FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL (BARBERIS)

TITULO I
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
1. Generalidades
El articulo 38, inciso 1, c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia reconoce a los principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas como medio para resolver los litigios
I. Los Principios Generales De Derecho Como Norma Creada
2. Distinciones Preliminares
El concepto de principios generales de derecho reconocido por las naciones civilizadas debe ser distinguido y
diferenciado de los principios generales del derecho internacional. Estos ltimos se conforman por normas
fundamentales del derecho de gentes y tienen origen consuetudinario, por ejemplo, el principio de la libertad de los
mares, el de la independencia de los Estados, etc.
Tambin es necesario distinguir este principio de cierto derecho general que ocasionalmente aplica la corte. El
derecho general es derecho general privado.
3. El contenido de los principios generales de derecho.
a) los principios generales de derecho y el derecho interno de los Estados
La redaccin del artculo 38 tiene su origen en 1920 con el trabajo de elaboracin del Estatuto de la antigua Corte
Permanente.
En ese marco y segn la interpretacin de los miembros anglosajones, los principios de derecho se refieren a aquellos
aceptados por los estados en su foro domestico.
Por su parte, la CPJI en el caso del suroeste africano, sostuvo que el contenido de los Principios generales de derecho
son disposiciones provenientes de diversos rdenes jurdicos internos.
b) los principios generales de derecho y la idea de justicia
La nueva CIJ ha ampliado el mundo de los Principios Generales de Derecho en tanto no los limita a aquellos
positivizados en el derecho interno de diversos estados sino que incluye aquellos principios generales de Derecho que
constituyen una aplicacin de la idea de justicia.
Si bien existe un derecho derivado de los principios reconocidos en el foro interno de los Estados que es transpolado al
ordenamiento internacional, existen otros principios generales de derecho referidos a la idea de justicia con origen en el
derecho natural. Mientras en el primero se extraen los elementos comunes del derecho interno para constituir un
principio aplicable internacionalmente, en el segundo existe una idntica ley que es valida entre todas las sociedades
humanas.
4. La jerarqua de los principios generales de derecho

La interpretacin general indica que la enunciacin del artculo 38 establece un orden jerrquico. De todas formas, esta
jerarqua no ha sido interpretada por la Corte, por ejemplo la aplicacin de los principios generales del derecho ha sido
en defecto de normas convencionales y consuetudinarias en la materia.
Ciertos votos ponen en evidencia el carcter subsidiario de los principios generales respecto de los tratados y del
derecho consuetudinario.
II. El Procedimiento De Creacin De Los Principios Generales De Derecho
5. La Transposicin de las normas de los rdenes jurdicos internos al derecho internacional
El anlisis del derecho comparado es la herramienta que permite comprobar si un principio determinado es reconocido
por distintos integrantes de la comunidad internacional. No se trata de una comparacin mecnica de las legislaciones
sino de un procedimiento de constatacin de elementos comunes. Se trata de hacer una generalizacin de los principios
generales del derecho interno y despojarlos de elementos particulares para obtener los elementos universalizables (los
elementos comunes a las distintas legislaciones). Esto da como resultado un nuevo principio general de derecho
diferente al interno.
6. La Formacin de los principios generales que derivan de la idea de justicia
Los principios generales derivados de la idea de justicia son aquellos que instituyen derechos que hacen a la persona
humana, surgidos del reconocimiento de ciertos valores por la comunidad internacional. Esto significa que, a diferencia
de los anteriores, estos se originan en el derecho internacional positivo sin necesidad de una existencia previa en los
ordenamientos internos.
7. Reconocimiento por parte de la generalidad de los estados
Respecto de los principios generales del derecho surgidos del derecho interno de los Estados, se interpreta que es
necesaria que sea aceptada por una generalidad de estados representativos de los distintos sistemas jurdicos. El
reconocimiento del principio es independiente de la denominacin que se le otorgue (Ej. Estoppel y doctrina de los
actos propios).
8. Concepto de nacin civilizada
El concepto de nacin civilizada es propio de una poca ya superada que hacia referencia a todo estado que perteneca
a la comunidad internacional y se ajustaba a las normas del derecho de gentes. El aumento progresivo de los estados a la
comunidad internacional diluyo la distincin entre nacin civilizada y aquellas que no lo eran volviendo, en la
actualidad, vacuo el concepto en si mismo.
Por otro lado, se puede interpretar el concepto nacin civilizada como la intencin de hacer referencia al
ordenamiento interno de los Estados, diferencindola de su conducta respecto a los dems miembros de la sociedad
internacional.
III. Jurisprudencia De La Corte Permanente De Arbitraje
9. Los principios generales de derecho y la corte permanente de arbitraje
IV. Consideraciones Tericas

