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UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLTICAS

ESCUELA DE DERECHO

PLAN DE TESIS DE GRADO PARA LA OBTENCIN DEL

TITULO DE ABOGADO

TEMA:
DELITOS COMETIDOS A TRAVS DE SISTEMAS
INFORMTICOS

AUTOR:
DIEGO XAVIER RON TORRES

DIRECTOR DE TESIS:
DRA. FRANCIA ALARCON
QUITO-ECUADOR
AO: 2010

CERTIFICACION

Yo, Diego Xavier Ron Torres, portador de la cdula de ciudadana No. 171144458-6,
egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la UIDE, declaro que soy el autor exclusivo de
la presente investigacin y que es original, autentica y personal ma. Todo los efectos
acadmicos y legales que se desprenden de la presente investigacin, sern de mi sola y
exclusiva responsabilidad.

Quito, 18 de Enero de 2010

FIRMA

DEDICATORIA

El presente trabajo lo dedico a Dios quien me ha concedido la oportunidad

de ser til a la sociedad, oportunidad que no la desperdiciar; a mi querido
padre que es un ejemplo de vida y enseanza, que con la confianza que ha
depositado en mi hizo un hombre de bien y con aspiraciones, a mi querida
madre un ejemplo de mujer luchadora, que con mucho cario y ternura
desde nio me ense a que un hombre de bien siempre triunfa en la vida; a
mis hermanos Marcelo y Fernando que siempre me dieron buen ejemplo y
especialmente a Cristian que no solo fue mi hermano sino mi gran amigo,
que al mirarme desde el cielo en compaa de Fernando se sentir orgulloso
al ver que culmino mi carrera.

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SINTESIS DE LA TESIS

En la actualidad la Legislacin Ecuatoriana no contempla en ninguno de sus cuerpos

normativos el tratamiento tcnico, jurdico, normativo y punitivo de los Delitos
Informticos y menos an cuando son cometidos a travs de sistemas informticos,
utilizados como medios de difusin de informacin, considerada esta informacin para la
consumacin de este tipo de delitos.

Si bien el Cdigo Penal vigente en sus artculos 202; 262, 353, 415, 553, 563, 606 numeral
19 (R.O. 557 del 17 de abril del 2000), hace referencia al uso de medios electrnicos o
telemticos como mecanismos para la ejecucin de delitos, se retrotraen a la violacin de
claves o sistemas de seguridad para acceder u obtener informacin protegida; se hace
alusin al empleado pblico que maliciosa y fraudulentamente destruya o suprima bases de
datos contenidas en sistemas de informacin o red electrnica; se refieren a la alteracin o
modificacin de mensajes de datos; a la destruccin y alteracin temporal o definitiva de
programas y bases de datos; a la utilizacin fraudulenta de sistemas de informacin o redes
electrnicas para facilitar la apropiacin de bienes ajenos o la transferencia no consentida
de bienes; y en general a la estafa informtica; no existe por lo tanto cuerpo normativo
alguno que traten de

los delitos informticos que aludan a lo que los tratadistas y

estudiosos del derecho han llegado a denominar Delitos Informticos, y peor an a los
cometidos con el uso de sistemas de computacin y redes electrnicas.

La invencin de nuevas tecnologas, hace que los medios de cometimiento, en este caso de
los delitos informticos avance junto con estas, es por eso que la Legislacin Ecuatoriana
para lograr un grado de eficacia y efectividad requiere de tipificacin plena de aquellos
delitos que se cometen en el mundo, y que a la vez requieren de respuestas concretas y
precisas, hasta el punto que puedan ser perseguidos desde cualquier pas en el que los
correspondientes hechos estn efectivamente tipificados como delitos. Un ejemplo de lo
sealado lo encontramos en la pornografa infantil, la trata de personas, distribuida en redes
informticas, el delito puede estar cometindose all donde la correspondiente conducta

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est tipificada y el material pornogrfico indecente e ilegal se halle disponible virtualmente
en todo el mundo a la vez.

No es procedente jurdicamente, ni adecuado procesalmente, entrar en interpretaciones

extensivas de los tipos penales, al menos si se quiere evitar que la delincuencia informtica
est siempre por delante de la tipicidad en nuestra legislacin, no obstante, es necesario
aclarar que no surgen tantos nuevos delitos como nuevas formas de cometer delitos
previamente tipificados. El introducir nuevos tipos penales no es tarea fcil, es necesario
realizar un anlisis serio de las conductas de tal forma que los tipos penales estn lo
suficientemente medidos y sus sanciones se enmarquen adecuadamente ya que pueden
existir conductas no graves como inocentes accesos indebidos a informacin inadecuada.

La necesidad de tipificar estos delitos hace que el principio jurdico universal nullum
crimen sine lege est presente, por ello la propuesta concreta es, la estructuracin de un
anteproyecto de ley que sirva como marco referencial para el desarrollo de una legislacin
que contemple conductas delictivas propias de la poca para de esta manera evitar la
impunidad de personas que requieren ser sancionadas.

En este tipo de delitos la impunidad es su parangn, toda vez que al no existir una
legislacin adecuada, por principio constitucional, nadie puede ser juzgado por un delito
que no se encuentra sancionado o tipificado en nuestra legislacin penal, puesto que su
comprobacin o sancin es muy difcil de determinar, primero por los agentes que lo
realizan y segundo por la forma en que se lo realiza, esto es a travs de sistemas
informticos, volviendo a este tipo de delitos hoy por hoy y en nuestra legislacin, no
sujetos a sancin.

La necesidad imperiosa de una legislacin adecuada que sancione y tipifique este tipo de
delitos har que los mismos no queden en la impunidad, permitiendo una adecuacin a
nuevos sistemas legales y controles para determinar con efectividad el cometimiento de este
tipo de delitos. Lo que se pretender a travs de esta investigacin es proveer una solucin
a este tipo de accin legal con visin a una solucin.

Un anlisis de las legislaciones que se han promulgado en diversos pases arroja que las
normas jurdicas que se han puesto en vigor estn dirigidas a proteger la utilizacin abusiva
de la informacin reunida y procesada mediante el uso de computadoras, e incluso en
algunas de ellas se ha previsto formar rganos especializados que protejan los derechos de
los ciudadanos amenazados por los ordenadores.

Desde hace aproximadamente diez aos la mayora de los pases europeos han hecho todo
lo posible para incluir dentro de la ley, la conducta punible penalmente, como el acceso
ilegal a sistemas de computo o el mantenimiento ilegal de tales accesos, la difusin de virus
o la interceptacin de mensajes informticos.
El tema escogido tiene relevancia por cuanto su desarrollo nos permitir hacer conocer las
diversas formas de conductas delictivas que se pueden adoptar a travs de los sistemas
informticos, as como los mecanismos de ejecucin y modalidades que estos delitos tienen
en la actualidad.

El alcance de estos delitos es nacional e internacional, por ello nuestra legislacin requiere
contar con cuerpos normativos de avanzada, se buscar por tanto el proyectar una
conceptualizacin, tipificacin y sancin para este tipo de delitos, esto, por el mismo hecho
de evitar lagunas o vacos legales.

Al elaborar esta normativa, se cuidar que quede claramente establecida la diferenciacin

de las diversas conductas delictivas que se puedan dar a travs de los sistemas informticos.

Al sealar la tipificacin de estos delitos, es necesario una sancin, como un modo

preventivo y coercitivo para castigar las conductas delictivas perpetuadas a travs de
medios informticos. Se apreciar claramente el principio de proporcionalidad en la sancin
de estos delitos, una vez que se haya establecido de manera clara el objeto del delito, lo que
a su vez permitira el que se difunda y se aplique similarmente esta legislacin a nivel
internacional, mediante convenios concibindose as la idea de un derecho al menos
regional que de armona a los diversas sistemas de administracin de justicia.

La elaboracin del anteproyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Penal que tipifique y

sancione los Delitos Informticos cometidos a travs de Sistemas Informticos, a ser
sometido al patrocinio de un Bloque Legislativo de la Asamblea Nacional, para que se
constituya en Ley de la Repblica, aportar a la especializacin profesional dentro de este
marco jurdico a tono con las necesidades regulatorias propias de la integracin jurdica en
el Ecuador.

INTRODUCCIN
Internet, es un medio de comunicacin social, mediante el cual, los seres humanos, se
comunican, trabajan, estudian, encuentran entretenimiento y efectan diversas
actividades; pero dicha herramienta no est extensa de la accin de la delincuencia.
Consciente como estoy que los delitos que se cometen por medio de la red de redes, son
de difcil punicin, debido, al hecho que se preparan en un pas determinado y se
consuman en otro; a la no tipificacin de dichos delitos, a la distancia calificacin
jurdica de una conducta, en la legislacin de un pas, en relacin a otro; y, la
imposibilidad de mantener actualizadas la tipificacin y sancin de la conductas que van
surgiendo; he decidido, embarcarme en la tarea de analizar la sancin de los delitos
cometidos por Internet.

Previo a preocuparme del aspecto punitivo, se ha determinado diferencias entre lo que es

un delito computacional de lo que es un delito informtico; para luego, de forma breve,
realizar una descripcin de las conductas delictivas que se cometen a travs de Internet,
segn la doctrina, la normatividad interna de otros pases del orbe, la legislacin penal
ecuatoriana; as como la normativa internacional, aprobada por organismos
internacionales.

El presente trabajo investigativo parte de un anlisis bibliogrfico de obras nacionales y

extranjeras; as como de la revisin de bibliografa virtual, con el propsito de relacionar

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la doctrina propuesta en esos mbitos frente a la legislacin positiva, concretamente,
vinculndolas, con las conductas delictivas informticas y especficamente con la
conducta delictiva que se consuma, por medio de Internet.

El trabajo que pongo en consideracin de los lectores, no es otra cosa que un ensayo
sobre el delito cometido por medio de Internet; novsimas figuras jurdicas que en la
actualidad son materia de preocupacin de una Criminologa moderna, la misma que ha
abandonado estereotipos ancestrales vinculados a los tradicionales y convencionales
delitos descritos en los viejos Cdigos Penales.

Tambin, se destaca el hecho que existe dificultad para reprimir las conductas delictivas
cometidas mediante Internet, por la falta de uniformidad legislativa, dejo constancia que
dicho obstculo se presenta desde el punto de vista procesal, ya que se presentan serias
dificultades en cuanto al descubrimiento de los hechos delictivos y su persecucin.
Concluyo, as mismo que desde la ptica eminentemente tcnica, el proceso
investigativo es muy difcil, dado que rastreo informtico de los actos delincuenciales se
entorpece por la falta de inmediacin a los pasos lgicos efectuados.

Finalmente, aspiro que el trabajo que he realizado, bajo un ttulo que, presumo gener
expectativa, deje satisfechos a los lectores; y, que el mismo se constituya en un pequeo
aporte investigativo.

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CAPTULO I
DERECHO INFORMTICO
1.1. Definicin.

El Derecho Informtico es un conjunto de principios y normas que constituyen una

ciencia y una rama autnoma del derecho donde se abarca el estudio de las normas
jurdicas, las mismas que regulan los efectos jurdicos nacidos de la interrelacin entre el
Derecho y la informtica. Esta nueva disciplina jurdica surge de un fenmeno que tiene
implicaciones globales y que por lo tanto permite tener bases doctrinales y principios
similares con las peculiaridades propias de cada ordenamiento jurdico.

Tambin se han buscado una serie de trminos para el Derecho Informtico: como
Derecho Telemtico, Derecho de las Nuevas Tecnologas, Derecho de la Sociedad de la
Informacin, Iusciberntica, Derecho Tecnolgico, Derecho del Ciberespacio, Derecho
de Internet, etc.

El Derecho Informtico se define como un conjunto de principios y normas que regulan

los efectos jurdicos, dirigidos a la regulacin de las nuevas tecnologas de la
informacin y la comunicacin, es decir, la informtica y la telemtica.

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En la Informtica jurdica se encarga de estudiar el tratamiento automatizado de las
fuentes del conocimiento jurdico a travs de los sistemas de documentacin legislativa,
jurisprudencial y doctrinal.

El Derecho Informtico ha venido a cambiar el sistema legal, puesto que todas las reas
del derecho se han visto afectadas por la aparicin de la denominada Sociedad de la
Informacin, cambiando de este modo los procesos sociales y, por tanto, los procesos
polticos y jurdicos.

En este punto se debe exaltar, la razn que sustenta la doctrina sobre la autonoma del
Derecho Informtico, al respecto me permito indicar, que por las caractersticas antes
expuestas referentes al Derecho Informtico, las mismas constituye una rama atpica del
Derecho, donde siempre se tratar de buscar proteccin y soluciones jurdicas a nuevos
Delitos Informticas.

1.2 Fuentes del Derecho Informtico.

Las fuentes en el Derecho Informtico se refiriere a las formas mediante las cuales se
manifiestan y concretan en la colectividad humana organizada; en los actuales Estados
de Derecho ellas son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la autonoma
de la voluntad, siendo diferente la jerarqua en que se ordenan en las distintas

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legislaciones nacionales y en la legislacin internacional, an cuando en todos ellos se
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reconoce la ley como fuente de primer orden [1].

El Derecho en general ha tomado una particular transcendencia en lo que se refiere al

Derecho Informtico y sus fuentes.

LAS FUENTES

En cuanto a las fuentes del Derecho existen diferentes significados, en este trabajo me
refiero a las fuentes formales, es decir a los modos y formas mediante los cuales se
manifiestan y concretan en la colectividad humana organizada las normas que
constituyen el Derecho.

1. Los Tratados

Dentro de las normas del Derecho las mismas que constituyen reglas que determinan el
comportamiento en los servicios informticos empleado al medio telemtico. Este
servicio informtico comprende el estudio de aplicaciones a la informtica del derecho
cuyos lmites y denominacin son cuestionados, los mismos que afecta a la
denominacin del Derecho de la comunicacin telemtica o Derecho Telemtico.

Las Fuentes del Derecho Informtico www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml

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Las fuentes del derecho informtico y su orden jerrquico establecen el resultados

convenientes entre los que destacamos la organizacin sistemtica, un sistema de valores
generalidades y normas jurdicas que integran el derecho a un ordenamiento de carcter
sistemtico, remisin y articulacin de los principios flexibles.

