentaban, hasta para con la misma idea de ese
execrable atentado! (t.III, p.11).Qu pensara Pacheco al constatar que en el CP espaol, de
1995, no se contempla la figura del parricidio?!. Lo cierto es que hoy en da no llama la
atencin el que un determinado ordenamiento jurdico tan avanzado como el espaol no
establezca como hiptesis punible el parricidio. Tampoco lo hace -al menos en forma expresala legislacin alemana. Gonzlez Rus, en "Compendio...", p.18, afirma que la "...supresin del
parricidio y del infanticidio que aparecan como figuras delictivas autnomas en el
CPTR73, es acertada, porque tanto uno como otro establecan tratamientos punitivos
que no se justificaban en atencin a las caractersticas del injusto del hecho o de la
culpabilidad o peligrosidad del autor. Con todo, debe tenerse presente que la eliminacin de
estas figuras en caso alguno importa un desprecio por la vida, sino que constituye un
reordenamiento racional de las figuras atentatorias en contra de la vida independiente.
Respecto de la legislacin chilena, nuestro art.390 fue tomado con leves modificaciones del
art.332 del CP espaol, de 1850. Estas variantes consistan, desde el punto de vista de la
estructura del tipo, en la expresa inclusin dentro del precepto espaol del hijo adoptivo,
conjuntamente con el ilegtimo. Esto, en razn que a la poca de dictacin del CP dicho
parentesco no se conoca en nuestra legislacin (Actas, p.398). Respecto del rgimen de
penalidad el CP espaol distingua segn si concurran o no algunas circunstancias calificantes:
premeditacin o ensaamiento. En tales casos, la penalidad era la muerte del parricida; no
concurriendo estas circunstancias, la penalidad era de cadena perpetua a muerte. En el marco
de los debates de nuestra Comisin Redactora, los seores Reyes e Ibaez fueron del parecer
de eliminar las distinciones que estableca el CP espaol en cuanto al rgimen de penalidad,
proponiendo introducir como pena nica la muerte, an cuando no concurran circunstancias
que lo agraven (Actas, p.397), idea que si bien no cont con el parecer de todos los
comisionados, finalmente prevaleci, quedando contemplada como pena nica del parricidio la
pena de muerte. El precepto qued as redactado hasta la dictacin de la Ley N17.266, de
1970, que ampli el marco de penalidad desde el presidio mayor en su grado mximo a muerte
y modific el sistema de aplicacin de las penas, de manera que no existiera para los
sentenciadores la obligacin de aplicar la pena de muerte, disponiendo, en cambio, de un
marco punitivo que les permitiera una mejor apreciacin de las circunstancias y accidentes que
concurrieran en cada caso concreto. Este rgimen punitivo subsisti hasta el mes de Junio del
ao 2001. Respecto de la eliminacin del parricidio del catlogo de delitos del CP espaol, de
1995, es importante tener presentes algunas de las argumentaciones que se consideraron para
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la adopcin de dicha decisin. Ya en 1994, esto es, poco antes de la reforma que dio vida al
actual CP espaol, Bacigalupo fustigaba severamente los diversos rdenes de justificacin para
la existencia de una figura agravada de homicidio por la muerte causada a los ascendientes, los
descendientes y al cnyuge. Sobre el particular sostena que la doctrina ha rechazado que el
parricidio se fundamente en un diverso contenido de injusto que el homicidio, "...ya que ni los
intereses familiares, ni una supuesta mayor jerarqua del bien jurdico de la vida del
pariente, ofrecen una razn adecuada" (p.51). Otros autores llegaban a la conclusin que la
mayor gravedad del parricidio deba hacerse radicar en un grado mayor de culpabilidad,
fundada en la presuncin legal que los vnculos de parentesco generan de manera natural una
comunidad de afectos y sentimientos cuya vulneracin resultara ms reprochable (p.51), lo
que automatiza la agravacin ya que lo decisivo en el delito de parricidio era la existencia de
un vnculo parental, sin importar que existiera o no una particular y efectiva relacin de afecto.
Otros autores -contina Bacigalupo- como Muoz Conde fundaban la agravacin del parricidio en el desconocimiento de los "...llamamientos de la naturaleza y sentimientos de piedad de
la ms ancestral raigambre" (p.52). Por su parte, Quintano fundamentaba la agravacin en el
"...plus caracterstico de horror y reproche inseparable del tipo legal" (p.52). Una y otra
argumentacin dejan de ser convincentes cuando entre el autor y la vctima existe una relacin
personal desquiciada. A la luz de la descalificacin de estas posturas, Bacigalupo plantea la
construccin del parricidio sobre la base que, adems de la vida se protegen reales relaciones
parentales generadoras de confianza y afecto entre las personas, y no la existencia de meros
vnculos jurdicos (p.53). Termina su anlisis expresando que "...es sumamente dudoso que
el parricidio se justifique como una figura penal autnoma; por lo menos su presencia
en el Cdigo Penal no debera ser tan obvia como la considera la doctrina
contempornea" (p.68). A su turno, Toro Lpez en su "Estudio de la Reforma de los Delitos
contra la Vida (Parricidio-Asesinato)", del ao 1983, pretende establecer ciertos criterios y
principios que deberan regir la reestructuracin de los delitos contra la vida, especialmente en
lo relativo al parricidio y el homicidio calificado o asesinato. En lo que respecta al delito de
parricidio, el autor realiza un distingo de importancia, al separar dentro de las hiptesis de
parricidio la muerte de los cnyuges (parricidio-conyugicidio), la muerte de los descendientes
(libericidio) y la muerte de los ascendientes, hiptesis esta ltima que califica como parricidio
propio. Esta distincin ya la insinuaba Carrara, quien hablaba de parricidio propio, tratndose
de la muerte causada a los ascendientes y de parricidio impropio, en el evento de la muerte de
un descendiente, del cnyuge, de un hermano, de un to o de otro pariente prximo (t.III,
p.146). Respecto del parricidio-conyugicidio, Toro Lpez estima que no nos encontramos
frente a la violacin de deberes naturales elementales; por otra parte, en esta figura, que de
acuerdo a las estadsticas de los Tribunales, entre los aos 1950 y 1979, constitua el 70% de
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los casos de parricidio resueltos, existan factores desencadenantes (infidelidad, celos,

maltratos) respecto de los cuales la funcin del derecho penal era prcticamente nula, lo que
justificara que ms que considerarlo como una figura agravada de homicidio, debera ser
tratada en frmulas legislativas de homicidio pasional, que tomaran en cuenta la excitacin
profunda del autor como motivo para disminuir la penalidad (p.82-83). En este sentido, Toro
Lpez se aventura a sealar que el "...mantenimiento del parricidio-conyugicidio
constituye una vulneracin de la exigencia de agravada culpabilidad material, siendo
segura la procedencia de su supresin en la reforma del cdigo" (p.83). En cuanto a la
muerte de los descendientes (libericidio), el autor afirma que la motivacin conducente a este
delito es ordinariamente anormal o irregular, que ms que una agravacin, "...reclama, por el
contrario, una valoracin atenuada de la conexin personal entre el autor y el hecho. La
consideracin del libericidio como hiptesis agravada de homicidio difcilmente resiste la
crtica racional, criminolgicamente orientada" (p.85). En lo tocante al parricidio propio,
que es el nico que a su juicio justifica una discusin poltico-criminal respecto de su
pervivencia en el ordenamiento jurdico espaol, el autor destaca que de los 79 casos de
parricidio conocidos por la Segunda Sala entre los aos 1950 y 1979, slo 7 de ellos
correspondieron a esta especie de parricidio, de los cuales 2 casos tenan una motivacin
patrimonial y los restantes obedecan a relaciones tirantes y discusiones violentas que
terminaban con la muerte del ascendiente. La justificacin de su pervivencia suele fundarse en
una supuesta mayor peligrosidad del parricida, lo que constituye una construccin de la figura
como un tipo penal de autor, lo que no es aceptable; en un incremento del injusto, lo que no es
efectivo, pues el parricidio no exige el compromiso para la estabilidad de otros bienes jurdicos
o la generacin de situaciones de peligro. Su injusto propio no es mayor que el de un simple
homicidio, tampoco existe una mayor intensidad en el ataque al bien jurdico. Tambin se ha
esgrimido como justificacin de la agravacin del homicidio la mayor culpabilidad, por la
vulneracin del vnculo parental, lo que como ya sealaba Bacigalupo, constituye una
presuncin de afecto, que no se compadece con la realidad. En virtud de estas argumentaciones, Toro Lpez es de la opinin de revisar prolijamente la mantencin de la figura de
parricidio como un ente jurdico autnomo, diverso del homicidio, sin perjuicio de poder
agravar este delito por la concurrencia del vnculo de parentesco; sin embargo, esta posibilidad
agravatoria puede resultar compensada con otras circunstancias, ser neutralizada por motivos
atenuatorios, o bien, no ser tomada en consideracin. Fueron algunas de estas consideraciones
dogmticas y poltico-criminales las que determinaron la eliminacin del parricidio como tipo
autnomo dentro del CP espaol, de 1995.
2. Figuras tpicas. La nica figura tpica que se reglamenta en este precepto es el parricidio.
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3. Penalidad. Hasta la publicacin de la Ley N19.734, de fecha 5 de Junio de 2001, la

penalidad aplicable al delito de parricidio contemplaba un marco punitivo que se extenda
desde los 15 aos y un da de presidio mayor en su grado mximo hasta la pena de muerte.
Esta penalidad, junto con aqullas contempladas para los delitos de conspiracin (art.106),
secuestro calificado (art.141, inc. final), sustraccin de menores calificada (art.142 N2, inc.II)
y violacin con homicidio (art.372 bis, inc,II) era la ms drstica que contemplaba nuestro CP..
Con todo, resulta de inters sealar que la penalidad originalmente establecida para el delito de
parricidio consista en una pena nica: la muerte. Por virtud de lo establecido en la Ley
N17.266, de 1970, ningn delito poda tener establecida la pena de muerte con carcter
nico; de all que se creara el marco punitivo que estuvo vigente por 30 aos y que recientemente ha sido modificado. Este marco, dada su magnitud, enervaba la posibilidad de acceder a
alguno de los beneficios que contempla la Ley N18.216; por su parte, y desde el punto de
vista de la libertad condicional, el parricida poda acceder a ella una vez cumplidos los dos
tercios de la pena impuesta (art.3, inc.II D.L.321) y cumplidas las dems exigencias legales.
Por tratarse de una pena de carcter aflictivo, el procesado por delito de parricidio tena
suspendido su derecho a sufragio (art.16 N2 CPE); en tanto, el condenado a pena aflictiva
perda la ciudadana (art.17 N2 CPE). En atencin a que la penalidad consista en dos penas
indivisibles y un grado de una pena divisible, la determinacin final de la pena deba verificarse
al amparo de lo previsto en el art.68 del CP. La ya citada Ley N19.734, de fecha 5 de Junio de
2002, derog la pena de muerte, reemplazndola por el denominado presidio perpetuo
calificado, que "...importa la privacin de libertad del condenado de por vida, bajo un
rgimen especial de cumplimiento...". Debe apuntarse que la sustitucin de la pena de
muerte por el presidio perpetuo calificado igualmente resulta aplicable a los delitos de
conspiracin, secuestro, sustraccin de menores y violacin con homicidio, como
consecuencia de lo cual nuestro Cdigo Penal ya no contempla la pena de muerte. La
diferencia que existe entre el presidio perpetuo y el presidio perpetuo calificado es que en ste,
la libertad condicional no podr concederse sino una vez transcurridos 40 aos de privacin de
libertad efectiva; adems, el condenado a la pena de presidio perpetuo calificado no podr ser
favorecido por ninguno de los beneficios legales o reglamentarios que importen su puesta en
libertad, an de manera transitoria, sin perjuicio que por razones humanitarias se permita al
condenado salir del recinto penitenciario cuando su cnyuge, padres o hijos se encontraren en
inminente riesgo de muerte o hubiesen fallecido. Finalmente, no favorecern al condenado a
presidio perpetuo calificado las leyes que concedan amnista ni indultos generales, salvo que se
le hagan expresamente aplicables; el indulto particular proceder slo por razones de Estado o
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por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que

importe un inminente riesgo de muerte o inutilidad fsica de tal entidad que le impida valerse
por s mismo. Respecto de las dems caractersticas, accidentes y efectos, no existen
diferencias entre el presidio perpetuo calificado y el simple presidio perpetuo. Para quienes
hemos abogado por la eliminacin de la pena de muerte del catlogo de penas contemplado en
el CP, la modificacin legal ciertamente constituye un avance, sin perjuicio de las
observaciones y reparos que, desde un punto de vista dogmtico y poltico criminal nos
merecen las penas privativas de libertad de carcter perpetuo.
4. Detencin preventiva y otros aspectos procesales. No existen reglas especiales en materia
de detencin y prisin preventiva, las que se rigen por las reglas generales contenidas en los
arts.251 y ss., y arts.274 y ss., todos del CPP. Desde el punto de vista de la libertad
provisional, es preciso sealar que el procesado por delito de parricidio, dado el carcter
aflictivo de la pena sealada por la ley, deber estarse a lo sealado en los arts.361 y 363 del
CPP, conforme a los cuales el juez de la causa podr negar lugar a la libertad provisional
cuando lo estime estrictamente necesario para el xito de determinadas diligencias de
investigacin, o cuando considere que la privacin de libertad es necesaria para la seguridad de
la sociedad o del ofendido.
5. Sujetos activo y pasivo. Son sujetos activos y pasivos, recprocamente, el padre, la madre y
el hijo legtimo o ilegtimo, los dems ascendientes o descendientes legtimos y el cnyuge. El
tema de los sujetos del delito de parricidio plantea algunos problemas tericos. En primer
lugar, debe sealarse que los cnyuges no son parientes ya que el vnculo de matrimonial no
constituye parentesco, de manera que en la definicin del parricidio siempre hay que hacer
referencia a que constituye la muerte de ciertos parientes y del cnyuge, que sin ser tal es
asimilado a un pariente, habida consideracin del vnculo legal existente entre ellos. Siempre en
relacin al vnculo de matrimonio, es necesario apuntar que para que esta relacin de lugar a
un parricidio, debe ser vlido y encontrarse vigente (Etcheberry, t.III, p.71), de manera que si
se ha verificado la disolucin del matrimonio (p.ej., por la anulacin del mismo) la muerte del
ex cnyuge no constituye parricidio sino solamente homicidio, simple o calificado, segn las
circunstancias (Grisola, Bustos y Politoff, p.86). Ms compleja es la situacin del matrimonio
vlido pero anulable por la concurrencia de algn vicio; en estos casos, y teniendo presente
que la nulidad no produce efectos mientras no es declarada judicialmente por sentencia
ejecutoria, si uno de los cnyuges da muerte al otro, comete parricidio (Garrido, t.III, p.75;
Etcheberry, t.III, p.71). Con todo, debe tenerse presente que hay casos excepcionales en los
que la accin de nulidad puede intentarse an despus del fallecimiento de uno de los
10

cnyuges: matrimonio in articulo mortis y matrimonio anulable por la existencia de un vnculo

matrimonial no disuelto. En estos casos, deducida la accin de nulidad por el cnyuge
homicida sobreviviente, aqulla deber ser resuelta por el tribunal civil (art.173 COT). En el
intertanto, se suspende la tramitacin del proceso penal por parricidio (art.4 CPP), a la espera
de las resultas de la accin de nulidad. Acogida sta en sede civil, se disuelve el matrimonio
con efecto retroactivo y en la continuacin del proceso penal el cnyuge sobreviviente no
podr ser acusado de parricidio. Otro problema que se plantea en materia de vnculo de
parentesco dice relacin con los hijos adoptivos. Garrido (t.III, p.73-74) estima que el
adoptado, sea que se trate de adopcin simple o legitimacin adoptiva no comete parricidio si
mata a sus padres adoptivos respecto de los cuales no tiene el vnculo sanguneo que justifica
dicho delito; por su parte, Etcheberry (t.III, p.70) es del parecer que el hijo legitimado
adoptivamente pasa a detentar el carcter de hijo legtimo y que en tal virtud si mata a los
parientes que seala la ley comete parricidio. Debe recordarse que nuestro modelo del CP
espaol, de 1850, inclua al adoptado dentro de la descripcin del parricidio, lo que nuestra
legislacin no hizo en razn que a esa poca no exista normativa sobre la adopcin y no por
otras razones ms de fondo.
6. Objeto material. A diferencia de lo que ocurre con la mayora de los delitos, en los
atentados en contra de la vida existe una suerte de confusin entre el sujeto pasivo del delito y
el objeto material del mismo: el cuerpo humano. Esta confusin puede ser solucionada
sosteniendo con Vives Antn, T.S. y otros (p.500), que el sujeto pasivo del delito es el titular
del bien jurdico vida, en tanto que el objeto material del delito es el objeto sobre el que recae
la accin delictiva, esto es, el cuerpo humano vivo.
7. Conducta punible. La conducta tpica consiste en matar a otro. Esta afirmacin que en
principio resulta fcil de entender plantea, sin embargo, una serie de interesantes dificultades
tericas, a las que nos referiremos a continuacin. La conducta parricida, consistente en matar
a otro, parte del supuesto que nos encontramos, como sujeto pasivo, frente a una persona viva.
La pregunta que corresponde formular es desde cundo existe sujeto pasivo del delito de
parricidio?. Esta cuestin ha sido abordada al amparo de dos criterios: por una parte se
encuentran los autores que, para los efectos de fijar el comienzo de existencia de la vida
humana, y consiguientemente establecer a partir de qu momento existe sujeto pasivo de
parricidio, se estn a las normas civiles sobre comienzo de la personalidad legal. Otros, en
cambio, que constituyen mayora, se inclinan por pensar que el principio de existencia de la
vida humana debe regirse por criterios diversos de los contenidos en el CC.. De acuerdo a la
primera tesis, la existencia legal de las personas principia al nacer, esto es, al separarse
11

completamente de la madre (art.75 del CC.), lo que importa que para encontrarnos frente a
una persona, debe estar seccionado el cordn umbilical. En esta virtud, y mientras no se corte
este cordn que mantiene unidas a la madre y la criatura no existe persona legal. Luego, matar
a esta criatura en ese instante no constituye una conducta parricida. Podr argumentarse que
en el Derecho Penal existe la figura del aborto, que podra paliar este vaco legislativo; sin
embargo, ello no es posible en una perspectiva tpica, desde el momento en que la criatura ya
ha sido expulsada del vientre materno, lo que impide calificar una tal conducta como aborto.
En estas circunstancias, y aplicando las normas civiles se produce un vaco legal de extrema
gravedad: la criatura parida y unida a su madre por el cordn umbilical, no tiene proteccin
penal, razn por la cual, podra ser muerta en forma impune. Debemos sealar que esta tesis
hoy en da ha sido prcticamente abandonada. La sostuvo en su momento Del Ro (p.373-374)
a propsito de la regulacin del delito de infanticidio. La tesis mayoritaria considera que la
solucin para el problema del principio de la persona humana, con la consiguiente aparicin del
sujeto pasivo del delito de parricidio, debe ser resuelto conforme a criterios y normas de orden
penal. En efecto, lo que determina la existencia de una persona para los fines penales es el
parto, esto es, el proceso complejo a travs del cual el producto de la concepcin es expulsado
del vientre materno y da comienzo a su vida independiente como individuo, con capacidad
circulatoria y respiratoria propia, an cuando se mantenga unido a la madre a travs de la
placenta (Etcheberry, t.III, p.33 y ss.; Garrido, t.III, p.24 y ss.; Grisola, Bustos y Politoff,
p.48). En la doctrina espaola previa a la dictacin del CP, de 1995 -que no consagra la figura
del parricidio- y sobre la base de la construccin del delito de infanticidio teniendo como sujeto
pasivo al "recin nacido", Vives Antn y otros (p.500-501) sitan el comienzo de existencia en
el fenmeno natural del nacimiento, restando irrelevantes las exigencias formuladas por otros
autores en cuanto exigen, como p. ej., el corte del cordn umbilical. Con todo, reconocen que
la tesis es discutible. Los mismos autores se refieren a la tesis mayoritaria de la jurisprudencia
como aqulla de la autonoma de vida, marcada por la respiracin pulmonar autnoma,
postura que en su criterio admite la posibilidad de existencia de una "zona negra", en la muerte
causada a la criatura durante el parto, la que debe ser sancionada -para salvar el vaco y sin
mucha conviccin- a ttulo de aborto; Muoz Conde (p.24-25), siguiendo a Gimberant, se
inclina por la tesis de la percepcin visual, esto es, la constatacin por medio de los sentidos
(particularmente visual) que la criatura ha sido expulsada del vientre materno, independientemente que se haya cortado el cordn umbilical. Es igualmente necesario que una vez constatada la separacin se compruebe que el recin nacido ha sobrevivido separado de la madre, an
cuando no es exigible que la criatura sea viable; por su parte, Queralt (p.6), se inclina por el
criterio de la viabilidad, entendiendo por tal la posibilidad (no certeza) lgica de que el feto
pueda sobrevivir con los cuidados que sean del caso sin ulterior dependencia de la madre.
12

Segn afirma, se trata de calibrar la madurez del feto que le permita dejar de serlo: finalmente,
para Gonzlez Rus, la tutela penal debe prestarse desde el momento en que concurran los
indicadores fisiolgicos que hacen a la vida reconocible como vida humana independiente,
cualquiera sea la utilidad, calidad o valor social que quepa atribursele ("Compendio...", p.18).
As como resulta dificultoso establecer con criterio firme y fehaciente cundo comienza la vida
independiente, igualmente complejo es el problema al momento de determinar cundo termina
la vida independiente, esto es, hasta qu momento existe sujeto pasivo de parricidio?. La
primera y obvia respuesta a esta pregunta consiste en sealar que existe vida independiente
hasta el momento en que se verifica la muerte; sin embargo, la fijacin de este concepto no ha
sido una cuestin pacfica en la doctrina. El problema se hace ms complejo frente a la
creciente sofisticacin de las tcnicas modernas de la medicina, que permiten mantener viva a
una persona que tiempo atrs era considerada como muerta. Conforme a lo expresado, las
opiniones que aqu se citarn deben ser entendidas en el contexto histrico en el que fueron
vertidas. Entre nosotros, Del Ro y Labatut no se pronuncian sobre el particular. Etcheberry
sostiene que el concepto que prevalece es el de la muerte cerebral, concepcin que -segn
agrega- "adelanta" el momento de la muerte "...a una etapa en la que an subsiste vida en
los rganos en particular, pero se estima mdicamente que el paciente ha perdido en
forma irreversible toda posibilidad de recuperacin y toda capacidad de tener alguna
clase de vida de relacin" (t.III, p.25-26). Con todo, el mismo autor pone en guardia al
interprete en el sentido que a partir de la dictacin de la Ley N19.451, sobre transplantes de
rganos, se ha establecido un concepto de muerte que difiere del anterior, y que es aplicable
para los efectos de esa ley. Esta exige la abolicin total e irreversible de todas las funciones
enceflicas, lo que se manifiesta en: 1) Ausencia de movimiento voluntario durante una hora;
2) Apnea o cese de la respiracin durante tres minutos de desconexin del ventilador
mecnico; y 3) Ausencia de reflejos troncoenceflicos. Etcheberry plantea que no resulta
conveniente que en el mismo ordenamiento jurdico existan dos concepciones diversas de lo
que debe entenderse por muerte, dadas las importantes connotaciones y consecuencias que de
ella devienen, razn por la que aboga por un criterio unitario que debera fundarse -en su
opinin- en la ausencia de reflejos troncoenceflicos (t.III, p.28). Grisola, Bustos y Politoff
(p.50 y ss.) sostienen que la determinacin cierta y segura de la muerte "...se comprueba por
medio de diversas alteraciones, que sirven tanto para precisar el diagnstico como para
orientar acerca de sus causas y del momento en que ocurri". Estas alteraciones son
llamadas fenmenos cadavricos o signos positivos de muerte, "...y constituyen una
alteracin irreversible de los tejidos producida por causas fsicas, qumicas y biolgicas".
Tales son, p. ej., la deshidratacin, la acidificacin de los humores y vsceras, la rigidez,
livideces y putrefaccin cadavricas. Existen, adems, los signos negativos de vida. "...los que
13

se refieren a la prdida de la sensibilidad, la movilidad y la respiracin son estimados en

Medicina Legal como de escasa significacin. Por su parte, "...la paralizacin de la
circulacin ofrece signos de positivo valor: las pruebas de la seccin arterial, la puntura
cardiaca y la inyeccin de fluorescena se consideran concluyentes". Continan su
exposicin haciendo presente que los requerimientos de los transplantes de rganos han
motivado una ampliacin del debate y el surgimiento de nuevos mecanismos en la
determinacin de la muerte: tal es el caso de la muerte cerebral, o cese completo de las
funciones cerebrales, acreditadas a travs de un electroencefalograma isoelctrico, concepto
que tampoco ha suscitado una adhesin plena, especialmente en el campo de la medicina. Todo
lo dicho lleva a la conclusin que en esta materia junto con ser extremadamente cuidadosos,
debe sentarse el principio conforme al cual "...en el estado actual de nuestra cultura, si se
da muerte a un ser humano mientras en l aliente la vida (humana), seguir siendo
sujeto pasivo de homicidio, por ms que esa muerte sea la simple aceleracin de un
proceso desencadenado e inevitable". Garrido (t.III, p.27 y ss.) distingue la muerte clnica,
acreditable a travs de los signos positivos de muerte y los signos negativos de vida, y la
muerte cerebral, concepto que se ha utilizado para los efectos de la ejecucin de los
transplantes de rganos y cuya caracterizacin mdica analizamos ms arriba a propsito del
planteamiento de Etcheberry. En la doctrina espaola tiende a primar el concepto de la muerte
cerebral o cesacin de la actividad cerebral, al amparo de la normativa sobre transplantes de
rganos. As, Vives Antn y otros (p.501); en el mismo sentido, Queralt (p.5) sostiene que en
la actualidad reina cierta unanimidad en el sentido que la vida humana finaliza cuando los
impulsos cerebrales son nulos, lo que se comprueba a travs de un electroencefalograma plano;
similar es la opinin de Muoz Conde (p.25). Un criterio ms moderno, amparado en el Real
Decreto 2770/1999, relativo a las actividades de obtencin y utilizacin clnica de rganos,
establece que la muerte ya no slo concurre ante los supuestos de muerte cerebral, sino que
tambin en los casos de parada cardiaca. En tal sentido, el "...diagnstico de muerte por cese
irreversible de las funciones cardiorespiratorias se basar en la constatacin inequvoca
de la ausencia de latido cardaco, demostrado por la falta de pulso central o de trazado
electrocardiogrfico, y en la ausencia de respiracin espontnea, en ambos casos durante
un perodo no inferior a cinco minutos" (Gonzlez Rus, en "Compendio...", p.24). Hemos
dicho que la conducta tpica del parricidio consiste en matar a otro, en la medida en que ste
tenga el grado de parentesco que establece la ley y al cual ya nos hemos referido ms arriba.
Nos corresponde ahora analizar las formas que puede revestir la conducta matadora. No cabe
duda que el delito de parricidio puede cometerse por medio de una accin (p.ej., disparar un
arma de fuego en contra de la vctima); sin embargo, se plantean algunos problemas tericos
en relacin a la posibilidad jurdica de cometer este delito por omisin y, ms precisamente por
14

medio de la omisin impropia o comisin por omisin. Desde un punto de vista meramente
naturalstico es perfectamente posible concebir un parricidio por omisin (p.ej., la madre que
voluntariamente deja de alimentar a su hijo de escasos meses hasta que ste muere); sin
embargo, desde un punto de vista normativo se suscitan algunos inconvenientes tericos. En
efecto, la comisin por omisin se fundamenta en la existencia de una persona que se
encuentra en posicin de garante de un bien jurdico ajeno (en este caso, la vida). Esta posicin
de garante puede fundarse en la ley y en el contrato, sin discusin; con algunos reparos, en el
hacer precedente o la comunidad de peligro. Tratndose del delito de parricidio, podemos
decir que los diversos parientes tienen recprocamente la posicin de garantes de la vida de los
dems; con este slo dato, es posible concebir que exista entre ellos comisin por omisin. Sin
embargo, en el delito de parricidio la posicin de garante deviene del vnculo de parentesco y
lo mismo ocurre con la agravacin del homicidio simple al parricidio, que toma en
consideracin el vnculo de parentesco. De esta manera, el factor vnculo de parentesco se
utiliza doblemente: por una parte para fundamentar la posicin de garante y por la otra, para
agravar el homicidio simple al parricidio, lo que vulnera el principio non bis in idem (art.63 del
CP). Tal es la opinin que sustentan entre nosotros Bustos y Politoff (p.82-83), quienes
consideran que en estos casos slo podr sancionarse a ttulo de homicidio por omisin.
Etcheberry, Labatut y Del Ro no abordan el tema. Garrido, por su parte, se muestra contrario
al criterio de Bustos y Politoff, fundado en que "...el parentesco en el parricidio no es una
circunstancia de agravacin, sino un elemento del tipo penal. Son cosas distintas, la
obligacin civil de actuar que tiene su origen en un contrato o en la relacin parental -en
lo cual no interviene la ley penal-, y el estado civil mismo como hecho verificable que
conforma el elemento normativo del tipo, de modo que no hay violacin del principio
non bis in idem..." (t.III, p.76). En la doctrina espaola previa al CP, de 1995, que elimin el
parricidio del catlogo de delitos, Muoz Conde sostena que la posibilidad del parricidio por
comisin por omisin era perfectamente factible; en el mismo sentido, Queralt (p.32). Por su
parte, Vives Antn y otros (p.524) van ms all y afirman que la comisin por omisin no slo
es posible sino que ser "...incluso frecuente en el mbito familiar, donde se dar con
mucha mayor facilidad la posicin de garante". En otro orden de ideas, el delito de
parricidio puede ser cometido por medios materiales (p.ej., un golpe violento, un disparo de
arma de fuego) o inmateriales o morales (p.ej. causando una fuerte impresin a un enfermo
cardaco severo). Tal es la posicin de Etcheberry (t.III, p.29), compartida entre nosotros por
Garrido (t.III, p.32-33) y Grisola, Bustos y Politoff (p.61-62), aunque llamando la atencin en
relacin a la comisin por medios inmateriales respecto de la necesaria causalidad que debe
existir entre el medio empleado (intelectual o moral) y el resultado de muerte.
15