10. Carcter constitutivo o declarativo del articulo 38, inciso 1, c), del Estatuto
Se ha dado la discusin respecto de si el articulo 38, inciso 1, c) consagra una nueva fuente de derecho o solo codifica la
practica internacional existente es decir, si es constitutivo o declarativo receptivamente.
La evidencia emprica demuestra que los principios generales de derecho eran aplicables aun ante de 1920 por lo tanto,
el articulo 38, inciso 1, c) solo cristaliza una practica, en otras palabras, es declarativo.
11. Los principios generales del derecho como fuente autnoma.
Los jueces deben, al igual que con cualquier otra fuente de derecho internacional, constatar la existencia de la norma y
luego, en caso afirmativo, aplicarla. De ninguna manera puede afirmarse que el juez crea un principio general de
derecho, este solo aplica una norma preexistente.
Para diferenciar el proceso de creacin de un principio general de derecho del proceso de creacin de la norma
consuetudinaria se puede sealar que: el principio general de derecho resulta de la creacin de una nueva norma que
toma los elementos comunes de las legislaciones internas mientras que la norma consuetudinaria el elemento material es
la repeticin en si misma, sin modificacin al ser transpolada al ordenamiento internacional. Por otro lado, en la norma
consuetudinaria existe el componente de obligatoriedad (opinio Iuris) que no existe en lo que respecta a los principios
generales de derecho.

TITULO II
LA COSTUMBRE
Capitulo 1 El Elemento Material
I. La Repeticin de Hechos
A) Carcter de los hechos susceptibles de crear una costumbre internacional
2. Actos humanos realizados en el mbito internacional
En primer lugar, debe tratarse de actos realizados por los hombres y en segundo lugar, deben tener una implicancia en el
mbito internacional.
3. El elemento moral.
Si bien antiguamente se exiga que los actos constitutivos de la costumbre internacional debieran estar de acuerdo con
principios de la moral, actualmente, no es una exigencia pero se podra interpretar como un presupuesto (es difcil
concebir una costumbre contraria a la moral).
4. Actos positivos y negativos
Es una discusin doctrinaria si solo la repeticin de actos positivos crea costumbre o si tambin puede hacerlo una serie
de abstenciones.
5. Jurisprudencia de la CPJI

En el caso Lotus se presento una situacin en la que se debati la posibilidad de la abstencin como creadora de
costumbre. El representante francs sostuvo que exista una regla consuetudinaria segn la cual la competencia de las
causas penales por abordaje estaba reservada a los tribunales del Estado del pabelln.
La Corte planteo si tal costumbre que alegaba el representante francs era en razn de una prctica repetida con
conciencia de obligatoriedad o no. La Corte resolvi que no haba conciencia de obligatoriedad respecto a tal prctica
(falta de opinio Iuris) pero reconoci implcitamente la posibilidad de creacin de costumbre mediante una serie de
abstenciones.
6. Jurisprudencia de la CIJ
En el caso Nottebohm la Corte resolvi un caso donde reconoce una costumbre en base a la prctica de los Estados de
abstenerse con conciencia de obligatoriedad de ejercer la proteccin diplomtica a favor de los naturalizados que no han
guardado un vnculo efectivo con aquel que les ha otorgado nacionalidad.
7. Critica
Los casos anteriores ponen de manifiesto el reconocimiento de las Cortes de admitir la creacin de una costumbre
internacional por medio de abstenciones.
Pero el problema que se plantea respecto de la posibilidad de crear costumbre mediante acciones o abstenciones es
ficticio, es una cuestin de lenguaje.
Por ejemplo, en el caso de Lotus la costumbre podra ser alegada de forma positiva (accin) como de forma negativa
(abstencin): de forma negativa como la presento el representante francs al sostener que los Estados se abstenan de
juzgar si no eran los del pabelln o, de forma positiva podra decirse que solo los Estados del pabelln eran quienes por
prctica constante se habran atribuido competencia penal en caso de abordaje.
B. Caracteres De La Repeticin
8. Intensidad de la repeticin
Si bien la repeticin de hechos es un elemento unnimemente exigido, la jurisprudencia no ha determinado un grado de
intensidad necesario para reconocer una costumbre.
9. Repeticin de hechos semejante
No se exige para la creacin de una costumbre que se trate de actos idnticos sino que guarden cierta semejanza entre si.
Se requiere que pueda extraerse de la serie de actos ciertas pautas comunes a todos ellos.
Por ejemplo, en el caso Derecho de paso por territorio Indio la Corte dedujo la existencia de una costumbre tanto por
la actividad de aquellos que atravesaban el territorio indio cuanto por la de aquellos que permitan tal actividad por
tratarse de actividades necesariamente complementarias. La Corte sostuvo que el requisito era la repeticin de hechos,
idnticos o no, de los que se pueda deducir una regla de conducta determinada.
En el caso Nottebohm, la Corte entendi que exista una prctica uniforme que establece que la naturalizacin solo
puede ser conferida validamente a un extranjero cuando existe un vnculo efectivo entre el Estado y el futuro ciudadano.
La uniformidad debe ser entendida como la posibilidad de deducir una regla determinada de conducta.
II. La Repeticin De Hechos En El Espacio