2. La Costumbre

Otra de las fuentes importantes del Derecho Informtico, que antecede al carcter
predominante de las normas consuetudinarias es la responsabilidad internacional que
protege al procedimiento arbitral, donde la fuente de solucin a nuevos problemas. Esta
manifestacin en el derecho, constituye la comprobacin de una fuente del Derecho
Internacional, considerando entre otras, como un derecho espontneo, el mismo que no
tiene forma especfica de creacin [2]2

Para identificar las normas constitudinarias, existen factores como el elemento material,
el mismos que es un desarrollo en la prctica de la norma jurdica, que se convirti en un
concepto polmico por el contenido del mismo.

Varios conocedores de este tema manifiestan que la costumbre internacional, es una

expresin tcita de la tradicin, que forma el consentimiento de las naciones interesadas.
2

Barberis, Las Fuentes del Derecho Informtico www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml.

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Es importante crear una legislacin que regule estos modelos de normativas

internacionales que sirvan como modelos de fuentes de inspiracin para los pases
involucrados en este tema tan trascendental y de actualidad mundial.

2.3 Las Prcticas

En cuanto a la prctica, las mismas que constan de un determinado mbito especial,

que pueden ser rganos internos o externos de los Estados, organizaciones y tribunales
internacionales, como puede ser el caso del procedimiento arbitral, que han sido
establecidas en la prctica de los tribunales, como la que otorga a un tribunal la facultad
de dictar medidas precautorias, creada por la jurisprudencia internacional.

En el Derecho Informtico las prcticas y Cdigos de Prcticas tienen gran relevancia en

temas como es el caso de los Nombres de Dominios, los mismos que sirven para
ingresar a cuentas informticas.

En las Prcticas se establecen reglas para la adjudicacin de las direcciones de internet,

la organizacin de los nmeros y nombres de dominio y los estndares para los
protocolos de funcionamiento de Internet, estos garantizan la seguridad y proteccin de
la informacin ingresada por el usuario dueo del dominio.

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Las prcticas y Cdigos de prcticas tienen gran relevancia como Fuente del Derecho
Informtico, en cuanto a un aspecto clave como es la seguridad, material y formal, la
criptografa.

2.4 Jerarqua entre la Costumbre y el Tratado

3

Segn lo que [3]manifiesta Barberis de la Jerarqua entre la Costumbre y el Tratado

dice que una costumbre puede derogar a un tratado, pero es una posicin que trae
controversia ya que en el derecho Internacional no existe grado de distincin entre la
costumbre y le tratado.

2.5 Reglas Tcnicas

Otras de las fuentes del Derecho Informtico son las Reglas Tcnicas, las mismas que
constituyen un mtodo o procedimiento para obtener resultados especficos y que
debera tener una sancin determinada por un incumplimiento realizado.

Las Reglas Tcnicas son de gran trascendencia como Fuente en el derecho Informtico,
las mismas que se establecen como normas especficas sobre todo en la Criptografa,
conocido tambin como firma digital o escritura secreta.

Barberis, Las Fuentes del Derecho Informtico www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml

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El Derecho en el rea informtica constituye un trfico jurdico sobre todo en la
seguridad de los controles y sellos de calidad de cada informacin, para que no sean
vulneradas.

En este tipo de normativa tcnica en el derecho debe establecerse soluciones legislativas

en cada Estado, sobre todo a la tecnologa de la firma digital, el mismo que cubre el
almacenamiento, reproduccin de documentos, que se encuentra en archivos
confidenciales donde solo tiene acceso el usuario propietario de la informacin,
brindando control para un buen funcionamiento de los servicios que se prestan en los
sectores pblicos y privados.

2.6 Recopilacin de Normas

Para la recopilacin de las normas en el Derecho Informtico, de una manera, pura,

simple, deben ir actualizndose en cada pas, dentro de su marco jurdico y no solamente
basarse o sujetarse al [44] Derecho Internacional; en cuenta se refiere a los tratados o
costumbres, ya que los tratados se rigen tan solo para los pases que hayan suscritos
dichos tratados en los convenios intencionales, por lo tanto se debe implementar en cada
pas leyes a acorde al tiempo de vivimos y a los delitos informticos que se estn
cometiendo.

Las Fuentes del Derecho Informtico www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml

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2.7 El Acto Jurdico Unilateral Resoluciones

El Acto Jurdico Unilateral, se caracteriza por mantener una manifestacin de voluntad,

de uno o varios sujetos de derechos Internacional con capacidad suficiente y no
vinculada a ningn acto convencional.

En la aplicacin de la costumbre y los tratados, se crea entre los Estados un relacin de

dependencia que tendran los estados miembros de la organizacin, lo que conlleva a
que una resolucin de orden internacional puede ser aplicada a otra organizacin, por
otra razn es mi criterio que no debe haber la relacin de dependencia en cuanto a los
delitos informticos que se cometen en nuestro pas y por el contrario tiene que sujetarse
a las leyes que se han establecido en nuestra codificacin penal, y la resoluciones que se
dicte deben causar ejecutoria inmediata, porque una resolucin de carcter internacional
no pueden imponer obligaciones a otros sujetos y pases dentro del mismo orden.

2.8 La Jurisprudencia, fallos arbitrales y precedentes.

Segn Lalaguna Existen tres aspectos sobre este tema:

a) La jurisprudencia puede ser considerada como fuente suplementaria del derechos, de

eficacia subordinada a la ley.

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b) La jurisprudencia puede ser una fuente fundamental y reconocida por el ordenamiento
jurdico.
c) La jurisprudencia puede constituirse en una tarea de interpretacin mediante la cual el
Derecho vigente se realiza.

En el Derecho Internacional viene hacer un acto convencional basado en normas

consetudinarias, que estara sujetos a muchos aspectos; como el compromiso arbitral, la
aceptacin de la jurisdiccin de una tribunal, la aceptacin de un tratado de arbitraje
obligatorio y en definitiva estara sujeto a ciertas reglas procesales de carcter
internacional, lo cual contradice la aplicacin propia de la ley, ya que un estado no
puede ser obligado sin su consentimiento a someterse a arbitrajes u controversias, ya que
el consentimiento de las partes es un requisito fundamental para un tribunal
internacional que pueda conocer de una controversia, as como tambin la determinacin
de sus lmites de competencia y establecer si es o no competente en determinados casos,
lo que no ocurre en el derecho interno que la jurisprudencia es un medio jurdico auxiliar
para precisar las normas legales en el fallo que se vaya a dictar, y constituye una fuente
material de muchas disposiciones legales aplicada en un fallo, por lo tanto es necesario
tener en cuenta en hbito del derecho internacional privada y en especial el Derecho
Informtico que es el que nos ocupa. La doctrina en la jurisprudencia puede ser aplicada
como fundamento de la decisin final del hecho litigioso.

Lalaguna cita tres sentencias del Tribunal Supremo espaol que se expresan:

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1. Para que puedan invocarse con xito las sentencias del Tribunal Supremo es
preciso que exista igualdad o analoga de casos entre el resuelto en ella y el que
es objeto de la litis en que se invocan.
2. Slo constituyen jurisprudencia las sentencias del Tribunal Supremo en que: se
revela un modo constante y uniforme de resolver las cuestiones planteadas por
las partes en los mismos anlogos casos al que es objeto de la controversia en el
pleito en que se trata de aplicar la doctrina.
3. La decisin recada par aun supuesto especfico no se puede generalizar a otros
casos [5]5.
Laguna dice que existen casos concretos sobre la jurisprudencia como es el caso de la
promesa de compra y venta el cual se define como un acto preliminar en el futuro de un
contrato definitivo.

2.9 Los principios generales de Derecho

Estos principios en el Derecho Internacional Constituye una norma constitudinaria de
orden jurdico donde se aplican Tratados, Actos Unilaterales, resoluciones de
organizaciones internacionales, sentencias arbtrales y judiciales.

El artculo 38 del Estatuto de Tribunal Internacional de Justicia se refiere a tres

categoras: Las consuetudinarias, las convencionales y los principios generales del

Altmark, Daniel Informtica y Derecho. Ref. La Laguna Las Fuentes del Derecho Informtico www.alfaredi.org/rdi-articulo.shtml

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derecho. En la legislacin espaola el artculo 1 establece Las fuentes del
ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho.

Segn el tratadista Barberis hay el principio fundamental de la cosa juzgada que es

reconocida por la generalidad de los miembros de las comunidades internacional.

La Convencin de 28 de mayo de 1951 que habla sobre Genocidio, que tiene origen en
la resolucin 96 de la Asamblea General de la ONU; esta resolucin se refiere a
principios de justicia que son comunes a todas las naciones civilizadas.
Existe un principio universal en el cual se manifiesta lo que no esta prohibido esta
permitido y segn Barberis puede considerarse un principio del Derecho Internacional.

En el Derecho Informtico los principios generales de derecho resultan de gran utilidad,

dada la carencia de normativa especfica en algunos casos.
El caso del principio de la buena a que se refiere la Ley Modelo de CNUDMI sobre
Comercio Electrnico.

En el Derecho Pblico, especialmente en la del Administrativo, sus principios son

aplicables para los casos en que la transversalidad del mbito del Derecho Informtico
invade el rea de la actividad administrativa.

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Dentro de la actividad administrativa en los distintos poderes del Estado. se han

establecido cuatro grupos de estos principios:

1) El emanado de la declaracin de Derechos del Hombre de 1789, expresin del

liberalismo tradicional,
2 ) Comprende reglas ms tcnicas, formuladas en los Cdigos Civiles o en leyes de
procedimiento que se trasladan al orden administrativo en atencin a considerarlas
consustanciales a todo orden jurdico.
3) Principios de orden puramente moral y que el juez impone a la administracin.
4) Los que se extraen de la realidad de los casos prcticos, de la naturaleza de las cosas,
de la lgica de las instituciones segn la cual tal fin exige tal medio.
Barb menciona la clasificacin del Derecho Informtico relativo a las administraciones
publica en dos grupos:
a) Los que tienden a proteger a los particulares contra la arbitrariedad administrativa.
b) Los que tienen por objeto satisfacer las exigencias de una buena administracin; esta
clasificacin segn 2 Barb los ubica entre dos polos, entre la libertad y el orden.
Y luego sub-clasifica en tres temas principales: Igualdad, libertad y seguridad.

En cuanto al principio de libertad, menciona Barb la libertad de comercio e industria,

movimiento, traslado, expresin, asociacin, todos ellos aplicables en la materia

22
Informtica y que se expresan en la legislacin relativa al Comercio Electrnico, a los
Derechos de Autor en el medio telemtico (proteccin del Software, por ejemplo).

El principio de dominio reservado a la legislacin, de jerarqua de las normas, de que el

recurso jerrquico es de principio, de las reglas generales de procedimiento se imponen
a todas las jurisdicciones, de la libertad de defensa, son los que en casos de dudas
constituyen las Fuentes que deben guiar la aplicacin de la legislacin y los fallos
judiciales en materia de Derecho Informtico.

Con relacin a las Fuentes del Derecho Informtico no slo en relacin al Derecho
Pblico sino tambin al Privado, tales principios se encuentran en la legislacin
existente, tanto a nivel de Normativa Internacional como Estatal, en forma explcita o
implcita.

El logro de mayor transparencia y eficiencia en la gestin pblica mediante el uso de las

nuevas tecnologas, efectiva posibilidad de conocimiento de la legislacin aplicable dada
la existencia de Bancos de Datos de fcil acceso, es un hecho tendiente al cumplimiento
de los principios de igualdad, equidad, justicia. El respeto al principio de la autonoma
privada expresado reiteradamente en la legislacin informtica es expresin del
principio general de libertad, lo que se aplica tambin a la libertad de formas en materia
informtica, ms especficamente por ejemplo en cuanto a la aceptacin del uso de los
distintos medios tcnicos relativos a firma electrnica, y su admisin como medio

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probatorio idneo, el criterio de equivalencia funcional, de los documentos electrnicos
con los documentos materializados en papel, etc.

1.3 Formacin de un Derecho Penal Informtico.

El Derecho ha ido encontrando nuevos desafos a medida que evoluciona la sociedad, y
ms concretamente al verse enfrentado al vertiginoso desarrollo de las Nuevas
Tecnologas de la Informacin. Es por lo anterior, que la gran mayora de los juristas
coinciden en el nacimiento de una nueva rama del derecho autnoma e independiente,
cual es el Derecho Informtico: "no se debera dudar acerca de una verdadera
autonoma en el Derecho Informtico, haciendo la salvedad que esta ciencia constituye
una rama jurdica atpica, que apenas nace" . Este nuevo contexto -donde ya hablamos
ciertamente de la regulacin del Derecho Informtico como tal-, exige indagar las
interrelaciones con otras ramas del Derecho como lo son el Derecho Civil, el Derecho
Administrativo y el Derecho Penal. Es de esta forma, que el desarrollo sobre la base de
la relacin existente entre el Derecho Penal por un lado y el Derecho Informtico por el
otro. En la prctica, esta correlacin jurdica la vemos materializada en dos aspectos
clave que debemos considerar: La idea de "proteger nuevos bienes jurdicos afectados"
como son la privacidad, la honra, la propiedad de datos, etc.; y un indispensable
quehacer legislativo referido a la "tipificacin de ciertos delitos informticos" [6]6.

No hay dudas que la correcta complementacin del derecho penal y la informtica, es un

importante paso para el control que se debe conseguir en estas materias, y
6

Ref. Azpilcueta, Hermilio. Derecho Informtica

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consecuencialmente para lograr proteger los bienes jurdicos que ms expuestos quedan
de ser lesionados va estos ilcitos. Se sostiene que los computadores constituyen la
amenaza por excelencia contra el derecho a la intimidad. En trminos generales, y as
coincidimos con la gran mayora de los autores, el bien jurdico que por excelencia se ve
afectado con el uso de las nuevos delitos informticos, es el de la intimidad seguido muy
de cerca por el derecho a la privacidad, a la honra y proteger este nuevo bien jurdico,
que ha surgido con el uso de las modernas tecnologas computacionales: La calidad,
pureza e idoneidad de la informacin en cuanto tal"

En virtud de lo anterior, es que se han trazado diversos argumentos y justificaciones

respecto de la urgente necesidad de tipificar los delitos informticos,

el principio de

legalidad o reserva, en materia penal, se levanta como un escollo insalvable para la

admisin de la analoga". De este modo, es que advertimos una grave deficiencia en la
aplicacin del Derecho Penal en estas materias, especialmente en la utilizacin de la
analoga como medio para salvaguardar los intereses de la sociedad y sancionar delitos
que no estaban tipificados en la ley, situacin que de suyo es inconstitucional.