8. Otros requisitos del delito. La ley en la descripcin del tipo de parricidio exige que el
sujeto activo tenga conocimiento de las relaciones que lo ligan con la vctima. Este elemento
del tipo de parricidio ha dado lugar a diversas interpretaciones. Para algunos autores la
expresin "conociendo las relaciones que los ligan" es superflua, y se encuentra "...contenida
a mayor abundamiento, pero que no pretende innovar en cuanto a la regla general sobre
presuncin de dolo" (Etcheberry, t.III, p.73). Labatut seala que la exigencia a que hacemos
referencia importa que si el sujeto activo ignoraba la existencia del vnculo o incurre en un
error sobre la persona a quien se propona ofender, no comete parricidio sino homicidio simple
o calificado (t.II, p.164). Grisola, Bustos y Politoff (p.88 y ss.) pasan revista a las principales
ponencias respecto de la expresin en comentario. As, sealan que existen autores para los
cuales la expresin conociendo las relaciones que los ligan correspondera a un dolo especfico,
nocin hoy completamente superada; otros (Amuntegui) consideran que esta expresin tiene
por objeto destruir la presuncin de dolo contemplada en el art.1 del CP. Existen autores que
estiman que esta expresin es un elemento subjetivo del tipo penal, opinin que rechazan sobre
la base de considerar que la expresin no corresponde sino al elemento intelectual del dolo y
no consiste en un nimo especial, como lo sera el nimo de lucro en el hurto. Finalmente,
sealan su propia opinin, afirmando que la expresin conociendo las relaciones que los ligan
no tiene otro sentido que el de excluir del parricidio la forma culposa, an cuando reconocen
que igualmente queda excluida la posibilidad del parricidio con dolo eventual, postura que est
todava lejos -dicen- de alcanzar una aceptacin pacfica.
9. Resultado. El delito de parricidio, de la familia de los homicidios, es un delito de resultado.
Este es la muerte del pariente o cnyuge ofendido. Esta circunstancia no obsta, ciertamente, el
que pueda castigarse a una persona a ttulo de parricida frustrado o tentado, situaciones en las
que no se ha verificado el resultado de muerte, pero en las cuales el sujeto activo dirigi
dolosamente su accin hacia la consumacin del resultado de muerte.
10. Dolo y culpa. En este apartado analizaremos las diversas posibilidades subjetivas que
pueden concurrir en la configuracin del tipo de parricidio. Lo normal ser que el delito se
cometa con dolo directo, al amparo de la exigencia de conocimiento de las relaciones que ligan
a los parientes (Grisola, Bustos y Politoff, p.88 y ss.). Labatut (t.II, p.165) admite
excepcionalmente la posibilidad de comisin del parricidio con dolo eventual, an cuando no
seala en qu casos. Etcheberry sostiene que debe existir un dolo parricida, directo o eventual
(t.III, p.73). Por su parte, Garrido estima que el delito puede cometerse con dolo directo o
eventual, siempre que en este ltimo caso la duda no recaiga sobre el vnculo de parentesco,
16

que debe conocerse cabalmente, sino sobre los medios o la forma de verificacin de la muerte
de la vctima (t.III, p.79). En la legislacin espaola previa a la eliminacin del parricidio,
Queralt (p.32) consideraba que el delito deba ser doloso, con dolo directo o eventual; en el
mismo sentido, Vives Antn y otros (p.524), con el agregado que estos autores consideran que
tratndose del dolo eventual, ste poda proyectarse tanto respecto del hecho de matar cuanto
sobre la calidad de pariente. En el criterio de Muoz Conde, el tipo subjetivo del parricidio
"...exige no slo que se sepa que se mata a otra persona sino que, adems, se ha de
conocer que esa persona es uno de los parientes que se comprenden en el art.405, y
querer esa muerte" (p.54). A pesar que el autor no lo seala en forma expresa pareciera
desprenderse de sus palabras que formula una exigencia de dolo directo (conocer y querer).
11. Error. En materia de error resulta especialmente importante mencionar el caso previsto en
el art.1, inc.III del CP, que previene que el "...que cometiere delito ser responsable de l e
incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de
aquella a quien se propona ofender. En tal caso, no se tomarn en consideracin las
circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero
s aquellas que la atenen". De conformidad con lo establecido en este precepto, regulador
del denominado error en la persona, si un hijo pretenda matar a un tercero y por error mata a
su padre al confundirlo con el sealado tercero, deber ser sancionado a ttulo de homicida, no
de parricida, ya que la circunstancia del parentesco, que agravara su responsabilidad, no se
considera en tal caso (Garrido, t.III, p.79). A juicio del mismo autor, el precepto en comentario
est referido igualmente al error en el curso causal o aberratio ictus. En estos casos, ya no
existe error en la persona de la vctima, sino una desviacin del curso causal de la accin que
determina un resultado daoso para persona diversa de la deseada (t.III, p.79). En materia de
error de tipo y error de prohibicin se aplican los principios y criterios generales. As, existir
error de tipo si el sujeto activo, p.ej., desconoca su calidad de pariente de la vctima. Si el
error es invencible la conducta ser atpica como parricidio, sin perjuicio que la conducta
matadora pueda ser sancionada a ttulo de homicidio simple o calificado; si el error era vencible, subsiste la incriminacin a ttulo de culpa por la negligencia en la evitacin. En lo relativo
al error de prohibicin, ste concurrir en el evento que el sujeto activo crea errneamente que
la conducta que lleva a cabo es permitida por la ley, sea que no es constitutiva de delito o que,
sindolo, concurra alguna causal de justificacin. Esto ocurrir, p.ej., cuando el actor mata a
un pariente creyendo actuar en legtima defensa al creer que ste lo iba a agredir, en
circunstancias que se dirigi en su contra para saludarlo efusivamente. Si el error es invencible
se excluye la culpabilidad ya que siendo el conocimiento del injusto un pilar fundamental del
juicio de reproche, ste no puede formularse; sin embargo, si el error es vencible, subsiste la
17

culpabilidad pero atenuada. Estos son los efectos del error de acuerdo a la teora de la
culpabilidad, utilizada por quienes adhieren a la teora final de la accin. Desde el punto de
vista del causalismo, que acoge la teora del dolo, el tratamiento del error de tipo arroja las
mismas consecuencias analizadas a propsito de la teora de la culpabilidad. Sin embargo,
existen diferencias de tratamiento en materia de error de prohibicin. En efecto, si el error es
invencible, desaparece la culpabilidad por ausencia de conocimiento del injusto que es un
elemento esencial del dolo; si el error es vencible, desaparece el dolo pero se mantiene el
reproche a ttulo de culpa.
12. Eximentes particulares. No existen en la ley eximentes particulares para el delito de
parricidio, razn por la cual se aplican, en lo pertinente, las normas del art.10 del CP..
13. Iter criminis. Desde el punto de vista del itinerario criminal, podemos sealar que se
aplican sin restricciones las normas generales contenidas en los arts.7 a 9 del CP., esto es, es
perfectamente concebible una hiptesis de parricidio tentado, cuando el sujeto activo a dado
principio a la ejecucin del delito por medio de hechos directos, pero falta uno o ms para su
complemento (p.ej., falta accionar el arma homicida); igualmente cabe el parricidio frustrado,
cuando el sujeto activo a puesto de su parte todo lo necesario para alcanzar la consumacin
del delito, y sta no se ha verificado por razones ajenas a su voluntad (p.ej., se accion el arma
homicida, pero el impacto no produjo la muerte del sujeto pasivo que se encontraba con un
chaleco antibalas). El rgimen de los actos preparatorios se rige por las reglas generales,
restando impunes salvo que la ley seale regla en contrario, lo que en la especie no ocurre.
14. Participacin. En materia de participacin criminal, y junto con sealar que se aplican las
reglas generales contenidas en los arts.14 a 17 del CP., se plantea el problema de la
comunicabilidad del vnculo de parentesco. As, si en la ejecucin del delito de parricidio
intervienen 2 o ms personas, alguna de las cuales tiene con el sujeto pasivo el vnculo de
parentesco que establece la ley (intraneus), y otras no, es preciso determinar la suerte de los
partcipes extraos (extraneus). Sobre el particular existen dos posturas: la de la
comunicabilidad del vnculo de parentesco y la de la incomunicabilidad del mismo. Entre
nosotros, Etcheberry (t.III, p.74) es categrico al sostener la tesis de la incomunicabilidad del
vnculo de parentesco, razn por la cual cada partcipe debe responder de manera individual en
funcin de su particular relacin con la vctima. Funda su postura en la consideracin del art.64
del CP, conforme al cual las circunstancias personales (entre las que se cuenta el vnculo de
parentesco) slo servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de aquellos en los que
dichas circunstancias concurran. Como el vnculo de parentesco es una circunstancia del delito
18

-sostiene- cobra plana aplicacin el referido art.64. Luego de un acabado anlisis de los
argumentos en pro y en contra de la comunicabilidad del vnculo de parentesco, Grisola,
Bustos y Politoff (p.92 y ss.) llegan a la conclusin que dicho vnculo es una circunstancia del
delito de parricidio, razn por la cual consideran aplicable la regla del art.64 en los trminos
expuestos por Etcheberry, de suerte que si el extraneus participa en la muerte del pariente del
intraneus, slo responder en calidad de co-autor, cmplice o encubridor del delito de
homicidio. Garrido, por su parte, (t.III, p.80 y ss.) reconoce que ninguna de las
argumentaciones que se han dado en uno y otro sentido son plenamente satisfactorias, lo que
ha motivado que exista una doctrina y jurisprudencia vacilantes. Con todo, sostiene que el
problema de la comunicabilidad debe ser analizado a la luz de las reglas generales del CP en
materia de dolo. En efecto, si existen varios partcipes en un delito de parricidio, quienes
conocan la existencia del vnculo del intraneus y concurrieron a la accin matadora,
respondern de parricidio; si ignoraban tal vinculacin, slo respondern como homicidas. Por
su parte, si el autor principal es un extraneus y los partcipes son intraneus, el primero
responder por homicidio, en tanto que los partcipes sern responsables de parricidio. En la
doctrina espaola previa a la eliminacin del parricidio del catlogo de tipos penales, Queralt
(p.31) invocando la unidad del ttulo de incriminacin, "...unidad que constituye una
consecuencia elemental de la accesoriedad de la participacin y que se toma del nomen
iuris en que haya incurrido el autor o autores materiales, no es de recibo", se inclina por
la tesis de la comunicabilidad. En contra de esta postura, Vives Antn y otros (p.529), para
quienes la ruptura de la unidad del ttulo de la imputacin no slo es justa sino tambin
tcnicamente correcta.
15. Concursos. Frente a un delito de parricidio caben todas las formas posibles de concursos.
En efecto, y en la medida en que junto con el parricidio se cometa un delito de lesiones, nos
encontraremos frente a un concurso real homogneo, por cuanto ambas figuras delictivas se
encuentran reguladas en el mismo ttulo del CP.. Habr un concurso real heterogneo en el
evento de cometerse el delito de parricidio y un delito de falsificacin de documento pblico.
Puede concebirse un concurso medial o ideal impropio, cuando el delincuente que pretende
apropiarse de una especie de propiedad de su hijo, lo mata como medio para conseguir su
propsito. Existe concurso aparente de leyes entre el parricidio y el homicidio, debiendo
aplicarse por especialidad la norma que contempla el parricidio, que incluye la conducta tpica
comn de matar, agregando el vnculo de parentesco. Por otra parte, y en relacin a la posible
concurrencia del parricidio con otros delitos que consisten en matar a otro, es preciso sealar
que si el parricidio se comete con la concurrencia de alguna circunstancia calificante,
prevalecer el parricidio, con la concurrencia de cualquiera de las agravantes de los primeros 5
19

nmeros del art.12, si proceden (Garrido, t.III, p.83). De la misma manera, la posible colisin
entre el parricidio y el infanticidio, debe ser resuelta en favor de este ltimo que es un tipo
especial privilegiado respecto del parricidio (Garrido, t.III, p.84). Lo mismo puede decirse
respecto del auxilio al suicidio, cuando se coopera con el suicidio de un pariente respecto del
cual procede el parricidio, esto es, prevalece la figura de auxilio al suicidio por ser una figura
especial, con la agravante del vnculo de parentesco (art.13). Esta conclusin vara en favor de
la aplicacin del parricidio, si quien auxilia al suicida tena a su respecto una posicin de
garante (Garrido, t.III, p.84).
16. Determinacin de la pena. La determinacin de la pena aplicable, atendida la estructura
tpica del delito de parricidio y la magnitud de la pena, presenta algunas modalidades especiales
que rompen con las reglas generales de los arts.50 y ss. del CP.. Sobre este particular,
consideramos de inters sealar que en el caso del parricidio cobra aplicacin la norma
contemplada en el art.63 del CP., conforme a la cual no producen el efecto de aumentar la pena
las circunstancias agravantes que la ley haya expresado al describir y penar el delito. Como
sabemos, el art.13 del CP. contempla la circunstancia del parentesco, la que segn la opinin
mayoritaria de la doctrina, constituye una agravante en los delitos contra la vida y la integridad
fsica. Pues bien, esta agravante del parentesco no es posible aplicarla tratndose del delito de
parricidio, por cuanto ya se incorpor en la tipicidad del delito mismo. Utilizar dos veces el
vnculo de parentesco, para construir la tipicidad del parricidio, y para agravar la
responsabilidad, vulnera claramente el principio non bis in idem. Igualmente interesante resulta
la referencia al art.68, respecto del juego de las circunstancias en el caso de penas formadas
-como ocurre en la especie- por dos penas indivisibles (presidio perpetuo y presidio perpetuo
calificado) y un grado de una pena divisible (presidio mayor en su grado mximo). El inc.II de
este precepto dispone que concurriendo una sola atenuante, no podr aplicarse la pena en su
grado mximo (presidio perpetuo calificado). Por su parte, el inc.IV previene que si no
concurren atenuantes y existen dos o ms agravantes, podr imponerse la pena inmediatamente
superior en grado al mximo de los designados por la ley para el respectivo delito.
17. Aspectos probatorios particulares. Sin perjuicio de la procedencia de todos los medios
de prueba pertinentes para el establecimiento el hecho punible y la participacin criminal, por el
hecho de tratarse de un delito singularmente grave, la ley ha establecido un completo rgimen
de pruebas en el caso de los delitos de homicidio, aborto y auxilio al suicidio, las que son
absolutamente aplicables al parricidio, en funcin de consistir tpicamente en matar.
Particularmente significativa es la descripcin que del cadver debe hacer el Tribunal (art.112,
inc. final del CPP) y la autopsia, ordenadas a establecer las causas de la muerte y la posible
20

intervencin de terceros en el hecho. Otro aspecto de especial importancia es el de la prueba

del vnculo de parentesco habido entre la vctima y el sujeto activo, el que podr ser
establecido por cualquier medio de prueba, no quedando restringida la prueba a las normas
civiles habidas sobre el particular. Igualmente importante es la prueba relativa al conocimiento
del vnculo de parentesco por parte del hechor, elemento indispensable en la parte subjetiva del
tipo y cuya falta de acreditacin puede determinar el cambio en el ttulo de la incriminacin
hacia figuras como el homicidio simple o calificado.
18. Otras cuestiones de relevancia prctica. Dentro de las variadas hiptesis del delito de
robo calificado, el art.433 N1 del CP contempla el robo con homicidio. Una de las dudas que
se han planteado en la doctrina es la de determinar si dentro de la locucin homicidio empleada
por el art.433 N1 cabe o no el delito de parricidio. La respuesta debe ser negativa. En efecto,
la penalidad del robo con homicidio es de presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo calificado, en tanto que la penalidad asignada por la ley al delito de parricidio se
extiende desde el presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado, esto es,
en este ltimo caso nos encontramos frente a un marco punitivo ms drstico. De consiguiente,
y de no acogerse esta conclusin se caera en el absurdo de aceptar que tendra un tratamiento
penal ms benigno el robar y matar al pariente o cnyuge que slo matarlo. En esta virtud, en
el evento que se mate a un pariente o cnyuge y se cometa un delito de robo en su persona,
deber sancionarse la conducta como un concurso real heterogneo entre un homicidio simple
o calificado -segn los casos- con la agravante del vnculo de parentesco y un delito de robo
simple. A la misma conclusin puede arribarse tratndose del homicidio calificado. Dentro de
esta expresin no cabe el parricidio. Esto en razn que la penalidad del homicidio calificado es
inferior a aqulla establecida para el parricidio, razn por la cual resultara un despropsito
establecer un rgimen punitivo ms benigno para el caso de darse muerte a un pariente o
cnyuge con la concurrencia de alguna (s) circunstancia (s) calificante (s) que sin ella (s). Con
todo, lo dicho no importa que al reo de parricidio no pueda aplicrsele una pena agravada por
la concurrencia de alguna de las agravantes del art.12 del CP, cuyo contenido sea coincidente
con el de alguna de las circunstancias calificantes del art.391 N1, esto es, la premeditacin y
la alevosa, sin discusin, y el premio o promesa, segn la interpretacin que se d a la
agravante y la calificante. Finalmente, y en relacin a la dictacin de la Ley N19.734, de 2001,
que elimin la pena de muerte del catlogo de penas, creando de esta manera un marco
punitivo ms benigno para los parricidas, cobrar mucha importancia prctica la aplicacin de
la norma constitucional contenida en el art.19 N3, inc.VII de la CPE, regulada igualmente en
el art.18 del CP, conforme a la cual si despus de cometido un delito y antes que se dicte
21

sentencia de trmino se promulgare una ley ms favorable al acusado, deber estarse a ella para
el juzgamiento. La misma regla deber aplicarse an en el evento en que exista sentencia
ejecutoriada por aplicacin de la ley ms severa. En consecuencia, los efectos favorables de la
promulgacin de la nueva ley aprovechar a los procesados por el delito de parricidio, quienes
no podrn ser condenados a la pena de muerte. Las personas que ya hubieren sido condenadas
a dicha pena sin que sta haya sido an ejecutada, debern ser sancionados con la pena de
presidio perpetuo calificado. Si la condena a pena de muerte se hubiera ejecutado, la
promulgacin de una ley ms favorable no tendr valor prctico por razones obvias.
Art.391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado:
1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosa.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno
Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido.
Quinta. Con premeditacin conocida.
2 Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso.
Homicidio Calificado (art.391 N1)
1. Generalidades. El precepto del art.391 regula conjuntamente los delitos de homicidio
calificado (art.391 N1) y homicidio simple (art.391 N2). Ambas figuras se estructuran
tpicamente a partir de la nocin de matar a otro. En el primer caso, esta conducta debe
verificarse con la concurrencia de determinadas circunstancias calificantes; no concurriendo
stas el homicidio ser simple. Se trata sta ltima de la figura bsica de los homicidios y es, a
la vez, la figura residual. Resulta de sumo inters el poder indagar en las razones dogmticas o
poltico-criminales que determinan la mayor gravedad del homicidio calificado respecto del
homicidio simple. Sobre este particular, la doctrina ha formulado diversas apreciaciones. As,
hay quienes ven en la concurrencia de alguna de las circunstancias calificantes (p.ej., el
ensaamiento) una mayor intensidad del injusto, por la provocacin de dolor innecesario a la
vctima. Otros consideran que existe un mayor desvalor de accin en la concurrencia de
22

algunas calificantes (p.ej., la alevosa, el empleo de veneno y el premio o promesa

remuneratoria), expresado en el que en ambos casos existe una situacin de indefensin de la
vctima; sin embargo, hay quienes piensan que la calificante de premio o promesa
remuneratoria se funda en la bajeza de los mviles determinantes del homicidio, lo que supone
un mayor grado de reprochabilidad. Gonzlez Rus, en "Compendio...", p.46, considera que la
razn ms plausible para explicar la mayor gravedad del asesinato es la mayor culpabilidad, en
el sentido que la utilizacin de determinados medios hace ms reprochable la conducta
homicida. Como sea, las principales legislaciones europeas y americanas contemplan en sus
ordenamientos esta hiptesis agravada del homicidio, no existiendo mayores dudas en ese
sentido; s las hay en relacin a cules deben ser las circunstancias que califican el homicidio.
En tal sentido, existe cierta coincidencia en la consideracin de la alevosa, el premio o
promesa remuneratoria, el empleo de veneno, el ensaamiento o crueldad y la premeditacin.
Esta ltima circunstancia calificante, empero, ha sido dejada de lado por las legislaciones
espaola y alemana. Se mantiene, empero, en las legislaciones italiana, francesa y argentina.
Respecto de la premeditacin, y en forma previa a su eliminacin de entre las calificantes del
homicidio, ya se alzaban voces sealando que se trataba de un circunstancia que estaba en
crisis (Muoz Conde, p.42), en razn de la ausencia de uniformidad en su fundamentacin y la
dificultad prctica que importaba su aplicacin. Por su parte, Caldern Cerezo y Chocln
Montalvo, sostienen que la premeditacin "...se suprimi sin duda por su acentuado
descrdito derivado de la generalizada concurrencia en los delitos dolosos, lo que la
haca de difcil apreciacin en la prctica (t.II, p.24). La misma legislacin espaola elimin
la calificante del veneno catastrfico, estimando que era perfectamente posible subsumir esa
hiptesis dentro de la alevosa (Muoz Conde, p.41; Caldern Cerezo y Chocln Montalvo,
t.II, p.24). La doctrina espaola, luego de acabados estudios dogmticos y poltico-criminales,
opt por reducir las circunstancias calificantes, que hoy estn limitadas a la alevosa, el premio
o promesa remuneratoria y el ensaamiento. Sobre este particular, Bacigalupo estimaba que
"...de todos los elementos del asesinato, slo el ensaamiento estara fuera de duda..."
(p.67). Por su parte, Toro Lpez considera que el movimiento abolicionista de la pena de
muerte y la posible inconstitucionalidad de la reclusin perpetua "...hacen controvertible
tanto la pervivencia como el contenido del delito de asesinato" (p.95). En este punto sigue
el pensamiento de Liszt, conforme al cual "hay asesinato porque hay pena de muerte y no pena
de muerte porque existe asesinato". En tal virtud, y abolida la pena de muerte y fuertemente
cuestionada la reclusin perpetua, la mirada a la existencia y contenido del asesinato debe ser
analizada con mucho detenimiento. Por otra parte, el mismo autor pone de relieve la
"policroma" de este delito, especialmente en la forma de su configuracin. Adems, critica su
construccin (como ocurre en la legislacin suiza) fundada en la peligrosidad del agente;
23

finalmente, cuestiona la construccin de las calificantes de premeditacin y alevosa. En suma,

y de cara a una reforma de los tipos penales vinculados al homicidio, Toro Lpez plantea que
si se mantiene el asesinato, ste debe encontrarse justificado tanto en relacin a su contenido
como a su funcin poltico-criminal. A la inversa, las legislaciones alemana y argentina son
bastante generosas en cuanto a la abundancia de calificantes del homicidio; algo similar ocurre
en la legislacin francesa. En efecto, el pargrafo 211 del CP alemn, de 1987, estima que es
asesino el que mate a otro "...por el placer de matar, por impulso sexual, por codicia o por
mviles inferiores, alevosa o cruelmente o con medios comnmente peligrosos o para
posibilitar o encubrir otro delito...". A su turno, la legislacin argentina (art.80), incorpora
como novedades el vnculo de parentesco, el odio racial o religioso y el concurso premeditado
de dos o ms personas. No incluye el impulso sexual. Para terminar, debemos sealar que en
nuestra legislacin el homicidio calificado y el homicidio simple se encuentran regulados en el
mismo precepto; sin embargo se les dar un tratamiento analtico diferenciado, principiando
por el homicidio calificado, siguiendo de esta manera la estructura del Cdigo.
2. Figuras tpicas. La nica figura tpica que se regula en este precepto es el denominado
homicidio calificado o asesinato. La esencia de la figura est determinada por la concurrencia
de la muerte como elemento bsico del tipo, con el agregado que en este delito deben
concurrir, adems, ciertas circunstancias que seala la ley y que hacen de la conducta matadora
una hiptesis de mayor desvalor.
3. Penalidad. La penalidad aplicable se extiende desde los 10 aos y un da de presidio mayor
en su grado medio hasta el presidio perpetuo. El marco punitivo abarca, de consiguiente dos
grados de una pena divisible (presidio mayor en sus grados medio y mximo) y una pena
indivisible (presidio perpetuo). Esta penalidad en abstracto impide que el condenado pueda
acceder a alguno de los beneficios de la Ley N18.216; sin embargo, no existen trabas para que
el condenado pueda obtener la libertad condicional, efecto para el cual deber cumplir dos
tercios de la pena impuesta (art.3, inc.II, D.L.N321) y las dems exigencias legales. Por
tratarse de una pena aflictiva, el procesado por delito de homicidio calificado ve suspendido su
derecho de sufragio (art.16 N2 CPE.); si es condenado, pierde la ciudadana (art.17 N2
CPE.). Al igual que tratndose del delito de parricidio, la penalidad originalmente impuesta
para el delito de homicidio calificado (presidio mayor en su grado medio a muerte), fue
alterado por el art.1 de la Ley N17.266, de 1970, quedando as el rango de penalidad actualmente vigente. En atencin a que el marco punitivo del delito consiste en dos grados de
una pena divisible y un grado de una pena indivisible, el art.68 es el precepto a partir del cual
24

se determinar la pena que en definitiva se aplicar al asesino. En virtud de este precepto, no

concurriendo atenuantes ni agravantes, el juez podr recorrer con libertad el marco punitivo
(inc.I); existiendo slo una agravante o atenuante, no podr imponerse el grado mnimo o
mximo del marco, respectivamente (inc.II); la concurrencia de dos o ms atenuantes sin
agravantes, o de dos o ms agravantes sin la presencia de atenuantes, determina que, en el
primer caso, la pena pueda ser rebajada en uno, dos o tres grados a partir del mnimo sealado
por la ley, segn el nmero y entidad de las minorantes; en el segundo caso, se podr imponer
la pena inmediatamente superior en grado al mximo de los designados por la ley (incs.III y
IV). Finalmente, la concurrencia conjunta de atenuantes y agravantes impone la compensacin
racional de ellas (inc.V).
4. Detencin preventiva y otros aspectos procesales. En esta materia cobran plena
aplicacin las normas generales sobre detencin, como medida para asegurar la accin de la
justicia(arts.251 y ss. del CPP). Igualmente en lo que dice relacin con el auto de
procesamiento que deber dictarse una vez cumplidas las exigencias legales tanto en relacin al
hecho punible -que debe estar legalmente establecido- y la participacin criminal -respecto de
la cual deben existir a lo menos presunciones fundadas- (art.274 del CPP.). La libertad provisional puede obtenerse en los trminos establecidos en los arts.361 y 363 del CPP, que limitan
la posibilidad de obtener la libertad provisional, tratndose de delitos que tengan asignada pena
aflictiva, cuando la privacin de la libertad del encausado sea estimada por el juez
estrictamente necesaria para el xito de determinadas diligencias de investigacin, o cuando la
libertad sea considerada como peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
5. Sujetos activo y pasivo. La ley no ha calificado el homicidio por la existencia de alguna
calidad o carcter especial de los sujetos activo y pasivo. De consiguiente, uno y otro pueden
ser cualquier persona que mate o sea muerta con la concurrencia de alguna (s) circunstancia (s)
calificante (s) consignadas en la ley, sin que concurra el vnculo de parentesco propio del
parricidio y el infanticidio.
6. Objeto material. El objeto material del delito es una persona independiente viva, que es
objeto de homicidio con la concurrencia de alguna de las calificantes que seala la ley. Sobre el
comienzo y fin de la existencia de vida independiente nos remitimos enteramente a lo sealado
respecto del parricidio, en el punto.7 del art.390.
7. Conducta punible. La conducta punible consiste en matar a otro con la concurrencia de
una o ms circunstancias calificantes. Estas son: la premeditacin conocida, la alevosa, el
25

empleo de veneno, el ensaamiento y el actuar por premio o promesa remuneratoria. La

premeditacin es tanto una circunstancia agravante genrica en los delitos contra las personas
(art.12 N5) como una calificante del homicidio (art.391 N1, circunstancia quinta del CP). Su
esfera de aplicacin est restringida solamente a los delitos contra las personas: ste es el
primer problema interpretativo de la causal. En principio son delitos contra las personas
aquellos contemplados en el Ttulo VIII del Libro II del CP, cuya denominacin es justamente
"Crmenes y Simples delitos contra las Personas". Sin embargo, y en atencin a que la estructura de los Ttulos del CP no obedece estrictamente al criterio orientador del bien jurdico,
existen delitos dentro del Ttulo VIII, como las injurias y calumnias (arts.412 y ss.), respecto
de los cuales no se justifica en absoluto la posibilidad de exasperar la pena por existir
premeditacin. Por la inversa, existen delitos como el robo con homicidio, situado fuera del
Ttulo VIII (art.433 N1) que son delitos en los cuales se atenta en contra de la vida y la
integridad fsica de las personas, adems de atentar en contra de la propiedad. En estos casos,
no se justifica eliminar la posibilidad de agravar la responsabilidad penal por premeditacin, y
as lo ha resuelto expresamente la ley (art.456 bis del CP). En suma, la calificacin de un delito
como atentado en contra de las personas se encuentra vinculada a la naturaleza de la infraccin
y no slo a su ubicacin sistemtica: en los atentados dirigidos nica y directamente contra la
vida y la integridad fsica, o bien en aquellos que conjuntamente con otro bien jurdico atentan
en contra de los bienes jurdicos apuntados. Satisfecha esta primera cuestin relativa a la
premeditacin, rstanos hacer un esfuerzo por precisar un concepto cuyo contenido ha sido y
es en la actualidad controvertido para la doctrina y la jurisprudencia. Tan efectivo es lo
sealado que el CP espaol, de 1995 lisa y llanamente elimin la premeditacin como
circunstancia calificante, por lo inconvenientes tericos y prcticos que llevaba aparejada su
existencia. La ley no seala que debe entenderse por premeditacin, limitndose a apuntar que
sta debe ser conocida; en este sentido, y como primera aproximacin al concepto, podemos
sealar que a travs de la historia se han seguido diversos criterios, principalmente aquellos
denominados cronolgico y sicolgico. El primero de ellos vea que la esencia de la premeditacin se encontraba en el transcurso de un determinado lapso entre la resolucin de matar y la
ejecucin misma del delito. Como podr apreciarse, este criterio peca de una alta dosis de
imprecisin y arbitrariedad, dependiendo del lapso que cada legislacin estime pertinente para
configurar la calificante. Por su parte, el criterio sicolgico, cuyo ms alto exponente ha sido
Carrara (t.III, p.109 y ss.), hace radicar la esencia de la premeditacin en la adopcin del
designio de matar con nimo fro y tranquilo. Jurisprudencia de la Corte de Apelaciones Pedro
Aguirre Cerda, del ao 1991, se inclina por hacer radicar la premeditacin en un elemento
sicolgico y otro temporal. As, sostiene que los elementos de la "...premeditacin conocida
son, a saber, el elemento sicolgico constitutivo del nimo fro y el temporal, o sea, el lapso
26

que media entre la ideacin del delito y su comisin" (R, t. LXXXVIII, N3, 1991, Sec.IV,
pag.164). Sobre este particular, creemos que el criterio del nimo desnaturaliza el sentido de la
circunstancia. Premeditar significa simplemente "meditar antes", lo cual nada tiene que ver con
la nocin sicolgica del nimo que inspir al sujeto (Cury, t.II, p.156). Se objeta, adems a este
criterio sicolgico el introducir una cua de derecho penal de autor (Cury, t.II, p.156), ya que
el nimo fro y tranquilo con el cual se adopta el designio de delinquir slo sera compatible
con personas que sicolgicamente estuvieren en condiciones de actuar con tal nimo.
Siguiendo a Grisola, Bustos y Politoff (p.131) diremos que resulta difcil desentraar el
contenido de la circunstancia si no existe, previamente, claridad en torno a sus fundamentos.
En otras palabras, cul es la razn en cuya virtud quien acta premeditadamente tiene asignada
una pena mayor. Entre nosotros, Etcheberry (t.III, p.59) considera que son relevantes en la
configuracin de la nocin de premeditacin, los siguientes elementos: 1) Propsito de
cometer un delito contra las personas; 2) Que este propsito se haya tomado con nimo fro y
tranquilo; 3) Persistencia del propsito entre la decisin de delinquir y la ejecucin del hecho.
Se trata, de consiguiente, de una postura que tiene sus races en el pensamiento de Carrara
relativo al nimo, matizado por la persistencia del mismo. Para Grisola, Bustos y Politoff
(p.132), la premeditacin "...no puede ser concebida sino en funcin de un desvalor
equivalente, en un nimo dirigido, por el clculo y la reflexin, al aseguramiento de la
propia persona del hechor o de la indefensin de la vctima", criterio que relaciona
fuertemente la premeditacin con la alevosa. Por su parte, Garrido, t.III, p.62-63, da un
vistazo general a las posturas imperantes, considerando que en nuestra doctrina priman las
tesis que vinculan la premeditacin con el criterio cronolgico y el sicolgico, sin tomar una
postura especfica. Sin perjuicio de lo expresado, creemos que el fundamento de la
premeditacin debe encontrarse en un incremento de la reprochabilidad del sujeto. En efecto,
si uno de los pilares del juicio de reproche es la exigibilidad de otra conducta conforme a
derecho, quien acta premeditadamente ha tenido una mayor posibilidad de ajustar su
comportamiento a la ley; si no lo ha hecho disponiendo de tiempo y capacidad de reflexin
previas, su actuar supone un mayor grado de culpabilidad. Jurisprudencia de la Corte de
Apelaciones de Concepcin, del ao 1936, incorpora como elemento de la premeditacin la
reflexin, sealando que la "...premeditacin conocida para que constituya agravante de un
delito, significa por su propia naturaleza una meditacin reflexiva, al propio tiempo que
conocida sobre el acto punible que se proyecta, traducida en hechos inequvocos, supone por
lo tanto, que se justifique de una manera concluyente que el culpable del delito, una vez
concebida la ejecucin de ste, haya podido reflexionar por un perodo de tiempo no precisable, y ms o menos prolongado, el modo de llevarlo a cabo y las consecuencias que,
naturalmente est llamado a producir (Gaceta de los Tribunales, Segundo Semestre, 1936,
27