10. Existencia de una practica general

En principio, la jurisprudencia exige que la practicar este diseminada por un amplio mbito espacial, que sea observada
por un nmero importante de miembros de la comunidad internacional. En estos casos estaremos frente a una
costumbre internacional comn o costumbre internacional general, segn lo ha denominado la Corte.
El concepto de costumbre internacional general fue analizado por la CIJ en los casos de las pesqueras anglonoruegas
y en la plataforma continental. En estos casos, la corte rechazo el carcter de costumbre a una norma por no
constatarse el carcter general de la misma (se trataba de casos especiales).
11. Participacin del Estado obligado en la creacin de una costumbre
Las normas consuetudinarias son aplicables incluso a los Estados que no han participado en su formacin y a los
Estados nuevos. Adicionalmente, la corte no constata si el derecho consuetudinario aplicado fue aceptado o no por las
partes en litigio. En el caso Nottebohm se confirma esta afirmacin en tanto la Corte recurre a una costumbre creada
por leyes internas.
Distinta es la situacin de las costumbres regionales. La Corte en los casos de pesqueras anglonoruegas y de haya
de la torre sostuvo que la costumbre que da nacimiento a la costumbre regional deba haber sido probada por las partes
en conflicto.
III. La Repeticin De Hechos En El Tiempo
12. Existencia de una practica constante e ininterrumpida
No es exigencia que la prctica haya sido realizada por un tiempo ms o menos prolongado. La jurisprudencia dispone
como requisito esencial que se trate de una practica ininterrumpida y constante.
El carcter constante de la practica fue analizado por la CIJ en el caso Haya de la Torre donde se neg la existencia
de costumbre por la falta de este requisito a la alegada por Colombia quien sostena que era una regla consuetudinaria
que el estado que acuerda el asilo tiene el derecho de calificar de manera unilateral y definitiva la naturaleza del delito
cometido por el asilado.
Capitulo II La Opinio Juris
I. Generalidades
Desde hace larga data se acepta que la mera repeticin de hechos no puede dar lugar a una costumbre sino que hace
falta un elemento psicolgico que la complemente. La Opinio Iuris es lo que permite distinguir de un simple uso y una
costumbre.
II. La Doctrina Clsica
1. La interpretacin tradicional
La opinio Iuris es la conviccin de quien realiza la prctica de observarla como si se tratara de una norma jurdica
preexistente, que este convencido de su obligatoriedad.
2. el recurso al derecho natural

Otros autores sostienen que la Opinio Iuris es la Conviccin de obligatoriedad de la prctica no ya como norma jurdica
sino como norma moral o de justicia.
III. La Doctrina Clsica Y La Jurisprudencia
3. La CPJI
La CPJI en el caso Lotus se pronuncio respecto de este elemento de la costumbre sosteniendo que solo se puede
hablar de costumbre internacional cuando existe una abstencin de los Estados motivada por la conciencia de un deber
de abstenerse.
En el caso de Haya de la Torre (asilo entre Colombia y Per), la CIJ exigi que la parte que alega una costumbre
regional debe probar no solo el uso uniforme y constante, sino tambin la Opinio Iuris. En el caso la corte resolvi que
no exista conciencia de obligatoriedad respecto de una regla que permita al Estado que otorga el asilo, calificar de
manera unilateral y definitiva la naturaleza del delito cometido por el asilado.
En Nottebohm, se reconoci la practica y la conviccin de ciertos Estados de abstenerse de ejercer la proteccin
diplomtica en casos especficos (cuando el nacional ha quebrado su vinculo con ese Estado) que se materializa
mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica en razn de la situacin de hecho (si hay o no vinculo con el Estado).
En el caso de derecho de paso por territorio indio, la corte sostuvo que se trataba de una practica aceptada como ley
por las partes y que haba dado lugar a un derecho y a una correlativa obligacin.
En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Dinamarca y Holanda alegaban que el articulo 6 de la
Convencin de Ginebra (aplicar equidistancia en caso de no haber acuerdo)

haba dado lugar a una norma

consuetudinaria que resulta extensible a los Estados no parte de tal instrumento. Planteo que fue rechazado porque, si
bien exista una practica reiterada respecto de la aplicacin de tal regla supletoria, careca de Opinio Iuris.
IV. La Concepcin Sovitica De La Opinio Juris
Segn la escuela positivista, solo la voluntad expresa o tacita de los Estados da fundamento al derecho de gentes. As, la
Opinio Iuris es la consagracin de la voluntad tacita de los Estados.
V. La Negacin De La Opinio Juris
a) la teora de kelsen
Kelsen sostiene que es falso el concepto de Opinio Iuris en tanto exige que los Estados acten bajo la conciencia de una
prctica obligatoria que aun no existe. Adicionalmente, sostiene que la prueba de la Opinio juris es casi imposible y que,
de todos modos, no desempea ninguna funcin en la formacin de la costumbre.
Con el paso del tiempo, Kelsen acepto la existencia de la Opinio juris como la conviccin de estar aplicando una norma,
sin necesidad que se trate de una norma jurdica inexistente.
b) La teora de Guggenheim
Este autor niega la existencia de todo elemento psicolgico en el proceso de formacin de la costumbre y pone el foco
en la constancia y efectividad de la prctica como en la existencia de una sancin en caso de incumplimiento.