Un ejemplo de lo anterior en el que nos detendremos, es la amplia discusin que ha

girado en torno a si las conductas de "fraude informtico" (manipulaciones fraudulentas
de elementos informticos), pueden ser sancionadas. El delito de estafa que recoge el
Art. 563 de nuestro Cdigo Penal. Ante tales especulaciones, es pertinente esgrimir dos
argumentos que vienen a rebatir de plano esta posibilidad:

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Para sancionar el Fraude Informtico, el Art. 2 del Cdigo Penal vigente habla de la
Tipicidad y vigencia de la ley posterior lo que significa que nadie puede ser reprimido
por un acto que no se halle expresamente declarado infraccin ni sufrir una pena que no
este en ella establecida, porque se estara violando el principio universal nullum crimen,
nulla poena sine lege. Esto quiere decir que la infraccin ha de ser declarada y la pena
establecido, con anterioridad al acto.

Nuestro Cdigo de Procedimiento Penal vigente en su Art. 2, se refiere a la legalidad,

que concuerda con el Art 2 del Cdigo Penal anterior y manifiesta que Nadie puede ser
reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infraccin por la
Ley penal, ni sufrir una pena que no est en ella establecida, es ms la Constitucin
Poltica de la Republica en su Art. 76 que se refiere a las Garantas Bsicas del derecho
al debido proceso, en su numeral tres, ratifica lo manifestado por el Cdigo sustantivo y
adjetivo penal.

Refirindonos al delito de estafa, que recoge las conductas defraudatorias, tendra

problema en cuanto a su alcance, aplicada la estafa a travs de medios informticos. En
el Fraude Informtico no podemos hablar de "engao" (toda vez que no se puede
engaar a un computador); y sin embargo la norma penal del Art. 563 que tipifica el
delito de estafa, establece necesariamente, los manejos fraudulentos, el engao, para

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abusar de la confianza o credulidad de las personas, por lo tanto se establecera los
mecanismos que conllevaran a sancionar el ilcito Informtico.

Es importante establecer en el derecho penal nuevas tcnicas de investigacin, para los

delitos informticos, y la tipificacin del delito tiene que hacerse acorde a los avances de
la tecnologa.

En esta tesis que me refiero a los Delitos Informticos no se lo ha tomado la

consideracin necesaria para poder aplicar el Derecho Penal. Se debe establecer la
creacin de nuevas normas penales sancionadoras,
El Derecho Penal tiene por objeto prevenir el delito, antes que la represin por esta
razn debe estar claramente establecido en la codificacin penal todas las infracciones
que pueden constituirse en delitos, y quienes los cometen, tienen que saber las penas a
las que podras someterse al infringir la Ley.

Nuestro Cdigo Penal debe ser lo suficientemente completo para disuadir al delincuente
de la comisin de sus actividades delictivas".

Es de anotar que la ciencia jurdica en lo penal se ha dejado ganar espacios por las
esferas tcnicas de las ciencias relacionadas con la computacin y la informtica.

27
Para mi criterio el tema de la informtica que es un gran desafo debemos solucionar de
una manera tcnica jurdica, sin embargo me permito poner en consideracin dos ideas
generales:

1. El fin Preventivo.
Con esto quiero explicar que encontrndose de moda la informtica, se deben adoptar
medios de seguridad con los que deben contar los bancos, instituciones financieras, las
empresas, negocios en general etc.

Se debe estudiar tambin los mecanismos necesarios para la prevencin del acceso
furtivo a los sistemas informticos, detener y detectar interferencias a los sistemas
computarizados.

2. El fin resocializador.
Este fin es importante, con relacin a los delincuentes informticos si consideramos el
perfil de estos.

Es conocido la existencia de los delincuentes llamados de cuello blanco y corbata,

quienes poseen caractersticas distintas al cualquier otro tipo de delincuente.

28
Debemos destacar el hecho de disuadir a la persona para cometer el delito, que tiene
relacin con la gravedad de la pena.

El endurecimiento de las penas no conlleva a descartar el delito sino que el juzgador

tiene que aplicar las penas ya establecidas con rigurosidad sin opcin a rebaja de las
mismas.

La privacin de libertad es incapaz de lograr el objetivo resocializador de las penas

para alcanzar la reinsercin social de los delincuentes.

El proceso de resocializador implica una progresiva desinstitucionalizacin de las

acciones segregativas, donde la seraparacin de determinados miembros de una sociedad
o de una comunidad.

Es necesario generar en esta materia si es dable o no aplicar penas, donde la reparacin

del dao y las indemnizacin de perjuicios sean la matriz de la sancin; o bien aplicar
sanciones administrativas estando en presencia de conductas ilcitas realizadas por
cualquier agente de la administracin; o bien enmarcarnos en sanciones disciplinarias
con sus respectivos matices.

29
De lo antes anotado habr una mejora informtica, no solo con las sanciones de carcter
penal sino tambin las sanciones de carcter civil como es la reparacin de los daos
ocasionados, el pago de los daos y perjuicios y adems de las sanciones administrativas
y disciplinarias a que den lugar.

En sntesis, me parece relevante situar esta discusin dentro de un marco de realismo,

donde la praxis supere a la teora y donde -en cierta medida- las ideas promovidas en
este ensayo, pudieren encontrar cabida en la poltica criminal adoptada por las entidades
encargadas de ella.

Creo que la aplicacin del Derecho Penal, es algo que debe considerarse como pilar
estructural en la conformacin de una ciencia jurdica que comienza recin a
desarrollarse. Quienes deben hacerse cargo de tal evidente problema, son en primer
lugar los rganos colegisladores, como son las Facultades de Jurisprudencia, sectores
sociales, y la Asamblea Nacional, que debern tener un miramiento especial respecto de
problema poltico-criminal; y tambin en las entidades especializadas en esas materias
deberan investigar este tipo de delitos.

Las instancias legislativas anteriores no se han preocupado de solucionar la delincuencia

informtica que significa una tendencia-poltico criminal, como tampoco se ha
establecido nuevas tcnicas de investigacin informtica, pese al mundo globalizado y
tecnologizado, en que nos encontramos en los actuales momentos.

30
CAPTULO II
DERECHO PENAL INFORMTICO
2.1 Definicin.
El Derecho Informtico en los ltimos aos ha dado un giro en la sociedad y en el
desarrollo de la vida el mismo que es imprescindible en nuestra sociedad.
La nueva ciencia jurdica como es el derecho informtico, es considerada en la
actualidad como una de las ciencias jurdicas ms importantes por analizar delitos de
actualidad mundial.

El Derecho Informtico tiene como principal objetivo el estudio de dos ciencias; como
son el Derecho y la Informtica. Se debe tomar en cuenta que son dos los principales
vnculos que unen al derecho y la informtica, la primera se refiere a la introduccin de
la informtica en los problemas del derecho (informtica jurdica) y la segunda que se
establece especficamente a la relacin jurdica que ha nacido como consecuencia de la
informtica.

En las normas jurdicas que regulan el mundo informtico. [77] Entre sus principales
objetivos es lograr la regulacin informtica; estudia la doctrina y jurisprudencia que se
origine como consecuencia del uso de la informtica.

RELACIN JURDICA INFORMTICA-DERECHO PENAL

7

Revista Judicial www.derecoecuador.com

31
Los avances tecnolgicos traen nuevas amenazas a quienes usamos diariamente los
sistemas de informacin, como el caso del Internet donde nos sienten inseguros al
momento de navegar en la red, ya que la informacin que es enviada puede ser
modificada de alguna manera o en casos ms graves interceptada, para cometer delitos
Informticos.
Esta informacin siempre est expuesta a que personas con nimos dolosos perjudiquen
a los usuarios, los mismos que se encuentran expuesto a la gama de virus informticos
que atentan contra el sistema informtico, produciendo grandes perdidas de informacin
y en muchos ocasiones daos que producen hasta perdidas econmicas.
Estas personas que tienen acceso a los sistemas informticos se las conoce como
(hackers), encargados de violentar todo tipo de seguridad y ponen en riesgo la
informacin contenida en el sistema informtico, atentando con la privacidad de los
usuarios y sus derechos garantizados por la constitucin y la leyes penales del Ecuador y
del mundo.

Estos actos dolosos dan nacimiento a la relacin jurdica entre el derecho penal y la
informtica y a la creacin de nuevos delitos que implican el uso del computador entre
los delitos informticos ms conocidos tenemos los siguientes:
1. Fraude en el campo de la informtica
2. Falsificacin en materia informtica
3. Sabotaje informtico y daos a datos computarizados o programas informticos
4. Acceso no autorizado a sistemas informticos

32
5. Intercepcin sin autorizacin
6. Reproduccin no autorizada de un programa informtico no autorizado
7. Espionaje Informtico
8. Uso no autorizado de una computadora
9. Trfico de claves informticas obtenidas por medio ilcito
10. Distribucin de virus o programas delictivos.

El derecho informtico tiene un papel fundamental en el campo penal el mismo que es el

de sancionar los delitos antes mencionados y no dejarlos en la impunidad.

La Delincuencia Informtica Caractersticas

La mayora de las personas pensamos que este tipo de delitos son cometidos por
delincuentes pertenecientes a un grupo organizado, como pasa en otros delitos comunes,
pero cuando nos referimos a delitos informticos estamos hablando de

un grupo

organizado, de una sola persona, o de varias personas, muchos de estos genios

informticos el objetivo de ellos es ganar fama y ser reconocidos a nivel mundial.

Para identificar a estos delincuentes en la actualidad es un poco complicado ya que

utilizan nicks (sobrenombres), los mismo que ocultan su identidad para no ser detectados
y poder seguir realizando estos delitos, esto se ve con mucha frecuencia en el Internet,

33
estas personas utilizan un nicks (sobrenombre) para chat, correo electrnico, registros,
etc.
En la actualidad estos actos se realizan con mucha frecuencia como por ejemplo para
conseguir un acceso no autorizado a un sistema informtico, se puede, obtener claves
por la fuerza, esto daando o descifrando de alguna forma las claves contenidas en un
sistema informtico, as en este caso se ha cometido dos delitos, el primero el acceso no
autorizado y el segundo daos informticos.

Estos delincuentes pueden borrar los delitos que cometen como por ejemplo una de las
armas informtica es el famoso ping mortal, que hace que el equipo se cuelgue, de esa
manera borran todo tipo de evidencia.

Este tipo de infracciones pueden realizarse en varios pases diferentes o en un mismo

pas, por lo que su persecucin es difcil y ya que se puede eliminar toda la evidencia
esto reduce notablemente la posibilidad de descubrir al autor del delito, sin embargo en
pases altamente tecnolgicos esto ya no es una barrera pues disponen de una polica
especializada que se encarga de investigar este tipo de delitos que en nuestro pas sera
indispensable tener este tipo de polica especializada, para poder investigar estos delitos,
los mismos que se cometen con mucha frecuencia.

34
Los delitos informticos, [8]8 tipificados en el Cdigo Penal, pueden denunciarse bien a
travs del propio ofendido, o por intervencin del Ministerio Pblico, de acuerdo a lo
que dispone el Art. 42 del Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, los delitos de
accin penal de instancia oficial y en los que acta el Ministerio Pblico sin previa
denuncia seran el Art. 65 del Cdigo de Procedimiento Penal.

El Art. 202.1, de nuestro Cdigo Penal vigente habla de los delitos contra la informacin
protegida y dice que el empleando cualquier medio informtico o a fin violentare claves
o sistemas de seguridad para acceder u obtener informacin protegida contenida en el
sistema de informacin; para vulnerar el secreto de confidencialidad o reserva, ser
reprimido con prisin de 6 meses a una ao y multa de 550 a 1000 dlares, en la
actualidad ya se ha empezado a darle la importancia que requiere [99].

Los delitos informticos, el mismo Articulo, en su inciso tercero se refiere a la

divulgacin o utilizacin fraudulenta de la informacin protegida, as como de los
secretos comerciales e industriales, en donde ya se establece una pena de reclusin
menor ordinaria de tres a seis a los y multa de 2000 a 10.0000 dlares estadounidenses y
en el inciso cuarto, ya se agrava el delito informtico cuando se refiere a la divulgacin o
utilizacin fraudulenta que se realiza por parte de la persona o personas encargadas de la
custodio o utilizacin legitima de la informacin, estas sern sancionadas con pena de
reclusin menor de 6 a 9 aos y multa de 2000 a 10.0000 dlares estadounidenses, con
8

Ref. Art. 42 Cod. de Procedimiento Penal Pg. 14 Captulo II

Ref. Art. 65 Cod. de Procedimiento Penal Pg. 18 Ttulo III
9
Ref. Art. 202.1 Cod. Penal Pg. 41
Ref. Art. 202. 2 Cod. Penal Pg. 54

35
lo cual se estara ya protegiendo a las empresas, dentro de la custodia legitima de la
informacin que no puede ser divulgada por quien maneja el sistema.

El articulo 202.2 del Cdigo Penal reformado ya nos habla sobre la atencin y
utilizacin no autorizada de la informacin y se refiere a la persona o personas que
obtuvieren informacin sobre datos personales para despus cederla, publicarla,
utilizarla o trasferirla a cualesquier titulo sin la autorizacin de su titular o titulares sern
sancionados con pena de prisin de dos mes a dos aos y multa de 1000 a 2000 dlares
estadounidenses. Con este artculo se est salvaguardando el derecho a la intimidad
prevista tambin en la Constitucin de la Republica, as como tambin el derecho a la
privacidad a la confidencialidad a la reserva en datos que pueden ser proporcionado por
terceros por lo tanto no se puede de acuerdo con esta norma divulgar datos personales y
tampoco recibir informacin y mensajes no solicitados.

El Art. 262 del Cdigo Penal vigente habla de la destruccin maliciosa de documentos,
ttulos, programas, bases de datos o cualquiera informacin o mensajes que hallan en el
sistema de informacin o red electrnica, o que se le hubiera encargado en relacin a su
cargo, ser reprimido con tres a seis aos de reclusin menor a la persona encargada de
un servicio publico y tiene concordancia con el Art. 59 de la Ley de Comercio
Electrnico, Firmas electrnica y mensaje de datos [1010].

10

Ref. Art. 262 Cod. Penal Pg. 54

36
El Art. 353.1 del Cdigo Penal habla de la falsificacin electrnica y dice que, las
personas que con el animo de lucro causan un perjuicio a un tercero utilizando
cualesquier medio alteren o modifiquen un mensaje de datos o la informacin incluida
en estos sern sancionados de dos a cinco aos de prisin y tratndose de falsificacin
electrnica de documentos privados, y que tambin tendra concordancia con la
utilizacin dolosa del documentos fcil es decir el tercero que hubiera usado
dolosamente ser reprimido como que si fuere el autor de la falsedad, y tratndose de
funcionarios publica seria de nueve a doce aos de reclusin menor, las sanciones
podrn extenderse a la suspensin ,remocin o cancelacin del cargo, que tendra estas
sanciones concordancia con el Art 40 de la Ley de Comercio Electrnico, y que se
refiere a las infracciones graves.

