Principios del Derecho privado Los Principios generales del derecho 1 Cuat. de 2003 Altillo.

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Teora General del Derecho

I - Concepto de Derecho
La palabra Derecho proviene del latn directus que equivale a "recto". Es decir, que no
se inclina "ni para un lado ni para otro". Equivale a "justo".
La etimologa de "justicia proviene de "ius"=derecho. Sugiere la existencia de dirigentes
y dirigidos, donde los dirigentes son los seres superiores que conocen el camino que
corresponde seguir, y los dirigidos los inferiores que deben obedecer sin discutir las
decisiones.
Uso y funcin de la palabra Derecho
La palabra Derecho no tiene un significado predeterminado. Si preguntamos qu es
Derecho estamos describiendo la temtica de una orientacin escencialista, propia del
mundo antiguo. Si preguntamos a qu llamamos Derecho la orientacin apuntara a una
definicin convencionalista propia de la solemnidad.
El Derecho de los juristas
Se denomina "juristas" a aquellos que hablan acerca del Derecho desde una ctedra,
desde un texto o en congresos, y a quienes se atribuye idoneidad para hacerlo.
La inconmensurabilidad de las teoras
Generalmente, se ataca una teora desde la definicin de derecho de otra teora, esto
constituye una muestra de la falacia de "peticin de principio", y que consiste en criticar
una teora a partir de la propia definicin de lo jurdico, en lugar de partir de lo que
aqulla hace y as tener por demostrada su incoherencia.
"Inconmensurabilidad" indica que el reemplazo de un paradigma por otro obedece a
razones no derivadas de la propia teora, es decir, que no se trata de una superacin que
corrija los errores anteriores formulando una teora mas "verdadera" que la previa.
Las razones de un cambio de paradigma deben buscarse fuera de las teoras cientficas
que se suceden y obedecen a razones prcticas o "buenas razones" y no a consecuencias
lgicas deducibles.
Teoras del significado
El esencialismo consiste en la idea de que el objeto mentado por la palabra existe con
anterioridad a ella, y palabra y objeto se encuentran unidos por una relacin
inmodificable.
La lingstica moderna independiz a la palabra de su significado considerando que la
eleccin de los smbolos y los significados de stos son productos de una convencin.
Esta perspectiva recibe el nombre de convencionalismo.
Lenguaje ordinario e ideal
El lenguaje ordinario (habla) distaba mucho de presentar la perfeccin del lenguaje ideal
(lengua) por los problemas de vaguedad y ambigedad. Frente a ello se abrieron dos
caminos: construir convencionalmente un lenguaje artificial, preciso y unvoco o
reconocer que el lenguaje ordinario era el nico posible por lo que deban aceptarse sus
problemas y convivir con ellos.

Signos y smbolos
Se llaman signos a los elementos fsicos capaces de representar un objeto, idea o
concepto distinto de s mismo. Decimos as, que las nubes negras son signos de lluvia.
Se llaman smbolos a los elementos creados artificialmente con la misma funcin. As,
una seal de trnsito, es un smbolo. Los smbolos pueden ser inscripciones (grafismos)
como en el lenguaje escrito, o sonidos (fonemas) como en el lenguaje hablado.
Sentido y significado
El significado es el objeto al que se refiere el smbolo. La relacin significado-objeto se
vincula con la verdad de las proposiciones. Buscar el significado es buscar el objeto, y
buscar el objeto es preguntarse por la verdad de los significados. Si el objeto es
inexistente, la proposicin no es ni verdadera ni falsa. Ej. Si afirmar "el unicornio es
azul" fuese la expresin de una falsedad, la proposicin "el unicornio no es azul" sera
verdadera.
En esta relacin smbolo-significado-objeto no se encuentra la solucin definitiva al
problema de la significacin en general. Por ejemplo, la palabra "unicornio" es un
smbolo, hay algo que trasciende la inscripcin y es aquello que entendemos cuando se
la expresa. Y, empero, el unicornio es un objeto que no existe. Permanentemente nos
referimos a objetos inexistentes, y sin embargo, decimos que comprendemos el
significado de esas expresiones. Este problema da lugar a la creacin de una categora
intermedia entre smbolo y significado, que Frege llama sentido.
Podramos pensar que el sentido es el nexo entre el smbolo y el significado. Cuando
decimos "demandante" nos estamos refiriendo al mismo objeto que cuando decimos
"actor". En ambos casos mencionamos al legitimado activo en una causa judicial, y sin
embargo, lo llamamos con dos expresiones diferentes. Esto sucede porque tenemos dos
sentidos diferentes para un mismo objeto. Hay una relacin distinta entre el smbolo y el
sentido que entre el smbolo y el significado.
Hay expresiones que tienen sentido, pero cuyo objeto es inexistente; y adems tenemos
expresiones con diferentes sentidos que se refieren al mismo objeto. Cuando Frege tiene
que definir qu es el sentido nos dice "el sentido es el pensamiento". Los sentidos son
las ideas que quedan en la esfera mental. La significacin pasa al campo del objeto, se
relaciona con la problemtica de la verdad. La preocupacin de la ciencia es pasar del
sentido al significado.
Tambin puede darse que un mismo smbolo tenga mas que un sentido. Es el caso de la
ambigedad, como ocurre por ejemplo con la palabra "radio", que puede aludir al
aparato de recepcin de onda, a la estacin transmisora, a un hueso, etc.
II - Los derechos antes que el derecho
Iusnaturalismo y positivismo
La idea de Derecho natural surgi para descalificar el decreto del prncipe y a las
creencias populares. El positivismo nace ideolgicamente como refutacin de la
concepcin teocrtica del poder, y el correlativamente necesario fundamento de
legitimidad basado en la soberana popular.
"Solo el contraste entre Derecho natural y Derecho positivo -dice Kelsen- permite
entender la esencia tanto del uno como del otro. Tambin el Derecho positivo es una
ordenacin de la conducta humana; pero se distingue del 'natural' en que es solo
'artificial', esto es, creado por el hombre. Se presenta siempre respecto del natural, como
ms o menos 'arbitrario'. Y por eso, no es necesariamente justo, sino tambin injusto en
alguna medida...
El positivismo, aun el Kelseniano, no niega al Derecho natural, sino que lo separa

esencialmente del positivo, lo cual permite desde la ptica de aqul considerar a ste
como justo o injusto, separacin que permite reservar el nombre de Derecho, al positivo.
El racionalismo positivista no puede negar al iusnaturalismo por dos razones: una lgica
y otra pragmtica. La razn lgica estriba en que la afirmacin de la inexistencia de un
objeto metafsico es tambin metafsica; la razn pragmtica deriva de la posicin
incmoda en que se colocara quien negase algn orden tico de contrastacin con el
Derecho positivo, es decir, colocarse en situacin de no formular juicio respecto de la
justicia o injusticia de una norma.
La crtica positivista a la teora del Derecho natural
Para Kelsen, detrs de la teora de Derecho natural existe una idea de justicia absoluta.
Esta idea de justicia deriva para l, de un juicio subjetivo de valor, pues existe una
imposibilidad de lograr objetividad en materia de valores.
Segn Kelsen, la pretendida objetividad de los derechos naturales es ideolgica, desde
que pretende otorgar validez universal a una valoracin que slo puede ostentar validez
para un hombre, para un conjunto de hombres o para un momento histrico
determinado. Esto significa que Kelsen es subjetivista en materia de valores, y en
consecuencia, cualquier pretendida teorizacin obre juicios de valor que los presente
como objetivos y universales es pura ideologa. Por esta razn los valores son
suprimidos de su teora a efectos de hacerla mas objetiva.
Tipos de iusnaturalismo
Iusnaturalismo Pantesta
La primera concepcin de iusnaturalismo gira alrededor de los estoicos, para quienes el
universo entero implicaba un orden. Este orden, es expresin de una razn universal y
eterna que rige todo el Cosmos. Esta razn universal coincide con una Ley Eterna, que
humaniza el universo.
La Ley Eterna toca tres niveles por igual: el Cosmos, la polis (o el Estado) y el hombre,
y en ella se basa la Ley Natural, que resulta comn a todos los hombres y es anterior a
cualquier ley humana. El sometimiento a la Ley Natural es lo que permite mantener en
armona el Universo.
El hombre es parte de ese universo y el encuentro con las leyes que lo rigen se origina
tambin en lo natural, en la fuente desde donde emana el todo. Es necesario obrar de tal
manera de no contrariar en absoluto a la naturaleza universal.
Todo acto violatorio de una ley natural produce desarmona, ya sea en el orden csmico,
en la polis o en el hombre, y requiere una compensacin. Exige el restablecimiento del
orden natural.
En el Cosmos, una alteracin en el delicado equilibrio de los planetas podra producir el
caos; por ello se autorregula mediante una autocompensacin de fuerzas. En la Polis hay
un equilibrio entre las clases a travs del cumplimiento de las funciones propias a sus
"naturalezas"y, en el hombre individual, mediante el equilibrio entre el alma y el cuerpo.
El acto de un hombre que alterase tal equilibrio de las relaciones entre los miembros de
las Polis, debe tener una compensacin mediante un acto cumplido en la persona del
violador de ese orden, restablecindose el equilibrio alterado. A la violacin le
corresponde el castigo: ste es el sentido original de la venganza.
La violacin de una ley produce una alteracin; esa alteracin es un mal. El mal est
vinculado ala alteracin de las leyes. Hay actos "malos en s mismos", en tanto su
produccin violenta leyes naturales, mientras el bien
Est en el cumplimiento de las leyes. La ley natural es representativa de la armona
universal y, por ello, tambin del bien.

La ley dispone una relacin justa (armnica) y buena. Establece cules deben ser las
formas de comportarse para que el hombre est en armona consigo mismo, con los
dems y con el universo, y establece este sistema de compensacin o restitucin de la
armona, para quien la violente, mediante la aplicacin de otro mal (castigo), o sea
mediante la venganza.
El derecho debe proveer al cumplimiento de las leyes naturales del mismo. La razn
humana se une a la razn universal en el contenido de la ley natural.
En sntesis, este iusnaturalismo: 1) Se trata de leyes que tienen validez universal,
validez en todo tiempo y lugar, son inmutables; 2) Estas leyes tienen un carcter de
verdadero imperativo tico impuesto a los hombres, pues mediante su cumplimiento se
establecen relaciones justas entre ellos y se impulsa al bien en el Cosmos, de esta
manera se instaura el fundamento tico de la ley; 3) El conocimiento de las leyes se
efecta por medio de la razn humana en unin a la razn universal; 4) La perspectiva
fundamental se orienta al cumplimiento de las leyes. Su violacin trae aparejada el
castigo compensador, pero este ltimo es un efecto secundario, lo importante es el
conocimiento de la ley que establece la relacin armnica o justa; 5) La conducta del
hombre, y cualquier ley producida por l, debe ajustarse al patrn superior fijado por las
leyes eternas; 6) El castigo no tiene una razn humana, sino que se basa en el
cumplimiento de la ley universal de la compensacin. El hombre no puede escapar del
castigo.
Iusnaturalismo cristiano
La idea de creacin.
Una segunda lnea de pensamiento iusnaturalista la encontramos con el advenimiento
del cristianismo, que transforma el principio fundante del iusnaturalismo a travs de la
idea de creacin. Mientras en el pensamiento greco-latino las leyes tenan su origen en
el Universo Natural, en el cristianismo este universo resulta creado por la divinidad, por
un Dios nico y trascendente a su propia obra.
Tomando como referencia a Santo Toms de Aquino, mximo exponente del
iusnaturalismo trascendental, la esencia de la ley, constituye la cuestin 90 de la Summa
Theologica. Esta cuestin analiza las cuatro caractersticas definitorias de la ley: a) su
pertenencia a la razn: la razn es el principio regulador de conducta; b) su pertenencia
al bien comn; c) su pertenencia a la comunidad; d) la necesidad de su promulgacin:
requiere su promulgacin para ser conocida por todos los miembros de la comunidad.
El plan de Dios
Para la tradicin judeo-cristiana el universo resulta creado por un Dios nico y
trascendente a su propia obra. Santo Toms de Aquino retoma esa tradicin ordenndola
conforme al modelo aristotlico. Dios no slo crea el mundo sino que tambin lo
gobierna. Pero el gobierno, desde una perspectiva racional, no es arbitrario sino
conforme a un plan.
Dentro del "plan de Dios" para todo el universo, el hombre es pensado en funcin de un
fin ultimo consistente en la felicidad o bienaventuranza. Pero como el hombre
individual integra una comunidad ese fin se transfiere a sta, constituyendo el concepto
de bien comn. La ley es, entonces, un instrumento racional para el logro de esa
finalidad y es a la vez regla y medida de los actos humanos; tanto sirve para guiar a los
hombres cuanto para juzgarlos.
Las leyes
En la Summa Theologica se distinguen las sig. Leyes:

-Ley eterna: Es la denominacin para el plan de Dios, es la primera ley ordenadora de

toda la creacin. Su eternidad es consecuencia del mismo atributo divino.
-Ley Divina: Es la que gua al hombre a su fin ltimo sobrenatural. La que permite el
paso del alma a la eternidad bienaventurada.
-Ley Natural: Es la ley eterna pero destinada al hombre como ser terrenal y social, y
como ser libre y racional. Caracteres de esta ley:
a) Unidad: a travs de sus distintos preceptos se orienta hacia un solo fin ordenado por
la ley eterna que es el bien comn;
b) Universalidad: tiene dos sentidos: es universal en tanto su validez abarca todo tiempo
y lugar; es universal en tanto da validez (verdad) a todo conocimiento derivado de ella;
c) Inmutabilidad: es inmutable pues es una emanacin de la ley eterna;
d) Indelibilidad: no es necesario que se traduzca a leyes escritas ya que est puesta en el
corazn y en la mente de los hombres.
-Ley Humana: es la creada por el legislador humano como derivacin de la Ley Natural
para la solucin de problemas concretos. Es el nombre que Santo Toms le otorga a la
ley positiva.
La justicia
La concepcin iusnaturalista de Santo Toms de Aquino plantea una unin necesaria
entre los conceptos de Derecho y Justicia: El Derecho es el objeto de la justicia. Lo
propio de la justicia es ordenar en las cosas relativas al otro.
La justicia es, por lo tanto, una virtud, una facultad del alma. Es, tambin, una relacin
de alteridad, porque es una relacin entre seres humanos. Y es un deber, porque lo justo
es "lo debido a otro". Se realiza la justicia cuando se da a otro lo que le es debido, lo que
constituye su derecho.
Iusnaturalismo racional
El hombre contra el Estado.
Thomas Paine escribi un tratado que denomin Los Derechos del Hombre con la idea
de que stos sirviesen como fundamento del Estado democrtico y alcancen la mayor
universalidad posible. Para este autor "los derechos naturales son aquellos que
pertenecen al hombre por derecho de existencia".
Paine distingue entre los derechos naturales y los derechos civiles: estos ltimos, que
tienen por base a aquellos "son los que corresponden al hombre por el hecho de ser
miembro de la sociedad", y se refieren a la seguridad y a la proteccin: "todo Derecho
civil nace de un Derecho natural.
En el Derecho natural racional, desaparece el componente sobrenatural pero no el
metafsico, bajo la forma de axiomas dogmticos e irreductibles.
La teora constituye una derivacin del contractualismo y comparte la hiptesis de un
"pacto social originario" por el cual los hombres libres e iguales acuerdan la
constitucin del Estado.
Pero al mismo tiempo advierte que el Estado as creado se erige en el principal enemigo
de esa libertad e igualdad.
Mas tarde Spencer efecta un balance crtico del liberalismo individualista. Liberales
eran aquellos en los que exista el deseo de resistir y disminuir el poder coercitivo del
gobernante sobre el gobernado, mientras que conservadores eran los que estaban
animados por la intencin de mantener y aumentar ese poder.
Spencer afirma que "el partido conservador y el liberal surgen originariamente el uno
del militarismo y el otro del industrialismo. El nico representa el rgimen de Estado, el
otro el de contrato, el uno se caracteriza por el sistema obligatorio de cooperacin que

acompaa a la desigualdad legal de clases, y el otro por la cooperacin voluntaria que

acompaa a su igualdad legal.
tica sin metafsica
El iusnaturalismo racional o profano, se caracteriza dentro de la corriente iusnaturalista
por operarse una ruptura entre el sistema de Derecho natural y su fundamento en un
Dios trascendente. Este iusnaturalismo tiende a centralizar su enfoque en un anlisis de
la naturaleza humana, y a encontrar a travs de la razn una serie de caracteres
fundamentales de sta, Ej. La necesidad de conservacin de la vida, la libertad, etc.
Cada uno de tales caracteres se constituye en un valor, previo a cualquier ordenamiento
positivo. El tema est dirigido a dos cuestiones: el encuentro de propiedades necesarias
en el hombre como individuo y a la demostracin de la existencia de stas por medio de
la razn.
Industrialismo encubierto
Escuela histrica.
El primer exponente de esta escuela fue Gustavo Hugo, quien primeramente, y luego
sus continuadores, intentaron encontrar una justificacin racional del Derecho vigente
en sus orgenes y evolucin.
Tanto Hugo como Savigny descubrieron el placer de lo que llamaramos una
"arqueologa jurdica". Sus investigaciones eran, fundamentalmente, de biblioteca,
tratando de descubrir documentos testimoniales sobre el Derecho Romano, o sobre el
antiguo Derecho Germnico.
Esta escuela constituye una teora metafsica ya que al igual que las otras, habla del
Derecho que debiera ser como si lo fuera, en lugar de hablar del Derecho que es.
El derecho en serio
Una teora que puede considerarse intermedia entre el iusnaturalismo y el
iuspositivismo, es la de Dworkin, quien comienza suscribiendo a la teora de las normas
como definitoria del Derecho, pero al mismo tiempo reconoce que no todos los casos
pueden resolverse por aplicacin racional deductiva de las normas generales. Lo que el
autor denomina "casos difciles" son casos en los que si se aplicara el Derecho
normativo vigente, la solucin resultara inaceptable valorativamente, por lo que los
tribunales resuelven de manera distinta, a lo estipulado por la norma, por aplicacin de
criterios de equidad.
La teora de las normas resulta atractiva para explicar al Derecho por su propia
simplicidad, pero la prctica social del Derecho es compleja y no puede ser explicada
mediante un esquema simplista.
Para Dworkin el Derecho es un fenmeno social argumentativo, es decir, una prctica
consistente en argumentar a favor o en contra de ciertos reclamos supuestamente
comprendidos en el mbito de las normas.
III - A que llamaban derecho
Normas como nmeros
La positividad
Por un lado encontramos un positivismo cientfico, que sera aqul regido por un
mtodo de investigacin riguroso, sistemtico y verificable, sin dogas y sin apelaciones
sobrenaturales. En este sentido, tanto Kelsen (positivismo jurdico) como Holmes
(realismo jurdico) son "positivistas".
Pero por positivismo jurdico tambin se entiende "aquella concepcin particular del