Si bien Guggenheim, como juez ad hoc en el fallo Nottebohm y en el caso de derecho de paso, coincidi en que la
costumbre constaba de ambos elementos (prctica y Opinio Iuris), lo hizo en razn de que el Estatuto de la Corte as lo
prevea.
Posteriormente, el autor modific radicalmente su posicin y admiti la Opinio Iuris como elemento de la costumbre.
VI. Descripcin De La Opinio Iuris
La norma jurdica consuetudinaria nace al momento en que se vinculan dos practicas (una accin y la consecuente
reaccin) donde la ultima funciona como sancin y la primera como obligacin. El elemento psicolgico es ese proceso
de conexin entre ambas prctica y la deduccin de que la primera es obligatoria y que en caso de incumplirla, da lugar
a la segunda prctica que funciona como sancin.
Por ejemplo, respecto de la proteccin diplomtica exista una prctica de respeto de los derechos de los extranjeros
que, en caso de ser incumplida, daba lugar a que el Estado del cual era nacional el extranjero reaccionaba contra el
Estado incumplidor tomando medidas hasta el ejercicio de actos coactivos. Existe una accin (respeto de los derechos
extranjeros) que en caso de ser incumplida da lugar a una sancin (coaccin del Estado del que es nacional el
extranjero) por lo que la primer prctica se torna jurdicamente obligatoria.
VII. Distintas Clases de Normas Consuetudinarias
Segn la teora de Hart existen dos tipos de reglas:
(1) las reglas primarias: definan que conductas son jurdicamente obligatorias o prohibidas
(2) las reglas secundarias: pueden ser reglas de reconocimiento (suministran criterios para identificar las reglas
primarias), reglas de adjudicacin (Facultan a ciertos rganos para decidir si ha sido transgredida una norma primaria, el
procedimiento para comprobar tal trasgresin y dictado de sentencia correspondiente) o reglas de cambio (forma en que
se podr modificar el derecho en vigor).
Respecto de las normas consuetudinarias, aquellas reglas secundarias si bien carecen por si mismas de elemento
coercitivo que las presente como jurdicamente obligatorias, se enmarcan en una estructura coercitiva del orden jurdico
que lleva a la comunidad a reconocer su practica como obligatoria.
VIII. Los Usos Internacionales
El uso tendr origen en la prctica general, constante e ininterrumpida pero al no corresponderse una reaccin coactiva
en caso de incumplimiento, el elemento de Opinio Iuris esta ausente y, por lo tanto, no se considera costumbre
internacional (Ej. Saludo en alta mar).
Esto pone de manifiesto que la Opinio Iuris es el elemento que permite diferenciar el uso y la costumbre internacional

Capitulo III La Costumbre Bilateral

I. Generalidades

La cuestin de Derecho de paso sobre territorio indio abri la discusin sobre la existencia de costumbre bilateral o si
estamos frente a un tratado tcito bilateral.
II. Jurisprudencia
2. Corte Permanente de Arbitraje
El asunto de arrendamientos perpetuos en Japn de 1905 configura el primer antecedente de costumbre bilateral. La
Corte entendi que la prctica evidenciada por anteriores acuerdos celebrados entre Japn y otros Estados haba dado
origen a una costumbre bilateral (Japn - dems Estados) segn la cual los edificios construidos sobre terrenos locados
a perpetuidad no podan ser gravados con otras cargas.
3. Corte Permanente de Justicia internacional

4. Corte Internacional de Justicia

El caso de derecho de paso por territorio indio entre India y Portugal configura un paradigma de derecho
consuetudinario bilateral. En esa fallo, la Corte no ve por qu el numero de Estados entre los que puede constituirse
una costumbre local sobre la base de una practica prolongada deba necesariamente ser superior a dos ().
Posterior a reconocer la existencia de un derecho consuetudinario bilateral, la Corte distingui dos situaciones: (1)
derecho de paso para las personas privadas, los funcionarios civiles y las mercaderas en general, y (2) derecho de paso
para el ejrcito, la polica armada y armamentos. La Corte reconoci el derecho de paso en lo que hace a la primera
situacin recin mencionada basndose en una costumbre bilateral pero lo rechazo en lo que respecta a la segunda
situacin.
III. Diferencias Fundamentales Entre La Costumbre Y El Tratado
Para determinar se realmente existe la costumbre bilateral o estamos frente a un tratado tcito debemos determinar las
caractersticas propias de ambos.
costumbre bilateral