El Art. 415.1 del Cdigo Penal vigente, se refiere a los daos informticos esto es quien
dolosamente destruyera altere, utilice, suprima o dae sea de forma temporal o definitiva
los programas de base de datos, informacin o cualesquier mensaje de datos contenido
en un sistema de informacin o red electrnica ser reprimido con prisin de seis meses
a tres aos y multa de 60 a 150 dlares estadounidenses, y si se trata de un servidor
publico que cometiera este delito la pena de prisin de tres a cinco aos y multa de 200 a
600 dlares estadounidenses, y tiene concordancia con el Art 61 de l Ley de Comercio
Electrnico. [1111]

11

Ref. Art. 415.1 Cod. Penal Pg. 82

Ref. Art. 553.1 Cod. Penal Pg. 112

37
El Art. 553.1 se refiere a la apropiacin ilcita, y nos indica que el utilizarse
fraudulentamente sistemas de informacin o redes electrnicas para facilitar la
apropiacin de un bien ajeno no los que procuren las transferencias no consentida de
bienes, valores o derechos de una persona, en perjuicio de esta o de un tercero, ser
reprimido con prisin de seis meses a cinco aos y multa de 500 a 1000 dlares,
concuerda con el Art, 62 de la Ley de Comercio Electrnico.
El Art 563, inciso segundo del Cdigo Penal, reformado ya habla de la estafa quien
comete el delito utilizando medios electrnicos o telemticos y la pena ser de tres a seis
aos de reclusin menor ordinaria, concuerda con el Art. 63 de la Ley de Comercio
Electrnico.
USO DOLOSO DE LOS SISTEMAS INFORMTICOS
Se entiende por dolo la voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su
ilicitud. En los actos jurdicos, el dolo implica la voluntad maliciosa de engaar a
alguien o de incumplir una obligacin contrada, no existe ningn delito informtico
culposo, pues en todos existe el nimo de causar dao a una persona natural o jurdica,
de ah que no se puede hablar de delitos informticos culposos.

Los sistemas informticos han establecido un nivel de desarrollo social en los ltimos
aos, pero cuando podemos saber si estamos frente a un delito informtico o no, lo
importante es no olvidarnos de este elemento esencial de los delitos informticos que es

38
de uso doloso del sistema informtico, es decir cuando se utiliza el sistema informtico
con el nimo de causar dao, de perjudicar, estamos frente a un delito tecnolgico, y que
ya esta contemplado en nuestro Cdigo Penal en los delitos de falsificacin.

En informtica una computadora est formada por un sistema de hardware y software,

tambin de un sistema conformado por una combinacin de programas, procedimientos,
datos, utilizados en el procedimiento de la informacin, lo que quiere decir se hace uso
de esta combinacin de programas para causar dao estamos frente a un delito
informtico.

Los delito informtico vulnera de alguna forma los derechos establecidos en el sistema
informtico por lo que existen infracciones tecnolgicas, las cuales no se las puede
establecer como de peligro sino como de resultado, es decir si un genio informtico tiene
guardado el disco duro de su computador un virus nuevo creado por l, y no lo difunde
en la red (distribuir por Internet), no sera objeto de sancin pues no ha causado dao,
pero si lo difunde en la red y causa dao, ha obtenido su resultado y es entonces un
delito informtico.

Todo delito informtico se configura de diferente forma, por lo que no es de

sorprenderse que en varios actos dolosos se cometan diferentes delitos informticos.

39
En este punto se nota una estrecha relacin entre el Derecho Informtico y el Derecho
Penal, porque el Derecho Penal regula las sanciones para determinados hechos que
constituyen violacin de normas del Derecho y en este caso del Derecho Informtico, en
materia del delito ciberntico o informtico, entonces se podra comenzar a hablar del
Derecho Penal Informtico.

El Derecho Informtico tiene una estrecha relacin con el derecho, por cuanto la forma y
manejamiento de la estructura y rganos fundamentales del Estado, es materia
constitucional. De all, que actualmente se debe resaltar que dicho manejamiento y
forma de controlar la estructura y organizacin de los rganos del Estado, se lleva a cabo
por medio de la Informtica, colocando al Derecho Informtico en el tapete, porque con
el debido uso que se le den a estos instrumentos informticos, se llevar una idnea,
eficaz y eficiente organizacin y control de estos entes. De lo que se puede desprender
una serie de relaciones conexas con otras materias como sera el caso del Derecho
Tributario y el Derecho Procesal.
2.2 Tipo penal y tipicidad.

La tipicidad es uno de los elementos esenciales del delito, para cuyo objeto requiere de
una conducta delictuosa, antijurdica, y que conlleve una culpabilidad, por ejemplo el
hurto es tpico desde el instante en que una persona se apodera de una cosa mueble ajena
con el nimo de lucro; adems podemos indicar que para que pueda aplicarse la ley,

40
debe ponerse especial cuidado en el estudio del delito y verificar si el elemento tipicidad
se encuentra encuadrado al mismo o si coincide con lo establecido en la ley.

Hay que dejar establecido que no se puede confundir el tipo con la tipicidad, pues el tipo
es una creacin legislativa formulada en abstracto, tal es as que si el Legislador suprime
de la ley penal un tipo, el delito queda excluido.

Hay tipos que contienen los elementos del delito, por ejemplo en el allanamiento de
morada en donde es fcil de advertir la referencia tpica a la culpabilidad, al aludir a los
conceptos, con engaos, furtivamente, lo correcto es decir que el tipo consiste en la
descripcin legal de un delito.
El tipo a veces es la descripcin legal de un delito y en otras ocasiones la descripcin del
elemento objetivo, que se relaciona con el comportamiento, por ejemplo en el homicidio
quien lo comete es el que priva de la vida al otro.

El estudiante de Derecho no debe confundir los conceptos, ya que el tipo es la creacin

legislativa, la descripcin que el Estado hace de una conducta para calificarle e
introducirla en la Legislacin Penal y convertirla en delito, en tanto que, la tipicidad es
el elemento esencial para que exista el delito y se encuadre la misma en la descripcin
hecha en la ley.

LA TIPICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO

41
Definir el Tipo y la Tipicidad:
a) El Tipo como hemos manifestado anteriormente es una figura abstracta e hipottica
contenida en la ley, que se manifiesta en la descripcin de una conducta, de un hecho
y sus circunstancias; el Tipo es la descripcin legal de un delito, la figura delictiva
creada por el Estado a travs de una norma jurdica o ley", "la descripcin del
comportamiento antijurdico".
b) La Tipicidad: Es la adecuacin de la conducta al tipo, es el encuadramiento de una
conducta con la descripcin hecha en la ley, la coincidencia del comportamiento con el
escrito del legislador, es en suma la adecuacin de un hecho a la hiptesis legislativa.

DELITOS CONTRA LA CONFIDENCIALIDAD, LA INTEGRIDAD Y LA

DISPONIBILIDAD DE LOS DATOS Y SISTEMAS INFORMTICOS:
Una vez que hemos diferenciado lo que es el Tipo y la Tipicidad, resulta ms fcil
entender el delito que se comete dentro del sistema informtico, tal es as que podemos
hablar de muchos delitos informticos como son:
Acceso ilcito a sistemas informticos.
Interceptacin ilcita de datos informticos.
Interferencia en el funcionamiento de un sistema informtico.
Abuso de dispositivos que faciliten la comisin de delitos.
Algunos ejemplos de este grupo de delitos son: el robo de identidades, la conexin a
redes no autorizadas y la utilizacin de spyware y de keylogger.

42

DELITOS INFORMTICOS:
Dentro de los delitos informticos podramos establecer los siguientes:
a) Falsificacin informtica mediante la introduccin, borrado o supresin de datos
informticos.
b) Fraude informtico mediante la introduccin, alteracin o borrado de datos
informticos, o la interferencia en sistemas informticos.
c) El borrado fraudulento de datos o la corrupcin de ficheros algunos ejemplos de
delitos de este tipo.
DELITOS RELACIONADOS CON EL CONTENIDO:
Es la forma de cometer un delito mediante el almacenamiento de datos que despus son
difundidos por medio del internet, en cuanto se refiere a:
Produccin, oferta, difusin, adquisicin de contenidos de pornografa infantil, por
medio de un sistema informtico o posesin de dichos contenidos en un sistema
informtico o medio de almacenamiento de datos.

DELITOS

RELACIONADOS CON

INFRACCIONES

DE

LA

PROPIEDAD

INTELECTUAL Y DERECHOS AFINES:

Podemos dar un ejemplo de este grupo de delitos, manifestando que es la copia y
distribucin de programas informticos, o piratera informtica.

43
DIFUSIN DE MATERIAL XENFOBO O RACISTA
Con el fin de criminalizar los actos de racismo y xenofobia cometidos mediante sistemas
informticos, en Enero de 2008 se promulg el Protocolo Adicional al Convenio de
Ciberdelincuencia del Consejo de Europa que incluye, entre otros aspectos, las medidas
que se deben tomar en casos de:
Difusin de material de xenofobia o racista en el internet.
Insultos o amenazas con motivacin racista o xenfoba.
Negociacin, minimizacin burda, aprobacin o justificacin del genocidio o de
crmenes contra la humanidad.
Ataques que se producen contra el derecho a la intimidad:
Delito de descubrimiento y revelacin de secretos mediante el apoderamiento y difusin
de datos reservados registrados en ficheros o soportes informticos. (Artculos 202.1 del
Cdigo Penal)
Infracciones a la Propiedad Intelectual a travs de la proteccin de los derechos de autor:
Especialmente la copia y distribucin no autorizada de programas de ordenador y
tenencia de medios para suprimir los dispositivos utilizados para proteger dichos
programas.

FALSEDADES:

44
Dentro de las falsedades tenemos la falsificacin de monedas o las tarjetas de dbito y
crdito, as como tambin la tenencia de programas, alterados en su contenido o falsos,
que constituyen en s un delito, y que nuestro Cdigo Penal lo establece en el Art. 342.

SABOTAJES INFORMTICOS:
Delito de daos mediante la destruccin o alteracin de datos, programas o documentos
electrnicos contenidos en redes o sistemas informticos.

FRAUDES INFORMTICOS:
Delitos de estafa a travs de la manipulacin de datos o programas para la obtencin de
un lucro ilcito.
AMENAZAS:
Realizadas por cualquier medio de comunicacin.
CALUMNIAS E INJURIAS:
Cuando se propaguen por cualquier medio de eficacia semejante a la imprenta o la
radiodifusin.
PORNOGRAFA INFANTIL:
Entre los delitos relativos a la prostitucin al utilizar a menores o incapaces con fines
exhibicionistas o pornogrficos.
La induccin, promocin, favorecimiento o facilitamiento de la prostitucin de una
persona menor de edad o incapaz.

45
La produccin, venta, distribucin, exhibicin, por cualquier medio, de material
pornogrfico en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de edad o incapaces,
aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

El facilitamiento de las conductas anteriores (El que facilitare la produccin, venta,

distribucin, exhibicin...).
La posesin de dicho material para la realizacin de dichas conductas.

2.3 Bien jurdico protegido.

El bien jurdico protegido, se refiere a derechos subjetivos que bien puede ser en forma
particular o del Estado, y que stos derechos se encuentran lesionados al cometer el
delito, y por lo tanto deben ser protegidos, se concibe a los bienes jurdicos como objeto
material que surgen de la naturaleza de las cosas y que se refieren especialmente a la
vida, la salud y el honor, etc, derechos que deben ser garantizados por la ley, la
Constitucin y el Estado.

Tambin se consideran como bien jurdico protegido los intereses colectivos que se
refieren especialmente a zonas ecolgicas, que debe precautelarse, para evitar que stas
sean mal utilizadas o en su defecto por personas desadaptadas sean destruidas, es aqu
cuando el Estado interviene para proteger este bien de carcter colectivo y que beneficia
a la sociedad, por lo tanto tambin podemos hablar del bien protegido particular como en

46
el caso de la garanta que tiene un ciudadano a la vida y que el Estado tiene que
protegerlo.

Dentro del Derecho Penal se puede indicar que los bienes jurdicos, deben ser
protegidos, en el sentido de prevencin y lesin de los mismos.
Dentro de la prevencin tendramos que considerar dos aspectos fundamentales como
son [12]:12
a) El peligro objetivo que constituye la lesin de los bienes, y en donde existe la
voluntad del autor para ocasionarlos; y,
b) Que el bien protegido aunque no haya corrido peligro, pero hubo la voluntad del
autor y la posibilidad real de afectar al bien jurdico, lo que podramos llamarle
tambin la intencionalidad.
Hay corrientes tambin que al hablar del bien jurdico protegido, para poder aceptarlo
solamente se refieren a los valores ticos y morales, que vienen a constituir una posicin
ms cerrada, y que no aceptan la posibilidad de su existencia.

En la informtica los bienes protegidos surgen por la dinmica social, y el avance

tecnolgico, tal es as que hace aos atrs no podamos hablar que se podra enviar
mensajes en tan solamente segundos o que se pudiera ver y hablar con otras personas
que se encuentran en otros pases o que se pudiera tambin realizar traspaso de fondos a
otros bancos fuera del pas en instantes, y que hoy es parte del diario vivir y que se lo
12

GIUSEPPE Del Spam, la intimidad de Legislar www.enalces.jurdicos.com.ar. Comentarios propios

47
hace por medio del internet, y justamente hay que proteger este bien, por la serie de
conductas ilcitas que pueden aparecen en un momento dado, y que conduzcan al
establecimiento de un delito.

El bien jurdico protegido en la informtica es la informacin electrnica que ha sido

almacenada por medios informticos o electrnicos, y que el inters ya no puede ser tan
solamente de carcter personal, sino tambin de carcter colectivo, y estos bienes tiene
que ser protegidos por el Estado, por la ley y la Constitucin, ya que ahora todas las
actividades inclusive relacionadas con el transporte, el comercio, el sistema financiero,
el arte, la ciencia, la tecnologa, se lo hace por medio del sistema informtico.