Derecho que vincula el fenmeno jurdico a la formacin de un poder soberano capaz de

ejercitar la coaccin: el Estado". En este sentido, solamente el trabajo de Kelsen puede
ser considerado positivista.
La teora del mandato
El positivismo jurdico se basa en le norma jurdica positiva, emanada de autoridad
competente. Esta independencia de la ley humana de la ley natural, puede comprenderse
de distintas maneras.
1) Una norma an valorativa de los derechos naturales es una norma jurdica.
2) El positivismo se qued con los elementos estructurales del derecho y por eso Austin
defini a las normas como mandatos respaldados por amenazas. Estas ordenes son
obligatorias o debidas, en virtud de que si no se cumplen, se aplica una sancin.
Mandato y obligacin son trminos correlativos: donde hay una obligacin se ha
expresado un mandato; y donde se expres un mandato, se impuso una obligacin.
Austin agrega la necesidad de la generalidad del mandato para que sea considerado
Derecho. Los mandatos son de dos especies. Algunos son reglas o leyes.
Kelsen citca el criterio de Austin y refuta a la teora del mandato como definitoria de la
norma, por tratarse de un concepto psicolgico cuando desde su perspectiva la norma es
una "entidad" claramente separada de los que la originaron, como los legisladores.
Otra de las crticas a Austin proviene de Hart, quien intenta demostrar las limitaciones
explicativas de la teora del mandato, a travs de la comparacin con el caso del
asaltante. Esta necesita de varias adiciones para explicar la normatividad: 1)el mandato
debe ser general; 2)tiene que tener cierta permanencia en el tiempo; 3)el organo estatal
que lo dicta debe ser supremo y externamente independiente.
La norma jurdica
Segn Kelsen la norma positiva puede definirse como un juicio hipottico en cuyo
consecuente se prev un acto de coaccin, el que se encuentra enlazado con el
antecedente por una relacin no causal.
Kelsen constituye la nocin de una norma jurdica de la SIG. manera:
1) juicio hipottico del deber ser coactivo = norma jurdica
2) juicio hipottico del deber ser no coactivo = norma social
3) juicio hipottico del ser = ley cientfica
4) juicio categrico del deber ser = norma jurdica individual
5) juicio categrico del ser = descripcin de un suceso.
Ser y deber ser
Cuando afirmamos que algo debe ser no estamos diciendo nada sobre la realidad. Esta
nocin tiene indudables connotaciones con la idea de valor. Kelsen piensa al deber en
un sentido lgico, abstrayndolo de los valores. Sin embargo, la pretensin Kelseniana
apunta a una conciencia trascendental que constituye una categora lgica que permite
pensar el mundo normativo, de tal modo que al relacionar los elementos del juicio
hipottico no se est afirmando que algo ocurra o pueda ocurrir en el mundo.
El deber ser constituye un trmino simple y primitivo, que no requiere explicitacin
desde el punto de vista lgico.
Kant aclara cmo la nocin de deber se excluye del campo de la razn pura: "El deber
expresa una serie de necesidad y de enlace con los principios, que no se presenta en la
naturaleza. Por lo tanto, para el pensamiento kantiano, la razn pura solo conoce el ser
(necesidad), mientras que le corresponde a la razn prctica la comprensin del deber
ser (libertad).

En Kelsen, a diferencia de Kant, la nocin de "deber ser" es pensada como una especie
de categora propia de la razn pura, como una nueva instancia de la lgica
trascendental.
La divisin entre el ser y el deber ser plantea varios conflictos internos dentro de la
teora pura. En primer trmino porque no existe una demostracin clara de cmo se
construye la categora del deber ser, con independencia de la moral y fuera del marco de
la crtica de la razn prctica. En segundo lugar porque caracteriza al deber ser como
expresin de la libertad implica reinscribir el tema dentro de la crtica de la razn
prctica creando una oposicin con el postulado anterior.
La categora del deber ser adquiere en la teora Kelseniana un carcter lgico, cuya
funcin es la de unir el antecedente y el consecuente de un juicio hipottico en una
relacin de imputacin.
Para Kelsen la descripcin de lo jurdico debe prescindir del anlisis valorativo.
Validez y eficacia
Hay dos sentidos de la palabra validez. Por un lado, la norma jurdica es vlida dentro
de un sistema esttico, cuando hablamos de su existencia misma: por validez
entendemos la existencia especfica de las normas. Por otro lado, en sentido dinmico la
norma jurdica es vlida, en tanto ha sido creada en las condiciones establecidas en la
norma superior: una norma jurdica no es vlida porque posee un contenido
determinado, sino porque ha sido creada de una manera determinada, en ltima
instancia, por la norma fundamental presupuesta.
Cada vez que Kelsen habla de validez de las normas jurdicas, est enfrentando a una
jerarqua de normas, a normas inferiores deducidas de normas superiores.
El mnimo de eficacia como fundamento de validez
La eficacia del sistema puede ser entendida en dos sentidos distintos: primero, en tanto
la conducta de los ciudadanos se ajuste al cumplimiento de las obligaciones jurdicas, o
sea, que se abstengan de cometer las conductas penadas por el sistema. Segundo, hay un
sentido ms fuerte de eficacia que se refiere a la aplicacin de la sancin; es decir, una
norma deja de ser eficaz cuando el juez no aplica la sancin.
Legitimidad y eficacia
El concepto de legitimidad pertenece tanto al campo de la tica cuanto al de la teora
poltica. Incluye un juicio de valor sobre un sistema considerado globalmente, que ser,
as, tenido como legtimo o ilegtimo. Ese juicio de valor se dirige a un fin ltimo del
sistema, tomado ste y sus elementos como medios aptos para producir aqul.
La eficacia puede ser vista como un grado cero de legitimidad, es decir, no como
ilegitimidad sino como ausencia absoluta de toda consideracin sobre la legitimidad.
En el mundo premoderno, la legitimidad de los sistemas polticos se busc en la
religin. En el moderno, en la teora del contrato social, en el principio de soberana
popular. En la posmodernidad, los presupuestos de legitimidad pasaron a ser
desplazados por los criterios de eficiencia.
Kelsen consideraba que el presupuesto de la validez jurdica de un sistema de normas
era un mnimo de eficacia.
Un Estado sin un mnimo de eficacia no sera un Estado real, sera una fantasa poltica.
Pero inversamente, un Estado sin un mnimo de legitimidad no podra ser considerado
jurdico.

La eficacia con relacin a la validez de una norma en particular y del orden jurdico en
general
En Kelsen, una norma individual puede ser vlida sin ser eficaz, pero para el sistema, la
eficacia es una condicin necesaria de validez, es decir, de existencia del mismo. Por lo
tanto, Kelsen conecta las nociones de eficacia y de validez, la existencia de la primera
es condicin de la existencia de la segunda. Pero la eficacia del sistema no es un dato
emprico, sino que est supuesta, funciona axiomticamente, aparece como una mera
propuesta del cientfico que excluye los problemas concretos de la realidad vinculados
con el mundo poltico.
El acto y su significacin: relacin entre el hecho y la norma
Mientras el acto se refiere a la actividad voluntaria de un sujeto, que por ejemplo, crea
una norma jurdica, el hecho es el producto de la actividad voluntaria, ejemplo, el hecho
ilcito.
Los actos o hechos tienen: 1)una realidad espacio-temporal; 2)son perceptibles por los
sentidos y 3)son un acontecimiento exterior que consiste frecuentemente en una
conducta humana. Estas 3 caractersticas revelan que para Kelsen el acto no es tomado
como actividad psicolgica (interna) sino mas bien como manifestacin o
exteriorizacin.
Existe un sentido objetivo para todos estos hechos. Para Kelsen, el sentido objetivo lo
otorga la norma jurdica positiva. El derecho positivo opera como un esquema de
interpretacin de la realidad dentro del cual se encuentran las conductas humanas (actos
o hechos).
Podemos distinguir distintos elementos del hecho o acto:
a) el hecho o acto como acontecimiento exterior observable;
b) su sentido subjetivo (el que el actor pretende darle);
c) su sentido objetivo (que surge de la interpretacin normativa).
La norma jurdica positiva determina el sentido objetivo del acto de voluntad. Se
produce la creacin de dos categoras de anlisis diferentes para un mismo fenmeno: el
hecho por un lado y el sentido objetivo (norma) por el otro. Ambas son estructuras
diferentes, pues la existencia de la norma est determinada por su validez.
El hecho de la aplicacin de la sancin no incide sobre la validez de la norma. Esto
determina una correlacin de categoras, lo del hecho con la eficacia y lo de la norma
con la validez. A su vez lo de efectividad con el principio de causalidad (ser) y lo de
validez con el principio de imputacin (deber ser).
Podemos formar las siguientes relaciones de oposicin: hecho-norma, eficacia-validez,
causalidad-imputacin, ser-deber ser.
El sistema jurdico en Kelsen
A partir de la definicin de "norma jurdica como juicio lgico del deber ser", Kelsen se
lanza a construir el sistema jurdico como un sistema deductivo cerrado de validez
formal, a partir del concepto, a priori de la "norma fundamental".
Segn Kelsen un juicio normativo solo es vlido si pertenece a un sistema vlido de
normas.
Si consideramos al orden jurdico en un estado de inmovilidad, solo advertimos la
existencia de las normas superiores por las cuales las normas jurdicas se encuentran
determinadas. Si adoptamos el punto de vista dinmico, y consideramos el proceso a
travs del cual el orden jurdico es creado y ejecutado, solo veremos los actos de
creacin y ejecucin del Derecho.
Podemos distinguir 3 rdenes paralelos: el de los hechos (de creacin y de aplicacin de

normas); el de las reglas de Derecho (de interpretacin de los hechos como de creacin
y de aplicacin de normas, y de interpretacin de normas como de autorizacin a los
rganos para crear o aplicar normas) y, finalmente, el de las normas jurdicas (creadas y
aplicadas por los rganos), que se denominan respectivamente campo fctico, modelo
terico y sistema jurdico. (fig. 8)
El modelo sistemtico Kelseniano admite, pues, dos lecturas: un microsistema
normativo, deductivo esttico y cerrado, y un macrosistema inductivo-deductivo,
dinmico, pero igualmente cerrado.
IV - Los conceptos jurdicos fundamentales
Obligacin
El concepto de obligacin tiene diferentes definiciones: en el iusnaturalismo se tiende a
aproximar los conceptos jurdicos de los conceptos morales. La obligacin jurdica y su
contenido se presentan como lo debido en s, diferencindose de lo debido en s moral
por el carcter intersubjetivo del derecho frente al carcter subjetivo de lo moral. Lo
debido en s jurdico sera lo debido con respecto a otro (el acreedor).
Para el iusnaturalismo existe obligacin de la misma manera en que si la deuda no
estuviese prescripta. Para el positivismo no hay obligacin, sino, n todo caso,
inexistencia de obligacin de restitur para el supuesto de pago voluntario.
Acto antijurdico
Para la ciencia dogmtica el delito ser aquello que el Derecho vigente tipifique como
tal.
Para el positivismo de Kelsen, el acto antijurdico es el anteceder de la sancin. Como
puede darse una pluralidad de antecedente se precisa el concepto diciendo que se trata
de la conducta del individuo contra el cual se dirige la sancin, como consecuencia de
dicha conducta.
El concepto de acto antijurdico puede reformularse diciendo que se trata de la conducta
del individuo contra el cual se dirige la sancin, o que se encuentra vinculado
jurdicamente con aqul contra quien se dirige, como consecuencia de dicha conducta.
Para el positivismo no existe dentro del Derecho lo malo en s mismo sino solo lo malo
prohibido. La norma general que tipifica en abstracto la conducta antijurdica como
antecedente de una determinada sancin es un marco abierto para la interpretacin
judicial.
Para el positivismo formal, en el acto de interpretacin judicial se crea una norma
jurdica individual (la sentencia), el juez debe, necesariamente, realizar una valoracin,
y es posible que por tal va, aquella conducta no mencionada literalmente en la ley se
vea incluida en la caracterizacin de antijurdica.
Sancin
Concepto de sancin.
Para el positivismo Kelseniano debe existir sancin para que un orden normativo sea
considerado como jurdico, y adems, a partir de los distintos tipos de sanciones
distinguen el Derecho de otros conjuntos de normas, tales como la religin y la moral
social.
Para Kelsen, las normas que no contienen sancin son solo parte de otras normas que s
la contienen. Para Hart, en cambio, existen normas primarias que determinan el
comportamiento a seguir, y normas secundarias, que se refieren a las anteriores y que
determinan cmo se crean y modifican las normas primarias.
Los argumentos a favor de la caracterizacin del Derecho como un orden coactivo de la

conducta humana, se apoyan en la necesidad de definir al Derecho a partir de la sancin

para remarcar la separacin inicial entre Derecho y moral.
Lo que se estipula es un trmino primitivo necesario para construir un lenguaje tcnico
jurdico preciso, sin la pretensin de efectuar una descripcin del Derecho desde un
enfoque histrico, sociolgico o psicolgico. En esto la teora Kelseniana se separa del
realismo jurdico, ya que no requiere la probabilidad aplicacin efectiva de una sancin
ni la representacin de la misma en la mente del obligado, sino solo la previsin legal de
la sancin con independencia de su efectiva aplicacin y su efecto motivador.
Otro efecto de esta teora es la referencia a la distincin entre los conceptos de premio y
castigo. La nocin de sancin connota la idea de castigo.
El premio y el castigo son dos caras de una misma moneda, y la diferencia entre una y
otra forma de motivacin slo puede darse en funcin de las expectativas del sujeto a
motivar.
Para la teora Kelseniana la sancin es un acto de coaccin debido.
Clasificacin de las sanciones
Para Kelsen, la sancin no solo era una caracterstica definitoria del Derecho, sino que
tambin, la distincin entre dos tipos de sanciones permita separar las reas del
Derecho con las de la religin. As, en la religin, la sancin se aparecera como
esencialmente trascendente, es decir, para ser cumplida despus de la muerte del sujeto
obligado, pero sin efectividad temporal durante la vida del mismo, como en cambio,
ocurre con la sancin jurdica.
Otra clasificacin de las sanciones vinculada con la forma en que histricamente se
presentan, es la que las divide en sanciones civiles y sanciones penales. Las primeras
estaran dirigidas primordialmente a la reparacin del dao causado, mientras que las
segundas seran eminentemente represivas o punitivas. Cabra agregar el caso de las
sanciones alternativas (probation) para delitos menores, consistentes en la imposicin al
condenado de la prestacin de servicios a la comunidad.
Responsabilidad
Concepto.
En principio, es responsable el que responde por la trasgresin. Pero como en el mbito
de la moral slo se responde por los actos propios, y en la medida en que estos son
queridos consciente y libremente, se llama responsable a quien en todo momento acta
con diligencia y correccin.
En el mbito del Derecho ser responsable significa ser imputable, es decir, ser sujeto
pasivo de una sancin.
Clasificacin de la responsabilidad
Tradicionalmente se distingue entre dos tipos de responsabilidad, segn que el sujeto
sancionado o a sancionar haya querido la conducta daosa, es decir, haya querido la
conducta y su resultado (responsabilidad subjetiva por culpa), o bien, tal voluntad no
haya existido (responsabilidad objetiva o absoluta).
La responsabilidad objetiva ha ganado terreno en el campo del derecho penal, all donde
parece que domina, por excelencia, la responsabilidad subjetiva.
Primero en el mbito del derecho civil, con la responsabilidad del dueo o guardin de
la cosa que provoca un dao y con la responsabilidad del padre o empleado por los
hechos de los hijos o dependientes (arts.1113, 1114. C.Civ.). En el derecho comercial,
con la responsabilidad del transportador por las personas o cosas transportadas (arts.
170 y sigs., Cd. Com.). En estos supuestos, producido un dao, una ley determina