tratados

a) rganos
capaces de su
creacin

pueden ser concluidos por ranos sin

capacidad suficiente para obligar al estado

deben ser concretados por los rganos

competentes del Estado

b) mbito de
validez personal

puede ser obligatoria aun para terceros

estados

obligatorios solo para quien ha participado en su

creacin

c) procedimiento
de creacin

requiere una repeticin de hechos, el

desarrollo de una cierta practica mas o
menos reiterada

es valido desde el momento en que los rganos

competentes se han puesto de acuerdo sobre
una misma declaracin de voluntad

IV. Caracteres De La Costumbre Bilateral

a) creada por rganos que no poseen capacidad para representar al estado

En el caso de Derecho de paso por territorio indio se constata que fue la practica reiterada, ininterrumpida y constante
de funcionarios civiles y personas privadas (sin capacidad para representar a Portugal) quien dio lugar a un derecho.
b) obligatoriedad aun ms all de los Estados que hayan participado en su creacin
Este criterio no es aplicable para distinguir si la costumbre bilateral es costumbre o es un tratado tcito en tanto se
presupone que se trata de una practica entre dos Estados que solo resultara aplicable a ellos. Lo mismo ocurrira frente a
una costumbre erga omnes que haya sido creada por la actividad de todos los miembros de la comunidad internacional,
sera imposible determinar si estamos ante un tratado tcito general o una costumbre general.
c) Requisito de repeticin de actos interrumpidos y constantes
En la sentencia de derecho de paso sobre territorio indio, al igual que en las dems sentencias, la corte se refiri a
prctica constante y uniforme.
Por lo tanto, la costumbre bilateral configura una verdadera norma consuetudinaria y no debe ser asimilada a un tratado
tcito.
TITULO III
LOS TRATADOS
Capitulo I La Libertad De Concertar Tratados Y El Jus Cogens
I. Los rdenes Jurdicos Internos
2. La estructura jerrquica de las normas
En el orden interno, la constitucin se presenta como la norma suprema, aquella que define los rganos competentes, la
forma y el contenido de las normas inferiores. Es el instrumento que consagra y reconoce a las dems fuentes (como la
ley y los contratos). Se define segn este esquema un orden jerrquico donde la Constitucin se posiciona en la cspide,
luego aparece la ley y por debajo estn los contratos. Este esquema supone que siempre la norma inferior obtiene
validez de la norma de jerarqua superior.
3. El contenido de las normas contractuales.
II. El Orden Jurdico Internacional
4. La estructura del orden jurdico internacional
El derecho internacional se presenta en un estado de desarrollo primitivo en tanto todo depende de los mismos
miembros de la comunidad sin existencia de un rgano centralizado.
A pesar de su poca evolucin, el sistema internacional configura un sistema jerrquico de normas siendo la costumbre la
norma que reencuentra en el grado mas alto de jerarqua, en tanto no existe norma que regule el procedimiento de
creacin del derecho consuetudinario.
Luego, mediante la aplicacin de la regla de costumbre pacta sunt servanda, aparece el derecho convencional
materializado en tratados.

Finalmente, se encuentran los principios generales de derecho que son de aplicacin subsidiaria en caso de que no haya
norma consuetudinaria o convencional que regulen la materia.
5. El contenido de los tratados internacionales
Entendiendo Tratado como toda forma o mtodo de creacin del derecho internacional que tenga como elemento
esencial un acuerdo de voluntades entre dos o mas sujetos que luego serna los destinatarios de la norma por ellos
creadas, se considera la fuente mas importante del derecho de gentes hoy en da. A pesar de esto, el derecho de
concretar tratados no es absoluto sino que tiene ciertos limites, no solo legales sino tambin extranormativos.
III. Las Restricciones A La Libertad De Concertar Tratados Derivadas De Causas Extranormativas
6. Las restricciones de orden lgico
La regla pacta sunt servanda es un ejemplo de las normas que no pueden ser derogadas mediante tratado por razones
lgicas. Si se realiza un tratado con el objeto de derogar este principio, el tratado perdera su sustento normativo (ya que
los pactos dejaran de ser para cumplirse) por lo que su contenido seria vacuo.
Lo mismo resulta con la regla lex posterior derogat legi priori. La pretensin de derogar esta regla por un tratado
implicara directamente la aplicacin de la regla en tanto estaramos derogando una regla anterior por una regla
posterior.
Kelsen declara que una convencin no puede privar de carcter creador a la costumbre aplicando la misma lgica que la
utilizada para pacta sunt servanda. Derogar la fuente de eficacia y validez de los tratados tendr el mismo efecto para
el tratado en cuestin.
7. Las restricciones impuestas por la realidad natural
Existen limitaciones naturales a los tratados como el principio de que lo imposible no obliga
IV. Las Restricciones Convencionales A La Libertad De Concretar Tratados
8. Generalidades
Es admitida la facultad de los Estados de restringir su libertad contractual mediante la conclusin de un tratado. Esto da
lugar al problema de incompatibilidad de tratados, que puede ser dividido en tres categoras: (1) incompatibilidad de
tratados concertados entre las mismas partes, (2) incompatibilidad de tratados concertados entre partes distintas y (3)
incompatibilidad de un tratado con otro concertado entre un nmero restringido de Estados que participaron de primero.
9. Tratados incompatibles concertados entre las mismas partes
En esta hiptesis no existe contradiccin normativa sino aplicacin del principio lex posterior derogat priori
10. Tratados incompatibles concertados entre partes distintas
Se trata de los casos de que un Sujeto internacional concretar con otro un primer tratado regulando una materia y
posteriormente celebra un 2 tratado con otro Sujeto internacional regulando la misma materia pero en sentido contrario
o incompatible.

Si bien se ha sostenido que el primer tratado produce la restriccin de voluntad que vuelve nulo al segundo, en rigor de
verdad, ambos tratados sern validos, dejando al S.I. que concreto ambos tratados

sujeto a la responsabilidad

internacional que pueda resultar por incumplimiento de alguno de los dos tratados.
Existe un caso de Costa Rica contra Nicaragua en el que el primer estado exiga la nulidad del tratado Bryanchamorro entre Nicaragua y Costa Rica por ser contrario al tratado centroamericano de Washington que involucraba
a las partes en litigio. La Corte si bien constato la incompatibilidad de los tratados, rechazo declarar la nulidad del
tratado posterior.
11. Incompatibilidad de un tratado con otro concertado entre un numero restringido de Estados que participaron en el
primero.
El caso hipottico presenta un numero de partes en un tratado que establecen en el mismo la nulidad de cualquier
tratado posterior interpartes donde termina concretndose este supuesto prohibido entre un numero restringido de
Estados.
En razn de la previsin estipulada en el primer tratado, el segundo tratado ser nulo, transformando a esta a la nica
hiptesis que da como resultado la nulidad del tratado posterior en caso de incompatibilidad.
Podemos hablar en este caso de Ius Cogens convencional en tanto y en cuanto nos encontramos con una limitacin
convencional a la libertad contractual que solo puede ser derogada por una norma convencional de igual carcter.
V. Las Restricciones A La Libertad De Concretar Tratados Impuestas Por El Jus Cogens
12. Generalidades
La cuestin supone definir si existen dentro del derecho de gentes ciertas normas que limiten la voluntad de los Estados
para actuar en el mbito internacional.
13. Normas jurdicas internacionales de Jus Cogens
a) la interdiccin de la trata de esclavos
En el congreso de Viena del 8 de febrero de 1815 dio lugar a una declaracin contra la trata de negros por ser
repugnante a principios de humanidad y de la moral universal. Tanto la declaracin en si misma como el tema de la trata
fueron objeto de confirmaciones y de nuevas convenciones.
Todas las disposiciones resultantes desde 1815 ponen de manifiesto el concepto de la comunidad internacional respecto
de la dignidad y la libertad humanas. En 1885 en el acta de Berln se plasma la Opinio gentium al prohibir la trata de
esclavos conforme a los principios de derecho de gentes, como son reconocidos por las partes signatarias.
Actualmente, la abolicin de la esclavitud se ha convertido una regla de derecho consuetudinario obligatoria aun para
aquellos Estados que no participaron en las convenciones. Se trata de una regla jurdica universal no derogable
mediante una convencin internacional.
b) interdiccin de la tarta de mujeres
La trata de blancas fue objeto de mltiples tratados multilaterales comenzando en 1904 con el acuerdo de Paris y
concluyendo en 1950 con la convencin para la represin de la trata de seres humanos, sin discriminacin de sexo, y de
la explotacin de la prostitucin.
c) interdiccin del genocidio
Luego de la Segunda Guerra Mundial y a consecuencia de ella, la Asamblea General de Naciones Unidas en 1946
adopto la resolucin 96 (I) en la que declara que el genocidio revuelve la consciencia humana y es contrario a la ley

moral. En el 48 se concreta la Convencin para la prevencin y la represin del genocidio que codifica ciertos
principios ya considerados obligatorios.
d) Norma pata tertiis non nocent
Se trata del principio de que las normas convencionales solo obligan a las partes contratantes, no pueden imponer
obligaciones a un tercer Estado. Esta norma consuetudinaria es confirmada constantemente por los tribunales.
La nica excepcin a este principio consuetudinario son los tratados objetivos. Tal carcter se adquiere segn el
contenido del tratado, por ejemplo, los tratados que crean un nuevo Estado o los que definen una reglamentacin
territorial.
14. El jus cogens ante las jurisdicciones internacionales.
En el caso Oscar Chinn que data de 1934, entre Gran Bretaa y Blgica donde el juez SCHUCKING sostuvo que el
tribunal jams aplicara un convenio cuyo contenido sera contrario a las buenas costumbres
En el caso de Krupp del tercer tribunal militar de Nuremberg de 1948 se decreto la nulidad de un tratado que habilitaba
a emplear prisioneros de guerra en la fabricacin de armamentos por ser manifiestamente contrario a las buenas
costumbres y, por lo tanto, vacuo.
La CIJ por su parte se ha pronunciado en dos casos sobre el Ius Cogens: (1) la opinin consultiva respecto de las
reservas a la convencin sobre genocidio y (2) Estrecho de Corfu.
En el segundo caso, la CIJ entendi que la obligacin de las autoridades albanesas estaba fundada en ciertos principios
generales y bien reconocidos, tales como consideraciones elementales de humanidad.
En Derecho de paso por territorio indio, el juez ad hoc FERNANDES menciona ciertas reglas generales imperativas
no susceptibles de ser derogadas por una practica particular.
15. El proyecto de la Comisin de derecho internacional.
La CDI de la ONU en 1966 adopto un texto definitivo de articulado sobre el derecho de los tratados donde, en los
artculos 50 y 61, se hace referencia al Jus Cogens:
Articulo 50: es nulo todo tratado que este en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general que
no admita acuerdo en contrario y que solo pueda ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general
que tenga el mismo carcter
Artculo 61: si se ha establecido una nueva norma imperativa de derecho internacional general de la misma naturaleza
que la indicada en el artculo 50, todo tratado existente que este en oposicin con esa norma ser nulo y terminara.
Si bien no reconoce expresamente la existencia de Ius Cogens, admite la existencia de normas imperativas que no
pueden ser derogadas por las partes y que en caso de surgir una norma de esta naturaleza que contradiga un tratado
anterior, este ltimo se volver nulo.
SCHEUNER propone que ambos artculos deben ser interpretados en armona con el artculo 41 que estatuye la
divisibilidad de las disposiciones del tratado por cuanto la contradiccin con una norma imperativa existente o
sobreviniente debera causar la nulidad de la clusula en conflicto y no del tratado en su totalidad.
16. La Convencin de Viena
El proyecto de articulado recin visto fue el documento fundante a lo que seria posteriormente la Convencin de Viena
sobre el derecho de los Tratados de 1969. En este instrumento se consagran dos artculos:
Articulo 53: Es nulo todo tratado que, en el momento de sus celebracin, esta en oposicin con una norma imperativa
de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convencin, una norma imperativa de derecho

internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto
como norma que no admite acerado en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carcter.
Artculo 64: Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que este en
oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminara.
17. Consideraciones tericas
La existencia de Ius Cogens plantea dos problemas tericos:
a) el jus cogens y la estructura jerrquica del orden jurdico internacional
Mientras el Pacta sunt servanda reconoce a las convenciones como fuente del derecho y habilita a los sujetos
internacional a concretar mediante tratados ciertas obligaciones, el Ius Cogens tiene la funcin de limitar la orbita del
concepto de pactum para sustraer de la voluntad de los estados ciertos temas.
b) las fuentes del Ius Cogens
Se admite que el ius cogens pueda provenir de normas consuetudinarias como de principios generales de derecho mas
no hay tal consenso en cuanto a la posibilidad de originarse en un tratado.
El reconocimiento por la comunidad internacional de ciertos valores por medio de la costumbre o por principios general
de derecho da origen al Ius Cogens. Esta reconocimiento y la formacin de una conciencia respecto de la necesidad de
protegerlos se dan sin necesidad de un tratado (opinio juris), aun cuando posteriormente los Estados codifiquen en un
tratado tal Ius Cogens (Ej. Convencin sobre el genocidio).
Un requisito esencial del Ius Cogens es que se trate de un instrumento protector de un valor generalmente reconocido, si
no fuera as no estaramos frente a un Ius Cogens.
En conclusin, resulta difcil concebir la posibilidad de que el Ius Cogens pueda tener origen convencional. Adems, en
aplicacin de la norma pacta tertiis non nocent, seria imposible la creacin convencional de Ius Cogens porque
implicara la aplicacin de una convencin concretada por un numero de Estados a todos los dems que no fueron parte.
La nica forma de salvar este conflicto es el hipottico caso de que se concrete una norma de Jus Cogens en un tratado
en que la totalidad de los Estados sea parte.

Capitulo II Los Tratados Internacionales Y La Formacin De La Costumbre

I. Generalidades
Actualmente existe una tendencia a la codificacin del derecho consuetudinario otorgando una preponderancia a la
fuente convencional por sobre las dems. Ejemplos de esto es la Convencin de Viena sobre derecho diplomtico y
consular y la Convencin de Ginebra sobre derecho del mar.
Esta nueva tendencia a la codificacin da lugar a la codificacin de una misma regla en diferentes instrumentos
relativos a una misma materia. Este marco fctico invita a indagar si esta repeticin puede dar lugar a una norma
consuetudinaria.
II. Primera Hiptesis

Casos donde el tribunal ha comprobado la ausencia de norma consuetudinaria y resuelve fundado en una norma
consuetudinaria creada mediante un cierto numero de tratados destinados a regular situaciones anlogas. No aplica
norma convencional sino la costumbre que se gesto mediante la constante aplicacin convencional.
Jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional
En el caso Lotus, el representante francs alego la existencia de una norma consuetudinaria que consagraba el
principio de la competencia exclusiva del tribunal del pabelln respecto de los delitos cometidos en alta mar que se
haba gestado, entre otras cosas, por la insercin de una clusula similar en numerosos tratados internacionales.
Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia
En el caso de las pesqueras la Corte no admiti que la regla de diez millas consagrada convencionalmente haya
adquirido carcter consuetudinario.
Lo mismo ocurri en el caso plataforma continental del Mar del Norte en el que la Corte sostuvo se neg a aplicar el
principio de equidistancia para la delimitacin de la plataforma continental, en primer lugar porque Alemania no era
parte de la Convencin de Ginebra de 1958 y en segundo lugar porque tal norma convencional no haba adquirido
carcter de norma consuetudinaria.
III. Segunda Hiptesis
Casos en que la Corte aplica una norma convencional interpretada a la luz de normas anlogas consagradas en otros
tratados que, segn la Corte, cristalizaron en una costumbre internacional.
Jurisprudencia de la Corte Permanente de Arbitraje
En el caso de Arrendamientos perpetuos en Japn respecto de distintos acuerdos entre Japn y Alemania, Francia y
Gran Bretaa para permitir a los nacionales de estos pases edificar en determinados barrios de Japn a cambio de un
arrendamiento perpetuo, la Corte sostuvo que tales instrumentos deban ser interpretados teniendo en cuenta otros
tratados suscriptos anteriormente sobre el mismo objeto. Concluyo, finalmente, que los acuerdos anteriores a los del
conflicto haban dado lugar a una costumbre segn la cual los edificios no podan ser gravados con otras cargas.
Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia
Solo aparece una opinin disidente en el caso Ambatielos que se pronuncia sobre una norma de costumbre gestada
por una serie de tratados que sirve para interpretar otro tratado.
IV. Anlisis Terico De La Primera Y De La Segunda Hiptesis
Las dos hiptesis planteadas hasta el momento sugieren que la Corte admiti y admite la posibilidad de que los tratados
internacionales creen costumbre. Los doctrinarios y publicistas comparten tal lnea de pensamiento.
La Convencin de Viena sobre derecho de los Tratados recepta en su artculo 38 la posibilidad de que una norma
enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho
internacional reconocida como tal.
Se trata de una regla convencional que se repite con semejante estructura en distintos instrumentos internacionales que
no se transforma en costumbre sino que crea una nueva regla, una costumbre que posee el mismo contenido que las
disposiciones convencionales. De esta forma, el panorama se presenta con una norma convencional que rige para los
Estados parte y una norma consuetudinaria de idntico contenido que le resulta aplicable a los Estados no parte del
Tratado.

V. Tercera Hiptesis
La Corte tambin ha interpretado la repeticin de una clusula convencional con contenido similar como la derogacin
expresa de una regla consuetudinaria que tuviera contenido contrario.
Jurisprudencia de la Corte permanente de Justicia internacional
El fallo Lotus, donde se discute respecto de la competencia penal sobre delitos ocurridos en barcos en alta mar, la
Corte sostuvo que los instrumentos citados por el representante francs solo podan ser interpretados como una
derogacin de una costumbre en sentido contrario pero no como creadores de una costumbre.
En Mavrommatis, Gran Bretaa sostena que los hechos eran anteriores al mandato que otorgaba competencia a la
Corte por lo cual esta no podra entender del asunto pero la Corte interpreto que tenia competencia. Fundo su decisin
en la prctica seguida en la elaboracin de tratados de arbitraje de insertar una clusula expresa cuando se desea excluir
de la competencia del arbitro conflictos originados por causas anteriores.
Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia
En la Opinin Consultiva sobre la interpretacin de los tratados de paz concertados con Bulgaria, Rumania y Hungra
que verso sobre la negativa de una de las partes a designar un representante de la comisin encargada de resolver los
conflictos. La Corte neg la posibilidad de que fuera el Secretario General quien designara en caso de negativa
basndose en la prctica arbitral de establecer una clusula que prevea el rechazo y una solucin para ello.