2.4 Seguridad jurdica informtica.

El Derecho Informtico surge como una rama del Derecho que en s permite soluciones
jurdicas adecuadas a los problemas originados por el uso de las tecnologas, en las
diversas ramas del ser humano, y que dadas las circunstancias y avances dentro de la
informtica digital, o electrnica, el Derecho tiene que adecuarse al sistema, en la
creatividad de leyes que encuadren en los diferentes roles, y pueda tipificarse de esta
manera el delito cometido dentro de la informtica y la gravedad del mismo en las reas
que se hayan vulnerado, y que lgicamente van a causar al usuario un gravamen
irreparable, es por esta razn que el Derecho Informtico en los actuales momentos
cumple con un rol muy importante en la prevencin de los problemas y soluciones de los
mismos que han sido generados por el uso de medios electrnicos, y tambin da lugar a

48
que existan nuevas Instituciones jurdicas que permitan dar confianza a los usuarios de
los medios electrnicos, y es urgente que sea tratado por la ciencia jurdica.

El campo del Derecho cada da es ms extenso y complejo, por la cantidad de delitos

que se presentan acorde al tiempo y al avance de la ciencia, y en la Informtica tiene que
haber la seguridad jurdica, que lleve a quien le viole inclusive a una sentencia judicial,
para evitar de esta manera que los delitos informticos queden en la impunidad.- El
acceso a la informacin ilegal, no solamente que constituye un problema cuantitativo,
sino cualitativo y que por esta razn el sistema jurdico debe ser eficaz, confiable, y
adems imputable.

PLURALIDAD Y DIFUSIN.
El desarrollo de la Informtica en este mundo globalizado ha ido creciendo a pazos
gigantescos, y su difusin ha sido galopante, razn por lo que es necesario la necesidad
de investigar y poner atencin a la seguridad jurdica, actualmente todo se realiza por
medio del internet, en cuanto a transacciones, informaciones, negociaciones, etc, etc,
consiguientemente ya no se trata simplemente de publicarlo en los medios de
comunicacin, sino que basta ingresar al internet para tener una informacin inmediata,
eficaz y de soluciones rpidas.

El Ecuador cuenta con la Ley de Comercio Electrnico, firmas electrnicas y mensajes

de datos, (publicada en el Registro Oficial No. 557, el 17 de abril de 2002) mediante la

49
cual se incorporan determinadas figuras jurdicas informticas que permiten garantizar el
resguardo de la informacin, as como su transmisin a travs de medios electrnicos
mediante el uso de tcnicas criptogrficas.

Uno de los objetivos de la citada norma es regular la utilizacin de la firma electrnica

otorgndole la misma validez y eficacia jurdica que gozan las firmas manuscrita u otra
anloga, mediante las cuales se manifieste indudablemente una determinada voluntad.
Lamentablemente en nuestro pas, existe un desconocimiento de dicha ley y por tanto
del Derecho Informtico, lo cual impide una adecuada utilizacin de la tecnologa y de
las herramientas informticas que otorgan mayor seguridad jurdica.

EFICIENCIA Y SEGURIDAD.
El Estado tiene una gran responsabilidad, y debe crearse Instituciones que sean
eficientes y que brinden seguridad al usuario que bien podra facilitarse con convenios
con las diferentes firmas calificadas dentro de la electrnica, que den seguridad
otorgando un resguardo a la informacin que circula por las redes interconectadas, sean
estas redes abiertas como el internet o cerradas como una intranet o redes internas que se
instalen en las Instituciones.

Estas Instituciones tcnicas daran seguridad, evitando que personas extraas accedan a
la informacin para daarla, alterarla o comercializarla.

50
Con estas tcnicas criptogrficas se estara dando confidencialidad tanto a los datos
como a la informacin que circula en las redes, generara confianza y autenticidad a la
informacin, evitando que estos sean conocidos por terceros, al mantenerlos seguros
hasta cuando el usuario as lo disponga.

HERRAMIENTAS NECESARIAS.

El Derecho Informtico cada vez va adquiriendo mayor importancia, porque permite

obtener soluciones adecuadas a los problemas generados por el uso de las nuevas
tecnologas, por lo tanto es necesario contar con los rganos responsables de la
publicacin, la misma que debe ser de carcter muy confidencial con el usuario dueo de
la misma.
Las soluciones legales requieren de mucha importancia, y es una necesidad urgente para
evitar los problemas que generan esta tecnologa informtica, ya que la seguridad
jurdica es uno de los principios fundamentales para un Estado de Derecho.

CAPTULO III
INFRACCIONES INFORMTICAS
3.1 ANALISIS

51
El crecimiento geomtrico progresivo que ha sufrido en Internet, junto con la
popularizacin de su utilizacin, han hecho que este avance tecnolgico sea un medio o
un sitio en donde se puede cometer una serie de ilcitos.

Los ilcitos, pueden ser de carcter civil, por tanto slo ocasionan responsabilidades en
este mbito del derecho ( pago de daos y perjuicios o por dao moral), pero tambin
puede ser de carcter penal en la medida en que estn tipificados como delitos por un
rgimen penal nacional, comunitario o internacional y por tanto, generadores de una
responsabilidad resarcitoria como punitiva.

Pero es necesario no slo contar en nuestra legislacin con una sancin penal, sino debe
haber un marco jurdico integral que imponga deberes a todos los involucrados en los
distintos niveles ya sean como proveedores, usuarios, administradores y en el ca13so que
no se cumpla, no se preocupen o se omitan sus obligaciones, imponer las sanciones
correspondientes, con el fin de prevenir su comisin y tambin su impunidad [13].

Para algunos autores, se ha considerando que el derecho informtico es parte del derecho
econmico, y por tanto una rama del derecho privado; pero es necesario entender que si
bien es verdad que los ilcitos que se cometen por medios computacionales, o la
informtica como su fin, tienen generalmente efectos econmicos, hay otros bienes

13

FERNANDEZ DELPECH, Horacio Internet y su problemtica jurdica editorial Abeledo-Perrot.

52
Jurdicos del mbito pblico que se ven afectados. Es por ello que nuestro legislador
introdujo reformas al Cdigo Penal, instaurando estas conductas en el mbito del
derecho pblico, por tanto no podemos decir que los delitos informticos sean
exclusivamente delitos econmicos.

La doctrina internacional an no se han puesto de acuerdo para dar un concepto unnime

de delito informtico, es ms, algunos establecen nombres distintos: as se conoce como
delitos electrnicos, delitos por medios computacionales, delitos relacionados con las
computadoras, crmenes por computador, delincuencia relacionada con el ordenador.

Veremos algunos aspectos bsicos que sean necesarios para una mejor comprensin del
tema.

Nuestro Cdigo Penal, en el Art. 10 determina que: son infracciones los actos
imputables, sancionados por la ley penal y se dividen en delitos y contravenciones segn
la naturaleza de la pena peculiar.

La Ley de Comercio Electrnico que introduce reformas al Cdigo Penal para tipificar
nuevas conductas antijurdicas, el legislador diferencia entre delitos y contravenciones,
aunque tipifica slo una de estas ltimas al ordenar en el Art. 64 en el que aade un
numeral al Art. 606 del Cdigo Penal, sancionado como contravencin de tercera clase:
Ser reprimido con una multa de siete a catorce dlares de los Estados Unidos de

53
Norteamrica y con prisin de dos a cuatro das, o con una de estas penas
solamente:.Los que violaran el derechos a la intimidad, en los trminos establecidos
en la Ley de Comercio Electrnico, Firmas Electrnicas y Mensajes de Datos.

Como sabemos no podemos dar un concepto nico de una categora de las ciencias
sociales, debido a que no puede tener una naturaleza universal aplicable a todos los
conglomerados sociales y a todos los tiempos, pues estos criterios son dialcticos y
responden a los cambios sociales.

CONCEPTOS SOBRE DELITOS INFORMTICOS

Patricia Lorenzo, asevera que: es toda accin u omisin, culpable, realizada por un ser
humanos que cause un perjuicio a personas sin que necesariamente se beneficie el autor
o que por el contrario produzca un beneficio ilcito a su autor, aunque no perjudique de
forma directa o indirecta a la vctima, tipificado por la ley, que realiza en el entorno
informtico y est sancionado con una pena .

El Departamento de Estado de los Estados Unidos de Norteamrica, considera que con

Cualquier acto ilegal que requiera el conocimiento de tecnologa informtica para su
perpetracin, investigacin o persecucin.

De estos dos conceptos, podemos establecer que los delitos informticos tienen dos
elementos que los distinguen de los tipos comunes:

54

La necesidad de conocimiento sobre la utilizacin y funcionamiento de las tecnologas

de la informacin comunicacin TIC es para perpetrarlo.

El segundo criterio pone

nfasis en la necesidad real de que estos delitos sean

investigados y perseguidos igualmente por medios tecnolgicos, lo cual considero que es

lgico ya que el mtodo principal debe ser el mismo por el cual se perpetra el delito,
aunque con este criterio no quiero caer en absolutismo, ya que el camino tradicional
nunca estar dems.

Sin embargo la mayora de conceptos sobre este tipo de delitos ha generado una
acalorada discusin, que se lleva al nivel doctrinario en el sentido de que si los delitos
informticos son un medio de conocer un delito tradicional o que la informacin es el
nuevo bien jurdico afectado con estas conductas y por tanto el delito informtico es el
fin del acto tpico, antijurdico, culpable y punible [14].14

3.2 Los delitos informticos como delito fin.

Los criterio redactados a continuacin consideran que los delitos informticos son solo
aquellos que se atentan contra la informacin elevada a categora de bien jurdico
protegido. Esta es una posicin ms radical, por que los autores que posteriormente

14

LORENZO, PATRICIA Conceptualizacin y Generalidades de los Delitos Informticos

www.delitosiinfornaticos.com

55
sern citados consideran que los delitos informticos solo afectan a estos bienes, mas no
los consideran como medios de cometer otros delitos y por tanto no reflexionan sobre la
necesidad de especificar estos medios en la legislacin, pues la posibilidad de hacerlo
queda nicamente ligado a la jurisprudencia sobre la perpetracin de un delito y su
acusacin en casos penales de figuras tradicionales.

La Organizacin por la Cooperacin Econmica y el Desarrollo OCDE, en su resolucin

de Paris, de mayo de 1983, consideran que los delitos electrnicos como: cualquier
comportamiento antijurdico, no tico o no autorizado, relacionado con el procesado
automtico de datos y la transmisin de datos.

Tiedman, considera que son: Cualquiera que se realicen contra los bienes ligados al
tratamiento automtico de datos.

3.3 El uso de la informtica y la Telemtica.

Los criterios que voy a citar a continuacin tienen una posicin que plasma la necesidad
de la prctica del Derecho Penal ortodoxa, debido a que algunos de los administradores
de justicia piden al legislador una tipificacin de los medios para cometer delitos por
medios electrnicos, por una interpretacin restrictiva al principio de legalidad.

Veamos a continuacin estos criterios:

56

Rafael Fernndez Calvo, define al delito informtico como: la relacin de una accin
que reuniendo las caractersticas que delimitan el concepto de delito, se ha llevado
acabo, un elemento informtico o telemtico contra los derechos y libertades de los
ciudadanos.

Nidia Callegari, define al delito informtico como: aquel que se da con la ayuda de la
informtica o de tcnicas anexas.

La Universidad de Mxico ha realizado estudios en este campo y nos trae un concepto

muy sencillo todas aquellas conductas ilcitas susceptible de ser sancionadas por el
derecho penal que hacen uso indebido de cualquier medio informtico.

Quiones define como: cualquier acto voluntario de la ley penal para cuya comisin
exitosa es esencial el conocimiento y utilizacin de la tecnologas de las computadoras.

CAPTULO IV
DELITOS INFORMTICOS EN EL CDIGO PENAL ECUATORIANO.
4.1 Delitos contra la Propiedad Intelectual.

57
Estas conductas estn dirigidas a obtener datos en forma ilegtima de un sistema de
informacin; consiste, tambin en el apoderamiento de datos de investigaciones, listas de
clientes entre otros.

En algunos casos se apodera del mismo programa de computacin ( Software).- Este

tipo de delitos atentan contra los derechos de autor; se los comete mediante copia,
distribucin, almacenamiento, venta, retransmisin de los programas de ordenar,
utilizando la red para este tipo de infraccin.

En el Ecuador a partir de 1998 al entrar en vigencia la Ley de Propiedad Intelectual,

dicho cuerpo legal garantiza el derecho que el autor o inventor tiene sobre su obra
invento o descubrimiento.-

El Art. 28 de la Ley de Propiedad Intelectual protege y tutela a los programas de

ordenador o software (que es toda secuencia de instrucciones o indicaciones
destinados a ser utilizados, directa o indirectamente, en un ordenador para la
realizacin de una funcin o tarea y/o la obtencin de15 un resultado determinado).
Segn la Ley de Propiedad Intelectual el software no esta protegido como invento o
descubrimiento, sino se protege los derechos de autor por ser un producto del ingenio
humano siendo reconocido como una obra literaria.[15]

15

Art. 28 Ley de Propiedad Intelectual, Corporacin de Estudios y Publicaciones.

58
La tutela del bien jurdico descrito por el Art. 28 de la Ley de Propiedad Intelectual, se
hace realidad cuando en el Art. 324 de la ley en mencin se tipifica como infraccin
penal la violacin de los derechos de autor, referidos en este caso a los programas de
ordenador. La conducta penal descrita contiene varios verbos rectores; as, alterar,
mutilar, inscribir, publicar, distribuir, vender, arrendar, poner en circulacin. Todos estos
verbos rectores se refiere a obras literarias (software).

As mismo, el Art. 325 de la Ley de Propiedad Intelectual establece otras conductas

penales informticas; en donde los sujetos activos de la infraccin, con su actuar
delictivo conjugan los siguientes verbos rectores: reproducir en nmero mayor de
copias, introducir al pas, almacenar, vender o poner en circulacin. Todas estas
conductas son atinentes a obras cuyo autor no ha consentido en dichas actuaciones
criminales.- Las conductas penales descritas, generalmente, son de resultado y en pocos
casos conductas de peligro o formales.

4.2 Delitos de falsificacin Informtica.

Los delitos ms comunes de la Falsificacin Informtica son las siguientes:

1. LA PIRATERIA
El trmino pirateria de software, es una derivacin de la conducta ilcita de ataque a
los programas informticos que estn protegidos legalmente; esta conducta comprende

59
diferentes acciones: copiar ilegalmente programas, falsificar y distribuir software,
incluso, compartir un programa con un amigo.