Seccin Penal, p.732). De acuerdo a lo expuesto, lo que determina un actuar premeditado es la

reflexin previa al delito, midiendo los pro y los contra de su perpetracin y la persistencia en
el designio de delinquir luego de haberlo decidido. Ciertamente, existe un factor cronolgico
indeterminable a priori, expresado en la persistencia del designio delictivo, el que deber ser
precisado por el juez de acuerdo a cada caso en concreto. Las nociones de reflexin y
persistencia en la resolucin de delinquir, expresadas ms arriba, son recogidas por la Corte
Suprema, en fallo de 1972: "En la premeditacin, el sujeto reflexiona, medita, piensa y decide
cometer el delito, manteniendo la resolucin de perpetrarlo, no siendo extrao idear la forma
como ha de cometerse el hecho punible..." (R., Tomo LXIX, N5 y 6, 1972, Sec IV, p.119).
Para que exista premeditacin no es necesario que el delincuente haya elaborado paso a paso
un plan o que haya escogido determinadamente los medios o la oportunidad del delito, an
cuando debe admitirse que lo normal ser que el sujeto que premedita tenga calculados los
detalles de la ejecucin del delito. Conforme al tenor de la ley, la premeditacin debe ser
"conocida". Esta caracterstica ha dado lugar a interpretaciones dismiles. As, Cury (t.II,
p.158) sostiene que se trata de una expresin de la voluntad legislativa orientada a subrayar
que no puede presumirse la premeditacin por el slo hecho del transcurso de cierto lapso;
Grisola, Bustos y Politoff (p.133), apuntan que la utilizacin del vocablo "conocida", obedece
a que en el CP espaol, de 1822, el homicidio se presuma premeditado si concurra alguna de
las circunstancias del asesinato. Para obviar esta presuncin, el Cdigo de 1848 incluy la
expresin conocida (en el mismo sentido, Etcheberry, t.III, p.55). En lo relativo al actuar por
premio o promesa remuneratoria (art.391 N1, circunstancia segunda), sta es una calificante
en la que intervienen, a lo menos, dos personas: una tendr el carcter de inductor; la otra de
autor ejecutor. Entre ambos debe existir un pacto o acuerdo respecto de la recompensa, no
obstante lo cual no se exige que la recompensa haya sido efectivamente recibida, lo que
aparece de manifiesto con la utilizacin del vocablo "promesa". Por tal razn, si slo existe la
esperanza de ser remunerado por otro a quien agradar la comisin del delito, no operar esta
circunstancia como calificante. Entre las expresiones precio y promesa remuneratoria no
existen diferencias sustantivas, constituyendo matices de un mismo concepto, esto es, se mata
con el propsito de obtener una recompensa estimable en dinero de inmediato o a futuro. No
es indispensable que el precio o la promesa remuneratoria importen necesariamente la entrega
de una suma de dinero; podr ser a travs de otras prestaciones en la medida en que sean
avaluables en dinero. La calificante se construye, subjetivamente, sobre la base que es el
premio el factor determinante de la conducta llevada a cabo por el autor ejecutor. De
consiguiente, no deber apreciarse esta circunstancia en los eventos en que el autor ejecutor ya
ha tomado la resolucin de delinquir. El problema ms complejo de esta circunstancia consiste
en dilucidar a cul de los involucrados se le aplica: al que paga o promete o al que recibe el
28

pago. El punto no ha sido pacfico en la doctrina, existiendo opiniones discrepantes. La esencia

del problema -a nuestro juicio- no radica en la determinacin del significado de las expresiones
utilizadas por la ley al describir la agravante ("mediante") o la calificante ("por"). Tal es el
planteamiento de Cury (t.II, p.154) respecto de la agravante del art.12 N2, conforme al cual
la calificante slo puede aplicarse al autor material del delito. A la misma conclusin llega
Etcheberry (t.III, p.64), an cuando su argumentacin no es idntica a la de Cury. Otros
autores, como Grisola, Bustos y Politoff (122) y Garrido, t.III, p.58-59) son del parecer que la
calificante se aplica indistintamente al mandante y al mandatario. Parte importante de la
doctrina construye la agravante en una perspectiva subjetiva, haciendo radicar el fundamento
de la agravacin en el nimo de lucro que inspira al hechor: este nimo slo concurre respecto
del ejecutor material (Etcheberry, t.III, p.64). En el evento de admitirse que la calificante se
aplica exclusivamente al mandatario, la responsabilidad penal del inductor se rige por la norma
especial del art.15 N2 del CP y no podra volver a exasperarse sin vulnerar el principio non bis
in idem. El art.391 N1, circunstancia primera del CP consagra como circunstancia calificante
la alevosa, generalmente definida, a partir de lo dispuesto en el art.12 N1 sealando que
existe alevosa "...cuando se obra a traicin o sobre seguro". Dos son, de consiguiente, las
formas del actuar alevoso: a traicin o sobre seguro. A partir del pensamiento de Carrara (t.III,
p.185 y ss.), esta formula ha sido universalmente reconocida en los siguientes trminos: acta
sobre seguro quien oculta su cuerpo o los medios comisivos (Carrara llama a esta frmula
acechanza); acta a traicin quien oculta sus intenciones (alevosa en la terminologa de
Carrara); todo de cara a ver facilitado el accionar delictivo merced a la indefensin en que se
encuentra la vctima. Esta indefensin puede ser preexistente o provocada por el sujeto activo.
La Iltma. Corte de Apelaciones de Concepcin, en fallo de 1993, ha resuelto que la "...doctrina
general con respecto a la circunstancia agravante de responsabilidad penal de la alevosa
requiere: 1) Empleo de medios, modos o formas que sean buscadas de propsito o
aprovechadas en el momento de realizarse la infraccin; 2) Que la ndole o naturaleza de stos
revelen el perverso propsito del agente de asegurar la ejecucin de su obra delictuosa
evitando o ponindose a cubierto de todo riesgo o peligro que pueda proceder de la defensa
que naturalmente propende a hacer el que se ve agredido; y 3) Que se halle plenamente
probado y no se derive de simples presunciones" (Gaceta Jurdica, 157, p.167). Mucho se ha
debatido en doctrina acerca de la naturaleza de la alevosa, existiendo tres grandes criterios: el
criterio objetivo, segn el cual existe alevosa siempre que la vctima se encuentre objetivamente en una situacin de indefensin, an cuando sta no haya sido provocada por el agente
ni haya sido determinante en su decisin de delinquir. Conforme a este punto de vista siempre
existir alevosa en los atentados en contra de personas que como los ancianos, nios de corta
edad o invlidos, se encuentran objetivamente en una situacin de indefensin frente a
29

cualquier ataque de terceros. Por su parte, el criterio subjetivo pone el acento en el propsito
de actuar aprovechndose de unas condiciones de indefensin en que la vctima se encuentre o
ha sido colocada por el hechor. En fin, existe un criterio mixto, segn el cual se exige que el
sujeto pasivo se encuentre objetivamente en una situacin de indefensin y que el autor,
aprovechndose de ella aseste el golpe. La jurisprudencia ha resuelto que el "...procesado
cometi el delito a traicin o sobre seguro pues se coloc en condiciones de asegurar la
perpetracin de los hechos, sin riesgo para su persona que pueda provenir de la defensa del
ofendido. Hay alevosa cuando de interviene con seguridad y con eficacia en los resultados,
modo y formas que suponen cobarda, seguridad de falta de reaccin de la vctima y milita esta
agravante cuando el hechor agrede a su vctima sorpresivamente sin darle la posibilidad de
defensa" (Corte de Apelaciones de Concepcin, 1993, Gaceta Jurdica, 151, pag.142). En lo
relativo al ensaamiento, el art.391 N1, circunstancia cuarta, expresa que ste consiste en
aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Como apunta PACHECO, el
delincuente se "...propone matar a otro, y en vez de darle desde luego una pualada que lo
acabe, comienza por mutilarlo, por atormentarlo, por hacerle sentir la venida de la muerte". El
fundamento de la calificante de ensaamiento debe buscarse en la crueldad con que acta el
hechor, que no se conforma con dar muerte a la vctima, sino que, adems, la hace padecer de
dolores innecesarios. Subjetivamente, la calificante requiere que se acte en forma deliberada e
inhumana, lo que pone de manifiesto que el hechor debe proponerse la causacin de dolor a la
vctima, el que no resulta meramente del fragor de una lucha. Debe descartarse del campo de
aplicacin de esta calificante los actos llevados a cabo por el agente una vez verificada la
muerte de la vctima, pues en estas circunstancias no es dable causarle un mayor dolor.
Igualmente quedan fuera del mbito de esta circunstancia las lesiones o heridas mltiples que
se causen a la vctima en el marco de una pelea; lo determinante es que exista un propsito
deliberado y cruel de causar dolores innecesarios, lo que no se compadece con la excitacin de
la lucha. Finalmente, la ley ha erigido en circunstancia calificante el empleo de veneno (art.391
N1, circunstancia tercera). El primer problema que plantea la calificante es el de determinar
qu debe entenderse por veneno. Para Garrido (t.III, p.59) por veneno debe entenderse
cualquier substancia (slida, lquida o gaseosa) "...que incorporada al cuerpo en poca
cantidad (no se trata de que se use poca cantidad, sino que produzca efectos nocivos al
incorporarse al cuerpo en exigua cantidad) cause la muerte...". Descarta, por su parte, el
que el veneno deba tener carcter insidioso. Por su parte, Etcheberry (t.III, p.65) se inclina por
seguir el planteamiento de Carrara, conforme a la cual el veneno es una sustancia capaz de
matar a otro por medios qumicos o fsicos y que debe ser suministrado de manera insidiosa,
esto es, sin que la vctima pueda advertirlo. Grisola, Bustos y Politoff (p.125) siguen el mismo
predicamento, afirmando que en este sentido todo asesinato cometido por medio de veneno
30

(insidiosamente) ser alevoso (p.126). Al igual que Etcheberry, consideran que la expresin
veneno no debe vincularse necesariamente a una sustancia que provoque la muerte por accin
qumica, pudiendo serlo tambin fsica o mecnicamente. En el homicidio calificado la
conducta del hechor normalmente ser activa. Con todo, Garrido (t.III, p.53) plantea que a su
juicio -en ciertos casos- cabe la posibilidad del homicidio calificado cometido por omisin, en
la medida en que exista la posicin de garante respecto de la vida de la vctima (p.ej., la institutriz que no impide que el menor beba un lquido venenoso con potencialidad letal). En la
doctrina espaola (Vives Antn y otros, p.539-540), piensan que en principio no hay
inconvenientes para aceptar que el homicidio calificado pueda cometerse por accin o por
omisin, an cuando admiten que respecto de determinadas calificantes ser difcil concebir la
hiptesis omisiva, atendida su naturaleza (p.ej., la alevosa). En el mismo sentido, Gonzlez
Rus, en "Compendio...", p.48). Contra este parecer, (Queralt, p.25), para quien la accin
siempre ser positiva.
8. Otros requisitos del delito. No existen otros requisitos que los ya mencionados que exigen
de la muerte de otro con la concurrencia de alguna (s) calificante (s).
9. Resultado. El homicidio calificado, como toda hiptesis de homicidio constituye una figura
de resultado; ste es la muerte de la vctima causalmente producida por la accin o la omisin
(de aceptarse esta hiptesis) del sujeto activo.
10. Dolo y culpa. Dadas las caractersticas de las circunstancias calificantes -ya analizadasdebemos sealar que estamos en presencia de una figura que slo puede ser cometida en forma
dolosa. Se discute si el dolo debe ser necesariamente directo o puede concebirse un homicidio
calificado con dolo eventual. En nuestra doctrina el punto es analizado por Garrido (t.III, p.66)
quien admite la posibilidad de homicidio calificado con dolo eventual, al menos en ciertos
casos. En el derecho penal espaol, Queralt (p.29) considera que el delito no admite el dolo
eventual. En el mismo sentido, Caldern Cerezo y Chocln Montalvo (t.II, p.25). Muoz
Conde (p.44-45), luego de un anlisis extenso, es de la opinin que el asesinato slo puede
concebirse con dolo directo, an cuando admite que el tema es de difcil solucin dogmtica y
poltico-criminal. Vives Antn y otros (p.546), al igual que Muoz Conde, sealan que el tema
es muy discutible, an cuando se inclinan por aceptar que el homicidio calificado slo puede
cometerse con dolo directo. En la misma postura, Gonzlez Rus, en "Compendio..." (p.52),
advirtiendo que el tema admite posturas diversas en relacin al dolo eventual. Existe
uniformidad en el sentido que la culpa es absolutamente incompatible con el homicidio
calificado.
31

11. Error. Sobre este particular se aplican los principios y reglas generales en materia de tipo y
culpabilidad. Pueden concurrir, de consiguiente, error de tipo y de prohibicin. En el primer
caso, y en el evento en que el error sea invencible la conducta ser atpica; si el error es
vencible se excluye el dolo pero subsiste la culpa, en la medida en que exista la correspondiente
figura culposa. Habr error de tipo cuando el sujeto activo padezca de error o desconozca
alguno de los elementos del tipo de homicidio calificado (p.ej., si ignora que causar la muerte
con veneno constituye una hiptesis calificada de homicidio, o bien, cuando suministra a otro
una sustancia que cree inocua y que slo provocar somnolencia a quien la ingiere, en
circunstancias que resulta ser letal). En materia de error de prohibicin, si el error es invencible
se excluir la culpabilidad y con ello el juicio de reproche; si el error era vencible, subsiste la
culpabilidad pero atenuada. Hay error de prohibicin en el caso en que el sujeto activo acte
creyendo estar amparado por una causal de justificacin inexistente, o bien existente pero
asignndole errneamente alcances diversos de los sealados por la ley. Es el caso de quien
equivocadamente cree encontrarse frente a una agresin ilegtima, que repele con una defensa
excesiva. Las consecuencias del error de prohibicin expresadas, se fundan en la aceptacin de
la teora de la culpabilidad (finalismo). Sin embargo, de seguirse la teora del dolo (causalismo),
las consecuencias son diversas. En efecto, si el error de prohibicin es invencible, desaparece el
dolo y la culpa, por cuanto el conocimiento del injusto, elemento esencial del dolo, no
concurre; si el error de prohibicin es vencible, subsiste el reproche a ttulo de culpa, por la
negligencia en la evitacin.
12. Eximentes particulares. El delito de homicidio calificado no tiene eximentes especiales.
13. Iter criminis. En nuestra legislacin en materia de iter criminis se aplican las reglas
generales contenidas en los arts.7 y 8 del CP. As, existir delito consumado con la efectiva
produccin de la muerte causada con la concurrencia de alguna de las calificantes que seala la
ley. El delito estar en grado de frustracin cuando el sujeto activo haya puesto de su parte
todo lo necesario para verificar la muerte de otro empleando alguna calificante, y la muerte no
se ha verificado por causas ajenas a su voluntad (p.ej., el sicario que de acuerdo con el
inductor respecto de un premio, dispara contra la vctima, la que no muere por haber sido
objeto de atenciones mdicas oportunas). El delito ser tentado cuando se haya dado principio
a su ejecucin por medios directos, pero faltando uno o ms para su consumacin. En relacin
a este punto, se ha suscitado la duda en el sentido de cmo calificar jurdicamente la situacin
del delito que comienza como calificado y termina como simple, o viceversa. Parte importante
de la doctrina espaola es del parecer de sancionar esta hiptesis como un concurso de delitos
32

entre homicidio calificado tentado y homicidio simple consumado, o bien, a la inversa, como
homicidio simple tentado en concurso con homicidio calificado consumado). Esta postura, sin
embargo, es criticada por Gonzlez Rus, en "Compendio...", p.55, quien siguiendo la
jurisprudencia estima que si la ejecucin del delito se inici con alevosa sta no desaparece por
la circunstancia que incidentalmente la vctima pueda defenderse; por la inversa, si el ataque se
verific cara a cara y en igualdad de condiciones, no habr alevosa si en un momento de la
disputa uno de los combatientes, extenuado por el esfuerzo, no puede continuar
defendindose. Finalmente, es importante constatar que la legislacin espaola contempla una
regla de excepcin al sancionar la conspiracin, la provocacin y la proposicin para el
asesinato con la pena inferior en uno o dos grados a la que correspondera por la aplicacin de
los arts.139 y 140 (art.141 CP espaol, de 1995).
14. Participacin. Igualmente, la participacin criminal se rige con arreglo a las normas
generales, teniendo presente las particularidades que presenta la calificante contenida en el
art.391 N1, circunstancia segunda, en la que intervienen necesariamente dos personas: el que
da o promete dar un premio y quien lo recibe. Sobre este particular, nos remitimos a lo
sealado en el punto 7. precedente. Con todo, resulta de inters el poder determinar qu
ocurre con la comunicabilidad de las calificantes, en el evento que en el asesinato participe ms
de una persona. Sobre el particular suele clasificarse las calificantes como objetivas o
subjetivas, para luego dar aplicacin a la regla del art.64 conforme a la cual son circunstancias
subjetivas las "...atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o
encubridores en quienes concurran" (inc.I). En tanto, las circunstancias objetivas, que
"...consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin
para el delito" (inc.II). De consiguiente, las circunstancias subjetivas seran incomunicables y
las objetivas comunicables en los trminos expresados relativos al conocimiento que se tuviera
de ellas. Rstanos ahora precisar cules de las calificantes reviste uno y otro carcter. En el
criterio de Grisola, Bustos y Politoff, el actuar por premio o promesa remuneratoria no se
comunica a los terceros intervinientes, por ser una circunstancia eminentemente personal
(p.122); respecto de la calificante de empleo de veneno tampoco es comunicable, por tener un
ingrediente de reprochabilidad como la insidia (p.126); en cuanto a la premeditacin,
igualmente son partidarios de la incomunicabilidad a los co-partcipes (p.133). No se
pronuncian expresamente respecto de la alevosa y el ensaamiento, an cuando existen buenas
33

razones para pensar que sus conclusiones se inclinarn hacia la incomunicabilidad de estas
calificantes. Garrido (t.III, p.67) considera que el homicidio calificado es un delito autnomo y
no una figura agravada de homicidio, razn por la cual no procede dar aplicacin al art.64 del
CP, relativo a la comunicabilidad, ya que ste se refiere a las circunstancias modificatorias y las
calificantes son elementos del tipo penal.
15. Concursos. En materia de concurso de delitos o de leyes se aplican las normas y criterios
generales. As, es perfectamente concebible un concurso real entre un delito de estafa no
sancionado y un homicidio calificado (concurso real heterogneo), o bien, entre un homicidio
simple y un homicidio calificado (concurso real homogneo). Tampoco existen dificultades
para concebir un delito de homicidio calificado en concurso medial con un delito contra la
propiedad, en donde la conducta matadora ha estado encaminada como medio para la
perpetracin de un delito contra la propiedad (art.75 inc.II, primera parte), sin perjuicio que
esta hiptesis, atendidas las circunstancias pueda ser calificada como un delito complejo de
robo con homicidio (art.433 N1 CP). Habr un concurso aparente de leyes penales entre el
homicidio calificado y el homicidio simple, el que se resolver por especialidad en favor del
homicidio calificado.
16. Determinacin de la pena. La determinacin de la pena se encuentra entregada a las
normas generales contenidas en los arts.50 y ss. del CP. Como la penalidad est configurada
sobre la base de dos grados de una pena divisible y un grado de una pena indivisible, los
clculos tendientes al establecimiento final de la pena deben estar regidos por la norma del
art.68 del CP. Finalmente, es importante destacar que por efecto de lo sealado en el art.63, no
producirn el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que se encuentren
incorporadas en un tipo penal. En la especie, existe identidad en algunos casos (premeditacin
y alevosa) y similitud en otros (premio o promesa remuneratoria, ensaamiento y veneno)
entre las calificantes del homicidio y las agravantes de los 5 primeros numerales del art.12 del
CP.
17. Aspectos probatorios particulares. Por tratarse de una figura que desde el punto de vista
tpico requiere de la prueba del resultado de muerte, ste podr ser acreditado por cualquier
medio de prueba. Luego, es menester establecer la identidad de la vctima en los trminos
previstos en los arts.121 y ss. del CPP y determinar las causas de la muerte mediante la
prctica de la autopsia. En fin, los arts.129 y 130 del mismo cuerpo legal establecen normas
especiales respecto de los casos en los que se presuma que la muerte ha podido ser causada
por envenenamiento, el que es una de las hiptesis tpicas del homicidio calificado. Como nos
34

encontramos frente a un homicidio calificado ser determinante el establecimiento de la

calificante concurrente en los hechos, restando dificultosa la prueba de las calificantes que
incorporan elementos de corte subjetivo (premeditacin, alevosa, deliberacin e inhumanidad
en el ensaamiento) en las que el juez deber indagar acerca de las motivaciones del hechor.
18. Otras cuestiones de relevancia prctica. Un aspecto de singular importancia prctica en
el delito de homicidio calificado es el de determinar las consecuencias jurdicas de la
concurrencia de ms de una calificante. Sobre el particular se han formulado diversas
interpretaciones. Para algunos autores, el homicidio calificado no es sino un caso de delito con
pluralidad de hiptesis, restando de esta manera indiferente el que en un hecho concreto
concurra una o ms calificantes: siempre habr un homicidio calificado. Tal es entre nosotros la
opinin de Etcheberry (t.III, p.53), Grisola, Bustos y Politoff (p.114), Labatut (t.II, p.165).
Otros autores, sin embargo, consideran que en estos casos el homicidio se califica con la
concurrencia de slo una calificante, debiendo considerarse la(s) restante (s) como
circunstancias agravantes. El CP espaol, de 1995, resolvi expresamente la cuestin al
disponer que cuando "...en un asesinato concurran ms de una de las circunstancias
previstas en el artculo anterior, se impondr la pena de prisin de veinte a veinticinco
aos". Ciertamente, el artculo anterior es el que seala cules son las calificantes del
homicidio y establece la pena base de prisin de 15 a 20 aos. Ante la concurrencia de ms de
una calificante, la pena se eleva en grado, lo que significa que no se admite la calificacin del
asesinato como un delito con pluralidad de hiptesis. En estos casos, ciertamente, no
corresponde transformar alguna calificante en agravante genrica (Gonzlez Rus, en
"Compendio...", p.48). En el evento que concurra alguna calificante, el homicidio ser
calificado; esta figura bien puede agravarse con la concurrencia de cualquier agravante
genrica (p.ej., la reincidencia); es ms, en aquellos casos en los que la calificante del homicidio
sea similar pero no idntica en su contenido con alguna agravante genrica (p.ej., veneno o
ensaamiento) es perfectamente posible concebir un homicidio calificado (con la calificante de
ensaamiento) agravado por la agravante genrica del art.12 N4 (Garrido, t.III, p.65).
Homicidio Simple (art.391 N2)
1. Generalidades. El homicidio simple es la figura bsica de entre aquellas que consisten en
matar a otro. Por tal razn, se le define de manera copulativa, a partir de elementos positivos
(matar a otro) y negativos (sin que concurran las circunstancias propias del homicidio
35

calificado, el parricidio o el infanticidio).

2. Figuras tpicas. La figura tpica que se regula en este precepto es el denominado homicidio
simple, esto es, aqulla figura consistente en matar a otro sin que concurran las circunstancias
de parentesco a que aluden los tipos de parricidio e infanticidio ni las calificantes propias del
homicidio calificado.
3. Penalidad. La penalidad establecida para este delito es de carcter privativo de libertad y se
extiende desde los 5 aos y un da a los 10 aos de presidio mayor en sus grados mnimo a
medio. Se trata, de consiguiente, de una pena consistente en dos grados de una pena divisible,
lo que determina que el precepto a partir del cual debe establecerse la pena finalmente aplicable
es el art.68. Dado el marco punitivo establecido en abstracto por la ley, el sujeto condenado no
podr acceder a ninguno de los beneficios a que alude la Ley N18.216. S podr impetrar,
empero, la libertad condicional, una vez cumplida la mitad de la condena y satisfechas las
dems exigencias legales. Por tratarse de una pena aflictiva el procesado por homicidio simple
ve suspendido su derecho a sufragio (art.16 N2 CPE), en tanto que el condenado pierde la
ciudadana (art.17 N2 CPE). Desde un punto de vista poltico criminal llama la atencin el que
una figura que contemple como consecuencia la muerte de otro tenga asignada una penalidad
equivalente a la establecida para el delito de castracin (art.395), consistente en el corte o
cercenamiento de los rganos genitales, de lo que se sigue que en el criterio legislativo y
tomando en consideracin la magnitud de las penas como parmetro de la gravedad de las
infracciones penales y el valor de los bienes jurdicos, la vida tendra el mismo valor que los
rganos genitales. Algo similar ocurre con las penalidades establecidas para las hiptesis
calificadas de secuestro (art.141, inc.III, IV y V) y sustraccin de menores (art.142 inc.I, N1 y
2, e inc.II), en especial aquellas hiptesis en que el secuestro se verificara para obtener rescate,
imponer exigencias o arrancar decisiones (art.141, inc.III), o bien, cuando el secuestro se
prolongare por ms de 15 das o de ello resultare un grave dao para la persona e intereses del
secuestrado (art.141, inc.IV). La regulacin de las hiptesis de sustraccin de menores es
esencialmente la misma. Lo mismo puede decirse de la violacin de un menor de edad
(art.362) y el favorecimiento de la prostitucin de menores (art.367), que tienen un rango de
penalidad ms drstico que el del homicidio simple. En todas las hiptesis mencionadas ms
arriba se sancionan conductas objetivamente menos graves que la muerte inferida a otro con un
rgimen punitivo ms drstico que el que la ley ha asignado al homicidio simple. Creemos con
Pacheco (t.III, p.7) que el "...homicidio, la muerte de un hombre, es el ms grave de los
delitos contra las personas. Mayor que toda la lesin en el modo de ser, es la destruccin
del ser mismo". De lege ferenda debera establecerse una estructuracin del sistema punitivo
36

que hiciera del homicidio, en cualquiera de sus formas -incluso el homicidio simple- el delito de
mayor penalidad en nuestro sistema de penas.
4. Detencin preventiva y otros aspectos procesales. En materia de detencin y
sometimiento a proceso se aplican las normas generales contenidas en los arts.251 y ss. y 274 y
ss. del CPP. Desde el punto de vista de la libertad provisional y, por tratarse de un delito que
tiene asignada pena aflictiva, resultan aplicables los preceptos contenidos en los arts.361 y 363
del CPP, conforme a los cuales el juez de la causa se encuentra habilitado para negar lugar a la
libertad provisional, cuando la privacin de libertad del procesado resulta estrictamente
necesaria para la prctica de determinadas diligencias de prueba, o bien, cuando la libertad del
procesado constituya un peligro para la sociedad o para el ofendido, en los trminos que
contempla el art.363 del CPP.
5. Sujetos activo y pasivo. A diferencia de las figuras de parricidio e infanticidio, que
establecen exigencias tpicas especiales respecto de los sujetos del delito, el homicidio simple
es un delito -al igual que el homicidio calificado- que no tiene ningn tipo de exigencia especial
respecto de los sujetos activo y pasivo, pudiendo incurrir en esta conducta cualquier persona y
ser sujeto pasivo o vctima cualquier persona.
6. Objeto material. Dadas las especiales caractersticas de este delito, resulta fcil confundir el
objeto material del delito con el sujeto pasivo del mismo. El objeto material del delito es una
persona viva; el sujeto pasivo es el titular del bien jurdico vida independiente.
7. Conducta punible. La conducta tpica consiste en matar a otro, sin que concurran las
circunstancias propias del parricidio, el infanticidio y el homicidio calificado. Sobre la conducta
de matar a otro y sus caractersticas, momento y formas nos hemos extendido latamente a
propsito del delito de parricidio, a cuyo anlisis nos remitimos. En Espaa, Bacigalupo (p.19)
considera que la descripcin del homicidio como la simple causacin de la muerte de otro no
explicita completamente la significacin de la figura, prefiriendo describir la conducta como
"...toda accin dirigida a acortar la vida", concepto con el que -a su juicio- queda en claro
que la tentativa de suicidio no satisface las exigencias del tipo objetivo de homicidio, ya que
ste reclama que la accin se dirija en contra de otro.
8. Otros requisitos del delito. La ley no formula otras exigencias positivas a las ya anotadas
respecto de este delito, sino que requisitos negativos, esto es, que no se trate de una hiptesis
de parricidio, infanticidio u homicidio calificado.
37

9. Resultado. El homicidio simple, al igual que cualquier forma de matar a otro son delitos de
resultado, en los que se exige la efectiva verificacin de la muerte, sin perjuicio que dadas las
especiales normas existentes en materia de iter criminis pueda sancionarse a ttulo de homicidio
tentado o frustrado, conductas que estuvieron encaminadas a matar a otro pero que por
insuficiencia de accin (tentativa) o por causas independientes de la voluntad del hechor
(frustracin) el resultado de muerte no se haya verificado. Debe destacarse que entre la accin
u omisin matadoras y el resultado de muerte debe existir un nexo causal, de suerte tal que el
resultado de muerte sea consecuencia causal de la accin u omisin. Estrechamente vinculado
con el problema de la causalidad, los autores se han encargado de analizar el denominado
homicidio concausal. Esta hiptesis tiene lugar cuando "...con intencin de matar, el agente
ejecuta un hecho que por s solo es insuficiente para producir la muerte, la que
sobreviene por la concurrencia de condiciones o circunstancias preexistentes,
simultneas o supervinientes del mismo hecho..." (Labatut, t.II, p.161). El mismo autor
sostiene que en estos eventos, y de acuerdo a los principios bsicos en materia de causalidad,
"...hay que concluir que no media relacin causal cuando la muerte sobreviene por
causas extraas a la accin del sujeto y por lo tanto de su culpabilidad, capaces de
producir por s mismas el resultado...". Garrido, t.III, p.41, comenta que el problema del
homicidio concausal ha perdido parte importante de su relevancia con la teora de la
imputacin objetiva, pues aqul es producto de las llamadas teoras individualizadoras que
seleccionan una condicin y la elevan a la calidad de causa del resultado. Con todo, y en el
evento que una persona intente matar a otra y le cause una lesin leve que, a consecuencia de
una circunstancia no conocida del hechor deviene la muerte (p.ej., la hemofilia), la muerte del
agredido por anemia aguda producto de la hemorragia no puede serle atribuida y slo
responder como autor de homicidio tentado. Desde luego, si el hechor conoca la
circunstancia preexistente y la incorpora en su accin, el homicidio ser doloso. Muoz Conde
(p.27), plantea el problema de las concausas sealando que el criterio que prima en la
jurisprudencia espaola es la de considerar que hay interrupcin del nexo causal slo respecto
de las causas que sobrevengan despus de producida la lesin. En tales casos, slo se
sancionar a ttulo de tentativa o frustracin de homicidio, o bien, lesiones. Sin embargo,
tratndose de condiciones preexistentes o concomitantes (debilidad constitucional,
enfermedades constitucionales, etc.) a la lesin misma, se consideran como una consecuencia
natural y se imputa como homicidio consumado. Los mismos comentarios acerca del criterio
jurisprudencial espaol se formulan en Gonzlez Rus, "Compendio...", p.29.
10. Dolo y culpa. El homicidio puede ser doloso, con dolo directo o eventual o culposo.
38