quin debe responder por el mismo, aunque al autor haya actuado en absoluta
correccin y sin dolo. La ley penal tambin determina formas de responsabilidad
objetiva en aquellas figuras en las que es suficiente el dolo eventual, en el que las
consecuencias de la accin estn fuera del propsito perseguido por el autor del delito.
Otra clasificacin es la que distingue entre responsabilidad individual y colectiva. La
responsabilidad subjetiva es siempre individual, y la responsabilidad colectiva es
siempre objetiva. La responsabilidad individual tambin puede ser objetiva.
La responsabilidad colectiva se da, en el plano del derecho interno, como en el caso de
las sociedades, en las cuales los socios son civilmente responsables por los actos de los
administradores de las mismas; y en el plano del derecho internacional, en donde los
ciudadanos de un pas sufren los actos de guerra o represalia con los que otro Estado
sancionara las conductas ilcitas en el nivel internacional realizadas por los dirigentes
de aqul pas.
Hay dos tendencias: la primera aproxima la idea de responsabilidad a la de castigo; la
segunda a la de reparacin y prevencin. La primera aproxima el Derecho a la moral, la
segunda, a la poltica.
Persona
Clasificacin desde el iusnaturalismo
La nocin de persona es el epicentro donde gira la teora iusnaturalista. Esto responde a
su lgica interna: el sujeto es el soporte de los derechos y obligaciones. Para una
concepcin iusnaturalista, el sujeto es una categora previa que lleva implcita la
definicin de los principios jurdicos fundamentales:
1) Los derechos son contenidos necesarios para el orden jurdico cuya deduccin se
extrae del anlisis de la "naturaleza del sujeto".
2) La responsabiidad tiene una referencia imprescindible al hombre, pues surge como
una relacin especfica entre un acto y su atribucin a un sujeto moral.
3) La obligacin aparece como la contrapartida del derecho. En tanto el sistema jurdico
establece una relacin de alteridad, frente al sujeto de derecho se opone al sujeto
obligado.
Por lo tanto, el sujeto es el eje conceptual del iusnaturalismo.
Para esta concepcin, la nocin de persona es el sustento del derecho, de la obligacin y
de la responsabilidad.
Recepcin ambigua del iusnaturalismo en la legislacin
Nuestro Cdigo Civil, en su art. 30 dice que "Son personas todos los entes susceptibles
de adquirir derechos o contraer obligaciones". El art. Subsiguiente, establece una
distincin entre personas de existencia ideal y personas de existencia visible. Las
primeras son definidas negativamente en el art. 32, que dispone lo siguiente: "todos los
entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas". Estas ltimas,
a su vez, se dividen en personas de derecho pblico (el Estado nacional, las provincias,
los municipios, las entidades autrquicas y la Iglesia Catlica) y personas de derecho
privado ( las asociaciones y fundaciones, las sociedades civiles y comerciales).
Posicin de Kelsen
Kelsen recorre un camino inverso, a partir de la nocin de sancin y de la norma
jurdica primaria, elabora el resto de sus categoras fundamentales hasta llegar a la
persona.
"Persona" pasa a ser un concepto definido normativmente, e implicar, la ltima y mas

radical "des-subjetivacin" de la Teora Pura.

Si Kelsen incluyese entre los caracteres definitorios del concepto de persona algunos
elementos tomados de cualesquiera de esos mbitos extrajurdicos, transgredira el
principio de "pureza" de su sistema. Por ello, efecta una reduccin de lo subjetivo a lo
normativo-objetivo.
Para Kelsen, la persona solo tiene un valor nominal. Persona es el conjunto de derechos
y obligaciones mentados en las normas jurdicas positivas. Si excluysemos estos
Derechos y estas obligaciones, deja de haber persona. Cuando las normas mentan un
derecho o un deber no se refieren al hombre sino a ciertos actos de ste.
La nocin de persona es la personificacin de un conjunto de normas. Esta
personificacin se refiere a lo que tradicionalmente consideramos persona fsica si el
contenido de las normas jurdicas menta los actos de un solo y mismo individuo.
La definicin de persona fsica deja de referirse al hombre para trasponerse en las
normas. La llamada persona fsica es una persona jurdica.
Persona jurdica propiamente dicha
Las dos posiciones clsicas se sintetizan en las exposiciones de Savigny y Gierke.
Para el primero, estas entidades colectivas que agrupan a dos o mas individuos, no son
personas en sentido propio, pues solamente el hombre es sujeto de derechos y
obligaciones. De ah que Savigny concluye que cuando se habla de la personalidad de
las sociedades o de las personas jurdicas en general, el fenmeno de la personificacin
deriva del orden jurdico mismo. Hay una atribucin normativa de la personalidad, pero
no hay una persona real.
Gierke considera que la persona jurdica es un sujeto real con un querer propio, pues sus
miembros forman un verdadero cuerpo social de tal manera, que cada uno de ellos,
puede describirse como un rgano de la persona.
Savigny establece una oposicin entre persona fsica (real) y persona jurdica (ficcin),
lo cual equivale a otra oposicin, persona individual (real) y Estado (ficcin).
La teora de Gierke coincide con la necesidad histrica de poner en primer plano la idea
del Estado, como expresin de una voluntad sintetizadora de las individualidades.
En la medida en que Savigny explica a la persona jurdica como una ficcin, los actos
ilcitos cometidos por los administradores no son actos de la sociedad. Por lo tanto, no
puede penarse a la sociedad por el acto ilcito de uno de sus representantes, ya que el
acto ilcito del mismo sera entendible como una actividad ejercida fuera del mandato y,
por lo tanto, inimputable a la sociedad.
Con la sancin de la ley 17.711, el nuevo texto del artculo 43 del Cdigo Civil
determina: "las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las
dirijan o administran, en ejercicio o en ocasin de sus funciones. Responden tambin
por los daos que causen sus dependientes o las cosas".
Con este cambio, decimos que la persona jurdica entra decididamente en la esfera de la
responsabilidad.
Persona jurdica segn Kelsen
Segn Kelsen, la persona jurdica se reduce a un centro de imputacin de normas. Las
llamadas personas jurdicas propiamente dichas resultan la personificacin de un
conjunto de normas referidas a la conducta de una pluralidad de individuos.
El orden normativo que constituye a la persona jurdica es el estatuto o contrato social,
el cual resulta ser un orden jurdico parcial dentro de un orden jurdico nacional.
Kelsen entiende que slo aquellas acciones previstas en el estatuto, son atribuibles a la
persona jurdica.

El acto de un individuo puede ser atribuido a la persona jurdica en la medida en que tal
acto estuviese reglado en el estatuto.
Por lo tanto, siempre se trata de actos de individuos, nada mas que estos actos son
atribuibles al ente jurdico. Desde el orden jurdico estatal se confieren los derechos o se
imponen las obligaciones, se determina el mbito material de la conducta, mientras que
el estatuto dispone el mbito personal.
La persona jurdica se torna responsable en la medida en que puede ser objeto potencial
de un acto coactivo debido, por el acto ilcito efectuado por un rgano de la misma en el
ejercicio de sus funciones estatutarias.
El acto ejecutado por un rgano, que implique un acto antijurdico sancionado en la
esfera de la legislacin penal, puede traer aparejada una privacin de la libertad para ese
rgano o para todos o para algunos de los miembros de la sociedad de que se trate.
Tambin se trata de una responsabilidad colectiva.
Derecho subjetivo
El Derecho no solo se refiere a una cierta propiedad del sujeto sino que nombra al
fenmeno jurdico total.
Posicin iusnaturalista
En Santo Toms haba un equilibrio entre el sujeto obligado y el sujeto de derecho. Este
equilibrio deviene de que ambos son sujetos de un acto moral en el que se establece una
relacin de igualdad. El derecho del sujeto no solo se constituye en el sujeto de la
justicia sino, adems, que posee una dignidad derivada del orden natural.
La obligacin y el derecho son dos caras de un mismo fenmeno tico erigido en el
sustento ideolgico de toda la actividad humana.
Para el iusnaturalismo profano el derecho del sujeto derivado del derecho natural se
convierte en una categora defensiva del ciudadano frente al poder del rey o del Estado
en general. En consecuencia, el "derecho" es el punto primordial de las relaciones
jurdicas, en cuanto configura la garanta para que el individuo salvaguarde su propia
individualidad. El derecho del sujeto es lo que lo constituye como ciudadano y su
desaparicin implicara casi la desaparicin de la sociedad civil.
Entendidos como valores universales, los derechos del sujeto, se enfrentan a dos
estructuras claves de la vida social: el Estado y el Derecho.
Para los que sostuvieron la teora de la voluntad como Hegel o Windsheid, el derecho es
un poder en cuyo ejercicio se realiza la capacidad del individuo. El ejercicio del derecho
posibilita la concrecin de cada individualidad. Su negacin sera la negacin del
individuo.
La teora de Ihering vio la sustancia del derecho subjetivo en el inters.
De esta teora surgen las sog. Conclusiones: a)que las normas que consagran las
incapacidades absolutas de ciertas personas (esclavitud, muerte civil), al no reconocer
los intereses de stos, son jurdicamente inexistente; y b) que la personificacin
normativa de los sujetos no humanos al carecer de un inters que proteger diferente del
inters del amo o de los socios, es nula jurdicamente.
Se toma el inters del sujeto en abstracto, pero este sujeto en la vida social se organiza
en grupos de diferentes tipos, en familias, en partidos polticos, en clases sociales, etc.
Planteo de Alf Ross
La norma jurdica establece una directiva para el juez que tiene el sig. sentido: dado un
hecho H, entonces debe ser una consecuencia C. El hecho H es un condicionante que
est conectado con la consecuencia jurdica C.

Existe una pluralidad acumulativa de consecuencias jurdicas conectadas con una

pluralidad disyuntiva de hechos condicionantes.
El concepto de derecho subjetivo no tiene referencia semntica alguna. No designa
fenmeno alguno de ningn tipo que est insertado en los trminos condicionantes y las
consecuencias condicionadas; nicamente es un medio que hace posible representar el
contenido de un conjunto de normas jurdicas.
Posicin de Kelsen
Para Kelsen, el punto crtico del iusnaturalismo radica en que los derechos subjetivos
son contenidos necesarios del derecho positivo.
El derecho subjetivo con independencia de su derivacin terica adquiere una
preminencia validante del derecho positivo y en consecuencia una entidad propia que
permite establecer dos aspectos del derecho en general, uno objetivo y otro subjetivo.
El objeto de la teora son las normas puestas por el hombre, con independencia de
cualquier otro orden derivado de la divinidad. El Derecho es uno solo: el derecho
objetivo. La objetividad est dada por el derecho positivo. La nica posibilidad para
Kelsen es subsumir esta nocin de derecho subjetivo dentro del Derecho Objetivo. La
nica posibilidad de subsumir este concepto dentro del sistema positivo de normas, es
mediante la derivacin de las nociones bsicas de la teora kelseniana: la norma jurdica
y la sancin.
No se encuentra prohibida la accin y no es obligatoria la omisin.
El esquema lgico determina solo el campo de lo permitido, en consecuencia, sera
imposible sancionar una conducta permitida. Esto es, lo que pretende hacerse con el
recurso al abuso del derecho.
Clasificacin de los derechos subjetivos
Kelsen distingue 6 sentidos de esta expresin.
1) Derecho como facultad: una accin es facultativa porque est permitida, o sea porque
no est prohibida. Pero, una accin facultativa no solo significa que est permitido
hacerlo sino tambin omitirla. Decir que una conducta es facultativa implica la
previsin de su accin y de su omisin y que por ser permitida no est prohibida, es
decir, que el ejercicio de la misma, o su omisin, no trae aparejada sancin alguna.
2) Derecho reflejo: entre el derecho y el deber se establece una correlacin. El derecho
del sujeto o derecho subjetivo es, un simple correlato de la obligacin (norma
secundaria), cuyo incumplimiento acarrea una sancin (norma primaria). El derecho
subjetivo es, en este sentido, un reflejo de la obligacin.
3) Poder jurdico: por medio del ejercicio de la accin judicial el sujeto de un derecho
puede entablar una demanda ante los tribunales a efectos de obtener una sancin para
quien haya incumplido con su obligacin. El derecho subjetivo es una facultad que
otorga el orden jurdico a los particulares para que en ciertos casos ejerzan la accin
procesal a los efectos de que se aplique la sancin a quien incumpli con un deber
jurdico impuesto por la norma. La sancin se encuentra condicionada al ejercicio
voluntario de la accin por parte del particular. Pero esto no sucede siempre as. Ej.
dentro del derecho penal si se comete un hurto o una defraudacin, la accin no queda
librada a la voluntad del damnificado sino que es iniciada de oficio por el representante
estatal. Es que este tipo de derecho subjetivo no es una caracterstica necesaria del
derecho objetivo, sino una tcnica contingente que puede existir o no de acuerdo al
criterio poltico adoptado por el sistema jurdico de que se trate.
4) Como poder poltico implica la facultad de participar en la creacin de la ley, o sea
elegir y ser reelecto. Esta facultad puede ser ejercida por medio de eleccin directa o

indirecta. Tambin es necesaria la existencia de un obligado para que el derecho no

quede reducido a una mera facultad.
5) En cuanto a las garantas constitucionales se pueden considerar tambin como
derechos subjetivos en tanto establecen limitaciones a la potestad legislativa. A los
efectos de resguardar el cumplimiento de tales contenidos, los sistemas jurdicos han
creado procedimientos por los cuales se puede lograr la anulacin de la norma general
contradictoria con la norma constitucional. En el caso de nuestro sistema jurdico, no se
anula jurdicamente una norma semejante, sino que se declara la inaplicabilidad de la
ley considerada inconstitucional al caso especfico planteado por el particular.
6) Por ltimo existe un sentido de derecho subjetivo como equivalente a autorizacin o
permiso positivo, que se presenta cuando una conducta que se muestra prohibida en
general recibe un a excepcin a favor de determinadas personas, mediante la cual, bajo
ciertas condiciones, se autoriza o permite la realizacin de la actividad.
El sistema de los conceptos bsicos del positivismo
El orden de los conceptos en la estructura normativa propuesta por Kelsen es 1) sancin;
2) hecho ilcito; 3) deber jurdico; 4) capacidad; 5) persona; 6) capacidad; 7)
responsabilidad. (Fig. 11, P.132)
Kelsen ha elaborado un lenguaje formal relacionando lgicamente los trminos del
mismo, trminos que reproducen las categoras tradicionales del pensamiento jurdico
privndolas, en alto grado, de sus connotaciones habituales (ej. sancin = castigo; hecho
ilcito = malo en s; deber jurdico = bueno en s; derecho subjetivo = derecho innato;
persona = ser humano; etc.).
Los conceptos bsicos para el iusnaturalismo
En primer lugar, aparece la nocin de hombre, aun antes que la de persona jurdica.
Hombre es la criatura dotada de alma o de razn, y como tal, dotada de derechos
(subjetivos).
Al vivir en sociedad, es decir, al encontrarse con sus semejantes, aparecen las
obligaciones, que consisten esencialmente en el respeto por los derechos ajenos.
Al aparecer el Estado como institucin rectora de los hombres, la justificacin natural
de ste radica en su misin de garantizar aquellos derechos y exigir aquellas
obligaciones. El instrumento para ello es la norma jurdica (derecho objetivo),
apareciendo el refuerzo de la sancin, como castigo de los delitos.
El concepto de justicia no ocupa un lugar similar en la estructura de los conceptos
jurdicos, sino que se halla en un plano superior, definitorio de todo el sistema.
V - Normas como manzanas
Realismo jurdico: concepto
El realismo aparece a mediados del siglo pasado, luego del positivismo de la escuela de
la exgesis pero antes del positivismo Kelseniano. Se utiliza el trmino realismo
jurdico para nombrar a un grupo de autores que buscaron la definicin de lo jurdico a
partir de la presencia de ciertos hechos considerados como relevantes.
Realismo conductista
Oliver Holmes es el padre de la escuela que se conoce como realismo norteamericano o
conductista.
Este autor desarrolla temas tales como las separaciones entre Derecho y Moral. Entre
Derecho y Lgica y entre Derecho e Historia y define al estudio del Derecho como el
estudio de las predicciones de la conducta de los tribunales.