Esta conducta delictiva es entendida por el profesor Herrera, como la copia ilegal de
obras digitales, que consiste en la reproduccin, plagio, distribucin, comunicacin,
transformacin, exportacin o importaciones de software, sin autorizacin, con o sin
nimos de lucro. Por ejemplo, al grabar en el disco duro la copia de un programa sin
contar con la licencia de uso respectiva.

Es importante entender que los diferentes canales de la piratera de software, no

simplemente incumple con la ley, sino que, tambin, traen consigo problemas
econmicos aun mayores, como la perdida de ingresos y la prdida de empleos.

La piratera en Internet se refiere al uso automatizado para copiar a distribuir ilegalmente

software no autorizado. Los infractores pueden utilizar Internet para todas o algunas de
sus operaciones, incluyendo publicidad, ofertas, compras o distribucin de software
pirata.

La web ha aumentado la piratera de software; por ello, es fcil para empresas

aparentemente legtimas crear un sitio WEB y despus anunciarse y distribuir software
pirata. Adems, el crecimiento explosivo del comercio electrnico, combinado con el

60
anonimato y el volumen ilimitado, han facilitado la venta de software falsificado en
lnea. La conducta descrita se presenta de varias formas:

A travs de los ensambladores de PCs y Distribuidores de Tecnologa.- El hecho que

los discos vengan con el texto Microsoft o que el software venga precargado en el PC,
no garantiza que sea legal. Esta es una forma muy comn de comercializacin y venta de
programas piratas. Varias son las formas de consumar las conductas delictivas descritas:

2. PIRATERA POR INTERNET

La venta de software por medio de sitios WEB y sitios de subastas es una prctica
comn y fcil, lo cual hace que Internet se convierta en el vehculo perfecto para los
falsificadores.

3. LA PIRATERA INFORMTICA

Es coincidente, de manera general, la legislacin y la doctrina nacional, con la normativa

internacional en otorgar al software la calidad de obra protegida bajo la Ley de
Propiedad Intelectual. En la actualidad la reproduccin ilegal y venta de programas se
encuentran tipificada, en la mayora de legislaciones penales de los pases del orbe,
debiendo aclararse, que existen ciertas modalidades de piratera de software, que deben

61
ser tipificadas como delitos y otras por ser inocuas, no deben ser catalogadas como tales;
a continuacin refiero algunas, como ejemplo: [16]

Copias caseras: Son las fabricadas por los usuarios.- En este caso, la conducta
descrita, no constituye delito, pues no existe la intencin positiva de causar dao;
no existe afanes de lucro, ni se causa perjuicio alguno.

Copia corporativa: En este supuesto, se adquiere un ejemplar original para

asegurarse la asistencia tcnica en caso de ser necesario; y, a partir de sta se
fabrican copias para ser instaladas en todas las computadoras existentes en una
empresa.- Obviamente, esta conducta, no constituye delito, pero si puede dar
lugar a una accin civil.16

Clubes de usuarios.- Mediante el pago a un arancel o cuotas se pueden obtener

copias en prstamo, canje o alquiler, para elaborar nuevas copias a partir de
estas. Al haber un fin de lucro hay accin delictiva; en nuestra legislacin penal (
Ley de Propiedad Intelectual), si se encuentra criminalizada la conducta consiste
en reproducir un nmero mayor de ejemplares, que el autorizado por el titular.

Suministro de copias como estimulo de venta de computadoras: Los

comercios o empresas que venden hardware cargan en el disco rgido del
comprador copias piratas, que el usuario no tiene que comprar y as abaratan el

16

Rodolfo Herrera Bravo, Reflexiones sobre los delitos informticos motivadas por los desaciertos de las
Leyes actuales www.alfa-redi.org

62
precio final para ste. En este caso, estamos enfrentando a un delito informtico,
segn la legislacin penal ecuatoriana.

Copiado de fuentes: Este comportamiento consiste, en que empleados de una

empresa obtienen una copia de un determinado software hecho a medida de sta;
luego lo modifican y lo venden como si fuera un desarrollo propio; en el evento
descrito, es obvio que se trata de un delito informtico.

Interceptacin de E-mail : Este delito atenta contra la confidencialidad y la

seguridad de la correspondencia; por ello, es indiscutible que las legislaciones
penales de las diferentes naciones, protejan el correo electrnico (e-mail), ya que
al ser un medio de comunicacin de uso masivo, no solo de mensajes de texto,
sino de cualquier tipo de archivos ( elementos multimedia: sonido, grficos), es
de trascendental importancia, que se castigue penalmente el atentado la intimidad
que el correo electrnico lleva implcito. En la legislacin penal ecuatoriana, no
existe una clara tipificacin de esta conducta; por lo que considero que la
interceptacin de e-mail, es atpica y por lo mismo no es posible reprimirla.
Nuestra legislacin penal se refiere a las cartas ( aquello tpicos documentos
epistolares) y no a la correspondencia electrnica. Debido a que en materia
penal, la interpretacin de la ley es restrictiva, considero definitivamente que la
conducta analizada, no est tipificada en el catlogo de las infracciones penales.

63
4. EL ROBO DE SERVICIOS
1. Hurto del tiempo del computador
Este tipo de delito se perfecciona, cuando se hurta el tiempo de uso de un computador;
lo evidente en estos casos, es que la empresa proveedora de este servicio entrega una
clave de acceso al usuario de la red de redes, parea que con ella ingrese a la autopista de
la informacin; pero entonce que el usuario permite que otra persona que no est
autorizado ingrese a dicho servicio, causando con ello perjuicio a la proveedora de
Internet.

2. Apropiacin de informaciones residuales ( scavenging).

Consiste en el aprovechamiento y uso de la informacin abandonada sin ninguna
proteccin. Esta apropiacin se produce electrnicamente, como ya se dijo
anteriormente, que ha quedado en la memoria del ordenador.

3. Parasitismo informtico ( Piggybacking) y suplantacin de personalidad.

Estas son conductas que suponen concurso de infracciones: la suplantacin de persona o
nombres y el espionaje, entre otros varios delitos. Para la consumacin de esta
infraccin, el delincuente informtico con ardides de artimaas, tendientes a conseguir
va suplantacin, el ingreso y acceso a cdigos privados de ciertos programas
reservados, a quienes se ha entregado, ingresa al sistema informtico de una empresa.

64
5. ACCESO NO AUTORIZADO A SERVICIOS INFORMATICOS
1. La puertas falsas ( Trap Doors)
Por medio de esta accin se introducen interrupciones en la lgica de los programas, con
el propsito de observar, en medio de procesos complejos, si los resultados intermedios
son correctos, provocar salidas de control, para guardar resultados intermedios, para
comprobarlos posteriormente.

2. La llave maestra
Es un programa que abre cualquier archivo del computador, con el fin de alterar, borrar,
copiar, insertar o utilizar en cualquier forma no permitida, datos que estn interesados en
el computador. Mediante esta accin, es perfectamente factible alterar los registros, sin
que quede evidencia de aquello.

3. Pinchado de lneas (Wiretapping)

Esta infraccin se la comete interfiriendo las lneas telefnicas de transmisin de datos,
para obtener la informacin que transita por ellas; esto se realiza por medio de un
mdem o un radio.

Como se seal, prrafos arriba, la forma ms eficaz para proteger la informacin que se
enva por lneas de comunicacin, es el uso de la encriptacin.

65
6. FALSIFICACIONES INFORMATICAS
Estos tipos de acciones penales suponen una manipulacin ilcita, mediante la invencin
de datos falsos o la alteracin de datos o procesos contenidos en sistemas informticos;
acciones delictivas destinadas a obtener ganancias indebidas perjudicando a un tercero
valindose de cualquier medio para alterar o modificar mensajes de datos o la
informacin incluida en ellos.

Para el cometimiento de este tipo de delitos informticos se utilizan mtodos como

alterar datos omitir, ingresar o introducir datos falsos en un ordenador. Este tipo de
infracciones atentan contra la fe pblica y son conductas que atacan a los documentos
expedidos y soportados en medios informticos, como el correo electrnico, los cuales
estn dotados adems de capacidad probatoria. La falsedad informtica aparece al
concebrsele al documento electrnico con equivalencia funcional al documento escrito.

La falsificacin informtica se encuentra tipificada en el ordenamiento jurdico penal

ecuatoriano, concretamente, en el artculo 353.1 de la Cdigo de la Materia. La
falsificacin electrnica puede ser cometida por diferentes medios:
Alterando un mensaje de datos en algunos de sus elementos o requisitos de carcter
formal o esencial.

Simulando un mensaje de datos en todo o en parte, de manera que introduzca al error

sobre su autenticidad.

66

Suponiendo en un acto de intervencin de personas que no han intervenido o

atribuyendo a las que han intervenido en el acto declaraciones o manifestaciones
diferentes de las que hubieren hecho.

La conducta descrita en el inciso primero de la norma invocada se asemeja a la

tradicional falsedad material ( Falsedad que recae sobre los signos de autenticidad del
documento); en cambio, las acciones delictivas contenidas en los incisos segundo y
tercero se acercan de manera muy prxima a lo que la doctrina denomina falsedad
ideolgica o histrica.- En los incisos segundo y tercero nos encontramos con un
documento informtico autentico pero que contiene declaraciones falsas en el que se
hacen aparec17er como verdaderos o reales hecho que ha ocurrido o se hacen
aparecer hechos que han ocurrido de un modo determinado como si hubiesen
ocurrido de otro diferente .[17]

4.3 Delitos Informticos sobre la privacidad.

Estas conductas afectan a la espera de privacidad del ciudadano mediante acumulacin,

archivo y divulgacin de datos contenidos en sistemas informticos.
Estos tipos penales hacen alusin a quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o
modifique en perjuicio de un tercero, datos reservados de carcter personal, o familiar o
17

CREUS Carlos; Falsificacin de Documentos, Pg. 33

67
de otro, que se hallen registrados en ficheros, soportes informticos, electrnicos o
telemticos, registro pblico o privado o cualquier otro tipo de archivo.

Estas conductas criminales contra la privacidad se hallan previsto en los Art. 202.1
202.2 del Cdigo Sustantivo Penal Ecuatoriano; concretamente en el captulo V del
ttulo II del cuerpo en mencin y que se refieren a los delitos contra las garantas
constitucionales y la igualdad racial.

La norma contenida en el artculo 202.1 se refiere a la informacin protegida atinente a

la seguridad nacional o a secretos comerciales e industriales. El primer inciso de la
disposicin legal analizada, contiene una forma atenuada de represin; pues, es
sancionada con una pena corporal de una a tres ao de prisin y una pena pecuniaria que
varia entre mil y mil quinientos dlares americanos; el primer inciso del Art. 202.1 que
es materia de estudio de este acpite sanciona la violacin de claves o sistemas de
seguridad para acceder a informacin protegida, vulnerando de esta forma el secreto,
confidencialidad y reserva.

En cambio, el segundo inciso del la conducta tipificada sanciona la divulgacin o

utilizacin fraudulenta de la informacin protegida; en este caso la pena es de tres y seis
aos de reclusin menor ordinaria y una multa de dos mil a diez mil dlares americanos.

68
De la simple lectura de los textos contenidos en los incisos I y II del Art. Comentado, se
desprende que el sujeto activo de la infraccin solo puede ser un particular.

El inciso III del Art. 202.1 del Cdigo penal contiene un figura agravada referida ala
divulgacin o utilizacin fraudulenta de informacin protegida. Del tipo penal contenido
en el inciso tercero se colige que el autor de la infraccin solo podr ser la persona
encargada de la custodia de la informacin. Esta figura delictiva es ms agravada que las
anteriores ya que esta sanciona con pena de reclusin menor de seis a nueve aos y
adems de dos mil a diez mil dlares americanos.

El Art. 202.2 del Cdigo penal Ecuatoriano, en cambio se refiere a la obtencin y

utilizacin no autorizada de informacin relacionada con datos personales para luego
publicarlas o trasferirlas sin el consentimiento de sus titulares. Es un tipo penal
atenuado, pues, esta apenas sancionado con pena de prisin de dos meses a dos aos y
multa de mil a dos mil dlares americanos.

4.4 Estafas por medios informticos.

La estafa como delito convencional, supone un conducta engaosa; consiste en la
simulacin o disimulacin capaz o apta, para inducir a una o varias personas a
error.- Las formas de engao que aparece en la prctica son de lo ms variado como
la realizacin de algn tipo de maniobras fraudulentas, atribucin de cualidades

69
falsas, uso de nombre o representacin no veras, simulacin de hechos falsos, de
formacin u ocultacin de hechos verdaderos, etc.[18]

Como consecuencia del error al que se ha inducido al sujeto pasivo de la infraccin, se

produce un ataque al patrimonio, concretndose la entrega de una cosa ( en especie o en
numerario) ; en este caso, el perjuicio patrimonial es el autentico resultado del delito.

18

Adems del perjuicio patrimonial es evidente, es nimo de lucro. Estos dos elementos

son esenciales del tipo penal de estafa.

En cuanto a la estafa informtica, creo que no es el trmino apropiado para denominar
de esa manera, considero que lo ms adecuado ser llamarle estafa por medios
informticos.

Eso se desprende del tipo penal constante, en la legislacin penal

ecuatoriana concretamente en el inciso segundo del Art. 563 del Cdigo sustantivo
penal, cuando textualmente reza: ser sancionada con la mxima de la pena prevista
en el inciso anterior y multa de quinientos a mil dlares americanos, el que cometiere
el delito utilizando medios electrnicos o telemticos.

A mi juicio, en el tipo penal descrito en la legislacin ecuatoriana, respecto de lo que se

ha dado en llamar estafa informtica se siguen conservando los elementos constitutivos
del delito convencional denominado estafa, habindosele agregado simple i llanamente
el medio con el cual se comete la infraccin; en reaumente lo que el legislador ha hecho

18

MATA Ricardo; Delincuencia Informtica y Derecho Penal, Pg, 38

70
es darle al tipo penal comentado una dinmica actual y acorde con la vigencia de las
nuevas tecnologas de la informacin en este caso estamos en frente de lo que se llama
un delito computacional.

4.5 Pornografa infantil por Internet.

La pornografa es el genero, la pornografa es la especie; en19 los prrafos posteriores
dedicar al anlisis de esta ltima enfocando su comisin a travs de Internet [19].
DEFINICION DE LA PORNOGRAFIA INFANTIL
No es nada fcil ensayar una definicin exacta de pornografa infantil. El Esfuerzo por
definir tropieza con serios inconvenientes, especialmente, de ndole cultural, de valores
morales y religiosos, as como de factores legislativos; es por esto ltimo que no se ha
llegado a un consenso respecto del limite de edad, para considerar a un ser humano
como nio o menor de edad. Existen naciones en cuyas legislaciones se considera al
nio como menor de 16 aos; en ciertos estados norteamericanos los menores a partir de
los quince aos pueden dar sus consentimientos para mantener relaciones sexuales con
un adulto. La mayora de pases del mundo conciben al nio, como menor de 18 aos.