Labatut (t.II, p.160) considera que el elemento interno del homicidio est representado por la
voluntad de matar (animus necandi), cuya concurrencia "...permite diferenciar el homicidio
voluntario del preterintencional, del cuasidelito de homicidio, del producido por caso
fortuito y tambin el delito de homicidio frustrado de homicidio del delito consumado de
lesiones corporales, distincin que no es posible sin su concurrencia". Por su parte,
Etcheberry estima que debe existir "dolo de matar" (que no debe ser traducido como animus
necandi), directo o eventual (t.III, p.44-46), sin perjuicio que considera posible la forma
culposa de homicidio. En el mismo sentido, Grisola, Bustos y Politoff (p.71-72, con crtica a la
postura de Novoa, relativa a la exigencia de un dolo genrico de daar o maltratar a otra
persona) y Garrido (t.III, p.43). Esta postura, que bien puede ser calificada como dominante,
igualmente podemos encontrarla en la legislacin y doctrina comparada. As, la legislacin
francesa reglamenta separadamente el homicidio doloso (art.221-1) y el culposo (art.221-6); lo
mismo ocurre en la legislacin espaola (arts.138 y 142, respectivamente) y la argentina
(arts.79 y 84, respectivamente). La doctrina espaola admite esta misma biparticin de
homicidio doloso (directo o eventual) y culposo (Muoz Conde, p.28-29; Vives Antn y otros,
p.513-514; Queralt, p.9; Gonzlez Rus, "Compendio...", p.36-37). Mayores problemas
interpretativos plantea el denominado homicidio preterintencional. Esta figura concurre
"...cuando a consecuencia de unas lesiones dolosas, causadas sin intencin de matar, se
produce la muerte del agredido, y sta es imputable a ttulo de negligencia" (Muoz
Conde, p.31). El mismo autor considera que esta hiptesis fctica debe ser calificada como un
concurso ideal entre un homicidio culposo y un delito doloso de lesiones, sin perjuicio de
sealar que esta solucin puede producir algunos problemas prcticos (p.33). La misma
solucin terica puede verse en Queralt (p.9-10); Vives Antn y otros (p.514-516) consideran
que la hiptesis en comentario debe ser sancionada como un concurso ideal entre lesiones
dolosas frustradas y homicidio imprudente, an cuando admiten que en algunos casos no habr
concurso ideal ya que el homicidio imprudente absorber las lesiones frustradas. Finalmente,
Gonzlez Rus, en "Compendio...", p.37-39, estima que "...debe apreciarse un concurso
ideal entre lesiones dolosamente consumadas y homicidio imprudente..."; no obstante,
admite que si "...fuera materialmente imposible precisar la gravedad de las lesiones
inicialmente pretendidas por el sujeto, no quedar otra solucin que la de calificar como
homicidio imprudente". Entre nosotros, Labatut (t.II, p.163) seala los diversos criterios
que ha seguido la jurisprudencia: lesiones seguidas de muerte, concurso dolo-culpa, lesiones
graves y an cuasidelito de homicidio; Grisola, Bustos y Politoff (p.72-77), luego de un
detenido anlisis, concluyen que se trata de un concurso ideal entre lesiones dolosas y
homicidio culposo; Etcheberry (t.III, p.48-51), llega a la conclusin que nos encontramos
frente a un concurso ideal entre homicidio culposo y lesiones menos graves. Como puede
39

advertirse, no obstante los matices que puedan existir entre los diversos autores, el homicidio
preterintencional es tratado normalmente como un concurso ideal de delitos entre el delito
efectivamente querido (lesiones) y aquel no querido, pero previsible (homicidio), tesis con la
cual no se viola el principio de culpabilidad. Debe sealarse que la legislacin argentina
contempla en forma expresa el homicidio preterintencional, en los siguientes trminos: se
aplicarn las penas sealadas al que "...con el propsito de causar un dao en el cuerpo o
en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba
razonablemente ocasionar la muerte" (art.81, letra b). La figura es tratada como un
homicidio atenuado por la falta de propsito homicida y el empleo de medios normalmente no
aptos para matar. Su penalidad es ms baja que aqulla asignada al homicidio simple, con lo
que en los hechos se acoge una punicin cercana a la de un concurso de delitos en los trminos
expresados ms arriba. En la legislacin italiana tambin se contempla en forma expresa la
figura del homicidio preterintencional, cuando como consecuencia de la realizacin de actos
dirigidos a lesionar, ocasiona la muerte. La penalidad se extiende desde los 10 a los 18 aos de
reclusin, esto es, se trata de una pena privilegiada respecto del homicidio simple.
11. Error. En el homicidio simple cabe la posibilidad de incurrir en error de tipo y de
prohibicin, cuyos efectos son los ya conocidos de atipicidad o inculpabilidad, conforme a los
principios y criterios generalmente acogidos, esto es, el error invencible excluye el dolo y la
culpa; si es vencible, determina una responsabilidad culposa en la medida en que el legislador
haya creado el respectivo tipo culposo. En cuanto al error de prohibicin, si es vencible
excluye el dolo y la culpa, restando la conducta inculpable; si el error es vencible, subsiste la
culpabilidad, pero atenuada. En este ltimo caso, siguiendo la teora del dolo, el error vencible
deja subsistente la culpa.
12. Eximentes particulares. La ley no establece eximentes especiales en relacin a la hiptesis
del homicidio simple, restando aplicables las reglas generales sobre el particular y, en especial,
aqullas contempladas en el art.10 del CP.
13. Iter criminis. No existen reglas especiales en materia de iter criminis. Con todo, debe
tenerse presente que la tentativa y el delito frustrado de homicidio slo sern punibles cuando
los actos ejecutivos han sido realizados con dolo directo.
14. Participacin. Tampoco existen reglas especiales en materia de participacin criminal,
como ocurra en los delitos de parricidio e infanticidio, respecto de la comunicabilidad del
vnculo de parentesco, y en el homicidio calificado respecto de las circunstancias calificantes.
40

15. Concursos. El delito de homicidio simple admite todo tipo de concursos. Desde luego,
habr un concurso real homogneo si se causa la muerte de dos personas distintas en diversos
mbitos de accin y sin que exista condena respecto de ellos; el concurso real ser heterogneo
cuando junto al homicidio se cometa un delito de falsificacin de instrumento privado. Puede
concurrir, igualmente, una hiptesis de concurso medial o ideal impropio, cuando el homicidio
es el medio empleado por el delincuente para cometer otro delito (p.ej., una apropiacin), sin
perjuicio que en algunos eventos esta relacin medial sea especialmente regulada como un
delito complejo (art.433 N1 CP). Si se mata a un pariente de aquellos sealados en el art.390
del CP., habr un concurso aparente de leyes penales entre el homicidio simple y el parricidio,
el que se resolver por especialidad (parentesco) en favor de la aplicacin del parricidio.
16. Determinacin de la pena. La determinacin de la pena se rige por las reglas generales
establecidas en los arts.50 y ss. del CP. Como se trata de una pena que consiste en dos grados
de una pena divisible, el precepto rector en la determinacin final de la pena ser el art.68 del
CP.
17. Aspectos probatorios especiales. La ley, a travs del CPP ha establecido una serie de
reglas especiales para la prueba del delito de homicidio, contenidas en los arts.121 y ss. de
dicho cuerpo legal, sin perjuicio que el establecimiento de la muerte y la forma y circunstancias
en las que se verific pueden ser establecidas por cualquier medio de prueba legal.
18. Otras cuestiones de relevancia prctica. Es importante tener presente que el
consentimiento de la vctima no excluye ni la tipicidad ni la antijuridicidad de la conducta
(Bacigalupo (p.27). De hecho, la legislacin italiana contempla una figura especial de
homicidio consentido por la vctima, an cuando con una penalidad privilegiada respecto del
homicidio simple. La vida no es un bien jurdico disponible por parte de la vctima. Surge a
partir de estas afirmaciones la problemtica de la eutanasia. Bacigalupo (p.23) distingue la
eutanasia pasiva, "...cuando consiste en omitir medidas para lograr sin sentido
teraputico alguno la prolongacin de la vida"..., y la eutanasia activa, "...consistente en
una consciente actuacin dirigida a acortar la vida de una persona sufriente..". Respecto
del primer caso, y contndose con el consentimiento efectivo o presunto del enfermo, no
concurre el tipo de homicidio, "...ya que nadie puede imponer a otro un tratamiento
mdico que ste no quiere (o que razonablemente no querra en el caso del
consentimiento presunto)". Con todo, plantea la difcil cuestin relativa a la situacin del que
omite el tratamiento encontrndose en posicin de garante de la vida del paciente. Citando a
41

Schmidhser, se inclina por la tesis conforme a la cual tanto en mdico como los familiares se
encuentran autorizados para dejar morir a un enfermo grave, en la medida en que el enfermo
no reclame otra cosa y si la prolongacin artificial de la vida importa privarlo del derecho a su
propia muerte (p.23). En el caso de la eutanasia activa, sta importa un hecho de homicidio.
Entre nosotros, Labatut (t.II, p.163) seala que frente a la eutanasia existen tres
planteamientos diversos: el primero que estima que el homicidio por piedad se encuentra
exento de responsabilidad penal; otro, consistente en apreciar dicha circunstancia como una
atenuante; finalmente, el planteamiento conforme al cual el homicidio piadoso no tena ninguna
significacin jurdica siendo as un caso de homicidio punible, siguiendo el criterio sustentado
por la Comisin Redactora (Actas, p.400). Etcheberry (t.III, p.41-42) considera que en esta
materia el consentimiento del interesado es irrelevante, razn por la cual la muerte a pedido de
la vctima no constituye circunstancia eximente ni atenuante de responsabilidad penal. Con
todo, deja abierta la posibilidad de atenuacin al amparo de la circunstancia del art.11 N5,
esto es, la de haber obrado por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido
arrebato y obcecacin. Diversa es la situacin, desde el punto de vista del injusto, respecto de
aquellos casos en los que se suministran al enfermo terminal sustancias mdicas que tienen por
objeto aliviar el dolor pero que, asimismo, pueden abreviar la vida del paciente, o bien, aquellas
situaciones en las que frente a un enfermo terminal y ante la inminencia de la muerte, se omiten
tratamientos excepcionales de alto refinamiento tcnico y sin una finalidad teraputica,
administrndole los tratamientos normales de un moribundo a fin que tenga una muerte digna.
Frente a estas hiptesis, sostiene que nos encontramos frente a la causal de justificacin de
ejercicio legtimo de un derecho u oficio. A juicio de Etcheberry, (t.III, p.42), el denominado
"encarnizamiento teraputico" no slo no es obligatorio, sino que es considerado con algn
grado de reprobacin. La legislacin espaola contempla la hiptesis conforme a la cual se
aplicar una penalidad fuertemente atenuada al "...que causare o cooperare activamente con
actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la peticin expresa, seria e inequvoca
de ste, en el caso de que la vctima sufriera una enfermedad grave que conducira
necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y
difciles de soportar..." (art.143 N4 CP). Se trata este caso de la muerte a peticin de la
vctima. Como podr advertirse, el legislador espaol reconoce que la actuacin del sujeto
activo es punible, y con ello se es consecuente con la formulacin constitucional del derecho a
la vida; sin embargo, la estructuracin del precepto y, particularmente la atenuacin
contemplada, ponen de relieve la importancia que se asigna a la libertad personal y que en esta
situacin se expresa en la libertad para disponer de la propia vida. En efecto, parte importante
de la doctrina espaola ms moderna ha comenzado a sustentar la tesis conforme a la cual la
vida es un bien jurdico disponible, siempre que no intervengan terceros extraos. De all que
42

se sostenga que el suicidio sea un acto lcito (Gonzlez Rus, en "Compendio...", p.20-21).
Art.392. Cometindose un homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la
muerte, pero s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr a todos stos la
pena de presidio menor en su grado mximo.
Si no constare tampoco quines causaron lesiones graves al ofendido, se
impondr a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor
en su grado medio.
1. Generalidades. La figura de homicidio en ria o pelea fue establecida en nuestro CP,
tomando como modelo el art.334 del CP espaol, de 1850, que igualmente contemplaba esta
norma para los eventos de la verificacin de la muerte de una persona en una ria,
desconocindose el autor de la muerte. Este precepto, descriptivo de la figura de homicidio en
ria o pelea es de estructura bastante singular, por cuanto se aplican las penas aqu sealadas
una vez que se constata que nos encontramos frente a la muerte de una persona en el marco de
una ria o pelea, sin que se sepa quin o quines causaron la muerte. En tal caso, y ante la
evidencia de no poder sancionar a persona determinada como autora del homicidio, la ley ha
optado por establecer esta figura, que pretende aproximarse lo ms posible a la determinacin
de los autores de la muerte, respetando el principio de culpabilidad. Primero seala que se
castigar como homicidas a los causantes de lesiones graves en el occiso; de no ser posible
establecer quines causaron dichas lesiones, la penalidad -ms benigna- se impondr respecto
de las personas que hubieren ejercido violencia en la persona de la vctima. La doctrina no ha
sido uniforme en relacin a la precisin de la naturaleza jurdica del delito de homicidio en ria,
existiendo al efecto variadas apreciaciones que Grisola, Bustos y Politoff (p.246) se encargan
de sealar y objetar en los siguientes trminos: "No es un tipo de homicidio porque
precisamente el rgimen del art.392 opera cuando la conducta homicida verdadera y
propia no es incriminable por desconocerse su autor: no se castiga al que mata a otro,
sino al que le cause lesiones graves en determinadas condiciones, y es, entonces, la causacin de dichas lesiones graves la verdadera conducta tpica. No es una regla de
penalidad del homicidio, porque constituye una irracionalidad el establecimiento de una
forma de punicin a ttulo de homicidio para quien bien puede no ser su autor. No es,
finalmente, una presuncin de autora, en primer trmino porque la ley no lo dice; luego,
porque en materia penal no caben presunciones de derecho...". Los mismos autores
proponen que nos encontramos frente a un tipo penal que consiste en "...causar lesiones
graves en una ria o pelea, siempre que se d la condicin de punibilidad que
43

condiciona la funcin agravatoria de la ria: que resulte la muerte de la vctima de esas

lesiones graves..." (p.246). Labatut, por su parte, sostiene que esta figura no corresponde
propiamente a una hiptesis consistente en "matar a otro", sino que constituye "...un
conjunto de reglas de punibilidad para casos determinados" (t.II, p.167). En efecto
-agrega- y habindose constatado la existencia de una muerte causada en ria o pelea, el
legislador se encuentra en la disyuntiva de sancionar a todos los intervinientes como autores de
homicidio o liberarlos a todos por falta de prueba; en tales eventos el Cdigo resuelve el
problema "...basando el castigo en una presuncin de autora, presuncin limitada a los
que causaron lesiones graves al occiso o ejercieron violencia en la persona del ofendido"
(t.II, p.167). Etcheberry considera que el homicidio cometido en una ria o pelea no es una
figura especial de homicidio, el que siempre ser tpicamente un homicidio, simple, calificado o
parricidio, conteniendo el art.392 una regla subsidiaria para el evento en que no se sepa
fehacientemente quien fue el autor del homicidio; sin embargo, intrnsecamente sigue siendo un
homicidio, lo que no justifica un tratamiento separado (t.III, p.21-22 y p.79). Ms adelante
contina expresando que "...el art.392 establece una regla especial para sancionar a
quienes causaron lesiones graves. Y si tampoco puede determinarse la persona de stos
para castigar a los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido" (t.III, p.79).
Garrido, por su parte, seala que el homicidio en ria o pelea "...es un delito sui generis de
lesiones, no es uno de homicidio, puesto que lo sancionado son las lesiones o la violencia
ejercida sobre el fallecido, pero no su muerte; tampoco se trata de un delito de sospecha,
por cuanto aunque se sepa positivamente que el sujeto activo de las lesiones no es el
autor de la muerte, la norma debe aplicarse" (t.III, p.121). La legislacin espaola
reglamenta la ria como un delito de peligro para la vida o la integridad fsica de las personas,
con una pena especial independiente de la verificacin de resultado tpico alguno: "Quienes
rieren entre s, acometindose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos
que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, sern castigadas..." (art.154
CP). Esta hiptesis, cuyo sentido poltico-criminal es dudoso (Gonzlez Rus, en
"Compendio...", p.106-107) se encuentra estructurada como una figura de peligro concreto
para la vida y la integridad fsica de las personas, peligro que deriva de la utilizacin de ciertos
medios e instrumentos objetivamente peligrosos. El precepto en comentario no es aplicable en
el evento en que se verifique un resultado lesivo concreto (consuncin). La legislacin italiana
sanciona la ria como un delito de peligro en contra de la vida y la integridad fsica, sea que se
produzcan o no resultados lesivos. En el primer caso, se aplica una modesta pena de multa; en
el segundo, y de verificarse la muerte o daos personales la pena puede extenderse hasta los 5
aos de reclusin. Por su parte, la legislacin argentina contempla una hiptesis similar a la
nuestra, al penalizar a los que causaren homicidio o lesiones en el marco de una ria y no se
44

sepa quin o quines las causaron, sancionndose a todos los que hubieren ejercido violencia
sobre la persona del ofendido (art.95), generando una "...responsabilidad solidaria entre
todos aquellos que de una u otra manera, ejerciendo violencia sobre quien resultara
damnificado por muerte o lesiones, integren el conjunto" (Sproviero, 127).
2. Figuras tpicas. La figura tpica que se describe en este precepto es nicamente el
homicidio en ria o pelea. Recurdese, empero, que esta es la denominacin tradicional del
delito, an cuando como hemos podido constatar, la generalidad de los autores nacionales
citados es de la opinin que no nos encontramos propiamente frente a una figura de homicidio,
sino de lesiones.
3. Penalidad. La penalidad establecida por la ley depende del conocimiento que se tenga
respecto de quines causaron lesiones graves al occiso; de saberse, en tal caso la penalidad es
de presidio menor en su grado mximo. De no saberse quines causaron lesiones graves a la
vctima, se impondr la pena de presidio menor en su grado medio a los que hubieren ejercido
violencias en su persona. De consiguiente, existen dos rangos posibles de penalidad que
dependern del conocimiento que se tenga de la dinmica de los hechos. Tratndose del primer
caso, esto es, cuando existe conocimiento respecto de las personas que causaron lesiones
graves al occiso, se impondr a todos ellos la penalidad de presidio menor en su grado
mximo. Se trata, en consecuencia, de una pena privativa de libertad que se extiende desde los
3 aos y un da a los 5 aos. Este rango de penalidad permite al condenado optar nicamente
al beneficio de la libertad vigilada, restndole vedado el obtener la remisin condicional de la
pena y la reclusin nocturna. Respecto de la libertad condicional, el condenado podr optar a
ella una vez cumplida la mitad de la pena satisfechas las dems exigencias legales. Como nos
encontramos frente a una pena aflictiva, el sometimiento a proceso por este delito importa la
suspensin del derecho a sufragio (art.16 N2 CPE); la condena importa la prdida de la
ciudadana (art.17 N2 CPE). En el segundo caso, esto es, cuando no se sabe quienes causaron
lesiones graves al occiso, pero s se tiene conocimiento respecto de las personas que ejercieron
violencia en la persona del occiso, la penalidad ser de 541 das a 3 aos de presidio menor en
su grado medio. En este caso, los condenados podrn verse favorecidos por cualquiera de los
beneficios contenidos en la Ley N18.216, de acuerdo a las circunstancias. Igualmente, los
condenados podrn optar a la libertad condicional una vez cumplida la mitad de la pena. Por
no tratarse de una pena aflictiva, tanto la suspensin del derecho a sufragio como la prdida de
la ciudadana no resultan aplicables en la especie. En ambos casos nos encontramos frente a
penalidades consistentes en un grado de una pena divisible; en tal virtud, la determinacin final
de la pena quedar entregada a la norma contenida en el art.67 del CP.
45

4. Detencin preventiva y otros aspectos procesales. En relacin a la detencin no existen

reglas especiales, debiendo aplicarse el rgimen comn contemplado en los arts.251 y ss. del
CPP. Tampoco existen reglas especiales en lo relativo a las exigencias para someter a proceso,
restando aplicables las normas de los arts.274 y ss. del mismo cuerpo legal. En lo tocante a la
libertad provisional existe un tratamiento diferenciado segn cual sea la hiptesis punitiva que
corresponda aplicar. En efecto, y segn se revis ms arriba, la penalidad depender de si
existe o no conocimiento respecto de las personas que causaron lesiones graves al occiso; en
tal caso, la pena ser de 3 aos y un da de presidio menor en su grado mximo. O sea, se trata
de una pena aflictiva; en el evento en que no se sepa quienes causaron lesiones graves pero s
exista tal conocimiento respecto de las personas que ejercieron violencia en la persona de la
vctima, la penalidad ser de 541 das a 3 aos de privacin de libertad, en lo que no constituye
pena aflictiva. Las diferencias en uno y otro caso son de importancia: para obtener la libertad
provisional en el caso de delitos que tengan asignada pena aflictiva, hay que estarse a lo
sealado en los arts.361 y 363 del CPP, preceptos que imponen restricciones a la concesin de
la libertad durante el curso de la investigacin. A su turno, en el evento que la pena aplicable no
tenga carcter aflictivo resulta aplicable la norma contenida en el art.359 N1 del CPP, que
autoriza la concesin de la libertad provisional bajo fianza suficiente de comparecencia al juicio
y a la ejecucin de lo resuelto.
5. Sujetos activo y pasivo. Sujetos activos de este delito son los intervinientes en la ria o
pelea y que hubieren causado lesiones graves al occiso, o bien, hubieren ejercido violencia en
su persona. Normalmente se tratar de un sujeto activo colectivo, dadas las caractersticas del
concepto de ria o pelea, que supone la intervencin de varias personas. Si se establece por los
medios de prueba legal quienes causaron lesiones graves a la vctima, ellos sern los sujetos
activos; en caso contrario, lo sern quines hubieren ejercido violencia en la persona de la
vctima. Sujeto pasivo es la persona que ha fallecido en el marco de una ria o pelea.
6. Objeto material. El objeto material del delito es la persona participante de una ria o pelea
y que a consecuencia de sta fallece.
7. Conducta punible. La conducta que describe el tipo penal no es matar a otro, sino causarle
lesiones graves, o bien, ejercer violencia sobre su persona en el marco de una ria o pelea, mas
como no se sabe quien mat, se sanciona a los que comprobadamente hayan causado lesiones
graves al occiso o, subsidiariamente, a los que hubieren ejercido violencia en su persona. Para
algunos autores, no constando fehacientemente la persona que di muerte a la vctima, le ley
46

ha establecido una regla especial conforme a la cual se sancionar a ttulo de homicida a los
que han causado lesiones graves al occiso y, en subsidio, a los que ejercieron violencia en su
persona (Etcheberry, t.III, p.79)). Otros, como Labatut, sealarn que el legislador ha
establecido una presuncin limitada de autora (t.II, p.167) o una figura sui generis de lesiones
(Garrido, t.III, p.121). Grisola, Bustos y Politoff (p.246) preferirn sealar que la conducta
punible es de lesiones graves "...en las que al desvalor propio de las lesiones se aadira el
desvalor de haber intervenido en una situacin de peligro (la ria) coronada por un
resultado que condiciona la punibilidad especial a este ttulo, por ejemplo, la muerte de
uno de los contendientes".
8. Otros requisitos del delito. La exigencia fundamental para aplicar esta norma es la de haber
existido una ria o pelea, de la que ha resultado la muerte de uno de los intervinientes, sin que
conste la persona del homicida, pero constando la persona de los que le causaron lesiones
graves o ejercieron violencia en la persona de la vctima. El concepto de ria o pelea supone la
concurrencia copulativa de varios elementos. En primer lugar, la intervencin de una pluralidad
de personas, agrupadas en bandos antagnicos. Esto supone el que intervengan a lo menos
cuatro personas. Grisola, Bustos y Politoff (p.248) admiten la posibilidad de intervencin de
slo tres personas, en la medida en que todas y cada una ellas combatan entre s, criterio que
ha sido acogido por nuestra jurisprudencia (G, N50, p.149; F.del M. N278, p.631, citados
por Verdugo, t.III, p.827); en el evento que dos o ms personas acometan a una tercera
persona, no habr ria, sino un homicidio. Etcheberry, se refiere al acometimiento recproco
entre ms de dos personas (t.III, p.79). Junto con la pluralidad de intervinientes, es necesario
que exista algn grado de confusin o desorden, que impida el establecimiento cierto de la
persona que realmente mat a la vctima (Grisola, Bustos y Politoff, p.248-249; Garrido, t.III,
p.124-125). En este mismo sentido, la legislacin espaola, que describe la figura como un
acometimiento tumultuario. Hay autores que exigen que exista al menos un grado de espontaneidad en el acometimiento recproco (Labatut, t.II, p.167; Etcheberry, t.III, p.79). Respecto
del uso de armas, no parece necesario, primeramente porque la ley nada dice sobre el
particular; en segundo lugar, porque es perfectamente concebible causar lesiones graves o
ejercer violencia sin que sea necesario el uso de arma alguna. Lo dicho no importa que no
deban existir armas, sino que su existencia o no es indiferente al tipo penal.
9. Resultado. Esta figura es de resultado, ya que se exige la verificacin de la muerte de una
persona. Como se ha sealado, Grisola, Bustos y Politoff (p.246 y 256), son de la opinin que
el resultado de muerte es una condicin objetiva de punibilidad.
47

10. Dolo y culpa. Garrido (t.III, p.126-127), sostiene que la figura de homicidio en ria o
pelea es siempre dolosa, tanto en relacin a la ria misma como a las lesiones graves (inc.I) y el
ejercicio de violencia sobre la persona de la vctima (inc.II). Grisola, Bustos y Politoff (p.253 y
255) son del mismo parecer, en el sentido que la figura es doblemente dolosa, con dolo directo
o eventual). Labatut, sin embargo, es de la opinin que nos encontramos frente a una figura
con dolo indeterminado, "...en el cual la indeterminacin de la voluntad se precisa por las
resultas de la accin punible" (t.II, p.167).
11. Error. Sobre este particular, se aplican los criterios generales en materia de error de tipo y
error de prohibicin, condicionndose la atipicidad o inculpabilidad a la inevitabilidad del error.
Sin embargo, en esta figura, dada su especial estructura tpica, creemos que pueden tener
especial significacin el error en la persona y el error de prohibicin. En efecto, y atendida la
pluralidad de personas intervinientes y la confusin de la lucha puede resultar factible el que se
agreda y cause lesiones o la muerte de persona distinta de aqulla que el autor se propona. En
estos eventos, se aplica la regla contenida en el art.1, inc.III del CP, conforme al cual el que
cometiere delito responder de l an cuando al mal recaiga sobre persona distinta de aquella a
quien se propona ofender, caso en el cual no se tomarn en consideracin las circunstancias no
conocidas del delincuente que agravaran su responsabilidad, pero s aquellas que la atenan.
En lo relativo al error de prohibicin, es posible que uno o todos los intervinientes en la ria
consideren que su actuar se encuentra justificado por la causal de legtima defensa propia, al
encontrarse repeliendo una agresin que se supone ilegtima. Si el error es inevitable, se
excluir el dolo y la culpa; si es evitable subsiste la culpabilidad, pero atenuada. De seguirse la
teora del dolo (causalismo), el error de prohibicin vencible deje subsistente la culpa por
negligencia en la evitacin.
12. Eximentes particulares. No existen reglas especiales en materia de eximentes particulares.
Dadas las caractersticas del marco factual donde se produce el resultado de muerte, esto es,
una ria o pelea, puede cobrar mucha importancia la eximente de legtima defensa, en
cualquiera de sus modalidades, eximente respecto de la que Del Ro (p.372) pone nfasis en
cuanto a no confundir con la figura misma de homicidio en ria o pelea.
13. Iter criminis. La aplicabilidad de las reglas generales sobre iter criminis depender de la
forma como se estructure el delito. As, para quienes consideran que la muerte es un elemento
del tipo penal, no habr inconvenientes en concebir las formas imperfectas de desarrollo del
delito, sin perjuicio de lo que piensa Garrido, segn se seala ms adelante; por su parte,
quienes adscriben a la tesis que la muerte es una condicin objetiva de punibilidad, no caben el
48

delito tentado y el frustrado (Grisola, Bustos y Politoff, p.254). En el criterio de Garrido (t.III,
p.127-128) como se trata de una figura de lesiones con sancin calificada, el delito "...se
perfecciona cuando las lesiones graves se han consumado. El posterior homicidio de la
vctima es un elemento del tipo del delito sancionado en el art.392, y la circunstancia de
ignorarse quin es el autor de la muerte es una condicin objetiva de punibilidad".
Agrega el mismo autor que las caractersticas de delito "...hacen inimaginable un delito
imperfecto, slo puede darse la figura consumada, la tentativa y la frustracin estn
descartadas". Etcheberry nada dice en relacin a las reglas del iter criminis, especficamente
en relacin a la consideracin de la muerte como elemento del tipo o como condicin objetiva
de punibilidad, distincin que marca la estructuracin del iter criminis respecto de esta figura.
14. Participacin. Etcheberry sostiene que esta norma debe ser aplicada en subsidio de las
reglas generales sobre participacin criminal. Por tal razn, si se conoce al autor del homicidio,
se aplicarn las normas generales sobre autora. En el mismo sentido, Sproviero (127), citando
jurisprudencia argentina: "La especialidad del homicidio o de las lesiones en ria desde el
punto de vista material, consiste en no saberse quin fue el autor de las heridas o de la
muerte. Desde que se sepa quin o quines fueron los autores, el caso especial desaparece
y queda el hecho punible sometido a las reglas generales...". Dada la forma en como se
encuentra estructurado el tipo, queda la impresin que el legislador establece una verdadera
responsabilidad penal solidaria entre todos aquellos que hubieren causado lesiones graves, o
bien, ejercido violencia sobre la persona del occiso. Respecto de la accin misma de causacin
de lesiones en la ria, es posible concebir cualquier tipo de participacin punible,
independientemente de la autora directa o ejecutiva. As, es perfectamente posible que exista
un inductor de la intervencin de los pendencieros (art.15 N2), o bien partcipes que
concertados con aquellos presencian la ria o facilitan los medios de ataque que se emplean en
la ria (art.15 N3). Nada impide, por su parte, el que existan personas que sin ser autores en
los trminos del art.15, colaboren con los pendencieros por actos anteriores o simultneos a la
lucha (art.16). Finalmente, es perfectamente posible que una vez terminada la ria intervengan
personas que sin ser autores o cmplices, que teniendo conocimiento de la perpetracin de un
crimen o simple delito, oculten o alberguen a los pendencieros o los instrumentos o efectos del
delito (art.17 N2 y 3).
15. Concursos. Es posible concebir todo tipo de concursos en el evento de una ria o pelea.
As, cabe la posibilidad de un concurso real homogneo (art.509 del CPP) entre el delito de
homicidio (lesiones) en ria y un homicidio calificado anterior a aqulla y que an no ha sido
juzgado; el concurso real ser heterogneo (art.74 CP), en la medida en que dadas las condi49

ciones anteriormente sealadas, se cometa por algn interviniente en la ria un delito de

falsificacin de instrumento pblico. Puede suponerse, por su parte, la intervencin en la ria o
pelea, como un medio para la perpetracin de otro delito, lo que determinara un concurso
medial o ideal impropio (art.75, inc.I, segunda parte). Finalmente, y en el evento en que se
sepa quin caus la muerte de una persona en ria, se producir un concurso aparente de leyes
penales entre el delito de peligro (ria) y el delito de resultado (homicidio), el que se resolver
en favor del homicidio por consuncin.
16. Determinacin de la pena. La determinacin de la pena queda entregada a las normas
generales contenidas en los arts.50 y ss. del CP. En ambas hiptesis se trata de una pena que
consiste en un grado de una pena divisible, razn por la cual la norma rectora de la
determinacin de la pena ser la contenida en el art.67 del CP, norma que tiene la particularidad de establecer el rgimen de mximum y mnimum frente a la concurrencia de
circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal (art.67 incs.II y III).
17. Aspectos probatorios particulares. Dadas las particulares caractersticas de este delito el
problema de la prueba resulta especialmente importante. Por lo pronto, habr que establecer la
muerte de una persona en una ria o pelea; luego, y no constando quin fue concretamente el
homicida, habr que probar quines causaron lesiones graves al occiso y, en subsidio, quines
ejercieron violencia en su persona, aspectos todos que, en el marco de una ria o pelea resultan
de difcil prueba.
18. Otras cuestiones de relevancia prctica. Etcheberry (t.III, p.80 y 81) plantea la cuestin
relativa a si el delito de homicidio en ria constituye o no una vulneracin al principio "no hay
pena sin culpa", en el cual el legislador manifiesta una voluntad de sancionar a toda costa al
culpable an cuando para ello sea necesario sancionar inocentes. Al efecto, distingue segn se
trate de las hiptesis del art.392 inc.I y II, las que analiza por separado, llegando a la
conclusin que en ninguno de los casos se vulnera el principio sealado, pues se aplica a los
autores de lesiones graves una pena inferior a la que correspondera aplicar a ttulo de lesiones
de aqullas contenidas en el art.397 N1 del CP (inc.I). Respecto de la segunda regla
manifiesta que la conducta de los que ejercieron violencia sobre la persona de la vctima es de
complicidad y que en tal virtud la penalidad que se les aplica es inferior a la que correspondera
si se les sancionara derechamente como cmplices de homicidio.
Art.393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
50

sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte.
1. Generalidades. Esta norma, en conjunto con aqulla que conceptualiza el homicidio como
matar a otro, ponen de manifiesto que en nuestra legislacin el suicidio no es punible
(Etcheberry, t.III, p.83), no por falta de preocupacin del legislador por el bien jurdico vida,
sino por razones de orden poltico criminal y humanitario: se supone que una persona que
intenta quitarse la vida se encuentra en una situacin squica crtica. Si su intento prospera y se
quita la vida, no hay lugar a sancin penal alguna; si falla, resultara muy dificultoso sostener la
conveniencia poltico-criminal del ejercicio del ius puniendi respecto de una persona en tal
estado de deterioro. Con todo, resulta de inters citar el pensamiento que sobre el suicidio
manifiesta Pacheco (t.III, p.31): "No creemos que el suicidio sea una accin moralmente
buena: juzgamos que el que la ejecuta asume una inmensa responsabilidad ante Dios;
pero creemos asimismo que no son las leyes penales las que han de impedirla, ni las que
han de castigarla". Grisola, Bustos y Politoff (p.237), agregan, siguiendo a Irureta Goyena
que la pena al suicida que ha fallado en su intento carecera por completo de efecto disuasivo
(prevencin general), en el entendido que quien ha pretendido suicidarse ya ha logrado
sobreponerse al ms grande de los temores. En el mismo sentido, Etcheberry (t.III, p.83) y
Garrido (t.III, p.129). En similares trminos, Carrara, quien no favorece la sancin del suicida
frustrado por razones de humanidad y prudencia (t.III, p.172). No se encuentra en la misma
situacin el que a sabiendas de las consecuencias de su actuacin presta auxilio a otro para que
se quite la vida. En efecto, la falta de sancin penal para el suicida no importa, en caso alguno,
que exista un desprecio por la vida independiente sino que se justifica por las razones poltico
criminales y humanitarias ya reseadas. La conducta del auxiliador es una conducta antijurdica
que atenta en contra de la vida de otro. A su respecto, ciertamente, no son aplicables las
razones que exoneran de responsabilidad criminal al suicida. Tal es el fundamento de punicin
del auxiliador. Este delito se encuentra estructurado como una figura de peligro en contra de la
vida independiente (Grisola, Bustos y Politoff, p.235), esto es, se trata de un delito que lleva
aparejado el riesgo de un mal para el bien jurdico vida; con todo, la penalizacin del auxiliador
se encuentra condicionada a la efectiva produccin de la muerte. En la legislacin espaola se
sanciona la "induccin al suicidio de otro" (art.143 N1 CP), la "cooperacin con actos
necesarios al suicidio de otro" (art.143 N2), "la cooperacin que llega hasta el punto de
ejecutar la muerte" (art.143 N3). Creemos que nuestra figura es semejante a aquella
contemplada en el art.143 N2. En efecto, si la conducta de auxilio llega a constituir una
induccin para que otro se suicide, a nuestro juicio no cabe otra alternativa que sancionarlo a
51

ttulo de homicida; lo mismo puede decirse de la conducta de cooperacin que llega al extremo
de ejecutar la muerte de otro: en tal caso hay homicidio. En la legislacin argentina, se
sanciona esta figura sobre la base de instigar o ayudar a cometer el suicidio de otro (art.83),
siempre que el suicidio se hubiere tentado o consumado. Una figura muy similar aparece
contemplada en la legislacin italiana, que utiliza los mismos verbos rectores. Pensamos que la
figura que contempla nuestro ordenamiento jurdico se asemeja a la hiptesis de ayuda para
cometer el suicidio, pues la hiptesis de instigacin convierte al instigador en un verdadero
autor (art.15 N2), aunque como veremos, el punto es discutido en la doctrina nacional.
2. Figuras tpicas. La nica figura tpica que contempla la ley es la de prestar auxilio a otro
para que se suicide, el que debe ser entregado con conocimiento de causa.
3. Penalidad. La pena aplicable es privativa de libertad, consta de dos grados de una pena
divisible y se extiende desde los 541 das a los 5 aos de presidio menor en sus grados medio a
mximo. La determinacin de los efectos de este marco punitivo deben ser analizados por
separado, Tratndose del grado inferior (541 das a 3 aos), cabe la posibilidad que el sujeto
condenado pueda optar a todos los beneficios alternativos que contempla la Ley N18.216. De
la misma manera, el condenado estar en condiciones de impetrar el beneficio de la libertad
condicional una vez satisfecha la mitad de la pena y cumplidas las dems exigencias legales.
Por no tratarse de una pena no se producen efectos en el procesado (art.16 N2 CPE) ni en el
condenado (art.17 N2 CPE), relativos a la suspensin del derecho a sufragio y la prdida de
la ciudadana. En el caso de la penalidad en su grado superior (3 aos y un da a 5 aos) la
situacin vara sustancialmente. As, el condenado slo podr optar al beneficio de la libertad
vigilada, restndole vedado el acceso a la remisin condicional de la pena y la reclusin
nocturna. No habr inconvenientes, sin embargo, en que el sujeto condenado pueda optar a la
libertad condicional, cumplida la mitad de la pena. Por tratarse de una pena de carcter
aflictivo, el procesado por este delito ver suspendido su derecho a sufragio (art.16 N2 CPE)
y condenado, perder la ciudadana (art.17 N2 CPE). Respecto de la determinacin final de la
pena, y por encontrarnos frente a una pena que consiste en dos grados de una pena divisible,
resulta aplicable como precepto rector el art.68 del CP. Finalmente, es importante consignar
que la penalizacin del auxiliador se encuentra condicionada a la circunstancia que la muerte se
efecte.
4. Detencin preventiva y otros aspectos procesales. Desde el punto de vista de la detencin
y el auto de procesamiento se aplican las reglas generales contenidas, respectivamente, en los
52

arts.251 y ss. y 274 y ss. del CPP. En lo relativo a la libertad provisional habr que formular un
distingo: si se aplica la pena en su grado inferior (presidio menor en su grado medio),
conforme lo dispone el art.359 N1 del CPP, habr lugar a la libertad provisional bajo fianza
suficiente de comparecencia al juicio y ejecucin de lo resuelto. Sin embargo, si la pena se
considera en su grado mximo (presidio menor en su grado mximo), por tratarse de una pena
aflictiva la regla aplicable es aqulla contenida en la interpretacin conjunta de los arts.361 y
363 del CPP, que autoriza la denegacin de la libertad provisional cuando la privacin de
libertad sea considerada por el juez como estrictamente necesaria para el xito de determinadas
diligencias investigativas, o cuando la libertad del encausado sea peligrosa para la seguridad de
la sociedad o del ofendido.
5. Sujetos activo y pasivo. Sujeto activo del delito es la persona que presta auxilio a otro para
que ste se suicide. Sujeto pasivo es la persona que auxiliada por otro se suicida o intenta
hacerlo.
6. Objeto material. Es la persona que trata de suicidarse.
7. Conducta punible. La conducta punible consiste en auxiliar a otro, con conocimiento de
causa, para que se suicide. Como apuntan Grisola, Bustos y Politoff (p.237), nos encontramos
frente a una figura de estructura tpica anmala en cuanto se sanciona la cooperacin para la
ejecucin de un acto antijurdico, restando el autor del hecho (el suicida) exento de toda pena.
La conducta tpica consistente en prestar auxilio a otro para que se suicide suscita variadas
controversias. Desde luego, la primera de ellas dice relacin con la posibilidad de cometer este
delito por omisin, particularmente si se tiene presente la existencia de la figura de omisin de
socorro (art.494 N14). Grisola, Bustos y Politoff (p.240) sostienen que el delito de auxilio al
suicidio slo puede cometerse por accin y que si existe posicin de garante del bien jurdico y
capacidad de evitacin del resultado de muerte, la figura ser la de homicidio por omisin. En
el mismo sentido, Garrido, (t.III, p.131). Otro aspecto que se discute dice relacin con la
fijacin de los contornos tpicos de la accin de auxiliar, puesto que es evidente que si la accin
de auxilio sobrepasa estos contornos nos encontraremos derechamente frente a una conducta
de homicidio. Sobre el particular, resulta de inters constatar que la Comisin Redactora se
alej en esta parte de su modelo del CP espaol, de 1850, al excluir la hiptesis contenida en el
art.350 inc.II de dicho cuerpo legal, en virtud del cual se sancionaba a ttulo de auxilio al
suicidio a eventos en los que el auxiliador llevaba su conducta cooperadora hasta el extremo de
ejecutar por s mismo el suicidio, lo que indudablemente constituye un verdadero homicidio y
debe ser castigado como tal (Actas, 400). Como apuntan con acierto Grisola, Bustos y
53

Politoff (p.240), resulta claro que un tipo de auxilio que despoje al suicida del dominio del
hecho se transforma en un simple homicidio consentido. El problema nos lleva, entonces, a
formular una delimitacin de lo que significa auxiliar. Como se seal, si la colaboracin llega
hasta el punto en que el auxiliador lleva a cabo la muerte misma del suicida, la conducta deber
ser sancionada a ttulo de homicidio (Etcheberry, t.III, p.84). Asimismo, si la conducta
desplegada por el auxiliador es una verdadera instigacin, tampoco concurrir esta figura sino
la de autora de homicidio (art.15 N2). Garrido, sin embargo, considera que esta conducta es
atpica, "...porque el que induce a alguien a privarse de la vida puede no intervenir en la
accin misma que el instigado realiza para autoeliminarse" (t.III, p.130). Auxiliar, para
estos efectos, significa prestar una ayuda eficaz para la materializacin del propsito suicida,
sea por medios materiales (p.ej., proporcionando el arma suicida) o morales (p.ej., explicando
al futuro suicida la forma de utilizar algn medio matador) (Del Ro, p.372-373; Labatut, t.II,
p.168). Garrido (t.III, p.130) estima que la accin del auxiliador bien podra ser calificada
como complicidad. Si se proporcionan medios al suicida para que se suicide y ste utiliza
otros, no hay auxilio al suicidio (Del Ro, p.373; Labatut, t.II, p.168). La mera pasividad frente
al suicida que se apresta para cumplir con su propsito no da lugar a esta figura (Verdugo,
t.III, p.829; Labatut, t.II, p.168; Etcheberry, t.III, p.85).
8. Otros requisitos del delito. Es requisito indispensable del delito el que la muerte se efecte.
9. Resultado. Nos encontramos frente a una figura de peligro en contra de la vida
independiente, que es, adems una figura de mera actividad. En efecto, la conducta tpica,
consistente en prestar auxilio a otro para que se suicide, queda consumada con la prestacin
del auxilio, sin que la muerte sea un elemento del tipo. Esta conducta consumada, ciertamente
pone en peligro la vida independiente. Sin embargo, la punicin de esta situacin de peligro
est condicionada por la efectiva verificacin de la muerte. De esta manera quien con su
conducta auxiliadora genera condiciones de peligro para la vida, sin que la muerte se verifique,
no es punible.
10. Dolo y culpa. Desde el punto de vista del dolo que debe presidir la accin auxiliadora del
suicidio, la utilizacin por parte del legislador de la expresin con conocimiento de causa, para
graficar la actuacin del auxiliador, pone de manifiesto que ste debe actuar con dolo directo,
esto es, el sujeto activo debe saber concretamente que est prestando auxilio a otro para
suicidarse, lo que excluye la posibilidad comisin con dolo eventual. Con mayor razn queda
excluida la hiptesis meramente culposa (Grisola, Bustos y Politoff, p.242). Por su parte,
Etcheberry (t.III, p.87), consecuente con su idea que el art.1 del CP contempla una
54

presuncin de dolo, considera que la expresin "con conocimiento de causa" tiene por objeto
destruir esta presuncin, razn por la cual el dolo deber constar. Con todo, y al igual que los
autores mencionados ms arriba, considera que el delito ha de ser necesariamente doloso,
excluyendo la hiptesis cuasidelictual. Garrido, por su parte, admite que el delito debe ser
doloso, con dolo directo, excluyendo el dolo eventual y la culpa (t.III, p.133).
11. Error. Se aplican los principios generales en materia de error de tipo y de prohibicin y sus
consecuencias desde el punto de vista de la tipicidad y la culpabilidad. El error de prohibicin
podr concurrir frente a la consideracin que el suicidio no es punible y que en tal virtud,
prestar a otro ayuda para que cometa un acto lcito se encuentra permitido por la ley. Si el
error es invencible, desaparece el dolo y la culpa; si el error es vencible, desaparece el dolo
pero subsistir el reproche, pero atenuado. En materia de error de tipo, puede ocurrir que el
agente preste auxilio a otro pensando equivocadamente que ste se limitar a realizar una
pirueta arriesgada en las alturas de un edificio, en circunstancias que lo que ste
verdaderamente pretenda era suicidarse. En tal caso, si el error es invencible excluye el dolo y
la culpa; si es vencible, slo excluye el dolo subsistiendo la culpa. Con todo, y como esta figura
slo puede cometerse con dolo, no existe una figura correlativa culposa, razn por la cual los
efectos prcticos de la vencibilidad del error son los mismos vistos a propsito del error
invencible.
12. Eximentes particulares. No se establecen eximentes particulares para este delito. Con
todo, la punicin de la conducta auxiliadora se encuentra condicionada a la verificacin de la
muerte, como condicin de punibilidad.
13. Iter criminis. A pesar que no existen reglas especiales en materia de iter criminis, la propia
estructura del tipo impone ciertas alteraciones al rgimen general de los arts.7 y 8 del CP. En
efecto, quienes conciben el hecho que la muerte se efecte como un elemento del tipo penal,
tendrn carta blanca para castigar la conducta auxiliadora a ttulo de tentativa o frustracin,
segn los diversos casos, mientras la muerte no se efecte; sin embargo, la consideracin de la
real produccin de la muerte como una condicin objetiva de punibilidad, limita de manera
sustancial la existencia de aqullas formas imperfectas. Una vez que el auxiliador ha llevado a
cabo su labor cooperadora el delito se encontrar consumado: la efectiva produccin de la
muerte ser una mera condicin para penar dicha conducta.
14. Participacin. En este delito, resultan aplicables las reglas generales en materia de autora
y complicidad. Sin embargo, el encubrimiento no cabe en este delito, "...ya que el encubridor
55

no presta auxilio alguno al suicida; el delito ya est enteramente consumado (si el

suicidio lo fuese) al producirse su intervencin" (Etcheberry, t.III, p.85).
15. Concursos. La figura de auxilio al suicidio puede concurrir en concurso real (art.74),
homogneo (p.ej., lesionar a un tercero diverso del suicida) o heterogneo (p.ej. robar a un
tercero). Si la conducta auxiliadora tiene por objeto facilitar la perpetracin de otro delito en
contra del suicida (p.ej. cualquier hiptesis de apropiacin) nos encontraremos frente a un
concurso medial (art.75, inc.II, primera parte).
16. Determinacin de la pena. La determinacin de la pena queda entregada a las normas
generales contenidas en los arts.50 y ss. del CP. y particularmente a la norma rectora de la
determinacin de la pena, que en este caso y atendido que sta consiste en dos grados de una
pena divisible, a la regla del art.68 del CP.
17. Aspectos probatorios particulares. Siendo exigencia del delito el que se efecte la
muerte, la prueba central deber estar encaminada al establecimiento de las circunstancias de la
muerte, a fin de excluir la posibilidad que bajo la apariencia de un auxilio al suicidio se oculte
un homicidio doloso, ya sea directamente o por la va de la induccin. Con todo, la ley ha
sealado algunas probanzas especiales tratndose de esta figura. Ellas son las contenidas en los
arts.135 y 136 del CPP. El primero de ellos se refiere a la muerte de una persona ahorcada, que
es una de las frmulas ms utilizadas para suicidarse, en donde el juez deber investigar
especialmente si la vctima fue ahorcada viva y luego suspendida y si se ahorc por s misma o
fue ahorcado por otro; la segunda se refiere a la situacin en la que los antecedentes de la
causa hacen presumir que nos encontramos frente a un suicidio. En tal caso, el juez deber
averiguar si existi ayuda para el suicida y en qu consisti la cooperacin de terceros.
18. Otras cuestiones de relevancia prctica. Un aspecto de extrema relevancia prctica es la
que dice relacin con la connotacin jurdica que cabe asignarle a la expresin legislativa si se
efecta la muerte. La doctrina mayoritaria sostiene que dicha expresin constituye una
condicin objetiva de punibilidad (Grisola, Bustos y Politoff, p.242; Garrido, t.III, p.133).
Etcheberry (t.III, p.87), por su parte, sostiene que se trata de una condicin de punibilidad,
pero no enteramente objetiva, desde que la ley exige que el auxiliador acte con conocimiento
de causa, esto es, la efectiva muerte del suicida no se encuentra absolutamente desvinculada de
la accin del agente. Las consecuencias de la aceptacin de una u otra tesis es determinante al
momento de establecer el momento consumativo del delito y el momento en el que es posible
sancionar penalmente la labor auxiliadora. En efecto, si se sostiene que la efectiva verificacin
56

de la muerte es un elemento del tipo penal, el delito no estar consumado sino hasta el
momento en que la muerte se verifique; previamente a este evento el delito se encontrar en
grado de tentativa o frustracin. En tanto, quienes sustentan la postura de la condicin objetiva
de punibilidad considerarn consumado el delito desde el momento en que el auxiliador ha
puesto trmino a su labor cooperadora, restando la efectiva verificacin de la muerte como una
condicin objetiva para sancionar penalmente. Esta postura, ciertamente, limita la posibilidad
de sancionar la tentativa y la frustracin (Grisola, Bustos y Politoff, p.242; en el mismo
sentido, Etcheberry, t.III, p.87).
Prrafo 2. Del infanticidio.
1. Historia legislativa. La figura del infanticidio en nuestra legislacin est tomada del art.336
del CP espaol, de 1850, cuya redaccin era la siguiente: "La madre que para ocultar su
deshonra matare al hijo que no haya cumplido tres das..." (inc.I). El inc.II haca extensiva
la causal de ocultar la deshonra de la madre a los abuelos maternos. De consiguiente, la
construccin de la figura tiene como elemento central la motivacin de honor de la madre y los
abuelos maternos del recin nacido en su muerte. Este es el elemento del tipo que determina
una penalidad privilegiada del infanticidio respecto del homicidio. Si bien la justificacin del
privilegio resulta insostenible, admite una aceptacin desde una perspectiva de la lgica
histrica. Sin embargo, el precepto pas a nuestro CP. sin la inclusin expresa de la motivacin
de honor, lo que permite considerar que nos encontramos frente a una hiptesis en la cual dar
muerte al recin nacido slo puede sostenerse en la admisin que la vida de ste tiene menos
valor que la vida de una persona que sobrepase el lmite temporal establecido por la norma, lo
que hace que esta disposicin resulte odiosa a los ojos de un ordenamiento jurdico respetuoso
y protector de la vida. Con todo, debe considerarse que en la discusiones de la Comisin
Redactora (Actas, p.400), queda la sensacin que los comisionados mantuvieron presente la
consideracin de honor como fundamento del privilegio. En efecto, junto con reducirse el
plazo de 3 das a 48 horas (sin explicacin alguna) se admiti el "...considerar como capaces
de cometerlo no solo a la madre i abuelos maternos como all se indica, sino tambin al
padre i ascendientes paternos, porque a todos ellos alcanzan las consideraciones que
hacen del infanticidio un delito especial" (Actas, p.400). Sin embargo, en la misma Sesin
N79 se descart la inclusin de terceros extraos dentro de la disposicin, lo que ocurra
-segn se expres- en otras legislaciones. No obstante lo expresado, en el sentido que nuestra
Comisin Redactora habra justificado el privilegio del infanticidio fundado en razones de
57

honor, se incluy, al igual que en el delito de aborto una clusula especial, conforme a la cual si
el infanticidio tena por objeto salvar la honra de la madre, la penalidad sera ms benigna, lo
que lleva a la conclusin que la figura misma del infanticidio no tena tal fundamentacin. En
efecto, si se establece que una determinada figura tendr una penalidad atenuada por una
determinada motivacin, quiere decir que la figura principal no tiene tal motivacin, lo que
deja a esta figura sin sustento.
2. Generalidades. Desde antiguo, el delito de infanticidio no constituye una figura
desconocida para los diversos ordenamientos jurdicos. Igualmente, en las legislaciones
antiguas ha suscitado serias controversias. As, encontramos en el Fuero Juzgo un reproche
decidido al infanticidio cuando ste es cometido por la madre o el padre. An en la actualidad
existen legislaciones altamente desarrolladas (como la alemana) que la mantienen dentro del
catlogo de delitos. Lo mismo ocurre con la nuestra y la francesa. No consideramos
reprochable la existencia de esta figura, ni an su privilegio de penalidad, bajo supuestos de
hecho que as lo ameriten. Lo que no es justificable, empero, es que se funde el infanticidio en
meras razones de honor o lisa y llanamente en un supuesto menor valor de la vida de un infante
o un recin nacido. As lo expresaba ya Pacheco en el siglo XIX: "Comprendemos y
aprobamos que el designio de ocultar la deshonra sea tenido en cuenta por las leyes. Mas
el hacer rebajar la pena, por esa causa atenuante, desde la muerte, castigo ordinario del
parricidio -(la condena perpetua lo es slo cuando hubiese otra causas del mismo
gnero)-, hasta la prisin menor, nos parece incomprensible y digno de toda censura.
Artstica, cientficamente, es un salto que no tiene ejemplo; humanamente, lo
encontramos de absoluta repugnancia. A esa idea de honra, que no contuvo para evitar
el nacimiento del hijo, no se puede dar moralmente el valor ni la fuerza que el artculo le
da, para excusar la muerte de un hijo de tres das. No basta adorar la honra; es menester
llevar un corazn de fiera para hacer esto" (Pacheco, t.III, p.35). Contra este pensamiento,
Carrara (t.III, p.283) justifica el tratamiento privilegiado del infanticidio cometido por la madre
ilegtimamente fecundada, con el fin de salvar el propio honor o de evitar inminentes sevicias.
Creemos que la problemtica del infanticidio debe ser analizada desde dos puntos de vista. Por
una parte, si la muerte del infante o nio es cometida por terceros o por algn pariente. En este
ltimo caso, si la justificacin se encuentra motivada por razones de honor. La muerte de un
infante o recin nacido por parte de un tercero no puede sino ser sancionada penalmente como
un homicidio. Si interviene algn pariente, pensamos que el homicidio debera ser agravado, o
bien, de acuerdo a las circunstancias, sancionarse ms severamente a ttulo de parricidio. No
obstante, si el sujeto activo del delito es la propia madre y si la fundamentacin deviene de una
acreditada situacin sicolgica propia del estado post parto, parece razonable considerar la esa
58

figura como privilegiada, en razn de concurrir una situacin de exigibilidad disminuida que
hace menos reprochable la conducta matadora. Razones de honor o de otra ndole no deberan
determinar privilegio alguno, sin perjuicio que tales razones, apreciadas en cada caso concreto,
determinen la concurrencia de una minorante de responsabilidad penal, pero no una figura
privilegiada per s.
3. Derecho Comparado. En el derecho comparado la situacin del infanticidio tiene diversos
tratamientos, incluida su desaparicin del catlogo de delitos. As, la legislacin francesa
castiga con la pena de reclusin perpetua el homicidio de una persona menor de 15 aos, sin
establecer ninguna consideracin de parentesco ni motivaciones especiales (art.221-4 N1 CP
francs, de 1994). La legislacin espaola actual no contempla la figura del infanticidio. Lo
mismo ocurre en la legislacin argentina. El CP alemn, de 1987, empero, contempla el infanticidio cometido por la madre con una pena privilegiada respecto del homicidio simple, al igual
que la legislacin italiana, cuyo tratamiento privilegiado deviene de la condicin de abandono
material o moral de la madre. Lo que ha tendido a desaparecer de las legislaciones modernas es
el privilegio para el infanticidio por razones meramente de honor.
4. Poltica Criminal. La figura del infanticidio no ha registrado modificacin legislativa alguna
respecto de la figura originalmente contemplada en el CP. No obstante las objeciones que la
doctrina mayoritaria ha hecho de su existencia y justificacin, la figura ha permanecido
inclume en nuestro ordenamiento jurdico. Su falta de justificacin, an aceptando
motivaciones de honor -lo que es discutible- es difcil de concebir en la actualidad. De all que
las legislaciones ms modernas hayan erradicado por completo tal fundamentacin, ejemplo
que debera seguir nuestro ordenamiento jurdico.
5. Bibliografa. Grisola, Bustos y Politoff, "Derecho Penal Chileno", Parte Especial: Delitos
contra el Individuo en sus Condiciones Fsicas", Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin,
Santiago 1993; Garrido Montt, Mario, "El Homicidio y sus Figuras Penales", Editorial Jurdica
Conosur Ltda., segunda edicin, Santiago 1994; "Derecho Penal", Parte Especial, T.III,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1998; Verdugo Marinkovic, Mario, "Cdigo Penal", T.III,
Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda., segunda edicin, Santiago 1986; Muoz Conde,
Francisco, "Derecho Penal", Parte Especial, Tirant lo Blanch, novena edicin, Valencia 1993;
Vives Antn, T.S. y otros, "Derecho Penal", Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia 1993;
Queralt, Joan Josep, "Derecho Penal Espaol", Parte Especial, J.M. Bosch Editor S.A.,
segunda edicin, Barcelona 1992; Cobo del Rosal (Director), "Compendio de Derecho Penal
Espaol", Parte General, Marcial Pons, Madrid 2000; Pacheco, Joaqun Francisco, "El Cdigo
59

Penal Concordado y Comentado", T.III, sexta edicin, Madrid 1888; Raimundo del Ro,
"Manual de Derecho Penal", Nascimiento, Santiago 1947. Sanz Morn, Angel, "Presupuestos
para la reforma de los delitos contra la vida", publicada en "Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales", T.XLV, Madrid 1995; Bacigalupo, Enrique, "Estudios sobre la Parte
Especial del Derecho Penal", Akal Ediciones, segunda edicin, Madrid 1994; Caldern, Angel
y Chocln, J.A., "Derecho Penal", Tomo II, Parte Especial, Bosch, segunda edicin, Barcelona
2001; Toro Lpez, Angel, "Estudio de la reforma de los delitos contra la vida (parricidioasesinato)", conferencia publicada en "Repercusiones de la Constitucin en el Derecho Penal.
Algunos problemas especficos", Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao 1983;
Carrara, Francisco, "Programa del Curso de Derecho Criminal", Parte Especial, volmen III,
Editorial Temis, tercera edicin, Santa Fe de Bogot 1931.
Art.394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o
ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o
descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio.
1. Generalidades. Se trata sta de una de las figuras ms polmicas dentro de los atentados en
contra de la vida, existiendo cierto consenso doctrinario en cuanto a que tanto los fundamentos
como la configuracin tpica de la figura adolecen de serios vacos. Al momento de
establecerse esta figura, tomada del CP espaol, de 1850, se pens que mereca una pena
privilegiada respecto del parricidio, la conducta consistente en dar muerte al recin nacido
dentro de un perodo arbitrario cercano al nacimiento. Esto, con el objeto de proteger la
integridad moral de la mujer, su cnyuge y ciertos parientes que, enfrentndose a un embarazo
no deseado no optaron por el aborto, sin perjuicio del reproche que este delito provoca.
Mientras ms cercana fuera la muerte del recin nacido respecto de su nacimiento, existiran
menores posibilidades de conocimiento del hecho y, con ello, mayores expectativas de tener el
evento como no ocurrido. De all que el plazo se fijara dentro de las 48 horas siguientes al
parto. Se argument, adems, que es de frecuente ocurrencia el que la madre sufra alteraciones
emocionales de mayor o menor envergadura en el perodo posterior al parto, lo que podra
llevarla a adoptar resoluciones -como matar al recin nacido- en un estado de exigibilidad
disminuido. La fundamentacin de honor hoy es unnimemente rechazada por la doctrina, sea
que ella sea invocada por la mujer, o cualquier otra persona, pariente o no. La exigibilidad
disminuida, empero, bien puede ser aceptada en casos calificados, an cuando ella slo
justificara la accin homicida de la madre. Nada de esto ocurre en nuestra legislacin, en
donde el legislador incluy dentro de los sujetos activos no slo a la madre, sino tambin al
60

padre y los dems ascendientes del recin nacido, personas en las cuales no caben las alegaciones de estado especial de puerperio que podra alegar la madre. El privilegio del infanticidio
respecto del parricidio, lo es igualmente respecto del homicidio simple. En efecto, en el mejor
de los casos nos encontramos frente a un homicidio simple con la concurrencia de la agravante
consistente en el vnculo de parentesco (art.13). Sin embargo, como dicho vnculo forma parte
de la estructura tpica se entiende incorporada en el desvalor general de la conducta, de lo que
resulta que el homicidio simple con la agravante del vnculo de parentesco tiene la misma
penalidad que el homicidio simple, lo que resulta absolutamente inconsistente. En suma, se
trata de una figura que no tiene ninguna justificacin y que debera desaparecer de nuestro
catlogo de delitos, al menos bajo la estructura tpica y justificacin que actualmente tiene. Su
nica y triste justificacin pareciera ser el que la vida humana dentro de las 48 horas siguientes
al parto tendra menor valor intrnseco que la vida humana una vez transcurrido dicho plazo, lo
que es inaceptable en un sistema jurdico que tiene uno de sus pilares en la proteccin de la
vida. As lo expresan Grisola, Bustos y Politoff: "...slo cabe afirmar que el legislador slo
vio una menor ilicitud, un menor desvalor del hecho cuando, con respecto a
determinados parientes, el sujeto pasivo es un recin parido que no ha alcanzado
cuarenta y ocho horas de vida. Se trata de una conclusin substancialmente absurda,
pero es inevitable" (p.106).
2. Figuras tpicas. La nica figura tpica que contempla el precepto es la de darse muerte el
recin nacido por parte de alguno de los parientes sealados por la ley, dentro de las 48 horas
siguientes al parto.
3. Penalidad. La penalidad del infanticidio es equivalente a la penalidad del homicidio simple,
esto es, se trata de una pena privativa de libertad, que consta de dos grados de una pena
divisible y que se extiende desde los 5 aos y un da hasta los 15 aos de presidio mayor en sus
grados mnimo a medio. Dada la magnitud de la penalidad, el condenado no se encuentra
habilitado para obtener los beneficios alternativos contemplados en la Ley N18.216. S podr,
empero, obtener la libertad condicional, la que quedar sujeta a lo previsto en el art.3 inc.II del
D.L. N321, precepto que establece que este beneficio, tratndose -entre otros- del delito de
infanticidio, se podr conceder cuando el condenado hubiere cumplido dos tercios de la pena
impuesta y hubiere dado satisfaccin a las dems exigencias legales. Por ser una pena de
carcter aflictivo, el procesado por este delito ver suspendido su derecho a sufragio (art.16
N2 CPE), en tanto que el condenado perder la ciudadana (art.17 N2 CPE). Para la
determinacin final de la pena aplicable, por consistir la pena en dos grados de una pena
61

divisible, resultan ser aplicables las reglas contenidas en el art.68 del CP.
4. Detencin preventiva y otros aspectos procesales. La detencin, as como el auto de
procesamiento se rigen por las reglas generales contenidas en los arts.251 y ss. y 274 y ss. del
CPP. En lo relativo a la libertad provisional, sta, atendido el carcter aflictivo de la pena,
queda sujeta al rgimen establecido en los arts.361 y 363 del CPP, preceptos que permiten al
juez negar lugar a la concesin de la libertad provisional cuando la privacin de la misma sea
considerada como estrictamente necesaria para el xito de determinadas diligencias o que con
la libertad se vea amenazada la seguridad de la sociedad o del ofendido.
5. Sujetos activo y pasivo. Sujeto activo es el ascendiente del recin nacido sealado por la
ley que, dentro de las 48 horas siguientes al parto le da muerte. Sujeto pasivo es la criatura de
menos de 48 horas de existencia individual.
6. Objeto material. Es la persona del recin nacido, dentro de las 48 horas siguientes al parto.
7. Conducta punible. La conducta punible consiste en matar al recin nacido dentro de las 48
horas siguientes al parto. Respecto del concepto de matar nos remitimos a la lata explicacin
que sobre el particular se contiene en el anlisis del delito de parricidio (art.390), delito con el
cual las modalidades, formas y caractersticas del matar son equivalentes, con la nica
diferencia de la oportunidad de su realizacin. Con todo, creemos de inters plantear el
problema relativo a la posibilidad que pueda cometerse infanticidio por omisin. La respuesta
es afirmativa en la medida en que el pariente que mata al recin nacido detenta la posicin de
garante de su vida (Grisola, Bustos y Politoff, p.109).
8. Otros requisitos del delito. Adems de tratarse de una conducta que exige tpicamente la
produccin de un resultado de muerte causado por un ascendiente del recin nacido, la ley ha
fijado un plazo mximo para que esta conducta matadora sea constitutiva de infanticidio: las
48 horas siguientes al parto. De esta manera si el mismo sujeto activo da muerte a la criatura a
la hora 49 despus del parto, no cometer infanticidio sino parricidio (por regla general), o
bien, homicidio simple o calificado segn las circunstancias concurrentes.
9. Resultado. Estamos en presencia de un tpico delito de resultado; ste consiste en la muerte
del recin nacido.
10. Dolo y culpa. La conducta puede ser solamente dolosa; normalmente se tratar de dolo
62

directo, an cuando no es posible excluir la posibilidad de un infanticidio cometido con dolo

eventual. La hiptesis culposa no es factible.
11. Error. La concurrencia de situaciones de error de tipo o de prohibicin son perfectamente
concebibles y deben ser solucionadas en conformidad a los criterios generales. As, habr error
de tipo si el pariente que da muerte al recin nacido ignoraba su carcter de tal, o bien, en el
evento que se proceda a dar muerte a la criatura sin conocer la limitacin temporal establecida
por la ley. En ambos casos, y en la medida en que el error se inevitable, desaparecer el tipo de
infanticidio, sin perjuicio de asumirse por parte del sujeto activo las consecuencias punitivas
que se deriven de su actuacin errada, en los trminos que correspondan de acuerdo a las
circunstancias de hecho. En efecto, el pariente que mata al recin nacido ignorando su calidad
tal no incurrir en el tipo de infanticidio; no obstante, su actuacin podr ser calificada como
homicidio simple o asesinato, segn las circunstancias. Desde el punto de vista del error de
prohibicin, tambin es posible que se mate al recin nacido bajo la creencia errnea que su
muerte estaba autorizada por la ley en razn de padecer la criatura de deficiencias fsicas que lo
hacan inviable en el corto plazo. Si el error era inevitable, se excluye el dolo y la culpa; si el
error era evitable subsistir la culpabilidad, pero atenuada.
12. Eximentes particulares. No existen eximentes especiales aplicables a esta figura.
13. Iter criminis. Se aplican las reglas generales contenidas en los arts.7 y 8 del CP.
14. Participacin. Se trata ste de un delito en el que tienen participacin en calidad de
autores, personas que tienen un vnculo de parentesco con la vctima. Respecto de ellas no
podr aplicarse la circunstancia agravante del art.13 del CP que, atendida la naturaleza del
delito que integra tal circunstancia dentro del tipo de infanticidio (art.63 CP). Los posibles
problemas tericos relativos a la comunicabilidad del vnculo de parentesco deben ser
solucionados conforme a las reglas que sobre el particular analizamos a propsito del delito de
parricidio.
15. Concursos. Esta es una figura delictiva respecto de la cual pueden verificarse diversas
hiptesis concursales. As, habr un concurso real o material en el evento que antes o despus
de dar muerte al recin nacido se cometa o se haya cometido otro delito que an no haya sido
enjuiciado. Si este delito es de la misma especie; p.ej., homicidio simple, nos encontraremos
frente a un concurso real homogneo, que deber ser solucionado -en principio- conforme a
las reglas contenidas en los arts 74 del CP y 509 del CPP. Si el delito es de diversa naturaleza,
63

habr un concurso real heterogneo, cuya solucin se encuentra en el art.74 del CP. Si el
infanticidio se ejecuta como medio para la perpetracin de otro delito (usurpacin de estado
civil) la hiptesis ser la de un concurso ideal impropio o medial, debiendo en estos casos
aplicarse la pena ms alta asignada al delito ms grave (art.75). Habr un concurso aparente de
leyes penales entre el parricidio y el infanticidio, supuesta la coincidencia entre los parientes
que incurren en la conducta. Por especialidad deber aplicarse la pena correspondiente al
infanticidio.
16. Determinacin de la pena. La determinacin de la pena se rige por las normas generales
contempladas en los arts.50 y ss. del CPP. En forma especfica la norma rectora en la
determinacin de la pena es aqulla contemplada en el art.68 del CP, que regula las situaciones
en las que el marco punitivo abarca -entre otros- dos grados de una pena divisible. Tal como
se sealara ms arriba, en la determinacin de la pena del delito de infanticidio no podr
agravarse la responsabilidad penal por la concurrencia del vnculo de parentesco, ya que este
vnculo se encuentra incorporado como un elemento ms del tipo penal (art.63 CP) y no puede
emplearse dos veces un mismo elemento para aumentar la pena, so pena de infringir el
principio non bis in idem.
17. Aspectos probatorios particulares. La prueba fundamental, relativa a la muerte de la
criatura, deber ceirse a las normas que establecen los arts.121 y ss. del CPP, sin perjuicio del
establecimiento de la muerte y sus circunstancias por cualquier medio legal. Igualmente
importante es la prueba del vnculo de parentesco habido entre el sujeto activo y la vctima, as
como la circunstancia de haberse dado muerte al recin nacido dentro de las 48 horas
siguientes al parto, las que debern ser acreditadas por cualquier medio de prueba.
18. Otras cuestiones de relevancia prctica. Es importante la determinacin del momento a
partir del cual existe sujeto pasivo de infanticidio, a fin de diferenciarlo del aborto. Sobre este
particular, debemos sealar que la calidad de persona para los efectos del delito de infanticidio
se obtiene a partir del parto, esto es, el proceso complejo a partir del cual el producto de la
concepcin es expulsado del vientre materno, sin que sea necesario -como ocurre en el
derecho civil- que el cordn umbilical haya sido cortado: basta al efecto, que la criatura haya
nacido viva y que sus funciones bsicas (respiratoria y circulatoria principalmente) las realice
con independencia de su madre, esto es, sea un ser autnomo. La aceptacin de la norma civil
conforme a la cual la existencia legal de la persona comienza al separarse completamente de su
madre, lo que importa el corte del cordn umbilical, determinara un vaco legal inaceptable,
consistente en la impunidad de la muerte del la criatura parida (expulsada del vientre materno)
64

pero no nacida (sin el corte del cordn umbilical). El arribo a esta conclusin es, desde luego,
un poderoso factor para desechar la aplicabilidad abierta de los criterios civiles al derecho
penal.
Prrafo 4. Del duelo.
1. Historia legislativa. El Prrafo 4 del Ttulo VIII del Libro II del CP. fue tomado por
nuestra Comisin Redactora de los CP espaol y belga, con especial dedicacin por este
ltimo, "...tanto por el mtodo claro con que sus artculos se hallan relacionados, cuanto
porque en l se castiga siempre el duelo como un delito, mintras que el Cdigo espaol
parece disculparlo a veces, estableciendo disposiciones reglamentarias dirijidas a ese fin"
(Actas, 405 y 406). Con todo, debe sealarse que el texto finalmente elaborado por Rengifo
constituye una mixtura entre las disposiciones del CP belga y el CP espaol (Actas, 406).
Contrariamente con lo que se piensa hoy en da, el fragmento de la Actas citado pone de
manifiesto que a la poca de elaboracin de nuestro CP no existan mayores dudas respecto de
la pertinencia o no de sancionar penalmente el duelo. Tanto es as, que para la elaboracin del
respectivo prrafo se prefiri utilizar prioritariamente las normas del CP belga, entre otras
razones, porque siempre sancionaba el duelo como delito, a diferencia del CP espaol que no
siempre lo haca, lo que evidencia que para los Comisionados resultaba del todo lgico
establecer y penar la figura del duelo. De hecho, en el texto completo de las partes pertinentes
de las Actas no se plantea cuestin alguna respecto de la inconveniencia de establecer esta
figura. Posiblemente se tuvieron a la vista los comentarios de Pacheco contenidas en las
"Lecciones de Derecho Penal", de 1840, y que se transcriben parcialmente en "El Cdigo
Penal Concordado y Comentado" (t.III, 72 y ss.), en las que este autor, tan influyente en el
pensamiento de nuestros comisionados, defendi la punibilidad del duelo. Las disposiciones
sobre el duelo se han mantenido sustancialmente sin variacin desde la dictacin del CP. En
efecto, la nica modificacin que registra la historia es de carcter meramente formal y tuvo
por objeto reemplazar la expresin sueldo vital por unidad tributaria mensual, en el inciso final
del art.406 (1996).
2. Generalidades. De acuerdo a lo sealado por Beccaria (p.95): "De esta necesidad de la
estimacin ajena nacieron los duelos privados, que tuvieron su origen precisamente en la
anarqua de las leyes. Se pretende que fueron desconocidos en la antiguedad, quiz
porque los antiguos no se reunan sospechosamente armados en los templos, en los
65

teatros o con los amigos; quiz porque el duelo era un espectculo ordinario y comn,
que gladiadores esclavizados y envilecidos daban al pueblo, y por ello los hombres libres
tenan a menos ser considerados y llamados gladiadores a causa de los combates
privados. En vano los preceptos de muerte contra quien acepte un duelo han tratado de
extirpar esta costumbre, que tiene su fundamento en lo que algunos hombres temen ms
que la muerte, ya que, privado de la estimacin ajena, el hombre de honor se prev
expuesto a convertirse en un ser puramente solitario, estado insufrible para un ser
sociable, o a convertirse en blanco de los insultos y de la infamia, que con su repetida
accin exceden al peligro de la pena. Por qu razn el pueblo no se desafa
generalmente a duelo como los poderosos?. No slo porque est desarmado, sino porque
la necesidad de la estimacin ajena es menos comn en la plebe que en aquellos que, por
estar ms elevados, se contemplan con mayor desconfianza y recelo. No es intil repetir
lo que otros han escrito, esto es, que el mejor mtodo para prevenir este delito consiste en
castigar al agresor, es decir, a quien ha dado ocasin al duelo, declarando inocente a
quien sin culpa ha sido constreido a defender lo que las leyes actuales no seguran: la
opinin". La lectura de este extracto de la obra "De los Delitos y de las Penas", junto con
constituir un verdadero anlisis sociolgico de la figura del duelo tiene, a nuestro juicio, una
doble significacin: por una parte, pone de manifiesto la motivacin de honor que tradicionalmente ha tenido la institucin del duelo; por la otra, el que no debe ser penalizado el que
acepta un duelo para defender su honor y buen nombre sino el que ha provocado el duelo.
Estos conceptos aparecen de alguna manera recogidos en nuestra legislacin y, por tal motivo,
el art.404 sanciona la provocacin a duelo; el art.405 castiga al que denostare o pblicamente
desacreditare a quien ha rehusado un duelo; los arts.407 y 408 sancionan, respectivamente, a
los que incitaren a otro a provocar un duelo y a los padrinos de un duelo en determinadas
circunstancias. El que acepta un duelo slo es sancionado en la medida en que cause la muerte
o lesiones en el referido marco factual, y, an en estos casos, con una pena privilegiada
respecto de las figuras comunes de homicidio y lesiones. La motivacin de honor en el duelo y
el privilegio para el que se limita a aceptarlo en el sentido que ser sancionado slo en el
evento de provocar consecuencias dainas en el adversario, son elementos centrales en la
regulacin del duelo. La motivacin de honor es aceptada en la doctrina nacional por
Etcheberry (t.III, p.140), Labatut (t.II, p.178) y Garrido (t.III, p.140). Es negada como
indispensable por Grisola, Bustos y Politoff (p.261), al amparo de la norma del art.409 N2,
que solo hace irregular un duelo ante la concurrencia de un inters pecuniario o un objeto
inmoral. No existen mayores controversias en cuanto a la consideracin del duelo como un
delito de peligro concreto en contra de la vida y la integridad fsica de las personas (Grisola,
Bustos y Politoff, p.259; Garrido, t.III, p.140; implcitamente, Etcheberry, t.III, p.138). El
66

mismo autor agrega que el duelo debe verificarse con armas aptas para matar (t.III, p.139),
con lo que concuerda Garrido (t.III, p.140), an cuando hace la salvedad que es posible que el
propio cuerpo sea el arma utilizada (p.ej., quien practica artes marciales). Finalmente, debe
sealarse que el duelo es una contienda singular, en la que intervienen slo dos personas, sin
perjuicio que se establezcan sanciones penales a personas que no son los propios duelistas,
sino que partcipes indirectos en la contienda misma (p.ej., los padrinos). Llama la atencin el
que una figura de esta especie subsista dentro del catlogo de delitos de nuestro CP, en razn
de la prcticamente absoluta inexistencia de la institucin del duelo; igualmente, constituye una
paradoja el que nuestra legislacin regule este delito a travs del empleo de 6 preceptos
(arts.404 a 409), en circunstancias que la totalidad de los delitos contra la vida independiente
aparecen descritos en slo 5 preceptos (arts.390 a 394). Como seala con razn Sproviero
(p.240), quien comenta sobre la base de la regulacin del CP argentino, muy similar al nuestro
en la generosa casustica del duelo, resultara conveniente propiciar la subsuncin de algunas
normas en otras, por no sealar abiertamente que la exposicin legal debera ceirse a un
aspecto meramente enunciativo.
3. Derecho Comparado. En el derecho comparado actual las principales legislaciones
modernas ha desplazado la figura del duelo del catlogo de delitos de la Parte Especial. Tal es
el caso de las legislaciones alemana, espaola, italiana, francesa, uruguaya, colombiana,
peruana, por mencionar slo algunas de las ms influyentes o cercanas a nuestra legislacin. El
CP argentino, de 1984, mantiene la institucin con una regulacin muy detallada, similar a la
nuestra. La razn para la determinacin legislativa orientada a la desaparicin de esta figura
obedece ciertamente a la desaparicin de hecho de la institucin del duelo. De ah que autores
como Grisola, Bustos y Politoff sean categricos para sostener que en Chile, "...la grave y
pomposa ceremonia amenaza desde hace ya bastante tiempo a los contendientes con una
de las ms temibles sanciones, la del ridculo, a que no poco contribuyeron con su papel
desairado los propios duelistas" (p.259).
4. Poltica Criminal. No existe actualmente en trmite legislativo ningn indicio serio que de
cuenta de la eliminacin de este delito de nuestro ordenamiento jurdico, no obstante el parecer
uniforme de la doctrina en orden a que en la actualidad no se justifica una institucin de esta
especie, destinada a regular una situacin de hecho que en nuestra poca no se practica. Tan
efectivo es lo sealado que en nuestra jurisprudencia de los ltimos aos difcilmente podr
encontrarse registrado algn caso de duelo. En esta virtud, resultara recomendable que en
prximas reformas legislativas se adopte la decisin de eliminar la figura del duelo. En este
sentido, la mayora de la doctrina nacional (Grisola, Bustos y Politoff, p.259; Garrido, t.III,
67

p.139; Etcheberry, t.III, p.138; Del Ro, p.381).

5. Bibliografa. Grisola, Bustos y Politoff, "Derecho Penal Chileno", Parte Especial: Delitos
contra el Individuo en sus Condiciones Fsicas", Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin,
Santiago 1993; Garrido Montt, Mario, "El Homicidio y sus Figuras Penales", Editorial Jurdica
Conosur Ltda., segunda edicin, Santiago 1994; "Derecho Penal", Parte Especial, T.III,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1998; Verdugo Marinkovic, Mario, "Cdigo Penal", T.III,
Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda., segunda edicin, Santiago 1986; Pacheco, Joaqun
Francisco, "El Cdigo Penal Concordado y Comentado", T.III, sexta edicin, Madrid 1888;
Raimundo del Ro, "Manual de Derecho Penal", Nascimiento, Santiago 1947; Beccaria,
Cesare, "De los Delitos y de las Penas", Ediciones Orbis S.A., Buenos Aires 1984; Sproviero,
Juan H., "Delitos de Homicidio", Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1996).
Art.404. La provocacin a duelo ser castigada con reclusin menor en su grado
mnimo.
1. Generalidades. Tal como tendremos la oportunidad de comprobar, la regulacin del duelo
es desproporcionadamente extensa, refirindose a l 6 figuras (arts.404 a 409) diversas, la
mayora de las cuales sanciona hiptesis perifricas a la conducta propia del duelo que es el
combate entre dos personas. Una de ellas es precisamente la mera provocacin a duelo, que
sanciona este precepto. En rigor, lo que se sanciona es la provocacin a ejecutar una conducta
peligrosa para la vida o la integridad fsica de las personas. Su estructura tpica altera las
normas generales en materia de iter criminis, pues tcnicamente la conducta consistente en
provocar puede ser calificada como un mero acto preparatorio (proposicin), impune por regla
general (art.8 CP), o bien, de acuerdo a la intensidad de la conducta provocadora, como una
especie de co-autora (art.15 N2). El legislador, empero, la estructur como una figura
autnoma.
2. Figuras tpicas. La figura tpica es una y consiste en provocar a duelo a otro.
3. Penalidad. La pena sealada por la ley para este delito es privativa de libertad de corto
tiempo y se extiende desde los 61 a los 540 das de reclusin menor en su grado mnimo;
corresponde, en consecuencia, a un grado de una pena divisible. En esta virtud, la aplicacin
de la pena quedar entregada a la regulacin del art.67 del CP, conforme al cual en el evento
de no existir atenuantes ni agravantes, el Juez podr recorrer libremente toda la extensin de la
68

pena. Sin embargo, si concurre una sola atenuante o una sla agravante, se impondr la pena en
su mnimum o en su mximum, respectivamente (art.67 inc.II). La determinacin del mnimum
y el mximum se obtiene a travs de una operacin aritmtica consistente en dividir por
mitades el perodo total de duracin de la pena: la mitad inferir ser el mnimum y la mitad
superior, el mximum. En la especie, el mnimum se extiende desde los 61 a los 300 das y el
mximum desde los 301 a los 540 das. Es importante consignar en esta parte, que la nocin
de mnimum aqu sealada, obedece al texto expreso del art.67 del CP, en tanto que la nocin
mnimum a que aluden los arts.169, 177 y 191 del CP, tiene una significacin diversa segn se
seal al analizar el art.169.13. Dada la magnitud de la pena el sujeto activo podr optar a los
beneficios alternativos de remisin condicional de la pena y reclusin nocturna, contenidos en
la Ley N18.216. Para obtener el beneficio de la libertad vigilada, la pena debe extenderse
entre los 2 y 5 aos, lo que no ocurre en la especie al examinar la pena en abstracto. Respecto
de la libertad condicional, sta podr ser obtenida por el condenado en el evento que la
penalidad que finalmente le sea impuesta en concreto sobrepase el ao de privacin de libertad
(art.2 DL.N321). Por tratarse de un delito cuya pena no tiene carcter aflictivo, ni el
procesamiento por este delito ni la pena que corresponde aplicar en abstracto produce efectos
constitucionales, como la suspensin del derecho a sufragio (art.16 N2 CPE) o la prdida de
la ciudadana (art.17 N2 CPE). Como apuntan acertadamente Grisola, Bustos y Politoff
(p.263), llama la atencin el que la penalidad asignada a la provocacin a duelo (reclusin
menor en su grado mnimo) sea superior a aqulla establecida respecto del hecho mismo de
batirse a duelo, en la hiptesis del art.406, inc. final, an cuando resulten lesiones menos
graves, que contempla la misma penalidad, o bien, alternativamente, una simple multa.
4. Detencin preventiva y otros aspectos procesales. No existen reglas especiales en materia
de detencin, la que se regir por lo dispuesto en los arts.251 y ss. del CPP. Por su parte, el
auto de procesamiento y los trmites a que dicha resolucin se subordinan se regulan en
conformidad a lo previsto en los arts.274 y ss. del mismo cuerpo legal. Especial importancia
tiene en este sentido la norma del art.275 inc.III del CPP, que habilita al juez que somete a
proceso por la comisin de este delito para conceder la libertad provisional en forma inmediata. Si se trata de alguno de los casos contemplados en el art.357, la excarcelacin se verifica,
adems, sin caucin alguna. Debe destacarse que con arreglo a lo preceptuado en el art.247
del CPP, para los efectos que el inculpado preste declaracin y para que, luego de haber sido
sometido a proceso comparezca a las dems actuaciones del juicio, el juez se limitar a citarlo
si la pena asignada al delito que se le imputa sea privativa o restrictiva de la libertad, no
superior a temporal menor en su grado mnimo, como ocurre en la especie (art.247 inc.I, N3
69

CPP).
5. Sujetos activo y pasivo. Sujeto activo puede ser cualquier persona que ejecute la accin
que describe el tipo, esto es el provocar a otro a batirse a duelo, esto es, a generar la situacin
de peligro para la vida o la integridad fsica de las personas. Sujeto pasivo, es la persona sobre
la cual recae la conducta delictiva, esto es, la persona provocada a batirse a duelo.
6. Objeto material. El objeto material del delito es una persona viva que puede verse afectada
en su vida o integridad fsica, de verificarse el duelo.
7. Conducta punible. La conducta punible consiste en provocar a duelo a otro. Etcheberry
llama a esta conducta desafo (t.III, p.143) o reto que se hace a otro para batirse a duelo; en
los mismos trminos, Garrido (t.III, p.145) y Grisola, Bustos y Politoff (p.263). Todos estos
autores llaman la atencin en el sentido que el mero acto de provocacin es una verdadera
proposicin para delinquir, acto preparatorio no punible por regla general (art.8 CP).
Etcheberry (t.III, p.143) agrega que si la provocacin es muy intensa podra hablarse de coautora (art.15 N2 CP); Grisola, Bustos y Politoff hablan que podra tratarse de una hiptesis
de instigacin para delinquir. Con todo, en uno y otro caso, la ley se ha apartado de las reglas
generales estableciendo esta figura con carcter autnomo.
8. Otros requisitos del delito. La ley no formula exigencias especiales.
9. Resultado. Se trata de un delito de mera actividad que se encuentra consumado desde el
momento en que se ejecuta la accin que describe el tipo, esto es, la de provocar a duelo a otra
persona. Resulta indiferente para los efectos de la consumacin de este delito el que el sujeto
provocado acepte a no el desafo. Con todo, si lo acepta y se verifica efectivamente el duelo, la
figura se desplazar por consuncin hacia las figuras de duelo regular o irregular.
10. Dolo y culpa. La figura es dolosa y normalmente el dolo ser directo. No cabe la hiptesis
culposa.
11. Error. El error de tipo y de prohibicin se rigen por los principios generales de la tipicidad
y la culpabilidad, aplicndose los criterios de evitabilidad e inevitabilidad para determinar si
desaparece el tipo y la culpabilidad. Habr error de tipo frente al caso en el que un sujeto cree
ser objeto de una provocacin a duelo, en circunstancias que el supuesto provocador slo se
encontraba bromeando. El error ser de prohibicin si el sujeto activo creyendo que no existe
70

el delito de duelo, efectivamente provoca a otro, creyendo que su conducta es inocua. En el

primer caso, si el error es invencible, excluye el dolo y la culpa; si es vencible, subsiste la
responsabilidad a ttulo de culpa, en la medida que el legislador haya establecido el respectivo
tipo culposo, lo que en la especie no ocurre, razn por la cual an cuando el error sea vencible
no determinar responsabilidad penal. En el evento del error de prohibicin, si ste es
invencible excluye el dolo y la culpa; si es vencible subsiste la culpabilidad, pero atenuada.
12. Eximentes particulares. No las hay.
13. Iter criminis. En la configuracin tpica de este delito se han alterado las reglas generales
en relacin al itinerario criminal. En efecto, y segn se seal ms arriba, la provocacin no
constituye en los hechos sino una proposicin para delinquir, acto preparatorio que, conforme
a lo preceptuado en el art.8, inc.I del CP, y por su lejana objetiva de la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico, no es punible sino en los casos en que la ley expresamente la pena.
Con todo, cabe sealar, siguiendo a Etcheberry (t.III, p.143), que si la provocacin a duelo
llega al extremo de configurar co-autora (art.15 N2), sta no podra sancionarse sino en
cuanto existiera a lo menos principio de ejecucin del delito (tentativa a lo menos), regla
general del iter criminis de la que se apart el legislador -en este caso- al establecer esta figura
con carcter especial.
14. Participacin. No existen reglas especiales en materia de participacin criminal. Con todo,
cabe sealar que la norma del art.407 erige en figura tpica especial, la incitacin a provocar un
duelo, en la medida en que ste se lleve a cabo. Respecto de esta hiptesis volveremos al tratar
en especfico el art.407.
15. Concursos. En materia de concursos se aplican las normas y criterios generales de nuestro
sistema punitivo. Es as como podr existir un delito de provocacin a duelo en concurso real
homogneo, si adems de esta la conducta y sin que medie sentencia intermedia, el provocador
comete un delito de homicidio en contra de persona diversa del provocado (art.509 CPP); el
concurso real ser heterogneo si en los mismos supuestos sealados precedentemente, el
provocador comete un delito de robo en contra de un tercero (art.74 CP). Ms dificultosa
resulta la verificacin prctica de un concurso medial o ideal impropio (art.75, inc.I, segunda
parte), dadas las dificultades para concebir el que la provocacin a un duelo sea el medio
necesario para cometer otro delito. Nos parece que si la provocacin se verifica como medio
para la celebracin de un duelo, regular o irregular, nos encontramos ms propiamente frente a
71

un concurso aparente de leyes penales que debera resolverse por absorcin o consuncin en
favor del duelo.
16. Determinacin de la pena. La determinacin de la pena queda entregada a las normas
generales contenidas en los arts.50 y ss. del CPP. Con todo, es importante sealar que como la
pena sealada por la ley para este delito consiste en un grado de una pena divisible, el precepto
rector en la determinacin de la pena ser el art.67 del CP.
17. Aspectos probatorios particulares. El delito en comentario se satisface tpicamente con la
accin de provocar; luego, la prueba bsica del proceso estar orientada a la prueba de la
provocacin. Si sta consta por escrito, se facilita la prueba; en tanto, si la provocacin es
meramente verbal cobrar mucha importancia la prueba testimonial.
18. Otras cuestiones de relevancia prctica. El delito de provocacin a duelo es un delito de
accin penal privada, razn por la que slo podr ser ejercitada por el ofendido o sus legtimos
representantes (art.18 N7 CPP). El carcter privado de la accin determina que el
procedimiento slo pueda iniciarse por querella de la parte ofendida, que procede el desistimiento de la accin y el perdn del ofendido.
Art.405. En igual pena incurrir el que denostare o pblicamente desacreditare a otro
por haber rehusado un duelo.
1. Generalidades. En trminos generales y tal como se sealara ms arriba, el duelo es
esencialmente un delito de peligro concreto en contra de la vida independiente y la integridad
fsica. Sin embargo, la figura que nos corresponde analizar, si bien se encuentra inserta en el
Prrafo 4, es una figura que ms propiamente atenta en contra del honor del sujeto que ha
rehusado un duelo. Tal es el sentido y alcance de los vocablos denostar y desacreditar que
emplea la ley como verbos rectores del tipo. Tan efectivo es lo observado, que el verbo
desacreditar es uno de los que emplea la frmula legal que define el delito de injurias (art.416).
A mayor abundamiento, el rgimen de penas de este delito es muy similar al que seala la ley
para el delito de injurias graves que no han sido proferidas por escrito y con publicidad
(art.418 inc.II) De esta manera, el presente delito tiene una relacin muy mediata con el
fundamento de punicin del duelo, cual es la proteccin de la vida y la integridad fsica de las
personas. Etcheberry considera que esta figura obedece a un criterio de prevencin general, al
considerarse valioso por parte de la ley el rehusar un duelo, no tolerando se ofenda el honor
72

del que rehusa (t.III, p.144; en el mismo sentido, Grisola, Bustos y Politoff, p.264).
2. Figuras tpicas. La figura tpica es nica pero emplea dos verbos rectores para describirla:
denostar y desacreditar pblicamente a otro por haber rehusado un duelo.
3. Penalidad. El rgimen de penalidad es el mismo que se revis a propsito del anlisis del
art.404, precedente, al que nos remitimos. Con todo, creemos de importancia consignar que la
conducta descrita en la figura del art.404 se encuentra ms cercana a la lesin o puesta en
peligro del objeto de proteccin que aqulla del art.405, no obstante lo cual el legislador las
valora en forma idntica al momento de castigarlas. En efecto, desde el punto de vista del bien
jurdico vida independiente o integridad fsica resulta ms lesiva la conducta del que provoca
un duelo que aqulla del sujeto que denuesta o desacredita a otro por rehusarlo. En un caso, y
en el evento de acogerse la provocacin, se genera la situacin de peligro para la vida, en tanto
que el denuesto o descrdito por rehusar prcticamente no tiene relacin con la vida, sino
-como se seal ms arriba- con el honor de quien rehsa el duelo.
4. Detencin preventiva y otros aspectos procesales. Al igual que en el caso del art.404,
tanto la detencin como el auto de procesamiento se rigen por las normas legales contenidas
en los arts.251 y 274 del CPP, respectivamente. Asimismo, y en atencin a la identidad de
rgimen punitivo con la figura del art.404, tiene aplicacin la norma del art.247 que autoriza al
juez para citar al inculpado por un delito que tenga asignada una pena privativa o restrictiva de
libertad menor en su grado mnimo, a objeto de tomarle declaracin, someterlo a proceso o
hacerlo comparecer a las dems diligencias del juicio. Asimismo, al momento de someter a
proceso por la perpetracin de este delito, el juez se encuentra facultado para conceder
inmediatamente la excarcelacin, segn se lee de los arts.275 inc.III y 357 del CPP.
5. Sujetos activo y pasivo. Sujeto activo es el que denuesta o desacredita pblicamente a otro
por rehusar un duelo. Sujeto pasivo es el sujeto denostado o desacreditado por negarse a un
duelo.
6. Objeto material. De manera inmediata el objeto material del delito es la personalidad moral
del que ha rehusado un duelo. Ms remotamente, la situacin de peligro para su vida o
integridad fsica.
7. Conducta punible. La conducta punible consiste en denostar o desacreditar pblicamente.
El denuesto es un reproche de carcter injurioso que se dirige en contra del afectado
73

(Etcheberry, t.III, p.144; Grisola, Bustos y Politoff, p.264); desacreditar consiste en realizar
comentarios desfavorables respecto del afectado en relacin con terceros (Etcheberry, t.III,
p.144; Grisola, Bustos y Politoff, p.264). Dada la forma en como se encuentra redactado el
precepto, queda la sensacin que la publicidad de la ofensa queda reservada exclusivamente al
verbo desacreditar, lo que parece lgico si se considera que la expresin descrdito utilizada
por el art.416 del CP, al definir la injuria, emplea el mismo trmino y que, ste es normalmente
asimilado a la ofensa del honor en su sentido objetivo, esto es, como una injuria difamatoria, la
que est referida a la apreciacin que terceros tienen de determinada persona.
8. Otros requisitos del delito. A juicio de Garrido (t.III, p.146), la ley implcitamente exige un
requisito negativo, cual es el que no se efecte el duelo, "...ya que si el duelo se celebra,
corresponde aplicar el art.407, porque la referida conducta habra importado provocar a
otro a aceptar un duelo".
9. Resultado. Se trata de un delito de mera actividad que se satisface tpicamente con la sola
accin de denuesto o descrdito pblico.
10. Dolo y culpa. Este es un delito que slo admite la ejecucin dolosa. Normalmente el dolo
ser directo, an cuando no es enteramente descartable la hiptesis del dolo eventual. La forma
cuasidelictual, aunque conceptualmente posible en razn que nos encontramos frente a un
delito en contra de las personas, es difcil de concebir de acuerdo a la estructura del tipo.
11. Error. En materia de error se aplican los principios y criterios generales. Podr existir error
de tipo o de prohibicin, en los trminos y con las consecuencias que hemos revisado ms
arriba, respecto de la exclusin del tipo y la culpabilidad en relacin a la evitabilidad o no del
error.
12. Eximentes particulares. No existen eximentes particulares, restando aplicables las normas
generales sobre la materia.
13. Iter criminis. Dado que se trata de una figura de mera actividad, las hiptesis fcticas de
tentativa o frustracin se restringen ostensiblemente.
14. Participacin. No existen reglas especiales relativas a la participacin criminal. Con todo,
es importante consignar que la accin tpica puede ser llevada a cabo por un tercero o por el
propio retador (Grisola, Bustos y Politoff, p.264). Es perfectamente posible que la conducta
74

tpica sea ejecutada por ms de una persona (incluido o no el retador). En estas circunstancias,
resultan aplicables a plenitud las normas sobre participacin criminal contenidas en los arts.14
y ss. del CP.
15. Concursos. No existen particularidades en el tratamiento de los concursos de delitos,
pudiendo concebirse tanto reales como ideales. En el primer caso puede citarse la hiptesis en
la que el sujeto activo, junto con denostar a quien rehus un duelo, lo agreda fsicamente
causndole lesiones menos graves (concurso real homogneo), o bien, cuando antes o despus
de la conducta consistente en denostar, y sin que medie sentencia intermedia, se comete por
parte del mismo sujeto activo un delito de falsedad documental (concurso real heterogneo).
El delito, estructurado sobre la base de las conductas de denuesto o descrdito pblico puede
dar lugar a un concurso aparente de leyes penales con el delito de injurias (art.416), el que
debera resolverse en favor de la aplicacin de la figura del art.405, por especialidad
(Etcheberry, t.III, p.144). Sobre el particular, Garrido (t.III, p.146) y Grisola, Bustos y Politoff
(p.264) estiman que para resolver este conflicto de leyes por especialidad en favor del duelo,
las expresiones injuriosas tienen que vincularse con el rechazo a batirse a duelo; si se
aprovecha esta situacin para proferir expresiones desdorosas enteramente desvinculadas del
duelo mismo, no hay razn para no aplicar las normas generales sobre injurias por desaparicin
de la especialidad.
16. Determinacin de la pena. La determinacin de la pena queda sujeta a la aplicacin de las
normas generales contenidas en los arts.50 y ss. del CP. Tal como se sealara ms arriba, por
tratarse de una figura que tiene asignada una penalidad consistente en un grado de una pena
divisible, el precepto rector en la determinacin final de la pena ser el art.67 CP.
17. Aspectos probatorios particulares. La prueba en este delito deber estar orientada a la
acreditacin de la accin de denuesto o pblico descrdito de quien ha rehusado el duelo. En
este sentido, al igual que respecto de la prueba en los delitos de injurias o calumnias, cobrar
mucha importancia la forma a travs de la cual se verifica la accin ofensiva. La verbalidad de
la misma har que la prueba testimonial resulte determinante en el establecimiento del delito;
en el evento en que la accin se verifique por escrito o a travs de cualquier medio capaz de
fijar con algn grado de permanencia el mensaje ofensivo, se simplifica en gran medida la
prueba de la conducta delictiva.
18. Otras cuestiones de relevancia prctica. Al igual que la figura de provocacin a duelo,
este delito es de accin penal privada, por lo que slo podr ser perseguido por el ofendido o
75

sus representantes legales (art.18 N7 CPP).

Art.406. El que matare en duelo a su adversario sufrir la pena de reclusin mayor en su
grado mnimo.
Si le causare las lesiones sealadas en el nmero 1 del artculo 397, ser
castigado con reclusin menor en su grado mximo.
Cuando las lesiones fueren de las relacionadas en el nmero 2 de dicho artculo
397, la pena ser reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
En los dems casos se impondr a los combatientes reclusin menor en su grado
mnimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
1. Generalidades. En esta figura ya no nos encontramos frente a un delito de peligro, sino de
resultado, sea que ste consista en dar muerte o lesionar en el duelo. En este caso, existen dos
combatientes que han traspasado el umbral de la mera provocacin a duelo y que no han
rehusado el mismo, sino que se han enfrentado efectivamente y uno de ellos ha causado al otro
la muerte o lesiones. En rigor, en la figura del inc.I nos encontramos frente a un homicidio
cuya penalidad es levemente ms benigna que aqulla que la ley seala para la figura de
homicidio simple; es, de consiguiente, un homicidio privilegiado en razn de haberse causado
la muerte en un contexto factual denominado duelo, en donde ambos contrincantes se exponen
abiertamente a sufrir algn tipo de dao fsico. Tratndose de las figuras descritas en el inc.II
(lesiones graves gravsimas) y en el inc.III (lesiones simplemente graves), el raciocinio legislativo ha sido similar, esto es, las lesiones derivadas del duelo tienen una penalidad levemente
inferior a aqullas que se han causado fuera de este mbito. Finalmente, el inc.IV seala que
"...en los dems casos..." se impondr a los contrincantes la pena que all se seala. Debemos
entender que la expresin en los dems casos alude a los casos en los que habindose llevado a
cabo el duelo, los combatientes resultaren con lesiones menos graves. En efecto, a nuestro
juicio quedan excluidas del precepto las lesiones leves, sancionadas como falta en el art.494
N5, pues su penalidad es de multa de 1 a 4 Unidades Tributarias Mensuales, en tanto que en
el caso de las lesiones menos graves causadas en el duelo, la penalidad es prcticamente
idntica a aqulla aplicable a las lesiones menos graves del art.399. Resultara contradictorio
con el criterio aplicado por el legislador respecto del homicidio y las lesiones graves -en donde
la circunstancia del duelo determinaba una rebaja de penalidad- que tratndose de las lesiones
leves se aplicara la regla precisamente inversa, esto es, la circunstancia de haberse causado las
lesiones leves en duelo determinara un aumento de la penalidad. En efecto, como se seal, la
76

pena de las lesiones leves corresponde a una multa de 1 a 4 Unidades Tributarias Mensuales,
en tanto que las lesiones aludidas en el art.406 inc.IV tienen asignada una pena alternativa,
consistente en reclusin menores en su grado mnimo, o bien, multa de 11 a 20 Unidades
Tributarias Mensuales. Contra el criterio que hemos expuesto en relacin al significado de la
expresin legislativa "en los dems casos", Etcheberry (t.III, p.140), para quien dicha
expresin est reservada para el duelista que no cause la muerte o lesiones graves a su
contendor. Piensa, de consiguiente, que en esta hiptesis de duelo deben ser sancionados
ambos combatientes. A pesar que Etcheberry no lo seala expresamente, el tenor literal de la
ley, que se refiere en plural a los combatientes, pareciera darle la razn. En el mismo sentido,
Grisola, Bustos y Politoff (p.260), pero slo en lo relativo a la circunstancia de penarse a
ambos contendores. Difieren, empero, en cuanto asignan a la expresin "en los dems casos",
adems, el hecho que slo se hubieren causado lesiones menos graves.
2. Figuras tpicas. La figura tpica que describe este precepto es el denominado duelo regular,
que es aqul que se verifica con la concurrencia de padrinos, lo que se desprende a contrario
sensu de lo sealado en el art.409. En este duelo regular pueden distinguirse varias figuras
diversas: duelo con resultado de muerte (art.406 inc.I), duelo con resultado de lesiones graves
gravsimas (art.406 inc.II), duelo con resultado de lesiones simplemente graves (art.406 inc.III)
y duelo con resultado de lesiones menos graves (art.406 inc.IV). Por lo expresado en el punto
1. precedente, excluimos de esta ltima hiptesis las lesiones leves.
3. Penalidad. La penalidad es diversa segn cual sea el resultado daoso causado al
adversario en el duelo. Tratndose del art.406 inc.I, en donde el resultado del duelo es la
muerte del adversario, el agente tiene asignada una pena nica privativa de libertad que se
extiende desde los 5 aos y un da a los 10 aos de reclusin mayor en su grado mnimo. Se
trata de una pena que en razn de su cuanta no permite acceder a ninguno de los beneficios
alternativos contemplados en la Ley N18.216; est habilitado, empero, para acceder a la
libertad condicional, satisfecha la mitad de la condena impuesta y cumplidas las dems
exigencias legales. La pena tiene carcter aflictivo, de lo que se sigue que el procesado por este
delito queda suspendido de su derecho a sufragio (art.16 N2 CPE), en tanto que el
condenado por este delito pierde la ciudadana (art.17 N2 CPE). Por tratarse de una pena que
consiste en un grado de una pena divisible, el precepto rector de la determinacin de la pena
ser el art.67 del CP. En la hiptesis contemplada en el art.406 inc.II, esto es, cuando en el
duelo se causan al adversario aquellas lesiones a que alude el art.397 N1 (lesiones gravesgravsimas) la penalidad se extiende desde los 3 aos y un da a los 5 aos de reclusin menor
77

en su grado mximo, rgimen punitivo que permite acceder al beneficio de la libertad vigilada
(Ley N18.216), en tanto se mantienen vedados los beneficios de la reclusin nocturna y la
remisin condicional de la pena. Nada impide que el agente acceda a la libertad condicional,
cumplida la mitad de la pena y satisfechas las dems exigencias legales. Por tratarse de un
delito que merece pena aflictiva, el procesado ve suspendido su derecho a sufragio (art.16 N2
CPE) y el condenado por este delito pierde la ciudadana (art.17 N2 CPE). Al igual que en el
caso anterior, la determinacin final de la pena deber verificarse en el marco y bajo las reglas
previstas en el art.67 del CP, que regula la determinacin de la pena en los eventos en que sta
consista en un grado de una pena divisible. El art.406 inc.III contempla la hiptesis de duelo
con la causacin de lesiones graves, esto es, aqullas contempladas en el art.397 N2. En tal
caso, la penalidad se extiende desde los 61 das a 3 aos de reclusin menor en sus grado
mnimo a medio. Este marco de penas permite al agente acceder a todos los beneficios
alternativos contenidos en la Ley N18.216. Con todo, debe precisarse que para acceder a la
libertad vigilada se requiere que la pena aplicable al agente se encuentre entre los 2 y los 5 aos
de privacin o restriccin de libertad, lo que ocurre slo en el evento que la penalidad se
imponga en su grado mximo, esto es, reclusin menor en su grado medio. As, si la condena
final determina la aplicacin de una penalidad de 1 ao de privacin de libertad, el sujeto activo
podr acceder a la remisin condicional de la pena y la reclusin nocturna, mas no a la libertad
vigilada. La penalidad de este delito no tiene carcter aflictivo, razn por la cual no produce
consecuencias constitucionales por el procesamiento ni por la condena. En esta hiptesis cuya
penalidad consiste en dos grados de una pena divisible, el precepto rector en la determinacin
de la penalidad aplicable es el art.68 del CP. Finalmente, el art.406 inc.IV, y segn se justific
ms arriba, cabe la causacin de lesiones menos graves en duelo. En tal caso, la penalidad a
imponer a los combatientes es alternativa: o se impone la pena de 61 a 540 das de reclusin
menor en su grado mnimo, o bien, la pena de multa de 11 a 20 Unidades Tributarias
Mensuales. Esta penalidad habilita para acceder, en principio, a todos los beneficios
alternativos de la Ley N18.216. Sin embargo, debe precisarse que no cabe conceder la
libertad vigilada, reservada para penas que se siten entre los 2 y 5 aos de privacin o
restriccin de libertad; no hay problemas para conceder la remisin condicional de la pena y la
reclusin nocturna. Desde el punto de vista de la libertad condicional, ste es un derecho a
impetrarse por los condenados a penas de ms de un ao de privacin de libertad; en consecuencia, los condenados por este delito a penas inferiores a dicho perodo no podrn optar al
beneficio; igualmente si la pena que se aplica es solamente patrimonial (multa). El
procesamiento o condena por este delito no produce efectos constitucionales desde el punto de
vista del derecho a sufragio y la ciudadana.
78

4. Detencin preventiva y otros aspectos procesales. Desde el punto de vista de la detencin

se aplican sin restricciones las normas contenidas en los arts.251 y ss. del CPP. Lo mismo
puede decirse del auto de procesamiento; sin embargo, en materia de prisin preventiva, las
reglas aplicables para la obtencin de la libertad provisional estarn determinadas por las
diversas figuras que describe el art.406. As, en la hiptesis delictiva contemplada en el inc.I, y
por tratarse de una pena que tiene carcter aflictivo, la libertad provisional se regular en
conformidad a lo establecido en los arts.361 y 363 del CPP, preceptos que contienen la
posibilidad de negar la libertad provisional cuando la privacin de libertad sea considerada por
el juez como estrictamente necesaria para el xito de determinadas diligencias de investigacin,
o bien, cuando la libertad de imputado aparezca como peligrosa para la seguridad de la
sociedad o del ofendido. En el caso del art.406 inc.II y dado su carcter aflictivo, se aplican las
mismas normas reseadas a propsito del art.406 inc.I. Cambia radicalmente el rgimen de la
libertad provisional en el caso del art.406 incs.III y IV. En el primer caso, la libertad
provisional se regir por lo dispuesto en el art.359 del CPP, que permite que en los casos de
delitos que no merezcan pena aflictiva se suspenda el decreto de detencin o prisin
preventiva, siempre que afiance suficientemente su comparecencia al juicio y a la ejecucin de
la sentencia que se pronuncie; es ms, si se afianza suficientemente en forma previa a la
dictacin de aquellos decretos, stos no se librarn en su contra. En el caso del art.406 inc.IV,
la benignidad de la pena a imponer determina que se aplique la norma del art.357 del CPP., que
permite otorgar la libertad provisional sin caucin alguna. En este ltimo caso, adems, recibe
aplicacin la norma del art.247 del CPP, conforme a la cual para los efectos que el imputado
preste declaracin y para que, sometido a proceso comparezca a los dems trmites del juicio,
el juez se limitar a citarlo cuando tenga domicilio conocido.
5. Sujetos activo y pasivo. Se trata sta de una figura en donde las calidades de sujeto activo
y pasivo se entremezclan. Por de pronto, y de conformidad a lo que expresa el art.406 inc.IV,
la penalidad afecta a ambos combatientes, cuando las lesiones son menos graves. Sin embargo,
los incs.I, II y III parecieran sindicar como nico sujeto activo a aqul de los combatientes que
provoque en el otro la muerte o lesiones graves, restando el muerto o lesionado gravemente
como sujeto pasivo impune. Tal conclusin parece lgica en el caso en que uno de los
contrincantes muera, pues a su respecto no podr aplicarse pena alguna; sin embargo, en el
caso en que uno de los contrincantes resulte con lesiones graves y el otro con lesiones graves o
menos graves, concurre en ambos la razn para sancionarlos a este ttulo. O sea, ambos son
sujetos activos y pasivos a la vez, aplicndose las penalidades correspondientes, de acuerdo a
la gravedad de las lesiones causadas al otro combatiente.
79

6. Objeto material. El objeto material en este delito es la vida o la integridad fsica de los
combatientes, directamente lesionada en el duelo, o al menos puesta en peligro.
7. Conducta punible. La conducta punible consiste en causar dao a la vida o la integridad
fsica del contrincante en un duelo. Los daos a que alude la ley son la muerte, las lesiones
graves-gravsimas, las lesiones simplemente graves y las lesiones menos graves. La aplicacin
de las penalidades a que se hizo referencia previamente se encuentra condicionada, desde
luego, a la acreditacin que ellas devienen de un duelo, lo que adems, determina un rgimen
de penalidad privilegiado, respecto de los tipos autnomos de homicidio simple y lesiones
graves (en ambas especies). Con todo, tal privilegio no existe en el caso de las lesiones menos
graves, cuya penalidad es prcticamente igual a la sealada en el art.399.
8. Otros requisitos del delito. Es requisito del delito el que se efecte el duelo.
9. Resultado. Tal como se ha sealado precedentemente, en trminos generales el duelo es un
delito de peligro contra la vida y la integridad fsica de las personas. En las diversas hiptesis
del art.406 esta caracterstica general desaparece para transformarse el duelo en un delito de
resultado, en el que habr de acreditarse respectivamente la muerte y las lesiones, segn los
respectivos casos, para aplicar las penas sealadas en este precepto.
10. Dolo y culpa. Desde el punto de vista del duelo mismo, es evidente que los dos
adversarios actan con dolo directo; sin embargo, desde el punto de vista de los resultados
lesivos (muerte o lesiones) es perfectamente factible sostener que los agentes se encuentran en
una posicin que puede ser de dolo directo o eventual. La hiptesis meramente culposa no es
factible.
11. Error. A nuestro juicio la problemtica del error en esta figura normalmente estar
vinculada al error de prohibicin, frente a la creencia equivocada que daar a otro en el marco
factual de un duelo constituye un acto permitido por el derecho. En tal caso, si el error es
inevitable excluir el dolo y la culpa; si es evitable, subsistir el reproche pero atenuado.
Resulta ms complicado concebir un error de tipo frente a la posibilidad de error o ignorancia
respecto de lo que significa matar o lesionar a otro. Con todo, de existir una hiptesis plausible
de error recibirn aplicacin los criterios generales, esto es, si el error es invencible excluir el
dolo y la culpa; si es vencible excluir el dolo subsistiendo la culpa, en la medida en que exista
el respectivo tipo culposo, lo que en la especie, y segn hemos visto, no es posible, razn por
80

la cual el tratamiento del error vencible o invencible tienen aparejadas las mismas
consecuencias.
12. Eximentes particulares. No las hay.
13. Iter criminis. Se aplican las reglas generales contenidas en los arts.7 y 8 del CP.
14. Participacin. Tampoco existen normas que alteren las reglas generales relativas a la
participacin criminal.
15. Concursos. En esta materia se aplican las reglas generales. As, conjuntamente con la
figura de batirse a duelo podrn concurrir hiptesis de concurso real homogneo o
heterogneo, en la medida en que sin haberse sancionado la conducta de batirse a duelo, se
hayan cometido otro (s) delito (s) de la misma o diversa naturaleza (arts.509 del CPP y 74 del
CP, respectivamente. Podr igualmente existir un concurso medial, cuando la causacin de la
muerte o las lesiones de uno de los duelistas sea considerada por el contrincante como medio
necesario para cometer otro delito (p.ej., un atentado en contra de la propiedad de la vctima).
En el caso de causarse la muerte o lesiones graves en duelo prevalece por especialidad por
sobre las normas que regulan, respectivamente el homicidio -an el parricidio- y las lesiones.
16. Determinacin de la pena. La determinacin de la pena queda entregada a las normas
generales contenidas en los arts.50 y ss. del CP. Segn la pena consista en un grado de una
pena divisible (incs.I y II) o en dos o ms grados de una pena divisible, resultan aplicables,
respectivamente, los arts.67 y 68, como preceptos rectores en la determinacin final de la
pena.
17. Aspectos probatorios particulares. La prueba en este delito debe estar orientada,
primeramente, al establecimiento de si la muerte o las lesiones se verificaron o no en el marco
de un duelo; luego, habr de probarse el hecho de la muerte (inc.I), las lesiones gravesgravsimas (inc.II), las lesiones simplemente graves (inc.III) y las lesiones menos graves
(inc.IV). Estos resultados deben encontrarse causalmente vinculados al duelo. La prueba del
homicidio en duelo tiene un rgimen especial de prueba en los arts.121 y ss. del CPP; de las
lesiones corporales, en los arts.138 y ss. del mismo cuerpo legal.
18. Otras cuestiones de relevancia prctica. Hemos sostenido ms arriba que la
circunstancia de verificarse los resultados lesivos en el marco factual de un duelo regular
81

determinaba un tratamiento legislativo privilegiado respecto de los delitos de homicidio y

lesiones verificadas fuera de este marco de hecho. Esta afirmacin aparece ratificada por lo
expresado en la norma contenida en el art.409, conforme a la cual se "...impondrn las penas
generales de este Cdigo para los casos de homicidio o lesiones...", en alguno de los
eventos (3) que el propio precepto seala y que dan cuenta de la celebracin de un duelo en
circunstancias irregulares.
Art.407. El que incitare a otro a provocar o aceptar un duelo, ser castigado
respectivamente con las penas sealadas en el artculo anterior, si el duelo se lleva a
efecto.
1. Generalidades. Tal como lo hemos sealado precedentemente, el legislador no slo
sanciona la conducta de duelo mismo sino, adems, acciones perifricas a ste, o bien, ciertos y
determinados resultados lesivos que se causan en el marco de un duelo. En efecto, el art.404
sanciona la provocacin a duelo; a su turno, el art.405 castiga el que denostare o pblicamente
desacreditare a otro por rehusar un duelo. Por su parte, el art.406, sanciona determinados
resultados lesivos provocados en el marco de un duelo. En el precepto en anlisis, tampoco se
sanciona el duelo mismo, sino la conducta del que incitare a otro a provocar o aceptar un
duelo, en la medida que el duelo se lleve a efecto. Se trata de una conducta perifrica al duelo
pero que tiene por objeto determinar, estimular, incentivar a otro a provocar o aceptar un
duelo.
2. Figuras tpicas. Las figuras tpicas son dos: incitar a otro a provocar un duelo, o bien,
incitar a otro a aceptar un duelo.
3. Penalidad. El rgimen de penalidad tiene algunas particularidades; por lo pronto la
conducta consistente en incitar a otro a provocar o aceptar un duelo slo son sancionadas en la
medida en que el duelo se efecte, lo que ha llevado a parte de la doctrina a sostener que la
efectiva realizacin del duelo es una condicin objetiva de punibilidad (Grisola, Bustos y
Politoff, p.263; Garrido, t.III, p.145). Con todo, y teniendo presente que la sancin penal slo
se aplicar en el evento que el duelo se efecte, el legislador ha sealado que las penas
aplicables en tal caso sern, respectivamente, las sealadas en el art.406, de lo que se sigue que
el castigo por la incitacin no slo est condicionado a la efectiva verificacin del duelo, sino
tambin a la produccin de los resultados lesivos sealados en el art.406, esto es, la muerte o
82

las lesiones corporales de uno de los combatientes. De esta manera, y an en el evento que se
efecte el duelo, si de ello no resulta la muerte (art.391 N2), las lesiones graves-gravsimas
(art.397 N1), las lesiones simplemente graves (art.397 N2) o las lesiones menos graves
(art.399) de un combatiente, la conducta restar impune. Tal sera el caso, p.ej., en que an
efectundose el duelo resulten de l lesiones leves o no resulte lesin alguna. De esta manera el
rgimen de penalidad de esta figura se encuentra sometida a dos rdenes de limitaciones: por
una parte, el duelo debe efectuarse; por la otra, deben producirse determinados resultados
lesivos que son precisamente aquellos contemplados en el art.406, al cual este precepto se
remite para la aplicacin de las penas. En el evento de efectuarse el duelo y que en el se causen
los resultados lesivos contenidos en el art.406, se aplicar el rgimen punitivo consagrado en
dicho precepto, para cuyo anlisis detallado nos remitimos al art.406.3, precedente. Con todo,
es importante consignar que las penalidades sealadas en el art.406 sern aplicadas al incitador
del duelo. El problema se plantea respecto de la penalidad que corresponde aplicar a los
intervinientes en el duelo, por los resultados daosos producidos. Parece indiscutible el que la
figura del art.407 al sancionar exclusivamente al incitador no excluye la aplicacin directa de
las penas del art.406 a los combatientes que causen los resultados lesivos que el mismo
precepto seala.
4. Detencin preventiva y otros aspectos procesales. Teniendo como supuesta la verificacin
del duelo y que a consecuencia de ste resultaren la muerte o las lesiones contempladas en el
art.406, el rgimen de la detencin, el auto de procesamiento y la libertad provisional es
idntico al contenido en el anlisis del art.406.4, precedente.
5. Sujetos activo y pasivo. Sujeto activo es el que incita a otro a provocar un duelo o a
aceptarlo. Sujeto pasivo es el incitado. Existe uniformidad en el parecer de la doctrina en el
sentido que el sujeto activo de este delito debe ser un tercero extrao (Grisola, Bustos y
Politoff, p.263; Etcheberry, t.III, p.144; Garrido, t.III, p.145).
6. Objeto material. Es la vida o la integridad fsica de los combatientes, que se pone en
peligro con la realizacin del duelo.
7. Conducta punible. La conducta punible consiste en incitar a otro a provocar o aceptar un
duelo. Para Grisola, Bustos y Politoff (p.264) se trata de la instigacin para una instigacin; en
el mismo sentido, Garrido (t.III, p.145). Etcheberry, empero, considera que si la incitacin a
provocar un duelo llegara a tener la intensidad necesaria para constituir induccin, la conducta
debera ser sancionada como co-autora (art.15 N2) del delito de provocacin a duelo
83

(art.404), si este delito llegara a realizarse (t.III, p.144).

8. Otros requisitos del delito. La ley no seala otros requisitos para el delito, sino que
contiene dos rdenes de limitaciones a su punibilidad: por una parte, el que el duelo efectivamente se efecte; por la otra, el de que en el duelo se causen alguno (s) de los resultados
lesivos sealados en el art.406.
9. Resultado. La conducta tpica consistente en incitar a otro a provocar un duelo o aceptarlo
se agota en su ejecucin, sin que sea necesario resultado alguno. Sin embargo, y para los
efectos de la punicin de la conducta, ser preciso que el duelo se efecte y que se verifique
alguno de los resultados tpicos previstos en el art.406.
10. Dolo y culpa. La conducta de incitacin se ejecuta con dolo, el que normalmente ser
directo. No cabe la hiptesis culposa.
11. Error. Se aplican los criterios generales respecto del error de tipo y de prohibicin y sus
consecuencias en la tipicidad y la culpabilidad, dependiendo si el error es evitable o inevitable.
12. Eximentes particulares. No existen circunstancias especiales que eximan de
responsabilidad criminal al incitador.
13. Iter criminis. No existen reglas especiales. Con todo, la aceptacin que esta figura
contiene una condicin objetiva de punibilidad limita de manera importante la configuracin de
las etapas de desarrollo del delito (tentativa y frustracin).
14. Participacin. De acuerdo a la intensidad de la incitacin, sta podra llegar a convertirse
en una forma de co-autora (art.15 N2) del delito de provocacin (art.404). Tal es el parecer
de Etcheberry (t.III, p.144), contra el que se alzan Grisola, Bustos y Politoff (p.263-264) y
Garrido (t.III, p.145).
15. Concursos. Sobre este particular, se aplican las normas y criterios expresados a propsito
de los preceptos precedentes del duelo y a los que nos remitimos en obsequio a la brevedad.
16. Determinacin de la pena. La determinacin de la pena -cuando ella procede- se rige por
las normas generales contenidas en los arts.50 y ss. del CP. Como la penalidad aplicable
consiste en varios grados de una pena divisible, la pena definitiva deber establecerse a partir
84

de la regla contenida en el art.68 del CP.

17. Aspectos probatorios particulares. Junto con la prueba de la conducta incitadora, verbo
rector del tipo penal, para los efectos de la punibilidad de esta conducta ser preciso establecer
la efectividad del duelo, que ste ha tenido como antecedente la conducta incitadora y que en
dicho marco de hecho se ha verificado alguno (s) de los resultados lesivos previstos en el
art.406. La prueba de stos podr llevarse a cabo a travs de cualquier medio de prueba legal,
debiendo destacarse que la ley ha establecido reglas especiales para el homicidio (arts.121 y ss.
del CPP) y las lesiones (arts.138 y ss. del CPP).
18. Otras cuestiones de relevancia prctica. Tiene una alta importancia prctica la
determinacin del rol que juega la expresin "si el duelo se lleva a efecto" contenida en la parte
final del precepto. En general, nuestra doctrina se inclina por admitir que esta figura contiene
una condicin objetiva de punibilidad (Grisola, Bustos y Politoff, p.263; Garrido, t.III, p.145;
Labatut, t.II, p.179). Contra, Etcheberry, t.III, p.144, quien sostiene que en el evento de no
efectuarse el duelo solamente puede castigarse la induccin a provocar un duelo (art.404) si la
incitacin llega a constituir induccin directa (art.15 N2), siempre que la provocacin se
efecte. La consideracin que la efectiva verificacin del duelo sea una condicin objetiva de
punibilidad, determina que el delito se encuentre consumado desde el momento en que se
agota la accin incitadora; la punibilidad de la conducta estar determinada por la efectiva
verificacin del duelo.
Art.408. Los padrinos de un duelo que se lleve a efecto incurrirn en la pena de
reclusin menor en su grado mnimo; pero si ellos lo hubieren concertado a muerte o con
ventaja conocida de alguno de los combatientes, la pena ser reclusin menor en su
grado mximo.
1. Generalidades. Nuevamente nos encontramos frente a una hiptesis en la que no es el
duelo mismo lo que se sanciona, sino que lo son conductas que corren aparejadas a l; en este
caso, se sanciona a los padrinos de un duelo en las circunstancias que el precepto seala, esto
es, si el duelo se efecta, o bien, cuando los padrinos lo han concertado a muerte o con
conocida ventaja para uno de los combatientes. A pesar del reproche legislativo a la actuacin
de los padrinos, en el evento en que exista un duelo, la ley prefiere que stos intervengan a que
no lo hagan (Etcheberry, t.III, p.143). Esta conclusin aparece de manifiesto con el rgimen
punitivo que se contempla en el art.408, respecto de aquel ms severo establecido en el
85

art.409, que se refiere a la verificacin de un duelo sin la intervencin de padrinos (duelo

irregular). En otras palabras, a la ley no le agrada el duelo; sin embargo, de existir, prefiere que
intervengan padrinos, dado el rol conciliador y moderador que les compete. De all surge,
adems, el reproche legislativo a la actuacin del padrino que otorga ventajas a uno de los
combatientes.
2. Figuras tpicas. Las figuras tpicas que se sancionan son dos: apadrinar un duelo que se
lleva a efecto; o bien, apadrinar un duelo concertndolo a muerte o con ventaja conocida para
alguno de los combatientes.
3. Penalidad. Desde el punto de vista del rgimen de penalidad es preciso distinguir cada una
de las conductas tpicas que describe la ley. Tratndose del apadrinamiento de un duelo que se
lleva a efecto, la penalidad es de 61 a 540 das de reclusin menor en su grado mnimo, lo que
permite al condenado impetrar los beneficios alternativos de remisin condicional de la pena y
reclusin nocturna (Ley N18.216); no as el beneficio de la libertad vigilada, que se encuentra
reservado para condenas que se siten entre los 2 y los 5 aos de privacin de libertad. Desde
el punto de vista de la libertad condicional, no hay inconveniente para hacer uso de este
derecho, en la medida que la pena impuesta sea de ms de un ao de privacin de libertad y se
cumplan las dems exigencias legales. Por tratarse de una pena no aflictiva, no existen
consecuencias constitucionales para el procesado (art.16 N2 CPE) ni para el condenado
(art.17 N2 CPE). Como la pena consiste en un grado de una pena divisible, el precepto que
regir la determinacin final de la pena es el art.67 CP. En el caso de la penalidad aplicable al
apadrinamiento de un duelo concertado a muerte o con conocidas ventajas para uno de los
combatientes, el legislador es ms severo y aplica la pena de 3 aos y un da a 5 aos de
reclusin menor en su grado mximo. A diferencia de lo sealado en la hiptesis precedente, el
nico beneficio alternativo a que tiene derecho el condenado por este delito es la libertad
vigilada, restando impertinentes la remisin condicional de la pena y la reclusin nocturna. La
libertad condicional es procedente una vez cumplida la mitad de la pena y satisfechas las dems
exigencias legales. Por tratarse de una pena aflictiva, el procesado por este delito ve
suspendido su derecho a sufragio (art.16 N2 CPE), en tanto que el condenado pierde la
ciudadana (art.17 N2 CPE). Al igual que en la primera hiptesis, la pena consiste en un grado
de una pena divisible, razn por la cual la determinacin final de la pena deber realizarse a
partir de lo previsto en el art.67 del CP.
4. Detencin preventiva y otros aspectos procesales. Al igual que en el punto anterior, ser
86

preciso distinguir las diversas penas contenidas en este precepto. As, en el evento del
apadrinamiento del duelo que se llev a efecto, la penalidad de 61 a 540 das de reclusin
determina que la detencin y el auto de procesamiento se lleven a cabo en conformidad a las
reglas generales. Sin embargo, desde el punto de vista de la libertad provisional, conforme lo
previene el art.357 del CPP, sta -atendida la magnitud de la pena- podr obtenerse sin
caucin. Por su parte, y respecto de las medidas de aseguramiento del agente, con arreglo a lo
dispuesto en el art.247 del CPP, para que el inculpado preste declaracin o sometido a proceso
comparezca a los dems actos del juicio, el juez podr limitarse a citarlo. Muy diversa es la
situacin en el del rgimen de penalidad a que se encuentra sometido el padrino de un duelo
concertado a muerte o con conocida ventaja de alguno de los combatientes, pues en este caso,
la penalidad se extiende desde los 3 aos y un da a los 5 aos de privacin de libertad. En
consecuencia, la detencin y el procesamiento se regirn por las normas generales; sin
embargo, la libertad provisional slo podr obtenerse en los trminos previstos en los arts.361
y 363 del CPP, habida consideracin del carcter aflictivo de la pena. Esta misma caracterstica
determina que el procesado por este delito vea suspendido su derecho a sufragio y el
condenado pierda la ciudadana (arts.16 N2 y 17 N2 CPE, respectivamente). Finalmente, la
norma que habilita al juez para citar el inculpado no es aplicable bajo este rgimen punitivo.
5. Sujetos activo y pasivo. Sujeto activo son los padrinos del duelo, esto es, terceros cuya
misin bsica consiste en procurar disuadir a los duelistas o, subsidiariamente, establecer
condiciones de equiparidad en el combate y velar porque aqullas se cumplan (Garrido, t.III,
p.144; en trminos similares, Etcheberry, t.III, p.143). Sujetos pasivos son los duelistas.
6. Objeto material. Es la vida y la integridad fsica de los combatientes, que se pone en
peligro con la verificacin del duelo, mxime si se considera que en una de las hiptesis el
duelo ha sido pactado a muerte o con conocida ventaja para uno de los combatientes.
7. Conducta punible. La conducta punible es variada y podr consistir en apadrinar un duelo
que se lleve a cabo, en apadrinar un duelo concertado a muerte o con conocida ventaja para
uno de los combatientes. Ya se seal en qu consista el apadrinamiento del duelo (punto 5.
precedente). Concertarlo a muerte significa crear las condiciones fcticas necesarias para que
la muerte de alguno de los combatientes resulte inevitable (Grisola, Bustos y Politoff, p.263),
an cuando finalmente la muerte no se efecte (Etcheberry, t.III, p.143). El que el duelo se
concierte con ventaja para alguno de los combatientes es una expresin que se explica por s
sola, y su punicin se fundamenta en el quebrantamiento por parte de los padrinos de su deber
fundamental cual es el de procurar disuadir a los duelistas, o bien, generar garantas para un
87

duelo en condiciones de equiparidad, lo que justamente se opone a la conducta consistente en

favorecer a uno de los combatientes (Grisola, Bustos y Politoff, p.263).
8. Otros requisitos del delito. La conducta consistente en el apadrinamiento de un duelo
exige que el duelo se realice. A juicio de Labatut (t.II, p.179); Grisola, Bustos y Politoff,
(p.263); Garrido (t.III, p.145)), esta exigencia constituye una condicin objetiva de
punibilidad.
9. Resultado. En la primera hiptesis sealada por la ley, esto es, en el evento de apadrinarse
un duelo que se lleva a efecto, nos encontramos frente a un delito que sin perder su carcter de
delito de peligro, es un delito de resultado, descrito por la ley como llevarse a cabo el duelo.
En otras palabras, la sola conducta de apadrinar un duelo no es punible sino en la medida en
que el duelo se efecte, esto es, que la accin de apadrinar tenga como resultado un duelo. No
ocurre lo mismo en las dems hiptesis tpicas, que son de peligro y de mera actividad,
sancionndose, respectivamente, el concertar un duelo a muerte o con ventajas para uno de los
duelistas, sin que la ley exija la efectiva verificacin del duelo.
10. Dolo y culpa. Las conductas que se sancionan en este precepto son dolosas, normalmente
con dolo directo. No caben las hiptesis culposas.
11. Error. Puede existir un error de tipo en la medida en que los padrinos ignoren el contenido
de su rol de mediadores en el conflicto y garantes del cumplimiento de las reglas establecidas,
creyendo que su participacin es meramente testimonial; en tal caso, si el error es inevitable
desaparece el dolo y la culpa; si el error es evitable, subsiste la responsabilidad a ttulo de
culpa, en la medida en que exista la respectiva figura culposa. En materia de error de
prohibicin, los padrinos pueden pensar equivocadamente que las consecuencias daosas de un
duelo, dada la naturaleza del marco fctico, son permitidas por la ley. En tal caso, si el error es
invencible, excluye la culpabilidad; si es vencible, subsiste la culpabilidad pero atenuada merced
al error.
12. Eximentes particulares. No las hay.
13. Iter criminis. No existen reglas especiales que alteren las normas de los arts.7 y 8 del CP.
Con todo, en la hiptesis de apadrinamiento de un duelo, que es sancionada slo si el duelo se
verifica, nos encontramos frente a una condicin objetiva de punibilidad, cuya concurrencia
limita sustantivamente las formas imperfectas de desarrollo del delito (tentativa y frustracin).
88

14. Participacin. De acuerdo a las reglas generales sobre participacin criminal, los padrinos
deberan ser sancionados a ttulo de coautores del delito de duelo (Etcheberry, t.III, p.143;
Grisola, Bustos y Politoff, p.262); Garrido sostiene que de no existir este precepto, los
padrinos podran ser considerados por lo menos como cmplices del delito (t.III, p.144). Se
trata sta, entonces, de una norma que sustrae a los padrinos del rgimen general de
coparticipacin, asignndoles una pena especial, condicionada, eso s, a la efectiva verificacin
del duelo.
15. Concursos. Caben las hiptesis de concursos reales (homogneos o heterogneos), en el
evento que adems de la realizacin de las conductas que establece este tipo penal y sin que
medie sentencia intermedia, los padrinos ejecuten delitos de la misma o distinta naturaleza,
respectivamente. Cabe igualmente la posibilidad de configurar un concurso medial, en la
medida en que los padrinos hayan concertado el duelo con conocida ventaja para uno de los
combatientes, con el objeto de propiciar su muerte y de esta manera ejecutar otro delito en su
contra (p.ej., patrimonial).
16. Determinacin de la pena. La determinacin de la pena queda entregada a las normas
generales contenidas en los arts.50 y ss. del CPP.
17. Aspectos probatorios particulares. La ley no seala especiales medios de prueba para la
acreditacin de los hechos en que se funda la incriminacin, la que quedar entregada a
cualquier medio de prueba. Con todo, es importante precisar que en la primera hiptesis de
apadrinamiento ser preciso probar la efectiva realizacin del duelo; en los dems casos, el que
el duelo se concert a muerte o que uno de lo combatientes tena una conocida ventaja.
18. Otras cuestiones de relevancia prctica. El que el duelo se efecte en el evento de la
participacin de los padrinos constituye una condicin objetiva de punibilidad, de suerte tal que
la sola concurrencia de los padrinos permite tener el delito como consumado; sin embargo, su
punicin slo estar reservada para el caso en que el duelo se efecte.
Art.409. Se impondrn las penas generales de este Cdigo para los casos de homicidio y
lesiones:
1 Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos.
2 Cuando se provocare o diere causa a un desafo proponindose un inters
89

pecuniario o un objeto inmoral.

3 Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas por los
padrinos.
1. Generalidades. Esta figura es denominada en la doctrina como duelo irregular. La
irregularidad del duelo aparece manifestada por la ausencia de padrinos, cuando el duelo
tuviera por causa un inters pecuniario o un objeto inmoral, o bien, cuando uno de los
combatientes faltare a las condiciones esenciales concertadas con los padrinos. En los casos
reconocidos en esta norma, la sancin est establecida para la causacin de homicidio y
lesiones en duelo, en la medida en que ste se hubiere desarrollado con la concurrencia de
determinadas irregularidades que el precepto describe. As, los resultados de homicidio y
lesiones no estarn sujetos al rgimen privilegiado del art.406 sino que "...se impondrn las
penas generales de este Cdigo...". En otras palabras, la existencia de vicios en el duelo
determina que los resultados de homicidio o de lesiones pierdan el privilegio que les asigna su
ocurrencia en el marco de un duelo celebrado regularmente, reenvindose la punicin del
homicidio y las lesiones a las reglas generales del CP (Prrafos 1 y 3 del Ttulo VIII).
2. Figuras tpicas. Las figuras a que alude este precepto son dos: el homicidio y las lesiones,
verificadas como consecuencia de un duelo celebrado de manera irregular, en los trminos
previstos en el mismo precepto. La irregularidad del duelo aparece descrita por el legislador en
los siguientes trminos:
- cuando el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos;
- cuando se provocare o diere causa a un desafo proponindose un inters pecuniario o un
objeto inmoral; y
- cuando uno de los combatientes faltare a las condiciones esenciales concertadas por los
padrinos.
3. Penalidad. La penalidad a que alude el precepto es aqulla general para los casos de
homicidio y lesiones. Al efecto, tomaremos como penas generales de este Cdigo aqullas
contempladas para el homicidio simple (art.391 N2) y las lesiones (arts.397 N1 y 2 y 399).
En el primer caso, la pena es privativa de libertad y consta de dos grados de una pena divisible
extendindose desde los 5 aos y un da a 15 aos de presidio mayor en sus grados mnimo a
medio. Este rgimen, en abstracto, inhabilita al condenado para acceder a alguno de los
beneficios alternativos contemplados en la Ley N18.216; sin embargo, y cumplida la mitad de
90

la pena y satisfechas las dems exigencias legales, podr acceder a la libertad condicional. Por
tratarse de una pena aflictiva, el procesado ve suspendido su derecho a sufragio (art.16 N2
CPE) y el condenado pierde la ciudadana (art.17 N2 CPE). Respecto de las penas sealadas
por la ley para el delito de lesiones, igualmente ser preciso distinguir entre lesiones gravesgravsimas (art.397 N1), lesiones simplemente graves (art.397 N2) y lesiones menos graves
(art.399). Recordemos que se excluyen de este anlisis las lesiones leves, por las razones
expresadas en el anlisis del art.406.1, precedente. En obsequio a la brevedad, y con el objeto
de no repetir conceptos vertidos ms arriba, las magnitudes y consecuencias jurdicas de la
penalidad de las diversas especies de lesiones, nos remitimos a lo dicho a propsito del anlisis
del art.406.3, precedente.
4. Detencin preventiva y otros aspectos procesales. Para los efectos de detallar las
consecuencias de orden adjetivo que importan la perpetracin de un homicidio simple y las
lesiones graves -en sus dos especies- y las menos graves, nos referiremos primeramente al
delito de homicidio simple. Tanto la detencin como el auto de procesamiento quedan
sometidos a las reglas generales contenidas en los arts.251 y ss. y 274 y ss. del CPP. En lo
relativo al rgimen de la libertad provisional, por tratarse de un delito que tiene asignada pena
aflictiva, este derecho se regir por lo dispuesto en el art.363 del CPP. En lo relativo a las
consecuencias de carcter procesal que devienen de las penalidades de los distintos tipos de
lesiones, nos estamos a los sealado en el anlisis del art.406.4, precedente.
5. Sujetos activo y pasivo. A pesar que el precepto establece el rgimen de penalidad en
trminos bastante amplios, parece evidente que las penas all sealadas se aplicarn, respectivamente, al homicida y al lesionador, sin perjuicio de las penas que correspondan a quienes hayan
intervenido en las irregularidades del duelo.
6. Objeto material. Es la vida y la integridad fsica de los duelistas, amenazada por la
verificacin del duelo, mxime si se considera que este adolece de una serie de irregularidades
que hacen ms peligrosa la realizacin del duelo.
7. Conducta punible. La conducta punible consiste en matar o lesionar, conceptos ya
analizados en los arts.391, 397 y 399, a los que nos hemos referido precedentemente, al
comentar dichos preceptos.
8. Otros requisitos del delito. Las conductas consistentes en matar o lesionar deben
91

verificarse en el marco de un duelo irregular, debido a la inasistencia de padrinos; al hecho de

provocarse o darse causa a un desafo proponindose un inters pecuniario o un objeto
inmoral; o bien, en el evento que uno de los combatientes faltare a las condiciones esenciales
concertadas por los padrinos.
9. Resultado. Segn se ha sealado precedentemente, el duelo es un delito de peligro. En la
hiptesis que comentamos se requiere de la efectiva produccin de daos, que la ley describe
como muerte o lesiones. De consiguiente sta es una figura de dao en contra de la vida o la
integridad fsica.
10. Dolo y culpa. El homicidio y las lesiones son dolosas; normalmente con dolo directo. No
cabe la hiptesis cuasidelictual.
11. Error. Puede existir un error de tipo en la conducta del combatiente que piensa
equivocadamente que en el marco de un duelo no existen limitaciones respecto del objeto de la
lucha o las condiciones del combate y que valen todas las causas u objetos y los medios para
alcanzar la victoria. Si el error es invencible, excluye el dolo y la culpa; si es vencible, subsiste
la culpa, en tanto exista la respectiva figura culposa. En materia de error de prohibicin, bien
puede pensarse que la presencia de padrinos en el duelo lo legitima ante la ley. Si el error es
invencible, excluye la culpabilidad; si es vencible, subsiste la culpabilidad pero atenuada.
12. Eximentes particulares. No existen eximentes particulares aplicables especialmente a esta
figura.
13. Iter criminis. En materia de iter criminis es importante destacar que como sta es una
figura de dao hay mayor lugar para las hiptesis de tentativa y/o frustracin. En lo dems, no
existen reglas especiales.
14. Participacin. En esta materia se aplican las reglas generales. De consiguiente, hay lugar
para hiptesis de co-autora (art.15 N2 y 3), complicidad (art.16) y encubrimiento (art.17). En
efecto, es perfectamente posible que en el duelo irregular intervenga un agente inductor, o
bien, personas que, concertadas para la ejecucin del duelo facilitan los medios con que este se
efecta o lo presencian sin tomar parte inmediata en el duelo mismo. De la misma forma, es
factible concebir que intervengan personas cooperando por hechos anteriores o coetneos a la
realizacin del duelo irregular (art.16). Finalmente, cabe la participacin de personas que sin
ser autores o cmplices y conocedores de la perpetracin del delito, participan con
92

posterioridad a la consumacin ocultando los instrumentos o efectos del delito, o bien,

albergando a los responsables (art.17 N2 y 3).
15. Concursos. No existen inconvenientes para configurar hiptesis concursales. As, habr un
concurso real o material en el evento en que junto con el homicidio o lesiones en un duelo
irregular, y sin que exista condena intermedia, se cometa un delito de la misma especie; p.ej.
calumnia (art.412), dando origen a un concurso real homogneo, a resolverse -al menos en
principio, conforme a las reglas del art.509 del CPP; o bien, se cometa un delito de diversa
especie; p.ej., un hurto (art.432), dando lugar a un concurso real heterogneo a solucionarse
en conformidad a lo previsto en el art.74 del CP. Por su parte, es posible concebir un concurso
aparente de leyes penales entre el art.409 y los arts.391 N2 (homicidio simple), 397 N1 y 2
(lesiones graves) y 399 (lesiones menos graves), debiendo prevalecer la norma del art.409 por
especialidad. Finalmente, y si el homicidio en un duelo irregular ha tenido como finalidad la de
cometer otro delito (p.ej., robo), podr darse por concurrente un concurso ideal impropio
(medial), debiendo aplicarse la pena ms alta asignada al delito ms grave (art.75 inc.I,
segunda parte).
16. Determinacin de la pena. La determinacin de la pena aplicable al autor de homicidio o
lesiones en duelo irregular se rige conforme a las reglas generales contenidas en los arts.50 y
ss. del CPP.
17. Aspectos probatorios particulares. Siendo presupuesto indispensable de la aplicacin de
las penas generales del homicidio y las lesiones el que el duelo sea irregular, tendr vital
importancia la prueba de las tres circunstancias que la ley considera como determinantes para
que exista un duelo irregular; en caso contrario, nos encontraremos lisa y llanamente frente a
un homicidio o lesiones en duelo regular (art.406), o bien, frente a un homicidio o lesiones de
aqullas a que se refieren los arts.391 N2, 397 N1 y 2 y 399 del CP. Desde el punto de vista
de los medios de prueba a emplear, la ley no pone limitacin alguna; sin embargo, es preciso
apuntar que tratndose de delitos de homicidio y lesiones la ley ha sealado como pertinentes
determinadas pruebas contenidas en los arts.121 y ss. y 138 y ss. del CPP.
18. Otras cuestiones de relevancia prctica. Esta es una figura que se sustrae de la
caracterizacin general del delito de duelo como una figura de peligro en contra de la vida y la
integridad fsica, para convertirse, al igual que la figura del art.406, en una figura de dao,
razn por la cual resulta indispensable que en el duelo irregular se produzcan los efectos que la
ley seala, esto es, la muerte o las lesiones de los combatientes. Igualmente importante resulta
93

constatar que el privilegio que la ley asigna al tratamiento punitivo del duelo regular
desaparece en el evento del duelo irregular, por lo que la penalidad aplicable en este caso ser
el rgimen general para los delitos de homicidio y lesiones. De esta constatacin se sigue que el
homicidio o las lesiones causadas en duelo irregular no son sino figuras comunes de homicidio
y lesiones.
Prrafo 5. Disposiciones comunes a los prrafos I, III y IV de este Ttulo.
1. Historia legislativa. El origen de este precepto debe buscarse en la indicacin recibida por
el Secretario de la Comisin Redactora del CP, en orden a elaborar los prrafos IV y V del
Ttulo VIII. Rengifo prepar dos informes: el primero, basado en el texto del CP belga; el
segundo, combinaba disposiciones de dicho Cdigo y el CP espaol, de 1850. Este ltimo
proyecto fue el que se tom como base para la discusin (Actas, p.406). Con todo, y en lo
relacionado especficamente con el prrafo V, el CP espaol no contena disposiciones
comunes de esta especie, razn por la cual stas provienen del CP belga y los aportes que
sobre el particular verific Rengifo. En lo relativo al proyecto de prrafo V presentado por el
Secretario, solamente se modific en el sentido de limitar los alimentos mandados pagar por el
numeral 3 del actual art.410, al tiempo que efectivamente dure la imposibilidad para el trabajo
ocasionada por las lesiones, pues si stas no impiden trabajar, no habr derecho a exigirlos
(Actas, p.408). Finalmente, la Comisin alter el concepto que de familia se propona en el
proyecto, pues era excesivamente amplio, comprensivo de todas las personas que vivieran a
expensas del ofendido, modificndose como aparece en el art.411 actual, esto es, por familia se
entiende a todas las personas que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido. Igualmente se
elimin la exigencia de la obligacin alimentaria respecto de aquellas personas que disponan
de bienes suficientes para subsistir de una manera conforme a su posicin social, por cuanto
dicha exigencia no se condice con los principios a que se sujetan las prestaciones alimentarias
(Actas, p.540).
2. Generalidades. Este prrafo V establece, en lo sustantivo, el pago por parte del delincuente
de prestaciones alimentarias al ofendido y su familia, por la perpetracin de los delitos
contemplados en los prrafos 1 (parricidio, homicidio calificado, homicidio simple, homicidio
en ria y auxilio al suicidio), 3 (lesiones corporales) y 4 (duelo). Se excluye de esta obligacin
el delito de infanticidio (prrafo 2), por obvias razones: el ofendido (recin nacido) ha fallecido
y por su corta edad no tiene familia a la que proporcionar alimentos. Estas prestaciones
ciertamente no constituyen pena, en el sentido tcnico de la palabra; tampoco se insertan en el
94

marco de lo que se entiende por indemnizacin de perjuicios. En efecto, y de conformidad con

lo previsto en el art.410, la obligacin alimentaria se impondr al condenado "...a ms de las
penas que en ellos se establecen, quedar obligado...", expresiones que ponen de
manifiesto que no nos encontramos frente a una pena, en el sentido jurdico penal. Tampoco es
una indemnizacin, conclusin que fluye del tenor del art.370, que establece una carga similar
en el caso de los delitos de aquellos denominados "sexuales", y en el que se expresa que "...
Adems de la indemnizacin de perjuicios que corresponda conforme a las reglas
generales, el condenado por los delitos previstos en los artculos 361 a 366 bis ser
obligado a dar alimentos cuando proceda...". Ambas especies de sancin son independientes de la obligacin alimentaria establecida en este prrafo. Esta obligacin constituye una
carga patrimonial que la ley ha impuesto a ciertos delincuentes que con su delito no slo han
causado perjuicios al ofendido (muerto o lesionado), sino que, adems, ha dejado a su familia
en una situacin de desamparo econmico que deber solventar en forma permanente a fin de
aminorar los efectos de su actuar delictivo.
3. Derecho comparado. En las legislaciones alemana, espaola, italiana, francesa y argentina,
actualmente vigentes, no existe una obligacin de esta especie. Tampoco la contemplaba el CP
espaol, de 1850, al menos respecto de los delitos de homicidio (en sus diversas formas) y
lesiones. S se encontraban contenidas en el art.372, relativo a los delitos de violacin, estupro
y rapto, en los que el condenado era condenado por va de indemnizacin a realizar
prestaciones alimentarias. Regla similar se contena en el art.370 de nuestro CP, vigente con
anterioridad a las modificaciones introducidas por virtud de la Ley N19.617, de 1999. Sobre
el precepto del art.372 del CP espaol, de 1850, Pacheco comentaba que "...la
responsabilidad civil, esto es, la indemnizacin del dao causado, es una de las
consecuencias de todo delito: as se halla establecido en un captulo especial en el libro I
de nuestro Cdigo. No hace, pues, la ley en el artculo que acaba de copiarse ninguna
excepcin particular para los delitos de que tratamos..." (t.III, p.159). Ya hemos visto ms
arriba que la obligacin alimentaria no forma parte del concepto genrico de indemnizacin de
perjuicios, es independiente de sta y la complementa. La redaccin del actual art.370 del CP
chileno vigente es una clara demostracin de lo sealado.
4. Poltica criminal. Recientemente, esto es, con las reformas introducidas por la Ley
N19.617, de 1999, se modific la configuracin de la obligacin alimentaria, eliminando la
afirmacin que consideraba dicha obligacin como una indemnizacin de perjuicios, dndole
su verdadera dimensin jurdica, como prestacin o carga permanente y complementaria de la
indemnizacin. En relacin a la pertinencia del establecimiento de normas como las contenidas
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en los arts.410 y 411 (homicidio, duelo y lesiones) y art.370 (violacin, estupro y abusos
deshonestos), debemos sealar que no vemos inconvenientes en su contenido complementario
a la pena propiamente tal y la indemnizacin de perjuicios, como una forma de mitigar los
efectos colaterales del ilcito principal, cuando stos sobrepasan al propio afectado y se
extienden hacia la familia. Con todo, no debe dejarse de lado el que ordenamientos jurdicos
altamente desarrollados, como los mencionados ms arriba, no contemplen esta obligacin
alimentaria. Formalmente, quizs resultara ms conveniente el establecimiento de esta obligacin en la legislacin sobre menores y no en la legislacin punitiva.
5. Bibliografa. Grisola, Bustos y Politoff, "Derecho Penal Chileno", Parte Especial: Delitos
contra el Individuo en sus Condiciones Fsicas", Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin,
Santiago 1993; Garrido Montt, Mario, "El Homicidio y sus Figuras Penales", Editorial Jurdica
Conosur Ltda., segunda edicin, Santiago 1994; "Derecho Penal", Parte Especial, T.III,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1998; Verdugo Marinkovic, Mario, "Cdigo Penal", T.III,
Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda., segunda edicin, Santiago 1986; Muoz Conde,
Francisco, "Derecho Penal", Parte Especial, Tirant lo Blanch, novena edicin, Valencia 1993;
Vives Antn, T.S. y otros, "Derecho Penal", Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia 1993;
Queralt, Joan Josep, "Derecho Penal Espaol", Parte Especial, J.M. Bosch Editor S.A.,
segunda edicin, Barcelona 1992; Cobo del Rosal (Director), "Compendio de Derecho Penal
Espaol", Parte General, Marcial Pons, Madrid 2000; Pacheco, Joaqun Francisco, "El Cdigo
Penal Concordado y Comentado", T.III, sexta edicin, Madrid 1888; Raimundo del Ro,
"Manual de Derecho Penal", Nascimiento, Santiago 1947; Sanz Morn, Angel, "Presupuestos
para la reforma de los delitos contra la vida", publicada en "Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales", T.XLV, Madrid 1995; Bacigalupo, Enrique, "Estudios sobre la Parte
Especial del Derecho Penal", Akal Ediciones, segunda edicin, Madrid 1994; Caldern, Angel
y Chocln, J.A., "Derecho Penal", Tomo II, Parte Especial, Bosch, segunda edicin, Barcelona
2001; Toro Lpez, Angel, "Estudio de la reforma de los delitos contra la vida (parricidioasesinato)", conferencia publicada en "Repercusiones de la Constitucin en el Derecho Penal.
Algunos problemas especficos", Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao 1983;
Carrara, Francisco, "Programa del Curso de Derecho Criminal", Parte Especial, volmen III,
Editorial Temis, tercera edicin, Santa Fe de Bogot 1991; Sproviero, Juan H., "Delitos de
Homicidio", Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1996.
Art.410. En los casos de homicidio o lesiones a que se refieren los prrafos I, III y IV del
presente Ttulo, el ofensor, a ms de las penas que en ellos se establecen, quedar
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obligado:
1. A suministrar alimentos a la familia del occiso.
2. A pagar la curacin del demente o imposibilitado para el trabajo y a dar alimentos a l
y a su familia.
3. A pagar la curacin del ofendido en los dems casos de lesiones y a dar alimentos a l y
su familia mientras dure la imposibilidad por el trabajo ocasionada por tales lesiones.
Los alimentos sern siempre congruos tratndose del ofendido, y la obligacin de darlos
cesa si ste tiene bienes suficientes con que atender a su cmoda subsistencia y para
suministrarlos a su familia en los casos y en la forma que determina el Cdigo Civil.
Art.411. Para los efectos del artculo anterior se entiende por familia todas las personas
que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido.
Dadas las caractersticas de estos preceptos, meramente declarativos, no se comentarn
siguiendo la pauta comnmente seguida, sino que se formular un comentario de carcter
general. En primer lugar, debe sealarse que la obligacin alimentaria afecta a los delincuentes
que han cometido delitos de homicidio (en cualquiera de sus formas, con exclusin del
infanticidio), lesiones corporales y duelo. La obligacin consiste en proporcionar alimentos a la
familia del occiso, si lo hay; a proveer la curacin del demente o imposibilitado para el trabajo
y proveer alimentos a l y su familia; a pagar la curacin del ofendido en los dems casos de
lesiones corporales y a dar alimentos a l y su familia, con la limitacin temporal relativa a que
esta obligacin slo durar mientras se mantenga la imposibilidad laboral, a fin que la
obligacin no se desnaturalice de su contenido esencialmente alimentario y no indemnizatorio.
En cuanto a la naturaleza de los alimentos, stos sern congruos, esto es, aquellos que se
deben pagar en consideracin al status de la vctima y no los meramente indispensables.
Finalmente, la obligacin alimentaria cesar si el ofendido o su familia tiene bienes suficientes
para atender cmodamente sus necesidades en conformidad a lo que establece el Cdigo Civil,
lo que refuerza lo expresado en el sentido que nos encontramos frente a una prestacin
propiamente alimentaria y no indemnizatoria. Para terminar, el art.411 se encarga de precisar
qu se entiende por familia para los efectos del pago de la obligacin alimentaria: solamente
aquellas personas que tienen derecho a pedir alimentos de parte del ofendido.

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