Holmes apunta a la "abogaca" antes que al Derecho en abstracto. "Estudiamos para

adquirir el conocimiento que necesitaremos cuando debamos comparecer ante los jueces
o cuando tengamos que asesorar a otras personas acerca del proceder mas adecuado
para evitar enredos judiciales. El objeto de nuestro estudio es la prediccin de la
incidencia de la fuerza pblica por mediacin de los tribunales de justicia".
Esta postura ha sido criticada tanto por Kelsen como por Olivecrona. Ambos coinciden
en que "El juez no puede resolver un caso sobre la base de una prediccin de cmo va a
resolverlo l mismo. El juez no busca en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que
realmente har, sino a la pregunta sobre lo que debe hacer". Holmes se sita en el lugar
del abogado, mientras que Kelsen y Olivecrona se sitan en el lugar de un hipottico
juez.
Para determinar qu es el Derecho y marcar una diferencia con la moral, Holmes
propone que se miren las normas con los ojos de un hipottico "hombre malo". Esta
visin del "hombre malo" una forma de referirse a la sancin como elemento definitorio
de la norma jurdica, pero no la sancin como elemento lgico. Kelsen critica este punto
de vista del hipottico hombre malo, "no solo un hombre 'malo', sino tambin un
hombre bueno".
Hay que entender el Derecho como norma y no como prediccin de un mal que puede
sufrirse en el futuro.
Kelsen pierde de vista que con su esquema conceptual solo puede predecir lo que el juez
"deber" decir, que a su vez determinar otro "deber ser", y que en cambio, Holmes se
fija en los hechos (ser) y su prediccin es de la misma naturaleza que la del
meteorlogo, predice lo que probablemente ser. No es que Holmes est equivocado, es
que parte de otra definicin de lo que l considera "Derecho", por lo que Kelsen cae en
la falacia de peticin de principio.
La preocupacin del realismo es, segn Holmes, "pensar cosas, no palabras", es decir,
buscar la correspondencia fctica de cada trmino jurdico.
Otro de los exponentes del realismo norteamericano es Cohen. Segn este autor, el
realismo ha proporcionado una base lgica para la redefinicin de todos los conceptos
jurdicos en trmino empricos, a travs de las decisiones judiciales.
El Derecho sera un cuerpo de normas conforme a las cuales los tribunales deciden
cosas, pero no interesa la norma escrita, sino su aplicacin, su vigencia, suefecto
concreto sobre la vida y el patrimonio. Cohen expresa que "un razonamiento jurdico
nunca puede ser refutado por un principio moral ni por un hecho emprico.
Una versin eclctica del realismo la presenta Cardozo quien fue el continuador de
Holmes.
Cardozo contina la tesis de Holmes pero se sita en el lugar de juez. Segn este autor
"el Derecho nunca es, sino que est siempre a punto de ser. Se materializa solamente
cuando es encarnado en una sentencia. No hay normas o principios; solo hay sentencias
aisladas": en primer lugar nos dice que el juez debe aplicar el derecho proveniente de
sus diversas fuentes. La constitucin est por encima de la ley, pero esta, no estando en
contra de la constitucin, est por encima del derecho de los jueces. En este sentido, el
derecho judicial es secundario y subordinado con respecto al Derecho que hacen los
legisladores.
Segn Cardozo frente a una norma que se ajuste al caso el juez debe todava decidir
hacia donde debe dirigir la evolucin del principio contenido en ella para adecuarlo a la
realidad cambiante.
A falta de una ley aplicable, el juez debe dictar sentencia de acuerdo al derecho
consuetudinario, y a falta de una costumbre, de acuerdo con las reglas que l
establecera si tuviera que asumir el papel de legislador.

Para resumir el pensamiento de Cardozo podemos decir que la tarea del juez es la
aplicacin de las normas ya existentes, y, frente a las lagunas de las mismas, la creacin
del Derecho.
Otro representante de esta escuela es Jerome Frank quien critica a Cohen, pues mientras
ste impone la posibilidad de predecir las decisiones judiciales futuras a partir de un
estudio de las motivaciones que influyeron en las sentencias ya dictadas. Frank
considera que este camino es impracticable dado que la forma en que se investigan los
hechos en cada causa es motivo de incertidumbre.
Lo que llamamos "hechos" de un caso, derivan, a lo sumo de la creencia del juez de
primera instancia o del jurado respecto de la confianza que deben merecer algunos de
esos testigos y no los otros. Es por ello que todo lo que el juez o el jurado puedan hacer
es formarse una creencia sobre esos hechos pasados. Esa creencia se forma despus de
escuchar la declaracin de los testigos que han observado esos acontecimientos...
Es de fundamental importancia el estudio de la relacin existente entre los hechos y las
creencias del juez o jurado. Con respecto a esto Frank establece que "no hay seguridad
alguna de que esa creencia del juez o del jurado sea igual o se aproxime a los
acontecimientos reales pasados, debido a: 1) el testimonio es falible ya que los testigos
mienten a veces y an los testigos honestos yerran con frecuencia; 1.a) al observar los
acontecimientos; 1.b) al recordar sus observaciones y 1.c) al comunicar estos
recuerdos...2) los jueces y jurados son factibles al determinar cul de los testigos
discrepantes ha relatado fielmente los hechos reales".
Otro de los puntos en los que Frank hace hincapi es en la discrecionalidad que toda
norma jurdica otorga al tribunal de primera instancia. El tribunal puede
discrecionalmente, decidir si aplica una norma o no y cual norma aplica.
Por ltimo podemos decir con Frank que la mayora de los pleitos son sobre hechos,
pleitos en que las decisiones dependen solamente de las creencias de los jueces de
primera instancia o de los jurados sobre los acontecimientos pasados acerca de cuya
ocurrencia se disputa.
A diferencia de Cardozo, para Frank hay un proceso de pensamiento y no un mtodo de
razonamiento, el juez no deduce a partir de una norma sino que decide sobre la base de
elementos subjetivos y luego racionaliza su decisin eligiendo los fundamentos. El
Derecho para Frank no consiste en reglas sino en un conjunto de decisiones.
Pound, otro de los mximos representantes del realismo jurdico ve en el Derecho una
tarea de ingeniera social. Destaca que la finalidad del derecho es acorde a la estructura
social de cada momento histrico; ya que entiende que lo que se pretende considerar
como universal responde a cada momento y lugar.
La visin de Pound es mas poltica que tcnico-jurdica, en el sentido de considerar que
la jurisprudencia debe dirigirse a evitar los conflictos conciliando los intereses sociales
en pugna.
Realismo escandinavo
Tiene su origen en la Universidad de Upsala (Suecia), siendo Hagerstrom su fundador.
Esta escuela comparte con la anterior, la radical tendencia antimetafsica y, de igual
manera, sostiene que los conceptos jurdicos fundamentales, como los define el
iusnaturalismo o positivismo carecen de correlato fctico. Para Hagerstrom el Derecho
como realidad emprica no puede ser definido ni como una proteccin garantizada por el
estado ni como un mandato dispuesto por la autoridad. El Derecho se inscribir dentro
del pensamiento mgico: "la nocin de deber jurdico no puede ser definida con
referencia a ningn hecho, sino que tiene una base mstica, tal como ocurre con la del
derecho subjetivo".

Segn esta escuela una norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurdica
popular.
La nocin de conciencia jurdica popular presenta cierta semejanza con el espritu del
pueblo de Savigny. Pero para ste esa era una categora metafsica, inverificable,
mientras que el realismo pretende una verificacin emprica de todos los conceptos.
Karl Olivecrona, otro de los representantes de la escuela escandinava, sigue la lnea de
Hagerstrom, en el sentido de considerar al Derecho como un misticismo emparentado
con el pensamiento mgico. Las normas jurdicas son para este autor "ideas de acciones
imaginarias a ser cumplidas por personas en situaciones imaginarias" y como tales, solo
tienen existencia en la mente de las personas.
Por ltimo Olivecrona dice que hay "una conexin psicolgica entre ciertas ideas de
acciones y ciertas expresiones de rdenes o prohibiciones... nos encontramos con que el
'deber ser' es una expresin de una complicada situacin psicolgica".
Otro autor es Lundstedt, quien dice que el "juicio del deber ser 'objetivamente vlido' no
pasa de ser una combinacin de palabras carentes de sentido. En cuanto al juicio de
deber ser es expresin del sentimiento de un deber ser, no puede ser objetivo.
Lundstedt sigue la lnea de Hagerstrom y de Olivecrona, considerando los juicios de
culpabilidad y de justicia como expresiones de sentimientos basadas en las
concepciones de as cosas, y no en hechos o datos de una "realidad objetiva". Tambin
opina que el juicio de justicia es un juicio de valor y que como los dems juicios de
valor est determinado por los sentimientos individuales.
Desde la ptica de este autor, el Derecho se desentiende de la justicia y solo centra su
accionar en la uniformidad de sus sentencias, para producir ciertos efectos sociales.
Las falacias de la "falacia lgica" y de la "falacia naturalista"
Para Holmes la nocin de la falacia lgica apunta al hecho de que "un determinado
sistema jurdico puede ser construido a partir de ciertos axiomas generales de conducta".
La falacia lgica para los realistas estribara en deducir lo que es de lo que debe ser.
La falacia naturalista para los formalistas como kelsen, consistira, a la inversa, en el
error de deducir lo que debe ser a partir de lo que es.
Se ha utilizado la expresin falacia naturalista para referirse crticamente a las teoras
ticas y jurdicas que pretenden establecer un nexo entre el mundo de las normas y el
mundo de los hechos, como sera el caso de las teoras jurdicas denominadas realistas.
Lo que se discute es la definicin de Derecho. Para Holmes es un ser y para Kelsen es
un deber ser. Cada uno de ellos parte de la propia definicin, que se mantiene implcita
en el razonamiento, para luego criticar la definicin ajena imputndole su carcter falaz.
La sociologa del Derecho
Otra variante de las teoras que buscan la definicin del derecho a partir de los hechos la
constituye la sociologa del Derecho, cuyos referentes mas importantes fueron
Durkheim y Gurtvich.
Para Durkheim, fundador de la moderna sociologa cientfica, esta se vale de dos tipos
de instrumentos metodolgicos: "Por un lado aparecen la historia y la etnografa
comparada que nos permite comprender la afresis de la regla, por otro lado aparece la
estadstica comparada que permite medir el grado de autoridad relativa con que la regla
queda investida en las consecuencias individuales, y descubrir las causas en funcin de
las cuales vara dicha autoridad".
Segn Durkheim la sancin es una consecuencia del acto del hombre, pero una
consecuencia que no resulta del acto en s mismo, sino de lo que en aqul se adecua o
no a una regla preestablecida.

Durkheim investiga y distingue los distintos tipos de sancin (penales, civiles, morales)
con independencia de toda consideracin sobre la regla. En lo que se refiere a sta, la
clasifica en dos grupos:
a) las que se aplican a todos los hombres indistintamente; y
b) los que se relacionan con cualidades particulares que no se manifiestan en todos los
hombres.
Las primeras que llamaramos morales, las divide a su vez en dos clases:
a) las que conciernen a las relaciones de cada uno consigo mismo;
b) las que conciernen a las relaciones que mantenemos con los otros hombres.
Una moral, o sea un conjunto de reglas, es producida por un grupo y protegida por la
autoridad del mismo.
La funcin de las reglas de la conducta tiende a hacer prevalecer los intereses grupales,
frente a los individuales.
Del grupo social que llama profesional o secundario, salta al Estado o grupo poltico,
que sera la reunin de varios grupos secundarios bajo una misma autoridad. El grupo
poltico cohesiona a los grupos profesionales mediante un conjunto de imposiciones que
l denomina moral cvica.
Gurvitch analiza y compara la obra de los precursores de la sociologa del Derecho y de
los fundadores de la misma. Le reconoce a Holmes el haber sido inspirador de los
representantes de la llamada jurisprudencia sociolgica, como as tambin de la escuela
conocida como realismo jurdico.
Gurvich considera que ninguna de las definiciones del Derecho sirven para la
perspectiva sociolgica. Para l "la realidad social del Derecho no es ni un dato
inmediato de la intuicin, ni un contenido de la percepcin sensible, sino mas bien una
construccin de la razn, desprendida de la realidad social como fenmeno total".
El sistema jurdico de Gurvitch est enraizado en un concepto fundamental: el de
Derecho social. Ve en el derecho social el Derecho caracterstico de la comunidad,
Derecho que surge del hecho mismo de la unin asociativa y tiene como funcin la
integracin de los individuos en la totalidad.
Gurvitch subdivide a la sociologa del derecho en tres partes: una sociologa sistemtica
o microsociologa, una sociologa diferencial, y una sociologa gentica o
macrosociologa. La primera estudiara los grupos particulares de una sociedad; la
segunda sera una sociologa comparativa de las distintas tipologas jurdicas de los
diferentes grupos particulares y totales, y la tercera y ltima analizara la evolucin de
las sociedades jurdicas desde sus orgenes hasta el presente.
VI - Ciencia del derecho
Presupuestos epistemolgicos
Los tres estados
Comte en su obra "ley de los tres estados" describe las tres etapas por las que
sucesivamente pasa el conocimiento humano: a) el estado teolgico o ficticio (que se
divide en fetichismo, politesmo y monotesmo); b) el estado metafsico o abstracto, y c)
el estado positivo o real.
Distingue el segundo del primero diciendo que "en realidad, la metafsica como la
teologa, trata sobre todo de explicar la naturaleza ntima de los seres, y el origen y el
destino de todas las cosas.
El estado positivo est definido por un conjunto de principios que Comte se encarga de
explicar y definir.
La clasificacin comtiana peca de demasiada esquematizacin. Es posible distinguir dos
aspectos de la cuestin. El primero, relativo a una metodologa del conocimiento: el

segundo a una ontologa del conocimiento.

Se puede distinguir tres etapas en cuanto al mtodo aceptado como idneo para adquirir
un conocimiento general: el primero regido por la fe, el segundo por la razn y el
tercero por la experiencia.
El conocimiento adquirido por la fe es esencialmente subjetivo. El conocimiento
racional presupone, en cambio, un cierto grado de objetividad. El tercer mtodo es el
que determina la existencia de un conocimiento emprico. Tenemos con l un nuevo tipo
de objetividad.
La ciencia moderna
El cientfico formula proposiciones. Estos son enunciados descriptivos susceptibles de
ser considerados como verdaderos o falsos.
El campo temtico
Los enunciados de la ciencia tienen un primer rasgo particular: se refieren a un
determinado campo temtico Se intenta describir conjuntos de objetos, pero estos
conjuntos son delimitados previamente por el cientfico, que les atribuye ciertas
caractersticas definitorias, a travs de las cuales podemos decir que "crea" ese conjunto.
El cientfico determina su futuro objeto de estudio sobre la base de su conveniencia o
inters.
El cientfico parcializa el mundo, observa solo parte de los objetos del universo. Se
enfrenta a un conjunto de elementos que poseen cierta caracterstica en comn.
Condiciones lgicas
La coherencia de las proposiciones cientficas
La nocin moderna de ciencia exige otros elementos. Entre ellas existen dos
condiciones necesarias que cubren lo que llamamos el campo lgico. Una de ellas es la
coherencia de las proposiciones cientficas. El sistema de enunciados debe ser tal, que
impida la posibilidad de afirmar y negar al mismo tiempo uno cualquiera de ellos.
Se dice que un sistema inconsistente "estalla", es decir, que la inconsistencia permite
incluir dentro del sistema todas las proposiciones y sus negaciones. Los enunciados de
la ciencia deben ser consistentes entre s. Nada obsta, a que dichos enunciados sean
contradictorios con los enunciados de otros sistemas, o con el sentido comn.
La deducibilidad de las proposiciones cientficas
Una segunda condicin del campo lgico es que las proposiciones tienen que constituir
realmente un sistema; tienen que tener un orden de deducibilidad. Adems de ser
coherentes, deben ser deducibles unas de otras.
Esto significa que es posible derivar lgicamente una proposicin inferior de una
superior. Esto se obtiene ordenando las proposiciones, de acuerdo al grado de
generalidad. Las proposiciones del discurso cientfico tienen una doble verificacin: la
primera proveniente de su confrontacin con el mundo; la segunda por su insercin en
el sistema que asegura su coherencia y deducibilidad.
El campo semntico
Al hablar de campo semntico afirmamos que los enunciados se refieren a un objeto
pudindose establecer una concordancia con l, una relacin entre el enunciado y el
objeto al cual ste se refiere.
La ciencia termina siempre, en ltima instancia, en la problemtica de la verdad. Los
cientficos han considerado que solo tienen sentido aquellas proposiciones que son

verificables.
Con este criterio los cientficos pueden hacer una distincin entre proposiciones con
sentido y proposiciones sin sentido. La snicas proposiciones que tienen sentido seran
las verificables. Los enunciados metafsicos, los enunciados fantsticos, los enunciados
"poticos", entreran en la categora de "sinsentido".
Toda hiptesis emprica debe referirse a alguna experiencia real o posible, de modo que
un enunciado sin referencia a experiencia alguna no es una hiptesis, y carece de
contenido fctico. Esto es lo que afirma el principio de verificabilidad.
La atribucin de sentido a un enunciado es previa a la determinacin de su valor de
verdad.
El campo semntico se establece mediante la correlacin entre los enunciados y aquello
a lo que se refieren (los objetos).
En conclusin, el cientfico moderno realiza un estudio sobre objetos reales, estudio que
se traduce en proposiciones, las que a su vez se insertan en un sistema de acuerdo al
grado de generalidad de las mismas, asegurndose de su coherencia y deducibilidad.
El campo pragmtico
El campo pragmtico es aquel en que se desenvuelve el discurso cientfico. Es decir que
la teora debe ser de utilidad, lo que se pondr de manifiesto en su mayor o menor poder
de producir cambios en el mundo.
Debido a que las proposiciones que encabezan el sistema son generales, abarcan no solo
la totalidad de los hechos pasados a los cuales se refiere el mismo, sino tambin la
totalidad de las cosas futuras. En segundo lugar, cuando el cientfico delimita el campo
temtico dicha delimitacin no es arbitraria sino interesada. Esto permite que a partir de
la proposiciones cientficas se desarrolle una teora cuyo objetivo es producir esos
cambios en el mundo.
En el mbito de las ciencias sociales, otra funcin pragmtica de la ciencia, debe
buscarse en el papel operativo que cumple el lenguaje.
Crtica al concepto moderno de ciencia
El holismo esbozado por Kuhn rechaza la premisa analtica de que "el todo es igual a la
suma de las partes". Sostiene de que esa identidad slo es posible mediante un
reduccionismo consistente en una redefinicin del objeto adecuada a la combinacin de
los elementos analizados.
Si comenzamos por el estudio del todo, solamente podemos referirnos a l como objeto,
describiendo sus propiedades globales y no sus componentes aislados. Dice Kuhn que la
mayora de los trminos que tienen referente no pueden aprenderse o definirse paso a
paso, deben aprenderse en grupos.
Presupone la afirmacin de que el significado de los trminos cientficos, no es
autnomo sino que interacciona con el resto de los trminos utilizados para describir el
campo temtico.
De este proceso holstico de adquisicin se sigue una segunda caracterstica de los
lenguajes cientficos. Una vez que se han aprendido los trminos que forman parte de un
conjunto interrelacionado pueden utilizarse para formular un nmero infinito de
generalizaciones nuevas, las cuales son todas contingentes.
Un enunciado cientfico que sea contingente, no quiere decir que no sea necesario. La
no confirmacin de una ley, no produce una verdad de signo contrario, sino la cada de
la significacin de los trminos empleados.
El mtodo holstico es necesariamente funcionalista. Para el mtodo analtico saber es
conocer las partes y su suma, sin importar para qu sirve y cmo funciona. En cambio el

mtodo holstico se pregunta por el funcionamiento del objeto, el que pasa a ser la
propiedad definitoria del mismo. Por ello, la no verificacin de esa propiedad, vaca
semnticamente al termino utilizado semnticamente para definirlo.
Al tratar los conceptos bsicos apreciamos una construccin analtica de la teora
jurdica.
Con respecto al Derecho, un enfoque funcionalista tratar de describir funciones
primitivas y funciones secundarias del mismo. Ferrari entiende por "funcin" una
cualidad objetiva donde coinciden hechos y valores, y menciona tres funciones que
considera que presentan coincidencia doctrinaria: a) orientacin social, "orientacin de
la conducta a travs de la influencia ejercida recprocamente por los miembros del
grupo..." b) tratamiento de conflictos declarados, "al ofrecer criterios ampliamente
aceptados para regular el desarrollo del conflicto...", y c) legitimacin del poder, "el
hecho de que todos los sujetos que disponen de capacidad de decisin o que desean
ampliarla pueden hacer uso del Derecho para conseguir el consenso sobre las decisiones
que asumen o deben asumir...".
CIENCIA DEL DERECHO?
Consideraciones metodolgicas respecto de la "ciencia del Derecho"
Una ciencia es un sistema de proposiciones referidas a cierta y determinada rea
temtica verificadas emprica y lgicamente como verdaderas. A su vez, un sistema es
un conjunto ordenado: si el sistema es deductivo, la ordenacin est dada por la
compatibilidad de las proposiciones, compatibilidad que implica, a su vez, que las
proposiciones menos generales son deducibles de las mas generales.
Las dos objeciones clsicas para una teora verificacionista del Derecho son: la primera,
que las normas, as como las obligaciones y delitos son entidades inobservables.
La ley cientfica describe una propiedad comn de una clase de objetos.
Imposibilidad de subsumir al iusnaturalismo en el esquema de la ciencia moderna
Hay cierto tipo de filosofas referidas al Derecho que tiene serias dificultades de
subsumirse en la estructura propuesta por la ciencia moderna, Ej. el sistema de Santo
Toms.
El tema de los valores tiene un primer inconveniente para aquellos que son subjetivistas
en materia de valores, o sea que piensan que puede haber tantos criterios de justicia
como sujetos. Segn esto, el Derecho sera una cuestin dependiente de los sentidos
puramente individuales que se le atribuyeran, habra un derecho distinto para cada
persona, lo que impedira encontrar una definicin nica y objetiva de Derecho.
Los problemas de la relativizacin de los valores, no cuentan dentro del Tratado de la
Justicia, de Santo Toms, ya que existe un derecho natural, inmutable, que establece la
verdadera relacin justa. El hombre puede disponer algo como justo mientras no se
oponga al derecho natural, esto sera el derecho positivo.
El criterio de identificacin de las normas es la justicia; si esta falta no hay Derecho.
Por lo tanto, los principios iusnaturalistas se encontraran en un status de metafsicos, es
decir, no son verificables. En consecuencia, no tendran sentido emprico, sino supra
emprico, por lo que no encuadraran en el paradigma de la modernidad.
Insercin del positivismo en este esquema cientfico
En oposicin al criterio que determina la juridicidad de la norma a partir de la justicia,
el positivismo seal una situacin real: la norma existe y es vigente, con independencia
de si es justa o injusta. Ello da lugar a que la regla de identificacin de lo normativo, no
se busque en el valor justicia sino dentro de una esfera inmanente a ese Derecho puesto

por el hombre, an injusto y contrario a las normas del derecho natural.

Austin describe las normas como un acto de voluntad, como un mandato. La teora del
mandato no elimina todos los problemas, pero significa un paso en pos de la
"objetividad" del Derecho.
Hay otra lnea de pensamiento que converge para observar el Derecho desde la
objetividad. Es el pensamiento de Kant. Este autor trabaj sobre la distincin entre
Derecho y moral. Esta distincin relegaba a la moral al puro intento y caracterizaba al
Derecho por su elemento coactivo, lo que implicaba la exteriorizacin del mismo. Las
normas jurdicas seran tpicamente coactivas.
El modelo positivista jurdico intent acercarse a las ideas positivistas generales en su
rechazo a la metafsica propia del mundo antiguo. Sin embargo, su excesivo
dogmatismo, el desconocimiento de los fenmenos sociales y de las relaciones ticas y
polticas determin que dicho modelo poseyese una rigidez opuesta a las necesidades
evolutivas de una ciencia.
La posicin kelseniana
Kelsen lleva adelante una "depuracin" del estudio del Derecho: primero, excluye
cualquier tipo de incidencia originada en el sujeto. Esto se traduce en las SIG.
consecuencias: la teora general describe una serie de estructuras que se consideran
independientes de factores tales como la ideologa del sujeto que las analiza. Adems
tales estructuras implican una especie de conocimiento esencial abstrado de los factores
ideolgicos de aquellos que han producido las normas o de quienes la interpretan con
diversos fines. Esto significa la posibilidad de observar al Derecho como una cosa
objetiva sin referencias ideolgico-valorativas.
Segundo: definido el objeto de estudio de la Ciencia del Derecho como norma, procede
a eliminar todo factor que no sea el estrictamente normativo, a efectos de realizar una
teora desde lo jurdico.
En conclusin esta teora desconecta de su anlisis, la sociedad en donde surge el
Derecho (lo sociolgico), las motivaciones del sujeto del Derecho (lo psicolgico) y la
conducta humana que regula (lo tico).
Causalidad e imputacin
En su teora pura Kelsen dice "la imputacin vincula dos conductas humanas: el acto
ilcito y la sancin". La Ciencia del Derecho no pretende dar una explicacin causal de
las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurdicas.
La palabra causalidad se emplea para designar: a)una categora; b)un principio, c)una
doctrina.
La causalidad constituye una manera de relacionar un antecedente (causa) a un
consecuente (efecto), de tal manera que pueda entenderse que la razn de ser de la
segunda est en la primera. Pero esta explicacin peca de vaguedad, ya que por un lado
podemos imaginar una serie infinita de explicaciones de tipo causal; por otro lado,
tambin podemos imaginar una serie de criterios de decidibilidad.
Algunas de las formas de entender la categora causal son:
La primera forma en que es pensada la causalidad es la ontolgica. Esto implica suponer
que los fenmenos que relacionaron causalmente se encuentran ya determinados por la
naturaleza de las cosas y la actividad humana se reduce a descubrir tal relacin.
La segunda forma en que aparece la causalidad es la gnoseolgica. Esta supone que la
causalidad es una forma de relacionar ideas de fenmenos, y no los fenmenos mismos.
La tercera forma corresponde a la lgica. En especial a la lgica moderna y al
denominado positivismo lgico.

En el lenguaje matemtico, la relacin causal se reemplaza por el concepto de funcin,

concepto ms amplio y preciso que aquel.
Por ltimo, la cuarta forma de ver la relacin causal es la epistemlogica. Ella significa
una relativizacin del concepto, adecundolo a los presupuestos de la teora cientfica de
la cual forma parte.
El hombre es libre en la medida en que su conducta, a pesar de las leyes causales que la
determinan, se convierte en el punto final de una imputacin. Como no puede escapar a
la naturaleza y a sus leyes, el hombre no goza de ninguna libertad.
En sntesis, para la teora pura, toda norma jurdica establece siempre una relacin y una
consecuencia, y prescribe que la consecuencia debe seguir a la condicin. ste es el
enunciado del principio de imputacin.
VII - Sobre modelos y sistemas
Teoras y sistemas
Llamamos teora a toda conceptualizacin explicativa de una realidad dada. No
cualquier teora por el slo hecho de serlo, podr ser considerada como cientfica sino
que deber tratarse de un verdadero sistema.
El sistema no tendr que ser riguroso altamente formalizado. Ello depender del grado
de desarrollo que haya alcanzado la ciencia en cuestin. Tampoco se exige que sea
completo.
Las teoras cientficas constituyen pequeos subsitemas no siempre compatibles entre s,
a la espera de la teora general que permita subsumirlos.
La palabra sistema tambin se usa indiscriminadamente para aludir a construcciones
altamente formalizadas como las matemticas o la lgica, para hacer referencia a
realidades con un mnimo de organizacin (sistemas sociales, sistemas polticos) entre
los cuales se incluyen agrupamientos primitivos.
Llamar sistema a una realidad determinada equivale o bien a desnaturalizar al
sustantivo, o bien suponer que existen rdenes naturales, y que la misin del cientfico
consiste en descubrirlas. Se desplaza el sentido de sistema del plano gnoseolgico al
plano ontolgico.
En nuestro texto usaremos la expresin sistema para mencionar siempre a una
organizacin artificial, para mejorar el poder explicativo de una teora. Cuando la teora
tiene por objeto explicar a un sistema, llamamos modelo a la explicacin y sistema a lo
explicado.
La teora general de los sistemas
Entre los precursores de esta teora encontramos a Kohler, padre de la teora de la
Gestalt o teora de la forma, que analiza fenmenos biolgicos y psicolgicos,
interpretados conforme al modelo dinmico que proporcionaba la fsica. En sta se
obtiene una fuerza resultante de todas las fuerzas variables intervinientes en cada punto
y en cada instante, y todas las fuerzas resultantes juntas forman una estructura de
fuerzas.
Casi simultneamente con Kohler, Ludwing von Bertalanffy comenz a elaborar una
teora de los sistemas abiertos, es decir, de aquellos sistemas que continuamente
incorporan o eliminan datos o elementos, lo que modifica su estructura, y no slo su
composicin. Esta investigacin introdujo la nocin de isomorfismo entre sistemas de
diferentes campos o disciplinas.
El problema de los sistemas segn Bertalanffy es esencialmente el problema de las
limitaciones de los procedimientos analticos de la ciencia. Este autor seala 2
condiciones necesarias para el funcionamiento del mtodo analtico:

a)que las partes no interacten entre s.

b)que las relaciones sean lineales.
Segn Bertalanffy la nica meta de la ciencia pareca ser analtica: la divisin de la
realidad en unidades cada vez menores y el aislamiento de lneas causales separadas.
Sistemas cerrados y abiertos
La nocin de Derecho estuvo siempre vinculada a la idea de sistema, a tal punto que la
expresin sistema jurdico apareci como sinnimo de Derecho. El sistema jurdico,
tanto en la perspectiva antigua como en la moderna, presenta una estructura jerrquica
de sus elementos y conforma un sistema cerrado y autosuficiente. Nada hay que sea
Derecho fuera del sistema y todo lo que integra el sistema es Derecho. Un sistema es un
conjunto ordenado de elementos. Puede ser material si es de objetos o conceptual si es
de ideas.
La teora general de los sistemas incluy el modelo de sistemas abiertos cuyos
elementos interactan entre s y con relacin a un entorno del sistema. Ejemplo:
mientras la geometra constituye un sistema abierto y dinmico vinculado al ambiente
en el que se desarrolla.
Sistemas axiomticos
Los egipcios y los babilonios posean conocimientos geomtricos. Correspondi a los
griegos construir el monumento a la geometra como ciencia formal. Precedido por las
investigaciones de la escuela de Tales y la de los pitagricos, Euclides redact los 13
libros de sus Elementos. Estos concebidos como una ciencia formal deductiva, forman
un sistema de conclusiones obtenidas a partir de ciertas premisas mediante una cadena
de silogismos.
El modelo deductivo constituy el paradigma de las ciencias ms avanzadas.
Sistemas axiomticos modernos: la construccin de un lenguaje ideal
Con el auge de las lgicas formales producido desde el comienzo de este siglo, el tema
de los sistemas axiomticos volvi a ser preocupacin de los lgicos.
Un sistema axiomtico comienza construyendo un lenguaje propio, artificial, a efectos
de evitar las vaguedades y las ambigedades de los lenguajes naturales.
En los lenguajes naturales as como los trminos presentan unas constantes vaguedad y
ambigedad potencial, las reglas de formacin de las expresiones, las reglas sintcticas
son igualmente imprecisas. Para evitar todas las imprecisiones de ese tipo, se requiere:
a) la formulacin de reglas sintcticas unvocas, juntamente con la existencia de un
vocabulario de trminos primitivos y definidos, igualmente unvocos que permite la
acomodacin de un conjunto simple de trminos y reglas para cumplir con las
exigencias de la comunicacin humana.
b) Armado un lenguaje artificial, el siguiente paso consiste en la formulacin de
axiomas.
c) El ultimo elemento trado desde fuera para armar el sistema lo constituye un conjunto
de reglas lgicas de derivacin (teoremas), cuyo valor de verdad es equivalente a
aquellas de modo tal que si los axiomas fuesen verdaderos, los teoremas tambin lo
sern.
Diferencia entre axiomtica antigua y moderna
En los sistemas antiguos no hubo preocupacin en construir un lenguaje formal, sino
que se expresaron en los lenguajes naturales de sus autores.
En las demostraciones puede establecerse otra distincin. En la geometra de Euclides,

las demostraciones son intuitivas y requieren de la apoyatura de representaciones y

construcciones grficas. El intento moderno pretende alcanzar el grado mximo de rigor
en las demostraciones. Otra diferencia fundamental radica en que mientras en el
pensamiento antiguo el sistema pretenda dibujar, representar y probar un orden
csmico, metafsico, los sistemas modernos se presentan como una ordenacin de datos,
de informaciones o conocimientos.
Es decir que el sistema antiguo era ontolgico, mientras que el moderno slo pretende
ser gnoseolgico.
Incompletitud de los sistemas cientficos
Mientras que en la antigedad el pensar sistemtico se apoyaba en el campo de las
disciplinas formales y luchaba por conquistar terreno en el campo de la metafsica, en el
rea de las ciencias empricas no pareca ser de gran utilidad.
Las ciencias empricas comenzaban con el anlisis de los fenmenos complejos, para
reducirlos a sus componentes elementales, luego estudiaban las relaciones entre dichos
componentes en la bsqueda de uniformidades. La nica preocupacin lgica era que
las sucesivas leyes que se elaborasen no fuesen contradictorias entre si.
Al desarrollarse la ciencia se hace necesario un ordenamiento mas riguroso a fin de
poner a prueba las nuevas hiptesis antes de someterlas a la verificacin emprica.
Pero los sistemas construidos de esta manera presentan problemas de origen mixto. No
exista un orden estrictamente deductivo, sino una compatibilizacion de enunciados y
una ordenacin jerrquica de los mismos. Estos sistemas precarios inspirados en los
sistemas axiomticos cumplen los 2 requisitos esenciales a los mismos:
la independencia de las formulas elementales o axiomas.
la compatibilidad de los enunciados del sistema.
No cumplen el requisito de completitud.
Interaccin de los sistemas cientficos
Los sistemas axiomticos construidos para armonizar una serie de datos obtenidos por la
investigacin empricas se encontraban luego con algunas nuevas realidades que era
preciso acomodar a la fuerza dentro del sistema.
Si pretendemos construir un sistema no contradictorio, tal sistema es esencialmente
incompleto.
Ciberntica
Es una disciplina desarrollada en la segunda posguerra por Wiener. Este deca que es el
propsito de la ciberntica desarrollar una lengua y unas tcnicas que nos permitan
afrontar no solo los problemas mas generales de la comunicacin y de la regulacin,
sino adems establecer un repertorio de ideas y mtodos para clarificar sus
manifestaciones particulares de conceptos.
El modelo ciberntico implica una causalidad circular pero no contempla el fenmeno
de la interaccin dinmica entre los elementos del sistema.
Sistemas y modelos
Si un sistema conceptual se refiere a un sistema como objeto dado se lo denomina
modelo.
Black distingue 4 tipos de modelos:
Modelo a Escala cuya finalidad es reproducir, incorporar en algo relativamente
manejable o accesible unos rasgos seleccionados del original.
Analgico es cualquier objeto material, sistema o proceso destinado a reproducir de la

manera mas fiel posible en otro medio, la estructura o trama de relaciones del original.
Matemtico consiste en la traduccin de datos de un original emprico a variables
cuantificables, sobre las que puedan formularse ecuaciones representativas de los rasgos
globales.
Terico o especulativo, que es un sistema de hiptesis generales cuya funcin es la de
ayudar a la comprensin de un cierto dominio de la realidad y proporcionar pistas para
la futura investigacin cientfica.
El pensar por sistema se opone al pensar por problema, dado que aquel tiene una
estructura formal de la que carece este.
La ordenacin o estructura del sistema presupone la existencia de reglas explcitas o
explicitables que prefijen la forma en que se establece dicho ordenamiento.
Un sistema es esttico cuando sus elementos aparecen todos ordenados de manera
inamovible desde un principio.
Un sistema es dinmico cuando las reglas permiten un permanente reordenamiento de
los elementos ante la llegada de otros nuevos, o la salida de algunos de los existentes o
bien cuando los elementos ya incorporados se ubican segn criterios alternativos
tambin prefijados.
El sistema es cerrado o completo, cuando la totalidad de elementos se encuentran en el,
no pudiendo entrar nuevos ni salir ninguno. Un sistema es abierto cuando permite la
entrada o salida de elementos desde su entorno. El sistema cerrado puede ser esttico o
dinmico mientras que el abierto es siempre dinmico.
VIII - Sistemas jurdicos
Los modelos axiolgicos: el derecho natural: El sistema tomista
Los sistemas ms antiguos, en el campo del Derecho, deben buscarse en el
iusnaturalismo. Dentro de este brilla la teora de santo Tomas de Aquino. El otro mrito
de la posicin iusnaturalista radica en la explicitacin de la ideologa que le sirve de
fundamento.
Las 3 escuelas iusnaturalistas: pantesta, tomista y profana son modelos sistemticos que
presentan una estructura deductiva, no formal con tendencia a ser cerrados debido a que
son sistemas dogmticos, construidos a partir de ciertos axiomas inmodificables.
Santo Tomas era, en lo metodolgico, profundamente aristotlico y su concepcin
teida del modelo griego, del modelo deductivo primitivo. El sistema tomista es
deductivo en sentido material y no formal.
Para este autor la creacin responde a un plan divino, que determina a la naturaleza pero
que deja libre al hombre. Este adems de estar dotado de sentidos, lo esta de virtudes.
La justicia es una virtud que permite al hombre encontrar lo debido con respecto al
prjimo, y la cosa debida es el objeto del derecho. Si la ley no es justa, no es ley sino
solo una apariencia de ella. En sntesis, el sistema tomista es cerrado, parcialmente
dinmico, deductivo y material.
Sistemas y conductas
Santo Tomas tenia frente a s dos vas para construir su teologa: o bien partir de un Dios
ilimitado y por lo tanto impredecible a partir de un Dios autolimitado por un plan. Al
decidirse por esta va, adoptando un modelo sistemtico aristotlico, debi enfrentar el
problema de la conducta humana dentro de un sistema deductivo. El dilema era el
siguiente: si el plan divino inclua a la conducta humana, entonces esta no era libre sino
predeterminada por aquel. Si la conducta humana era libre, entonces no poda estar
incluida en el plan. As es como aparece la Ley Natural, como un capitulo diferente,

dedicado al hombre que posee libre albedro. A partir de lo debido, el hombre puede
elegir libremente su conducta, pero frente a cada opcin, en cada caso una de las
conductas es la debida y la otra la indebida.
El autor de la Teora Pura estaba tambin a la bsqueda del sistema, y este por su rigidez
estructural pareca acomodarse mejor a las ciencias de la naturaleza. Para construir un
modelo sistemtico introduciendo all la conducta humana, se recurre a la conducta
imputada por la norma a la cual esta le imputa una sancin.
El Derecho natural profano
Las ideas liberales estructuraron tambin un sistema tico poltico, desplazando las
ideas de Dios para poner en su lugar al hombre, definido como un ser dotado de
libertades y de fundamentales innatos. Este desplazamiento de Dios era una cuestin
poltica, se pretendi con ello quitar de la esfera eclesistica el monopolio de la
definicin de esos derechos para llevarlos al mbito profano.
Existe en el iusnaturalismo profano una especie de Razn Prctica diferente de la Razn
Pura que apunta a los sistemas de corte emprica. Que la libertad individual sea un bien
supremo del hombre, no es algo que pueda ser contrastado con algn tipo de experiencia
emprica.
Este sistema puede ser considerado semicerrado a pesar de tratarse de un sistema
deductivo y dogmtico. Esa relativa apertura de datos provenientes de una realidad
poltica coyuntural.
Para los modelos axiolgicos, la interpretacin de la ley debe arrancar los principios
rectores del sistema, de sus axiomas y postulados bsicos.
El Derecho natural emprico
A comienzos del siglo XIX aparece en Alemania la Escuela Histrica, como contracara
del racionalismo iluminista y del modelo napolenico. Se establece una disputa sobre
las ventajas y desventajas de implantar en Alemania un cdigo a la manera francesa.
Tampoco se suele explicitar el trasfondo ideolgico que aspira a ambos modelos> la
tendencia innovadora y estatizante de la codificacin frente a la tendencia conservadora
y privatista de la costumbre.
El modelo histrico-sociolgico que recoge la tradicin de los modelos romano y
anglosajn es asistemtico en su origen resaltando el valor de lo singular frente a lo
general, para avanzar luego hacia la idealizacin del espritu del pueblo.
El modelo napolenico
El renacimiento fue una modificacin de los factores de poder por la aparicin en
escena de uno nuevo: el poder econmico, del cual los cientficos, polticos y artistas
fueron la consecuencia y no la causa.
El poder, hasta ese momento, se vinculaba con la fuerza. Aquella acumulacin distinta
de poder produjo la Revolucin Francesa, cuyos datos relevantes son: el Estado como
superestructura y el monopolio de ste para la creacin y aplicacin del Derecho.
La imagen de autosuficiencia se extendi a todo el concepto de Estado y por ende al
Derecho, surgiendo el Estado de Derecho como un nuevo sustantivo.
Todo dentro de la ley
Con el Cdigo Civil francs, con el principio de autosuficiencia, el Estado se reservaba
no slo el monopolio de la fuerza pblica sino fundamentalmente el monopolio del
Derecho, tanto para su creacin como para su aplicacin.
Paradjicamente, el cdigo liberal consagraba el principio mximo del Derecho

privado: "el de la autonoma de la voluntad"; sta es la caracterstica de todo el Derecho

pensado a partir del monopolio estatal.
Interpretar, en este contexto, equivala a retorcer las palabras para seguir manteniendo
una injusta estructura de privilegio.
Si todo deba estar dentro de la ley, sta no poda limitarse a una serie de enunciaciones
generales, sino que deba ser casuista y por lo tanto extensa. Detrs de una cultura
innovadora y totalizadora se esconda un nuevo valor smbolo de la burguesa: la
seguridad.
Los mtodos de la interpretacin
En el mtodo se conjugaba la racionalidad iluminista y la funcionalidad revolucionaria.
El mtodo garantizaba la neutralidad del intrprete, entronizaba a la lgica y desterraba
a la dialctica y a la retrica.
La subsistencia de mtodos contradictorios implica la ausencia de un mtodo. El
modelo napolenico se construy como un sistema cerrado, esttico y deductivo; dando
lugar a la dogmtica jurdica y a la idea de aplicacin silogstica del derecho, ocupando
la ley la premisa mayor, el caso juzgado la menor y la sentencia la conclusin de la
inferencia.
La interpretacin literal de la ley
De los distintos tipos de interpretacin del modelo napolenico, el nico que pertenece
al mismo es el que persigue la interpretacin literal.
La lingstica moderna descubri la diferencia entre un lenguaje natural y uno artificial.
Las leyes, por estar dirigidas en trminos generales a motivar la conducta de la
poblacin estn escritas y redactadas en el lenguaje natural; posee textura abierta (los
trminos que lo integran son vagos y ambiguos).
Por ello, los juristas inventaron la interpretacin literal y sistemtica. Este fue el mayor
descubrimiento del mtodo literal. La principal labor interpretativa de los especialistas
consiste en buscar, entre las significaciones posibles de un trmino jurdico, aquella que
resulta compatible con el sistema del cual se trata. Contra ello conspiran 2 realidades:
a) lo que los juristas toman como sistema, es a lo sumo un subsistema.
b) la multiplicidad de orgenes de una ley y la diversidad de momentos de creacin y
aplicacin.
Estos son defectos del modelo sistemtico. Un sistema deductivo cerrado tiene que ser
riguroso en extremo y completo, cualidades de las que carece el modelo napolenico.
El modelo normativo
El modelo de "las palabras de la ley" estaba a comienzos del siglo XX agotado.
Resultaba necesario recrear el modelo napolenico para dotar de racionalidad a ese
Estado.
Se descubre la idea de norma; se prescinde de las palabras de la ley para evitar caer en
el dominio de la subjetividad. La norma pasa a ser as, el significado objetivo de un acto
de voluntad y el sistema jurdico, una estructura normativa deductiva y cerrada, pero a
diferencia del modelo napolenico dinmica en lugar de esttica.
En el sistema moderno slo hay normas, con independencia de sus fuentes.
Un defensor actual del modelo normativo, como definitorio del Derecho es Norberto
Bobbio. Este autor no identifica Derecho con Derecho estatal.
El Estado moderno se fue formando a travs de la eliminacin y la absorcin de los
ordenamientos jurdicos superiores e inferiores por la sociedad racional por medio de un
proceso llamado de monopolizacin de la produccin jurdica. La formacin del Estado

moderno corre paralela a la formacin de un poder coactivo cada vez ms centralizado,

lo que tuvo como consecuencia la eliminacin de todo centro de produccin jurdica que
no fuera el mismo Estado. La tendencia a identificar el Derecho con el Derecho estatal,
es la consecuencia histrica del proceso de concentracin del poder normativo y
coactivo que caracteriz el surgimiento del Estado nacional moderno.
La teora pura
El carcter distintivo de la teora pura comienza por el corte radical que hace respecto
de otros objetos de estudio normalmente ligados al anlisis del Derecho y que da
nombre a la teora.
El mundo del deber ser, deviene anlogo al del lingista. ste elabora las reglas de la
gramtica mirando solamente los usos ms generalizados del habla. Kelsen considera
que el sistema visto globalmente ser vlido si goza de un mnimo de eficacia. El
modelo normativo presenta algunas ventajas supletorias. Permite que todos los juristas
definan al Derecho como un conjunto de normas logrando as una aparente uniformidad.
La interpretacin en el modelo normativo
Para la teora pura, la norma superior es un marco abierto respecto a la inferior. La
interpretacin consistira as en la creacin de la norma inferior a partir del
conocimiento del marco establecido por la superior. La norma inferior termina por hacer
desaparecer a la norma superior Es una cuestin lgica relativa a los sistemas cerrados.
La pluralidad de fuentes sin un criterio de decidibilidad que permita determinar en cada
caso cual es la que prevalece adelanta la posibilidad de un modelo sistemtico
deductivo.
La interpretacin real, pertenece al mundo del ser y no al mundo de las normas o del
deber ser.
Para Kelsen todas las normas son aplicacin y creacin, conocimiento y voluntad. La
forma en que se relacionan esos hechos de creacin y aplicacin es extrasistemtica, no
pertenece al dominio del modelo ideal sino al de los hechos. En cambio, s pertenece al
modelo la compatibilidad de las normas entre s y respecto del sistema.
El principio de clausura
Un concepto fundamental para la comprensin del modelo normativo es el denominado
principio de clausura, que presupone que toda conducta humana tiene su
correspondiente regulacin normativa o bien como prohibida o bien como permitida.
Este principio determina la completitud del sistema, todo lo que no est prohibido est
permitido. El principio fue atacado por los partidarios del modelo normativo,
acusndolo de ser una frmula tautolgica.
Se preguntan adems que pasa con los sistemas jurdicos que no contienen una norma
expresa que consagre legislativamente el principio. sta no es una norma sino un
presupuesto del sistema, una regla para su constitucin.
Sin el principio de clausura todo el modelo normativo se desmoronara.
Frente a estas dudas, dos son los caminos posibles: redefinir los conceptos jurdicos de
la ley para que encuadren en los tipos tericos o modificar el modelo.
La desuetudo
Puede una costumbre derogar una ley? Es la pregunta de los juristas. Ante esta
hiptesis de desuetudo podemos optar por alguna de las siguientes respuestas:
a)s, porque la norma permanece vigente al no haber sido derogada.

No, porque han desaparecido las condiciones fcticas de aplicabilidad, aquellas que
fueron tenidas en cuenta para formular la ley.
El orden normativo
La interaccin entre el mundo externo y el interno es necesaria y estrecha. Necesaria ya
que no hay conocimiento sin objeto. Estrecha dado que los juristas son tambin, sujetos
internos de algn ordenamiento jurdico.
Segn la doctrina de la Corte Suprema de la Nacin, los principios constitucionales no
estn todos en la misma lnea para todos los casos, ya que en ocasiones puede verse esa
jerarqua entre ellos.
Los decretos ocuparan el rango inmediato inferior al de las leyes dentro del
ordenamiento normativo racional.
Otra norma es la contenida en el artculo 21 de la ley 48 que regula la jurisdiccin y
competencia de los tribunales racionales.
En todos los casos, las normas consuetudinarias aparecen en un escaln inferior a las
leyes o a lo sumo en el mismo lugar cuando stas nada dicen al respecto.
Quedara descartada la posibilidad del desuetudo, es decir, la costumbre contraria a la
ley que termine por afectar su vigencia. Debe hacerse lo que manda la ley, salvo que se
acostumbre a hacer lo contrario.
Formalismo: La autorreferencia significativa
La cuestin puede plantearse en los siguientes trminos:
El lenguaje habla acerca de objetos.
El lenguaje que habla acerca de lenguajes se denomina metalenguaje.
Una expresin no puede ser al mismo tiempo lenguaje y metalenguaje.
Ya que la ley, lenguaje objeto, en tanto y en cuanto cumpla con ciertos requisitos, se
encamina a crear obligaciones, mientras que las autorreferencias como metalenguaje no
crea obligaciones sino referentes lingsticos.
La lgica dentica
La rigurosidad intrasistemtica no basta para convertir una teora en cientfica si no
existen canales fluidos entre el objeto y el modelo, de modo tal que cualquier fenmeno
que ocurra en aquel encuentre su reflejo en ste.
La realidad jurdica nos presenta por un lado, a juristas dando opiniones prudentes sobre
el significado de una ley o de un fallo judicial, y por el otro a lgicos con un contenido
predeterminado intuitivamente.
Unos y otros comenzaron el camino desde extremos opuestos y an no han encontrado
el punto de convergencia.
El sistema jurdico de Luhmann
La crisis del modelo se vislumbr en tres frentes:
Las contradicciones internas.
La paradjica incapacidad para dar cuenta de ciertos fenmenos cotidianos.
La supuesta neutralidad valorativa ajena a los problemas ticos de la tradicin
iusfilosfica.
El segundo paso, encaminado a sentar las bases de un nuevo modelo propuso la
discusin de una nueva problemtica metodolgica, pedaggica, sociolgica.
Hay 2 caminos: o bien separamos Derecho de Moral y de Poltica para construir un
sistema deductivo y riguroso, pero amoral o apoltico, o entremezclamos los 3 discursos
en la libertad, sin fronteras del pensar problemtico.

La racionalidad teleolgica
En este siglo se registran algunos intentos de construir una fundamentacin
medianamente racional para esos fines ltimos. Uno de ellos lo representa Luhmann. La
segunda influencia destacable est representada por su contacto con Parsons, el
socilogo que supo construir una sociologa sistemtica, y con el cual comparte la idea
general de que las acciones individuales slo adquieren sentido con relacin al sistema
de que forman parte. Pero disiente con ste ya que Parsons, a la inversa de Luhmann
privilegia la estructura de un sistema por sobre su funcin.
Finalmente debe computarse el aporte de la Teora General de los Sistemas de la cual
seala, que en el estado actual de las investigaciones no puede presentarse como un
conjunto consolidado de conceptos bsicos, axiomas y proposiciones derivadas
sirviendo como denominacin comn para las investigaciones ms diversas.
Para Luhmann "el concepto de sistemas significa algo que realmente es un sistema" y
no un simple mtodo de interpretacin de la realidad. La teora sistemtica, no puede
ser, para este autor, sino una teora de sistema autorreferente.
El sistema que se postula se defina en esta lnea de pensamiento como reduccin de la
complejidad imperante en su entorno. El sistema aparece como un determinado de
sentidos.
Una conducta humana que en s misma tendr tantas significaciones como observadores
puedan contemplarla, se transformar en una conducta social o antisocial, jurdica o
antijurdica segn contribuya o no con la funcin que se le reconozca al sistema del cual
forma parte. Entre el dato y el sistema considerado como un todo, habr una interaccin
dinmica, una recproca definicin. De ah que la autorreferencia pase a ser virtud en el
proyecto de Luhmann.
Los sistemas sociales mediante su sentido constituyen simultneamente sus lmites y sus
posibilidades de atribucin de acciones.
Por ltimo, la nocin de autorreferencia se completa, con la de autopoiesis, que nombra
a la aptitud de los sistemas de constituir los propios elementos que lo integran. Por ello
el sistema social de Luhmann no puede definirse ni como cerrado en el sentido
tradicional, ni como abierto en el sentido de la Teora General de los Sistemas. No es
cerrado porque continuamente incorpora nuevos elementos, y no es abierto porque no
los incorpora desde un entorno sino desde dentro mismo del sistema.
Lo jurdico, lo moral, lo poltico, se anan dentro del sistema social en una interaccin
productora de sentidos, cuya descripcin posee una racionalidad no deductiva.
IX - Un nuevo paradigma para los sistemas jurdicos
El Derecho como un sistema viviente
El sistema jurdico debe interpretarse como formando parte de un sistema social
histricamente dado.
Los sistemas vivientes como sistemas abiertos se definen por su finalidad.
El conocimiento de ese nivel de resolucin permitir en su caso, intentar la optimizacin
del sistema mejorando la cohesin interna y disminuyendo la dispersin, o tomar las
medidas conducentes para el reemplazo del sistema.
Dos o ms sistemas pueden ser unidos en un sistema nico o coordinados por mediacin
de un tercero respecto del cual pasan a ser subsistemas.
Marco terico y realidad social
Hay que distinguir a aquello de lo que hablamos que se denomina realidad social, del
discurso que se usa para referirse a ello y que llamamos marco terico.

La realidad social ser un conjunto indeterminado de sucesos, y el marco terico un

conjunto determinado de enunciados referidos a igual nmero de sucesos.
La realidad social es considerada como un objeto fsico, complejo, dinmico, histrico,
donde los sucesos interactan recprocamente provocndose cambios y mutaciones
irreversibles.
Dentro de la realidad social es posible distinguir agrupamientos de sucesos en
subconjuntos de diferente magnitud y agrupamientos de subconjuntos en subconjuntos
mayores. Estos agrupamientos son convencionales, dependiendo de la eleccin de una
propiedad comn considerada como relevante. En esto radica la diferencia con los
sistemas cerrados, ya que en estos la propiedad pertenece a los elementos que lo
integran, mientras que en los sistemas abiertos la propiedad pertenece al conjunto
globalmente considerado.
Una forma de agrupar los sucesos y los subconjuntos es por su finalidad, como
indicadora de una orientacin de conjunto, de resultado producido globalmente.
Podemos considerar la existencia de un gran subconjunto, dentro de la realidad social
(Derecho) cuya finalidad podra ser la coexistencia pacfica y el bienestar general.
La relacin entre el sistema jurdico y la realidad social es de interdependencia y
relativa autonoma.
El crecimiento del Sistema Jurdico por aumento del nmero de elementos, genera
complejas pautas de comportamiento.
El hipersistema crea especializaciones y subsistemas y cuando el espacio comn
comienza a resultar escaso, los subsistemas entran en conflicto. Podemos decir que el
Sistema Jurdico es un subsistema de la realidad social, dinmico, cambiante, evolutivo.
Estructura, flujo y funcin
La funcin o finalidad es el elemento definitorio del sistema. Esta funcin puede sufrir
modificacin por influencia del medio al cual necesita adaptarse: a mayor imprecisin
de la funcin, mayor posibilidad de cambio de la misma sin correlativo cambio del
sistema pero a la vez, mayor vaguedad en cuanto a los lmites entre el sistema y su
ambiente.
Si la finalidad se refiere al sistema considerado como un todo, la estructura es interna al
mismo, y apunta al conjunto de elementos que muestran mayor equilibrio, estabilidad y
permanencia, por lo que en la interaccin de los elementos se presentan como
dominantes.
Por ltimo, aquellos elementos de mayor movilidad dentro del sistema integrarn un
flujo que penetra al sistema desde su entorno ambiental, circula dentro de l soportado
por su estructura, interacta con sta y con otros elementos no estructurales y vuelve
procesado a aquel ambiente.
Esta trada (finalidad, estructura y flujo) completa la organizacin de un sistema abierto
y complejo y nos permite considerarlo tericamente en forma global.
Consistencia y compatibilidad
Un requisito ineludible de los sistemas formales es la consistencia, coherencia o no
contradiccin de los elementos que lo integran. Un sistema que incluye una
contradiccin estalla, es decir no afirma nada.
Un sistema abierto puede, en cambio, sobrevivir a la contradiccin durante cierto
tiempo y en cierta magnitud.
Dos elementos o subsistemas sern compatibles cuando ambos puedan coexistir
simultneamente dentro del sistema sin impedir su funcionamiento. Debe distinguirse 2
tipos de compatibilidades: una fuerte y otra dbil segn que el elemento en cuestin

contribuya a dicho funcionamiento o bien no lo altere.

La diferencia fundamental entre el concepto de coherencia de los sistemas formales y el
de compatibilidad radica en la flexibilidad de este ltimo que permite una gradacin de
mayor a menor desde una compatibilidad mxima hasta un punto antes del de la
incompatibilidad.
En la Teora de los Sistemas se consideran reglas de pertenencia a las que deciden que
elemento forma parte o no de aquellos.
En el sistema abierto, las reglas deben definir el sistema para luego describir sus
relaciones internas y los elementos sobre los que operan estas. El reconocimiento del
sistema requiere previamente una delimitacin conceptual del campo temtico dentro
del cual se estructurar la teora respectiva.
Dos objetos son compatibles cuando pueden coexistir. El concepto de compatibilidad es
ms amplio que el de coherencia, que se usa como exigencia de los sistemas lgicos
rigurosos.
En el campo del lenguaje, el tema de la existencia del objeto se transforma en el de la
validez de un enunciado.
Hay 3 tipos de compatibilidad:
a) Compatibilidad sintctica: una expresin e es compatible con un lenguaje L cuando
cumple con las reglas de formacin de dicho lenguaje.
b) Compatibilidad semntica: cuando una expresin e sea compatible sintcticamente
con un lenguaje L, cumpliendo con las reglas de designacin de tal lenguaje. La
compatibilidad en este nivel requiere que los diversos sentidos de los trminos de una
expresin dada, permitan la formacin del sentido total de la expresin.
c) Compatibilidad pragmtica: Un enunciado e ser compatible pragmticamente con un
lenguaje L, cuando sea compatible con el uso que de ese lenguaje hace una comunidad
histricamente dada.
El concepto de compatibilidad presupone la existencia de un sistema.
Equilibrio y cambio
En los sistemas cerrados el equilibrio interno es absoluto. En los sistemas dinmicos
complejos, donde el flujo de elementos renueva permanentemente el stock
intrasistemtico y donde las propias estructuras sufren modificaciones, el equilibrio
interior ser inestable y su evolucin posterior slo predecible bajo ciertas condiciones.
El concepto de equilibrio se vincula con el de compatibilidad y al de funcionamiento.
El reemplazo del equilibrio esttico de un sistema cerrado por el relativo equilibrio
dinmico de un sistema abierto, est vinculado al fenmeno de cambio que se opera en
el interior como en el exterior del sistema y en la organizacin del sistema mismo.
La organizacin del sistema estar encaminada a capitalizar los cambios favorables a la
finalidad y a neutralizar aquellos que atenten contra sta. Para ello, la organizacin
desarrolla mecanismos de control o selectivos del imputado y lo acomoda su estructura
interna para aislar el elemento perjudicial y expulsarlo del sistema.
El sistema jurdico como sistema complejo: monismo, dualismo y pluralismo
Posturas monistas y dualistas son aquellas que postularan una ciencia jurdica unitaria,
y aquellas que sostendran la diferenciacin radical entre los polos de uno o ms de los
aludidos pares.
No hay en la concepcin monismo-dualismo mundos separados naturalmente,
diferencias esenciales, ni independientes ni dependientes jerrquicamente sino un
campo dentro del que se recorta la figura del sistema.
Los subsistemas son siempre y necesariamente abiertos. En lugar de monista o dualista,

el modelo para un objeto complejo deviene pluralista y toda unidad que se conquiste
ser parcial, provisoria y contingente.
La estructura del sistema jurdico
La estructura del sistema jurdico estar determinada por aquellos elementos del mismo
que posean mayor rigidez y permanencia. Este concepto de estructura apunta a las
normas jurdicas y a su especial ordenamiento jerrquico.
El anlisis de la estructura de un determinado sistema jurdico no podr prescindir de la
lectura de los cdigos legislativos.
El flujo del sistema jurdico
Se trata de los hechos caracterizados tericamente como sociales. Estos hechos sociales
al penetrar dentro del sistema pueden ser vistos en su doble aspecto de hechos jurdicos:
en cuanto forman parte del sistema jurdico y de hechos jurgenos en cuanto interactan
con otros hechos jurdicos. El diferente enfoque resulta de contemplar al hecho en forma
aislada (se lo considerar jurdico) o en cadena o grupo de sucesos (se denomina
jurgeno).
Un hecho jurdico no se relaciona con otro similar abierto sino a travs de esa
construccin intelectual llamada sistema jurdico. Esto requiere de un trabajo de
interpretacin con diferentes pasos: interpretacin de ciertos datos sensibles como un
hecho, interpretacin del hecho como hecho social, interpretacin del hecho social
como hecho jurdico y finalmente relacin intrasistemtica de ese hecho jurdico con
otro similar.
X - Derecho y poder
La teora jurdica y la teora poltica
Ambas teoras tienen su origen en el ser, es la descripcin de una realidad originaria.
Las 2 privilegian la visin global y funcional de su objeto por encima del anlisis
particularizado de las cuestiones.
La relacin entre Derecho y poder se torna necesaria. En la teora jurdica, cuando se
asciende en la cadena de validez formal, se arriba a la cuestin de la legitimidad del
sistema jurdico, problemtica incluida dentro del temario de la teora poltica. A la
inversa, cuando desde sta y sus anlisis sobre los tipos de gobierno se derivan las
formas en que tales tipos ejecutan sus polticas, se introduce la cuestin de la legalidad
de los mandatos.
El establecimiento de un sistema poltico-jurdico comienza por la ocupacin de un
territorio desierto de poblacin.
Anlisis del alcance de la palabra revolucin
La palabra revolucin como adjetivo sustantivo alude a cambio revolucionario o
proceso revolucionario para aludir a ciertas caractersticas de los mismos.
El segundo toque de atencin debe estar dirigido a la ambigedad proceso-producto del
trmino
Otra advertencia es que est referida al contenido ideolgico del trmino. Frente a
situaciones extremas del cambio total la aplicacin del trmino no produce conflictos.
La clasificacin de las revoluciones en parciales y totales segn abarquen algunas
facetas de la realidad social o la totalidad de la misma. Entre las primeras podemos
mencionar a los cambios culturales como La Reforma, que dio origen al protestantismo,
a los cambios econmicos como la Revolucin o Revolucin Industrial. La revolucin

total abarca todos o al menos los aspectos definitorios de una organizacin social
determinada. sta representa un criterio mutable.
Concepcin tradicional
Frente a la destruccin de un orden normativo y su reemplazo por uno nuevo nos queda
la posibilidad de optar por una de las siguientes posibilidades:
No reconocer existencia jurdica a la revolucin ni a los rdenes normativos
subsiguientes.
Aceptar la continuidad jurdica de los dos sistemas separados por una revolucin, sobre
la base de un conjunto de normas no positivas que incluyan a la revolucin como forma
vlida de cambiar las normas.
Igual a la anterior pero sobre la base de normas positivas de validez supranacional.
Considerar que cualquier reemplazo de un sistema normativo por otro implica el fin de
un orden y el comienzo de otro totalmente desvinculado del anterior.
La hiptesis a) es totalmente insostenible. Cada revolucin clausurara la existencia del
Derecho en el rea de influencia del sistema derrocado en la actualidad no existira.
Derecho en ninguna regin del mundo. La hiptesis b) es la sostenida por las teoras
iusnaturalistas. Las justificaciones ideolgicas desarrolladas con posterioridad presentan
el inconveniente de su marcado acento poltico, que las convierte en extrajurdicas.
Posicin de Kelsen
En el positivismo tradicional, la revolucin era un hecho no jurdico. En Kelsen el
hecho revolucionario se inserta en la Teora Pura del Derecho como un concepto lmite
vinculado necesariamente con la norma fundamental. En este autor pueden encontrarse
2 soluciones: una de ellas vincula a la revolucin con el principio de efectividad. La otra
se relaciona con el contenido de la norma fundamental de un orden jurdico nacional.
La norma fundamental es un presupuesto que condiciona el reconocimiento de un
conjunto de normas como jurdicas, a la eficacia global de la misma. Esa eficacia debe
estar por encima de un mnimo para que todo el sistema pueda ser reconocido por el
jurista como un conjunto de normas jurdicas vlidas.
Se trata del cambio de un sistema jurdico por otro de una manera no prevista por el
ordenamiento cuya validez ha caducado.
Desde una teora poltica cuando la rebelin reemplaza a los gobernantes por otros de
una forma no prevista normativamente sin modificar sustancialmente al sistema jurdico
se hablan de golpe de Estado. Si se cambio tambin la estructura jurdica del Estado se
habla de revolucin.
Para Kelsen se considera que en ambos casos todo el sistema ha cambiado. La
revolucin representa un cambio de norma fundamental, puesto que los hechos que el
jurista debe tomar como punto de partida para el reconocimiento y descripcin de un
orden jurdico vlido, han cambiado con la revolucin.
Principio de efectividad
Desde la sociologa jurdica, la revolucin aparece como un hecho normativo creador
del Derecho.
La revolucin al igual que la costumbre, la conquista y ocupacin originaria aparecen
como hechos sociales originarios creadores del Derecho organizado: ley y
jurisprudencia. Estos 4 fenmenos se asientan en el principio de efectividad y por lo
tanto en la existencia de hechos con cierta persistencia en el tiempo y en el espacio.
El principio de efectividad requiere de la existencia de un gobierno que controle una

poblacin sobre un territorio determinado.

Mientras la legitimidad representa un criterio ex post.
Norma fundamental y principio de efectividad
El principio de efectividad aparece como formando parte de un Derecho extranacional
que puede considerarse un Derecho inorganizado de la comunidad de naciones, o bien
como una norma consuetudinaria del Derecho internacional pblico. En esta ltima
alternativa, que constituye la propuesta kelseniana, el Derecho nacional se inserta en el
Derecho internacional del cual recibe el fundamento de validez por el reconocimiento
de los restantes Estados. El principio "los Estados deben comportarse como suelen
hacerlo" fundamente la validez de las normas consuetudinarias y al principio de
efectividad.
Legitimidad y legalidad
Tener poder es poder hacer.
Si partimos de una concepcin elemental, podemos decir que el hombre tiene por
naturaleza el poder que le da su fuerza fsica como posibilidad transformadora de su
hbitat. Habra una diferencia cuantitativa de poder entre unos y otros, producto de su
sexo, edad. Pero no una diferencia cualitativa.
El hombre ha buscado acrecentar su poder mediante su inteligencia. Tanta la busc
acrecentar por medios sociales, juntando los esfuerzos de otros hombres y colocndolos
bajo una misma voluntad.
La diferencia entre los medios tcnicos y los sociales radica en el hecho de que en los
primeros intervendra un hombre y una voluntad, mientras que en los segundos
participaran otros hombres sometidos a esa voluntad.
El poder es la relacin social de mando y obediencia. El camino tiene doble mano:
desde el poder hacia la obediencia y viceversa. La relacin es tambin una forma de
comunicacin en el sentido de Luhmann. Los posibles motivos de obediencia son: el
temor, el respeto, la conveniencia, etc.
El poder cedido por la obediencia puede acumularse y controlar segmentos cada vez
mayores de un grupo social, hasta dominarlo por completo.
La acumulacin de poder en manos de una persona o clase dominante tiene un efecto
multiplicador. Obedecemos, cedemos poder a aquel que ya lo tena. La sociedad se
estructura en una trama de relaciones de poder que aparece frente al sujeto como
preestablecida y difcilmente modificable.
Aparece quien o quienes fijan las pautas de comportamiento y quienes las cumplen. Si
alguien se atreve a desafiar el orden establecido, este se vuelve contra l.
La nocin de poder se presenta ms objetivable que la del inters. En la medida en que
se pueda ver quien manda y quien obedece, an cuando el que mande lo haga en
respuesta al inters propio.
Relaciones entre poder y Derecho. Un punto de contacto lo encontramos en el concepto
de norma jurdica entendida como un mandato, es decir, como contenido de la relacin
entre el que ejerce el poder y el que obedece.
El gobernante absoluto es el nico intrprete de sus propias normas, no genera Derecho.
Podr hacer y administrar justicia, pero no Derecho.
No es una norma lo que nos obliga sino la voluntad del soberano que con la misma
autoridad con que manda puede liberar de la obligacin. En este sentido estaramos
frente a un estado de poder, pero no de Derecho.
El mandato se independiza de la voluntad que le dio origen, para devenir en Derecho
objetivo cuando se separan en personas u rganos distintos las funciones de creacin y

de aplicacin del Derecho respecto de un mismo precepto y frente a un mismo caso.

La separacin entre ambos poderes constituye a nuestro juicio, una caracterstica
definitoria del Derecho en el sentido contemporneo del trmino.
La aparicin del poder delegado y autnomo con facultades de aplicar y de interpretar
los mandatos del poder originario, objetiviza la norma y permite introducir la nocin de
legalidad.
El marco abierto Kelseniano es una forma de expresar la cuota de poder que se delega
frente al rgano aplicador de la norma y al mismo tiempo del que no se delega.
Sobre la base del conocimiento del marco operativo es el que se desenvuelve el rgano
delegado y del contenido del mandato, es posible predecir razonablemente el
comportamiento de aquel frente a casos concretos en que deba aplicarse la norma. Esa
predecibilidad razonable es lo que se traduce en el valor seguridad implicado por la
mayor o menor legalidad del sistema. Esa seguridad podr verse reforzada mediante
controles tales como instancias revisoras del acto de aplicacin o mecanismos que
garanticen la independencia de los poderes. Dado que el marco operativo y la
interpretacin del contenido del mandato son variables sometidas a la posibilidad de
cambio, la seguridad no alcanza nunca el grado de absoluta. En principio, a menor
delegacin de poder, mayor seguridad y viceversa. La seguridad del sistema jurdico
radicaba en la restriccin del poder al rgano delegado.
Saber y poder
La filosofa cristiana separ los conceptos de saber y poder dotndolos de un sentido de
circulacin diferente en el camino que una a Dios con los hombres. El poder originario
y genuino proceda de Dios y bajaba a los hombres como una delegacin condicionada
en su ejercicio. El saber, en cambio, era el camino de regreso en el conocimiento de
Dios, de su plan, de sus mandatos y de sus designios.
Dios da el poder a los hombres para que materialicen el bien comn, y la Recta Razn
para que descubra la forma de llevarlo a cabo.
Le cabe al iluminismo el haber descubierto en la modernidad una nueva relacin
entraable entre saber y poder.
La idea de democratizar el conocimiento, ponindolo al alcance del pueblo, era la
misma idea de democratizar la poltica. Esa idea se edific sobre una concepcin
ingenua de la igualdad, que presupona que todos estaban en iguales condiciones
sociales e individuales.
Foucault describe la relacin entre saber y poder marcando a aquel como subproducto
de ste. El saber no es propiedad del ser humano sino un objeto que se construye
artificialmente.
El anlisis de Foucault busca en la gnesis de los sistemas de encierro las formas ms
visibles de ejercicio del poder, esa relacin que otorga poder a quien determina cual es
el saber oficial. Los sistemas de encierro trazan una lnea divisoria dentro de la sociedad
entre el saber normal y anormal.
Conocimiento y obediencia son los rieles por los que debe circular el ciudadano para
seguir perteneciendo a la sociedad normal.
Dentro del sistema de encierro se establece un sistema disciplinario que castiga el
apartamiento de las normas previstas en su interior.
Esto determina que el mecanismo de poder no se ejerza slo unidireccionalmente de
arriba hacia abajo, desde dominadores a dominados sino en una red donde todos son
controladores de todos respecto de lo que se debe hacer y de lo que se debe saber.

El saber como mercanca

Para Lyotard, el saber cientfico es una clase de discurso afectado a la investigacin y
transmisin de conocimientos, que es producido para ser vendido y consumido como
valor de cambio y no como valor de uso. Llama a esto la mercantilizacin del saber que
constituye un objetivo en la competicin mundial por el poder.
Lyotard dice que tanto el saber cientfico como el narrativo estn constituidos por
conjuntos de enunciados. La diferencia entre ambos radicaba en la perspectiva moderna,
en el hecho de que el saber cientfico estaba preocupado por su legitimacin, la
legitimacin de sus verdades, mientras que en el saber narrativo tal preocupacin no
exista.
XI - El derecho en los tiempos de crisis
Posmodernidad: premodernidad, antimodernidad o hipermodernidad?
Segn Kung, el paso de la modernidad a la posmodernidad se vincula con el
desmoronamiento de la sociedad burguesa y del eurocentrismo operado en 1918
despus de la Primera Guerra Mundial (de 1914 a 1918), cuando el mundo de la
modernidad (siglo XVII con la filosofa moderna de Descartes y Galileo) dio paso al
nuevo orden posmoderno del mundo.
La pregunta fundamental que se plantean los tericos de fin de siglo es si existe una
racionalidad fuera de la racionalidad moderna, o si abandonada sta, slo resta la
irracionalidad.
La posmodernidad representa una forma alternativa de racionalismo.
La posmodernidad es en principio, una moda. Esa moda se llam entre la primera y la
segunda posguerra, existencialismo, y constituy una variante del voluntarismo.
La no racionalidad absoluta lleva implcita una paradoja esencial: la crtica de la
racionalidad mediante la misma racionalidad.
La racionalidad instrumental propia de la modernidad se manifest en dos vertientes:
una razn sistmica, propia del discurso de la ciencia, y una razn histrica, propia de la
filosofa de la historia. La razn sistmica presupona la validez de un enunciado y su
poder explicativo por su insercin dentro de un todo coherente de enunciados. La razn
histrica presupona la validez y el poder explicativo de un enunciado por su insercin
en una cadena lgica de eventos causales.
La racionalidad posmoderna rompe con el esquema.
El cientfico decodifica ciertos datos sensibles y los traduce a smbolos lingsticos, no
se limita a observar y describir mediante la enunciacin de proposiciones lo observado.
El irracionalismo
El temor al irracionalismo es tambin una irracionalidad.
Para el racionalista, la irracionalidad es solamente la ausencia de razn. La
irracionalidad puede ser pasiva, resignada, inerme y entonces deviene en el
escepticismo. Cuando la irracionalidad es activa reconoce el nombre de voluntarismo.
El irracionalismo en sus 2 versiones es el padre de la violencia.
Dios ha muerto?
La conocida expresin nietzscheniana "Dios ha muerto" debe interpretarse como la
negacin de la existencia de valores supremos, encarnados en la antigedad dentro de la
idea sobrenatural, y en la modernidad dentro de la idea de ciencia.
Nietzsche representa el punto ms alto de crtica a la soberbia de la modernidad. El
hombre es segn este filsofo una cuerda tendida entre la bestia y el superhombre.
El nihilismo nietzscheniano apunta a llamar la atencin sobre la insuficiencia de la

metodologa racionalista enarbolada por el positivismo. Sugiere que la esperanza de

liberacin debe buscarse por otro camino.
Ciencia como metafsica
La sentencia "Dios ha muerto" no constituye una tesis metafsica.
Nietzsche pretende desplazar el eje del sujeto cognoscente, lugar central que ocup en el
mundo antiguo y en el moderno. La modernidad intent desenmascarar el conocimiento
del mundo antiguo del carcter revelada por Dios a los hombres. Nietzsche intenta
desenmascarar ese desenmascaramiento acusando a la ciencia de construir una nueva
metafsica de la verdad, bajo la mscara de la razn.
No fue la crtica nihilista la que denunci la metafsica implcita en el positivismo sino
la propia ciencia la que, en su desarrollo, y por la lgica de su propio discurso,
determin la relatividad de su saber.
La utopa
Las utopas tuvieron su gloria en la premodernidad y cayeron en desgracia frente a la
racionalidad moderna y el positivismo cientfico.
La posmodernidad sera el lugar para las nuevas utopas.
La utopa es un modo de proyectar, de pensar el futuro. El discurso de la utopa es un
discurso tico. La utopa es una tica del cambio, una tica de lo nuevo.
El dilema Habermas-Touraine: modernidad o caos
En general, las investigaciones aluden a la crisis del modelo o proyecto moderno, bien
para calificarla de terminal o para sugerir remedios y terapias diversas.
Habermas resalta que el proyecto de modernidad formulado en el siglo XVIII por los
filsofos de la ilustracin consista en sus esfuerzos por desarrollar la ciencia objetiva,
la moralidad, y la ley universales de acuerdo con su lgica interna.
La que nos incita a redefinir la modernidad es el enfrentamiento de 2 culturas y de 2
tipos de poderes que nos obliga a reunir lo que se ha separado.
Bentham deca que el sofismo precedente tiende a rechazar toda la medida nueva como
superflua. Este aade a la idea de peligro. Innovacin es un trmino de censura,
sinnimo de anarqua, la razn no puede actuar.
La conclusin es que as como algunos posmodernos critican la modernidad a partir de
los propios presupuestos de esta ltima, Habermas, Touraine, la defienden utilizando
buenas razones (metodologa posmoderna).
El paradigma de la modernidad
Habermas retoma una idea de Max Weber, quien habra caracterizado a la modernidad
como un modelo que determina la autonoma de la ciencia, la moral y el arte entre s y
respecto de la religin y de la metafsica.
Con el desarrollo terico de esas esferas de la cultura aparecieron los expertos que
institucionalizaron el saber. La crisis sobreviene, segn Habermas, cuando la cultura de
los expertos se distancia del gran pblico, y la propuesta sera reconectar
diferenciadamente la cultura moderna con la praxis cotidiana.
La modernidad presupone la separacin de la ciencia, la moral y el arte, como 3 esferas
independientes de la cultura. Estas 3 esferas estn pensadas conforme a principios y
reglas propias, a una lgica interna.
Las reglas de la ciencia moderna son el mtodo hipottico sobre la base del inductivodeductivo. No hay deber ser, slo ser.
El mtodo en los sistemas normativos es puramente deductivo.

Al Derecho, en la modernidad, se lo puede ver de las 3 maneras, pudiendo ubicarlo en

cualquiera de los tres campos. Si se piensa, que el Derecho son hechos podra aplicarse
el mtodo inductivo-deductivo. Se podra pensar al Derecho como un sistema moral,
como lo hacen los positivistas formalistas; en ese caso la teora sera puramente
deductiva. Por ltimo se lo puede pensar como un arte o tcnica que llevan adelante los
abogados en sus distintas estrategias. De tomar el modelo inductivo-deductivo
respondera lo que de hecho le va a pasar sin abrir juicio sobre deber ser. En cambio si
nos manejamos en el campo del deber ser, la respuesta sera inversa, se le contestara
que es lo qu le debera pasar sin saber lo que de hecha va a ocurrir.
La razn en crisis tambin roz la problemtica jurdica, no slo como planteo terico
ya que es normal en la sociedad contempornea la prdida de credibilidad y confianza
en las instituciones jurdicas tradicionales.
Los lineamientos del paradigma de la modernidad son:
Rechazo de la metafsica: reemplazo del absoluto trascendente por un relativismo
inmanente.
Exigencia de verificacin: rechazo del dogmatismo. Cada proposicin debe fundarse en
un mtodo de verificacin que permita su control por otros expertos.
Lgica formal interna: por oposicin a la lgica trascendental, la lgica formal
presupone ser solamente un instrumento convencional (mxima expresin a comienzos
del siglo XX con el desarrollo de la lgica simblica).
Pensamiento sistemtico: en la cultura antigua resultaban admisibles el pensar
problemtico y el sistemtico. En la modernidad, las distintas esferas de la cultura se
desenvuelven formando subtemas, modelos o paradigmas, e introducen la cuestin del
dentro y fuera.
Utilizacin del mtodo analtico: la modernidad no slo descompone la cultura sino que
contina trozando esas partes; primero en subsistemas, clases de objetos,
descomponiendo luego los objetos en elementos.
La posmodernidad como crisis de los paradigmas
Segn Wellmer el trmino posmodernidad pertenece a una red de conceptos y
pensamientos pos, en los que trata de articularse a s misma la conciencia de un cambio
de poca, conciencia cuyos contornos son imprecisos, confusos y ambivalentes, pero
cuya experiencia (la de la muerte de la razn), enuncia el fin de la modernidad.
La modernidad es igualmente un gran mito. El momento de la desmitificacin de la
desmitificacin por eso se puede considerar como el momento en que se pasa de lo
moderno a lo posmoderno. El mito (narracin) se opone al saber cientfico a partir de un
rasgo especfico y positivo propio: la estructura narrativa.
Tanto el conocimiento como la ciencia, se legitiman donde ese saber narrativo o mtico.
Lyotard distingue 2 grandes relatos de la modernidad: el primero justifica el derecho del
pueblo a la ciencia como forma de independencia frente al poder del sacerdote; el
segundo reniega de toda concepcin utilitaria de la ciencia y reivindica el conocimiento
filosfico del saber por el saber mismo. En la posmodernidad el gran relato ha perdido
credibilidad.
Una regla es una construccin intelectual destinada a comprender y explicar un
fenmeno. Tambin puede usarse para producir un fenmeno y tambin servira para
explicarlo. Las reglas en el juego del lenguaje lo son en el sentido de las reglas
estratgicas.
Deleuze distingue entre los juegos comunes (destreza o azar) y el juego puro. Seala los
siguientes principios, segn la naturaleza de los juegos comunes:

Existencia de reglas categricas preexistentes del ejercicio del juego.

Determinacin por estas reglas de hiptesis de prdida o ganancia.
Organizacin del juego en una pluralidad de jugadas segn la distribucin de prdidas o
ganancias.
Ordenacin de las consecuencias de las jugadas, segn la alternativa de victoria o
derrota.
Respecto del juego puro Deleuze propone:
1) Inexistencia de reglas preexistentes, donde se inventan las reglas en cada jugada.
Cada jugada ramifica las posibilidades del juego.
El juego tiene una unidad distinta de la mera suma de jugadas individuales.
El juego sin reglas preestablecidas carece de ganadores y perdedores, de
responsabilidades.
Aclara Deleuze que ste ltimo es el juego reservado al pensamiento, al arte.
Segn Eco, desde el momento en que se induce a la comunidad a concordar sobre una
interpretacin determinada se crea un significado intersubjetivo.
El lazo social
Lyotard retoma la idea de los juegos del lenguaje como mtodo para analizar la
naturaleza del lazo social en la perspectiva posmoderna. Formula 3 observaciones al
respecto:
Las reglas de los juegos del lenguaje no tienen ms legitimacin que un convenio entre
jugadores.
La necesidad de la existencia de reglas para que haya un juego.
Todo enunciado constituye una jugada del juego.
Agrega 2 principios para el estudio del lazo social: a)que hablar es combatir; b)que el
lazo social esta hecho de jugadas de lenguaje.
Lyotard ve a la sociedad en la posmodernidad bajo un fenmeno de atomizacin de lo
social en redes flexibles del lenguaje.
La desobediencia civil a un mandato injusto de un gobernante legtimamente constituido
quedaba prohibida.
La legitimacin de cada juego se realiza (segn Lyotard) antes de comenzar el mismo,
por un acuerdo tcito o expreso de los jugadores respecto de las reglas. Una
modificacin de una regla modifica la naturaleza del juego.
Si la legitimacin posmoderna proviene del propio obrar humano, no corresponde
separar el momento de la formacin de las reglas, del momento de jugar el juego de
lenguaje. Esta cuestin es fundamental para ver el tema de la falta. El concepto de falta,
se asocia con el de regla, entendida aquella como violacin de sta.
Si dos contratantes se enfrentan al hecho del incumplimiento de lo pactado por uno de
ellos, el contratante afectado puede demandar judicialmente por el incumplimiento, o
pactar una novacin que modifique los trminos del contrato originario. En el primer
caso habra una falta, mientras que no lo habra en el segundo. A la pregunta sobre si
existe opcin para el deudor entre cumplir su obligacin o indemnizar por el
incumplimiento; la respuesta de la modernidad es que existe un deber de cumplir y slo
si esto es imposible su deber es indemnizar. La respuesta de la posmodernidad es que
existe una opcin del deudor entre cumplir o indemnizar.
La regla y la ley
Segn Baudrillard "la regla juega con un encadenamiento inmanente de signos

arbitrarios, mientras que la ley se funda en un encadenamiento trascendente de signos

necesarios". Tambin afirma Baudrillard que la ley al instaurar una lnea divisoria puede
y debe ser transgredida, mientras que no tiene sentido transgredir una regla de juego.
Hay 2 tipos de reglas: aquellas que tienen una fundamentacin trascendente, sea
absoluta o relativa, y aquellas que resultan arbitrarias.
La naturaleza de la falta
En la poca posmoderna, se devala el discurso de la obligacin moral como obligacin
social, y se introduce un neoindividualismo enmarcado por una permisividad de los
placeres por un lado, y por una represin al caos, o los excesos y a las transgresiones
libertinas.
Los valores que reconocemos son ms negativos que positivos.
La falta es vista como un exceso vinculada a perjuicio, a terceros, o a s mismo. La
medida de la falta es la medida de ese perjuicio. Por un lado, una misma falta ser
pasible de distintas reparaciones segn la magnitud del dao. Por el otro, una conducta,
en principio, no reprochable ser castigada si de ella se deriv un dao.
La reparacin del dao supera los lmites matemticos del dao emergente y del lucro
cesante con la inclusin del dao moral.
La actual teora de los intereses difusos legitima para accionar a los perjudicados
indirectos, lo que constituye una ampliacin del concepto de falta.
El derecho alternativo
Reemplaza la visin iusnaturalista que vinculaba al Derecho con la naturaleza, por una
visin que lo vincula con los procesos histrico-sociales.
La teora presenta una doble funcin, descriptiva y normativa, destinada no slo a
explicar el Derecho, sino tambin a orientarlo a la en direccin a la emancipacin del
sujeto histrico sometido al Derecho institucionalizado.
La historia revela que el principio de legitimidad es una necesidad histrica de orden
social.
El control social tiene as en la legitimidad uno de sus fundamentos y la manipulacin
ideolgica tiene el sentido de legitimar el orden social.
La teora crtica no logr despegarse de la concepcin moderna del Derecho, pese a su
revisionismo y a su crtica ideolgica.