A pesar de las dificultades anotadas, lneas arriba, La Convencin de las Naciones

Unidas sobre los Derechos del Nio, define a la pornografa infantil como: Cualquier
material audiovisual que utiliza nios en un contexto sexual.

19

Morales Fermn, Derecho y Proceso Penal, Pg. 96

71
Otra definicin de pornografa infantil es la que dice . Es toda representacin de
menores de edad de cualquier sexo en conductas sexualmente explcitas. Puede
tratarse de representaciones visuales, descriptivas ( por ejemplo en ficcin) o incluso
sonoras. [20]20

La INTERPOL define a la pornografa infantil como: La descripcin visual de la

explotacin sexual infantil, centrada en los genitales o el comportamiento sexual del
menor.

Se puede definir, tambin, a la pornografa infantil, como toda representacin, por

cualquier medio de comunicacin de un nio o nia, inmiscuido en actividades sexuales
reales o simuladas, de manera explcita o sugerida, con fines de excitacin sexual.

De las Definiciones anotadas en los prrafos precedentes, se desprende que la

pornografa infantil alude a actos en el que el menor, como victima, posee una posicin
singular ya que es utilizado como objeto sexual frente a terceros. En mi entender, es una
conducta de explotacin del menor en un sentido sexual, actos que, casi siempre, estn
dirigidos, generalmente, al enriquecimiento patrimonial del autor y que lesiona la
libertad sexual. En cuanto al consentimiento por parte de los nios nias para participar
en pornografa no es valido.

20

http/es,Wikipedia.org/Wiki/pornograf

72
Formas de difusin de la Pornografa Infantil.

Previo analizar las formas de difusin de la pornografa infantil por Internet, considero
pertinente revisar cuales son las tcnicas de produccin e introduccin del material
pornogrfico en la Red en mi entender ellas son: el escaneo de fotos, introduccin en la
Red de videoclips, correos electrnicos provistos de imgenes o videos.

Respecto a las formas de difusin de la pornografa infantil en Internet, Esther Morales,

dice: un tipo de difusin es la ciberpornografa, imgenes y pelculas de pornografa
dura, chats en lnea y an actos sexuales en vivo..se pueden encontrar imagines
sexualmente explicitas en pgina web y en grupos de noticias...

De las definiciones anotadas en los prrafos precedentes, se desprende que la

pornografa infantil alude a actos en el que el menor, como vctima, posee una posicin
singular ya que es utilizado como objeto sexual frente a terceros. En mi entender, es una
conducta de explotacin del menor en un sentido sexual, actos que, casi siempre, estn
dirigidos, generalmente, al enriquecimiento patrimonial del autor y que lesiona la
libertad sexual. En cuanto al consentimiento por parte de los nios nias participar en
pornografa no es vlido [21].21

FORMAS DE DIFUSIN DE LA PORNOGRAFIA INFANTIL

21

http/www.esthermorales.CI/show_art.php

73
Previo analizar las formas de difusin de la pornografa infantil por Internet, considero
pertinente revisar cuales son las tcnicas de produccin e introduccin del material
pornogrfico en la Red, en mi entender ellas son: el escaneo de fotos, introduccin en la
Red de videoclips, correos electrnicos provistos de imgenes o videos.

Respecto de las formas de difusin de la pornografa infantil en Internet, Esther Morales,

dice: . Un tipo de difusin en la ciberpornografa, imgenes y pelculas de
pornografa dura, chats en lnea y an actos sexuales en vivo.se pueden encontrar
imgenes sexualmente explcitas en pginas web y en grupos de noticias.

La forma de difusin se encuentra estructurada bsicamente en tres modalidades:

Mediante la utilizacin de cuatro recursos en forma coordinada: el correo electrnico,
los canales chat, las comunidades virtuales y el ICQ o el MSNmessenger. Estos recursos
permiten que los usuarios con determinados intereses se conecten e intercambien
archivos de pornografa infantil.la segunda modalidad se basa en la suscripcin a un
sitio Web de difusin de pornografa infantil La utilizacin de programas Napster o
p2p. Mediante esta modalidad, el usuario puede recibir cientos de archivos de
pornografa infantil de mquinas de otros usuarios.

LEGISLACION PENAL RESPECTO DE LA PORNOGRAFIA INFANTIL EN

INTERNET.

74
Analizar las legislaciones penales de los diferentes pases del mundo, en lo atinente a la
pornografa infantil en Internet, es una tarea titnica, que requiere de ingentes recursos
humanos, financieros y tecnolgicos; no sin antes echar un breve vistazo a la legislacin
mundial, a efectos de determinar si existe uniformidad legislativa y si en todos los pases
del orbe esta reprimida penalmente la pornografa infantil.

En el ordenamiento jurdico penal ecuatoriano, la pornografa infantil, se encuentra

descrita y reprimida en el artculo 528.7 del Cdigo Sustantivo Penal. El tipo penal
constante en la norma indicada se refiere a producir, publicar o comercializar imgenes
pornogrficas, tambin, hace mencin a la organizacin de espectculos en vivo; el tipo
penal descrito, describe otras conductas, tales como: distribuir imgenes, facilitar el
acceso a espectculos pornogrficos, suministrar material pornogrfico.

La conducta delictiva descrita en el artculo 528.7, del Cdigo Penal tiene una gradacin
de penas para las conductas constantes en la norma sealada; as: las conductas
criminales descritas en los tres primeros prrafos de la regla comentada sancionan con
pena corporal de seis a nueve aos de reclusin menor ordinaria para quienes
subsumieren su accin a la tipologa detallada.

El artculo analizado tiene abismales contradicciones; as: para los que produjeron,
publicaren, comercializare imgenes pornogrficas, materiales visuales, audiovisuales,
informticos como electrnicos o de cualquier otro soporte fsico o formato u organizare

75
espectculos en vivo en el que participen mayores de catorce y menores de dieciocho
aos, son sancionados con una pena de seis a nueve ao de reclusin;
contradictoriamente, en el inciso segundo del artculo penal analizado, a la persona que
distribuyere imgenes pornogrficas en las que estuviere grabado la exhibicin mayores
de doce y menores de dieciocho aos, los sanciona con idntica pena corporal. La
contradiccin es evidente, ya que en el tipo penal descrito en primer prrafo el sujeto
pasivo es mayor, al que consta sealado en el inciso segundo; se concluye, entonces, que
en el presente caso no se ha hecho realidad el principio constitucional de la
proporcionalidad de la pena.

Otra contradiccin existente es la encontrada entre la conducta penal descrita en el inciso

tercero en relacin con el inciso cuarto. La contradiccin est, en que mientras para un
similar delito en donde participen menores de edad la pena es de seis a nueve aos, en el
inciso cuarto, para la misma infraccin la pena es de doce a diecisis aos, a ms de la
pena accesoria de la perdida del empleo, profesin u oficio.

Finalmente el inciso ltimo del artculo 528.7, consagra una conducta penal agravada
pues reprime con una pena de diecisis a veinte y cinco aos de reclusin mayor
extraordinaria, cuando el infractor de este tipo de delitos sea el padre, la madre, los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y otras personas
del contorno ntimo de la familia, as como los ministerios de culto, los maestros y
profesores; as como cualquier otra persona que por su profesin u oficio haya abusado
de la vctima. Como penas accesorias la norma estudiada consagra el comiso de los

76
objetos y bienes producto del delito, la inhabilidad para el empleo, profesin u oficio,
adems de que ordene el pago de una indemnizacin. Es importante destacar que el
artculo referido a la pornografa infantil, en donde participa precisamente, menores,
seala tambin como sujetos pasivos del delito a discapacitados o personas que
adolezcan de enfermedad incurable.

Respecto a la pornografa infantil y en contra de incapaces y enfermos incurables, a ms

de las duras penas consagradas, el Cdigo Penal, por ningn concepto permite la
acreditacin de circunstancias atenuantes impide, tambin, la aplicacin de la libertad
condicional, reduccin de penas, modificacin de la pena, prelibertad y libertad
controlada. A diferencia de otras legislaciones, en el catlogo de los delitos ecuatoriano,
no se tipifica la tenencia de la pornografa infantil; situacin que demuestra que no
existe uniformidad en la normativa sustantiva penal de los diferentes pases del mundo.

En Costa Rica su normatividad penal no tipifica como delito la tenencia de pornografa

infantil; se castiga con uno a cuatro aos de crcel la comercializacin, transporte o
ingreso al pas de este tipo de material. Algo novedoso ha consagrado el ordenamiento
penal sustantivo costarricense: la prescripcin de estos delitos operar cuando la victima
cumpla dieciocho aos.

En el mbito europeo, Inglaterra y el Pas de Gales reprimen la distribucin, exhibicin

o posesin de material pornogrfico infantil, la legislacin sita el concepto de menor

77
por debajo de los 16 aos. En Holanda el Cdigo Penal sanciona la produccin
manipulacin, transporte y exportacin de pornografa infantil, dicha legislacin sita el
concepto de menor, por debajo de los 16 aos.

En pases orientales, como Japn, Taiwn, Filipinas, Camboya; as como en Australia, se

prohbe y sanciona penalmente la produccin y trfico de la pornografa infantil; en
buena parte de dichos pases se ha criminalizado la mera tenencia o posesin de dicho
material obsceno.

CAPTULO V
LA IMPUNIDAD
Segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua, la impunidad es definida como
la falta o ausencia de castigo frente a un hecho delictivo.
Una concepcin de este tipo ubica la problemtica dentro de la lgica punitiva y, por
tanto, dentro del funcionamiento del proceso penal (administracin de la justicia). En
trminos empricos la impunidad se mide mediante la diferencia que existe entre el
nmero de delitos denunciados respecto de los casos que terminan con una sancin en
firme.
Si la impunidad es alta, quiere decir que la administracin de la justicia y el sistema
penal en su conjunto son, por decirlo de alguna manera, ineficientes; pero tambin
quiere decir que la persona infractora no es sancionada en el marco de la coaccin
jurdica que ejerce el Estado. Una situacin como la descrita produce un doble fenmeno

78
que tiende a incrementar la violencia: por un lado, se deslegitima el marco institucional
pblico con todos los problemas que ello trae en trminos de la erosin del garantismo
institucional del Estado y, por otro, se alienta al delito por los caminos de la eleccin
racional (racional Choice) en tanto los costos penales del victimario u ofensor se
minimizan.

Se trata de una problemtica que puede aparecer en todas y cada una de las fases del
proceso penal, as por ejemplo: desde cuando no se denuncia un delito; o cuando no se
sigue el proceso y se lo abandona por cultura institucional de la vctima, por precariedad
de recursos econmicos o por la falta de legitimidad del sistema en su conjunto, tambin
por el nivel de corrupcin imperante o por la acumulacin de causas venidas de la
lentitud de los sistemas judiciales.

Como resultado de todas estas prcticas tenemos que en el Ecuador la situacin de la

impunidad puede describirse, siguiendo a Farith Simon en el tema central de este
boletn, de la siguiente manera: en el ao 2007 el promedio de respuesta a las denuncias
llegaron a un 37,19 % cuando en Chile fueron de 89%. De las 105.819 denuncias de
delitos contra la propiedad se desestimaron el 43,58 % y de las no desestimadas se
dictaron solo un 0.74 % de sentencias. De los delitos contra las personas se presentaron
23.417 denuncias, se desestimaron el 28,11 % y de las restantes se dictaron un 1,60 % de
sentencias. Las denuncias de delitos de narcotrfico fueron 199.019, 6,19%
desestimadas y de las no desestimadas se respondi en un 104,48%, dictndose

79
sentencias por un 54,11 % de las denuncias presentadas. En otras palabras la impunidad
es muy alta y es diferencial segn el tipo de delito, pues como se observa el narcotrfico
es el ms perseguido.

Para abatir la impunidad es necesaria una intervencin integral que vaya incluso desde
una despenalizacin de muchos delitos. Se requiere que el trpode de la seguridad opere
armnicamente; esto es: polica, justicia y crcel, pero sobre la base de una profunda
reforma de estas tres instituciones. Es necesario trabajar en la formacin de una cultura
ciudadana que reclame por igual el derecho y el deber a la justicia. [2222]

5.1 Los Delitos Informticos y la Impunidad

Recin en el mes de abril del 2002 entr en vigencia la Ley de Comercio Electrnico,
Mensajes de Datos y Firmas electrnicas; a travs de dicho cuerpo legal se incluyeron
reformas al Cdigo Penal, apareciendo los llamados delitos informticos.
He abordado ampliamente la temtica de los delitos informticos y especficamente los
delito cometidos por Internet, segn la legislacin penal ecuatoriana se puede afirmar
que el catlogo de los delitos informticos y ms an los delitos cometidos por Internet,
en nuestro pas no estn tipificados en su totalidad; existiendo una gran falencia que
puede traer graves consecuencias para la sociedad contempornea, las mismas que se

22

Fernando Carrin M. Diccionario de la Real Academia de la Lengua.

80
encuentran tipificadas como delitos informticos en otras legislaciones, en la ecuatoriana
no constan detallados como tales; as tenemos a manera de ejemplo:

La intercepcin de correo electrnico, la utilizacin de artificios tcnicos para escuchar,

transmisin, grabacin o reproduccin de la voz o imagen; tampoco es delito la difusin
de mensajes injuriosos o calumniosos a travs de Internet.

En cuanto a las instituciones llamadas a perseguir las infracciones materia de estudio,

encontramos que existe falta de preparacin en el aspecto tcnico, tanto del Ministerio
Pblico como de la Polica Judicial; esto, debido a la carencia de programas y elementos
que son indispensables para la punicin de los llamados delitos Informticos delitos
cometidos por Internet. En cuanto a la Funcin Judicial es evidente que falta de
preparacin en lo atinente a los delitos cometidos a travs de la Red de Redes-.

5.2 La impunidad y sus consecuencias en los Delitos Informticos

El Internet ha generado un crecimiento de la economa mundial, ha aumentado la
eficiencia, la productividad y creatividad mundial; a travs de la Red de Redes,
personas, empresas, instituciones y gobiernos realizan negociaciones, planifican
entidades personales, empresariales o gubernamentales. Paralelo a estos que genera el
Internet, aparecen graves amenazas que atentan contra la comunidad mundial. La
informacin que recorre la autopista de Internet, con el actuar del delincuente

81
informtico es manipulada contra la privacidad y provocado el detrimento patrimonial
en los negocios.
En los sistemas informticos no solo que puede atentar en el mbito privado, sino
puedan tambin obstaculizar las funciones de los gobiernos e interrumpir los servicios
de telecomunicaciones, redes de electricidad, aeropuertos, suministros de agua, etc.
Para ellos ser necesario combatir precisamente, las amenazas a la seguridad
informtica.

La intromisin en los sistemas informticos por Internet, ha sido necesario la vigencia de

Convenios Multinacionales, gestados con el auxilio de las Naciones Unidas, la
Organizacin de los Estados Americanos y la Comunidad Europea; dichos organismos,
han recomendado a sus pases miembros o adherentes, que adopten medidas, para la
uniformidad en las definiciones y conceptos de: sistema, datos de trfico o proveer de
servicios; otros de los acpites a los que se refieren los convenios, es la bsqueda de que
las leyes penales sustantivas no dejen impune las conductas delictivas, para que las
autoridades del Ministerio Pblico adopte los mecanismos necesarios para la
investigacin de los delitos cometidos por el Internet.

Los tropiezos que tiene la persecucin de los delitos cometidos por Internet est ligado a
las conductas que son de difcil descubrimiento, en razn de que los sujetos activos
acten sigilosamente a ms de poseer herramientas capaces de borrar toda evidencia de
la sumisin del delito.

82

ANEXO

Anteproyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Penal Vigente que Tipifique

los Delitos Cometidos a travs de sistemas Informticos
CONSIDERANDO
Que en vista de las circunstancias, que surgen dentro del Derecho Informtico como una
rama del Derecho que permite otorgar las soluciones jurdicas adecuadas a los problemas
originados por los Delitos Informticos, en las diversas actividades del ser humano.
Que el Cdigo Penal Vigente cumple un rol muy importante en la prevencin de problemas
y en la solucin de los mismos, generados por el uso de los Delitos Informticos. Tambin
facilita la incorporacin de nuevas instituciones jurdicas que permitan crear confianza a
quienes son usuarios de los medios electrnicos.
Que las disfunciones o problemas documentales en el campo jurdico se presentan hoy
como un obstculo para que el Derecho pueda cumplir la funcin que le es propia por lo
que debe ser tratado por la ciencia jurdica.
Que el campo del Derecho es extenso y complejo, y hoy ms que antes la cantidad de la
informacin que produce diariamente es prcticamente incontrolable. La toma de una
decisin jurdica, sea que sta se exprese como norma jurdica, sentencia judicial, informe
en derecho, investigacin jurdica, respuesta a una consulta legal, requiere largas horas de
recopilacin de informacin utilizando herramientas informticas adecuadas, sin las cuales
carecer de validez y eficacia.
Que la informacin no puede verse slo como un problema cuantitativo, sino que debe ser
analizado como un problema cualitativo en cuanto puede significar la negacin del sistema
jurdico al no dar eficacia a principios jurdicos bsicos reconocidos en nuestro
ordenamiento.
Que la presente medida se dicta en uso a los delitos cometidos a travs de los sistemas
informticos.
Por ello, se incluya dentro del Cdigo Penal Vigente los siguientes artculos:

RESUELVE:
Artculo 1. Acceso Ilegtimo Informtico
Ser reprimido con pena de multa de $ 10,000 si no resultare un delito ms severamente
penado, el que ilegtimamente y a sabiendas accediere, por cualquier medio, a un sistema o
dato informtico de carcter privado o pblico de acceso restringido.

83
La pena ser de doce, meses a tres aos de prisin y multa de $ 5,000 si el autor revelare,
divulgare o comercializare la informacin accedida ilegtimamente.
En el caso de los dos prrafos anteriores, si las conductas se dirigen a sistemas o datos
informticos concernientes a la seguridad, defensa nacional, salud pblica o la prestacin
de servicios pblicos, la pena de prisin ser de un ao a cinco aos de prisin.
Artculo 2: Dao Informtico
Ser reprimido con prisin de un ao a cinco aos y multa de $ 8.000, siempre que el hecho
no constituya un delito ms severamente penado, el que ilegtimamente y a sabiendas,
alterare de cualquier forma, destruyere, inutilizare, suprimiere o hiciere inaccesible, o de
cualquier modo y por cualquier medio, daare un sistema o dato informtico.
Artculo 3:
En el caso del artculo 2, la pena ser de tres a cinco aos de prisin, si mediara cualquiera
de las circunstancias siguientes:
1) Ejecutarse el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza
de sus determinaciones;
2) Si fuera cometido contra un sistema o dato informtico de valor cientfico, artstico,
cultural o financiero de cualquier administracin pblica, establecimiento pblico o de uso
pblico de todo gnero;
3) Si fuera cometido contra un sistema o dato informtico concerniente a la seguridad,
defensa nacional, salud pblica o la prestacin de servicios pblicos. S del hecho
resultaren, adems, lesiones de las descritas en el Cdigo Penal, la pena ser de cuatro a
quince aos de prisin, y si resultare la muerte se elevar hasta veinte aos de prisin.
Artculo 4: Fraude Informtico
Ser reprimido con reclusin menor ordinaria de tres a seis aos y multa de $ 80,000, el que
con nimo de lucro, para s o para un tercero, mediante cualquier manipulacin o artificio
tecnolgico semejante de un sistema o dato informtico, procure la transferencia no
consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
En el caso del prrafo anterior, si el perjuicio recae en alguna administracin publica, o
entidad financiera, la pena ser de cuatro a diez aos de prisin.
Artculo 5: Disposiciones Comunes
1) A los fines de la presente ley se entender por sistema informtico todo dispositivo o
grupo de elementos relacionados que, conforme o no a un programa, realiza el tratamiento
automatizado de datos, que implica generar, enviar, recibir, procesar o almacenar
informacin
de
cualquier
forma
y
por
cualquier
medio.
2) A los fines de la presente ley se entender por dato informtico o informacin, toda

84
representacin de hechos, manifestaciones o conceptos en un formato que puede ser tratado
por
un
sistema
informtico.
3) En todos los casos de los artculos anteriores, si el autor de la conducta se tratare del
responsable de la custodia, operacin, mantenimiento o seguridad de un sistema o dato
informtico, la pena se elevar un tercio del mximo y la mitad del mnimo, no pudiendo
superar, en ninguno de los casos, los quince aos de prisin.

85

CONCLUSIONES
Los Delitos Informticos son el resultado de la consideracin de lesividad, que la
sociedad a travs del Legislador ha dado a los actos atentatorios realizados a travs de la
tecnologa informtica y la comunicacin, a bienes jurdicos tradicionales, que
merecieron reformas al Cdigo Penal, as como la consideracin de bien jurdico
tutelado a la informacin, para evitar la afeccin de otros bienes jurdicos tradicionales.

Pese a que se discute si los delitos informticos son estrictamente tales, o solo nuevas
formas de perpetracin del delito, la mayor parte de legislaciones, han incluido reformas
al Cdigo Penal que contienen delitos en donde, son los medios de informacin son el
objeto del delito, ya que responden a la necesidad social y procesal en donde los
administradores de justicia dejaban en la impunidad ciertas conductas, porque el medio
de su comisin era poco tradicional, dilua la responsabilidad del autor, e impeda un
ajuste irrestricto al tipo, lo que a su parecer impeda la subsuncin del acto al hecho
considerado antijurdico, quedando el mismo en la impunidad.

Pero de igual forma esta nueva ola reformatoria al delito tradicional, hizo punibles
nuevos actos, en donde al fin de la accin daosa es la informacin tratada, generada o
archivada por medios informticos y/o transmitida por medios telemticos, ya que si
bien se pueden afectar bienes jurdicos tradicionales, como la propiedad, seguridad, f

86
pblica, la intimidad, o simplemente con un valor personal, que se vera afectado
directamente como consecuencia de esta accin y que no era posible su adecuacin en
los delitos tradicionales.

Pese a que esta discusin doctrinaria siga, la realidad ha respondido a esta incgnita,
estas acciones afectan tanto a otros bienes jurdicos tradicionales como a la informacin,
la cual es tan importante en esta cuarta era, que como sociedad la estamos viviendo, la
de la Sociedad de la Informacin, en donde es precisamente la informacin acumulada y
tratada, el medio productivo que la sustenta y que necesariamente genera en el individuo
que la posee, la necesidad de proteccin y luego, por la dinmica en la economa,
movilizada al aparato estatal a fin de que se cree mecanismos de prevencin para su
vulneracin y concomitantemente para su sancin. Pero por este mismo desarrollo de
tecnologa de la informacin y comunicacin, ya no es solo es Estado el llamado a
buscar mtodos de prevencin y sancin que protejan a la informacin, sino que el
desarrollo del ciberespacio, que traspasa las fronteras nacionales y desafa el concepto de
espacio y tiempo, pone de manifiesto la necesidad de buscar soluciones globales, tanto
en su prevencin, investigacin, persecucin y sancin.

Por esta razn, que solamente un acuerdo internacional plasmado en un tratado que
conglomere a todas las naciones del mundo, con el fin de proteger a la informacin
almacenada, generada, tratada y/o transmitida por medios telemticos, har que ste sea
aceptado como un nuevo bien jurdico de importancia mundial, digno de proteccin por
parte del derecho internacional, ya sea en forma, civil, mercantil y penal.

87
Para finalizar podemos sumarnos a los criterios de doctrinarios, que consideran
necesario legislar sobre aspectos que afecten a ciertos bienes sociales, cuya transgresin
provoque serios daos que afecten la convivencia humana, como es el caso de los daos
a la informacin en su generacin, tratamiento y transmisin, en donde su vulneracin
puede provocar incluso el caos mundial; pero as mismo es necesario ser cautos y
conservadores en la adaptacin de nuevos tipos penales, que puedan resultar reiterativos
o provocar problemas de concurso que acaben complicando an ms el vasto panorama
Legislativo de nuestro Estado como en el contexto Internacional.

88

RECOMENDACIONES
Cuando inici mi trabajo investigativo, lo hice a partir de la lectura de materiales
bibliogrficos, pensando en voz alta que al finalizar el mismo, podra concluir que los
delitos cometido por Internet tienen que ser sancionados y no quedar en la impunidad.
Con el soporte investigativo doctrinario analizado, el examen de las legislaciones citadas
en este trabajo y consciente de la influencia de Internet las mismas que ha generado
conductas delictivas, he arribado a las siguientes recomendaciones:
1

Que los delitos informticos cometidos en Internet de carcter transnacional de la

Red de Redes, as como la anomia que es inherente a dicha herramienta, existan
un ordenamiento jurdico en los diferentes pases en el mbito mundial.

Que las formas de consumacin de los delitos cometidos por Internet se elabore
un mecanismo para detectar la informacin electrnica presentada en forma
annima o realizando maniobras para ocultar su verdadera identidad, que impide
identificar al autor de la conducta criminal.

Que se debe investigar a fondos los delitos que se comenten por Internet, ya que
estos crean conflictos en nuestro medio actual y deben de ser investigados a
fondo de esa manera estamos protegiendo la intimidad de los usuarios que
utilizan estos medios informticos.

De los recomendado en prrafos anteriores concluyo que los delitos que se cometen por
medio del Internet, en un elevadsimo porcentaje; quedan en la impunidad.

89

12. BIBLIOGRAFA
1. ALTMARK, Daniel. Informtica y Derecho Aportes de doctrina Internacional
Vol. I y II Ed. DEPALMA. Bs. Aires. Argentina. 1988.
2. AZPILCUETA, Hermilio. Derecho Informtico, Ed. Abeledo- Perrot Buenos aires
Argentina, 1987.
3. Enciclopedia Jurdica Omeba.
4. GIUSEPPE: Del Spam, la intimidad de legislar.
5. FERNANDEZ Delpech. Horacio Intento y su propia problemtica Jurdica
Editorial Alfredo- Perrot.
6. LORENZO, Patricia Conceptualizacin y Generalidades de los Delitos
Informticos.
7. COMISION Dra. Sendoya Delitos Informticos.
9. Ley de Propiedad Intelectual
10. RODOLFO Herrera Bravo
11. CREUS Carlos; Falsificacin de Documentos, Pg. 33.
12. MATA Ricardo; Delincuencia y Derecho Penal, Pg. 38
13. MORALES Fermn; Derecho y Proceso Penal, Pg. 96
14. FERNANDO Carrin M: Diccionario de la Real Academia de Lengua.
15. TELLEZ Valdez, Julio. Derecho Informtico, Ed. Mc. Graw Hill Mxico. 1997.
16. VIVIANA Sarra, Andrea. Comercio Electrnico y Derecho. Ed. Astrea. Buneos
aires. 2001

LINKOGRAFA

1. www.delitosinformaticos.com
2. www.derechoecuador.com

90
3. www.alfa-redi.org
4. www.esthermorales.CI/show_art,
5. www.derechotecnologico.com/delitos.html
6. www.tribunalmmm.gob.mx/biblioteca/almadelia/indice
7. www.portaley.com/delitos-informaticos2.htm.

91

INDICE

INTRODUCCIN

CAPTULO I

DERECHO INFORMTICO
1.1 Definicin.
1.2 Fuentes del Derecho Informtico.
1.3 Formacin de un Derecho Penal Informtico.

CAPTULO II
DERECHO PENAL INFORMTICO
2.1 Definicin.
2.2 Tipo penal y tipicidad.
2.3 Bien jurdico protegido.
2.4 Seguridad jurdica informtica.

CAPTULO III
INFRACCIONES INFORMTICAS
3.1 Anlisis.
3.2 Los delitos informticos como delito fin.
3.3 El uso de la informtica y la Telemtica.

CAPTULO IV
DELITOS INFORMTICOS EN EL CDIGO PENAL ECUATORIANO.
4.1 Delitos contra la Propiedad Intelectual.
4.2 Delitos de falsificacin Informtica.
4.3 Delitos Informticos sobre la privacidad.
4.4 Estafas por medios informticos.

92
4.5 Pornografa infantil por Internet.

CAPTULO V

LA IMPUNIDAD
5.1 Los Delitos Informticos y la Impunidad
5.2 La impunidad y sus consecuencias en los Delitos Informticos.

ANEXO:
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CODIGO PENAL VIGENTE
QUE TIPIFIQUE LOS DELITOS COMETIDOS A TRAVS DE SISTEMAS
INFORMTICOS

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES