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BLANCA

MENDOZA
BUERGO

EL DERECHO
PENAL
EN LA
SOCIEDAD
DEL RIESGO

Prlogo de

GONZALO RODRGUEZ MOURULLO

Primera edicin, 2001

CIVITAS
P A T R O C IN A L A R E V IS I N
D E L L X IC O J U R D IC O D E L

D I C C IO N A R IO D E L A
R E A L A C A D E M IA
ESPA N O LA

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ISBN: 84-470-1604-8
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Compuesto en Producciones Grficas Ferven, S. L.
Printed in Spain - Impreso en Espana
por Grficas Rogar, S.A. Navalcamero (Madrid)

NDICE

Abreviaturas ..................................................................................
P rlogo.............................................................................................

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I. Introduccin.........................................................................
II. Los trminos de la discusin actual: crtica dei moder
no Derecho penal dei riesgo versus Derecho penal de
la seguridad.........................................................................

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1.

E volucin moderna del D erecho penal: la caracTERIZACIN DEL LLAMADO DERECHO PENAL DEL RIES
GO EN LA SOCIEDAD DEL RIESGO.................................

1.1.
1.2.

Introduccin..........................................................
La caracterizacin de la llamada sociedad del
riesgo y su repercusin sobre el ordenamiento
jurdico ................................................................
Configuracin de la sociedad del ries
go ..........................................................
1.2.2. La recepcin del concepto de la socie
dad del riesgoen el Derecho . . . . . . .
1.2.3 Los nuevos mbitos y las dificultades
en la respuesta por parte del ordenamien
to jurdico .................................................

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23

23
24

1.2.1.

1.3.

Tendencias poltico-criminales en la sociedad


del riesgo: rasgos de la evolucin actual de la
legislacin penal .................................................
1.3.1.
1.3.2.

1.4.

Rasgos de la evolucin de la poltica cri


minal en laactualidad ............................
La discusin sobre la capacidad del De
recho penal de enfrentarse a los nuevos
riesg o s ...................................................

La perspectiva dogmtica del Derecho penal


del riesgo (anlisis de la crtica a la moderna
evolucin del Derecho penal del riesgo, con
especial referencia a losdelitos de peligro) . . .

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44
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64

10

NDICE

1.4.1.
1.4.2.

2.

Introduccin...............................................
La moderna evolucin dei Derecho pe
nal en la sociedad dei rie sg o ...................
a) La creacin de nuevos bienes jurdi
cos supraindividuales de contenido
difuso .................................................
b) La utilizacin creciente de delitos
de peligro especialmente abstracto ante las nuevas necesidades
de proteccin y seguridad ..............
c) La flexibilizacin y desform alizacin dei D erecho penal m aterial
(y p ro c e s a l)........................................
d) Valoracin de c o n ju n to ..................

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111

1.4.3. La contestacin a la crtica de la moder


na evolucin dei Derecho penal: la defensa dei Derecho penal de la seguri
dad versus la crtica al moderno
Derecho penal dei riesgo ...................

118

E l D erecho penal de la seguridad: la consecuCIN DE SEGURIDAD A TRAVS DEL DERECHO PENAL .

125

2.1.
2.2.

Introduccin ............................................................
Las posturas de plena aceptacin de la funcionalizacin dei Derecho p e n a l ..............................
2.2.1. El modelo dei Derecho penal de la se
guridad como una de las condiciones
de la sociedad dei riesgo (K indhuser).
2.2.2. El Derecho penal dei control global
deKRATZSCH...............................................
2.2.3. Las posturas funcionalistas (J akobs,
M ssig ) .....................................................
2.2.4. La defensa de la moderna evolucin dei
Derecho penal actual desde postulados
de eficacia preventivo-general ..............

III. Valoracin crtica de la p olm ica......................................


1.
2.
3.
4.

B alance in term ed io ........................................................


CONFIRMACIN DE LA TENDENCIA ....................................
SECTORES IMPLICADOS.........................................................
L a EFICACIA DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
COMO INSTRUMENTO DE PROTECCIN PREFERENTE.........

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155
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NDICE

5.
6.

11

E ficacia v e r s u s p rin c p io s ...............................................


^CONSECUCIN DE SEGURIDAD A TRAVS DEL DERECHO
PENAL?...................................................................................

167

174

IV. Conclusiones y toma de posicin ........................................


Bibliografia ......................................................................................

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PR LO G O

Cmpleme, una vez ms, celebrar la aparicin de un libro


gestado en el Area de Derecho Penal de la Universidad Autno
ma de Madrid y lo hago en esta ocasin con especial agrado por
la alta estima que profeso, tanto en lo intelectual como en lo hu
mano, a la autora.
Como anticipa el ttulo, Blanca M e n d o z a aborda un tema de
gran inters y actualidad, terciando en la polmica que en estos
momentos se desarrolla originariamente en Alemania y que,
como ella misma recuerda, ha comenzado ya a tener eco en Espana, como muestra la excelente monografia del profesor S il v a
S n c h e z sobre La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la
poltica criminal en ias sociedades postindustriales.
La denominacin de sociedad del riesgo (Risikogesellschaft) que se utiliza en el ttulo procede del modelo terico desarrollado principalmente por el socilogo alemn Ulrich B e c k
y que obtuvo una gran difusin. Tal modelo serviria para carac
terizar y definir a la actual sociedad postindustrial. Los impresionantes avances tecnolgicos que le son propios, al tiempo que
comportan bienestar son fuente de riesgos cada vez mayores
para los ciudadanos. Cuando se est aludiendo al riesgo para
caracterizar a la sociedad postindustrial no se est pensando en
riesgos procedentes de causas o fenmenos naturales, sino de
riesgos que tienen su origen en decisiones y comportamientos
humanos producidos con ocasin del uso y manejo de los referi
dos avances tecnolgicos. Segn el modelo sociolgico al que
estamos aludiendo, se configura el riesgo de procedencia hu
mana en palabras del profesor S il v a como fenmeno social
estructural.
Estos riesgos procedentes de decisiones y comportamientos
humanos como nos recuerda la autora son de grandes di
mensiones y amenazan a un nmero indeterminado y potencial
mente enorme de personas e incluso a la existencia de la huma-

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PRLOGO

nidad como tal, ya que al tratarse de grandes riesgos tecnol


gicos, ligados a la explotacin y manejo de energia nuclear, de
productos qumicos, de recursos alimentcios, de riesgos ecol
gicos o de los que pueda llevar consigo la tecnologia gentica,
suponen posibilidades de autodestruccin colectiva. Tambin en
esta vertiente se deja sentir el fenmeno de la globalizacin que
se produce en la sociedad actual.
Ante estas nuevas realidades sociales, un significativo sector
doctrinal propugna la necesidad de disenar una tambin nueva y
especfica poltica criminal que, a la postre, d lugar asimismo a
un especfico Derecho penal. Tal poltica criminal se caracteri
zaria por una tendencia al Derecho penal preventivo, con acen
tuado adelantamiento de la proteccin penal, lo que conlleva
como indica la autora unfrecuente recurso a la formulacin
de delitos de peligro en buena medida de peligro abstracto
as como la formulacin de nuevos bienes jurdicos universales
de vago contenido. Recogiendo manifestaciones de P r i t t w i t z y
S e e l m a n n , Blanca M e n d o z a senala que la diferencia ms impor
tante entre el viejo y el nuevo Derecho penal preventivo es
que el nuevo Derecho penal dei control global protege ms
bienes y distintos y, adems, los protege antes, es decir, en un es
tdio previo a la lesin dei bien jurdico. Por otra parte, tal ten
dencia preventiva conllevara una flexibilizacin de los presupuestos clsicos de imputacin objetivos y subjetivos, as como
de princpios garantistas propios dei Derecho penal de un Esta
do de Derecho.
Basta este somero apunte diferenciador para darse cuenta de
la fundada preocupacin que suscita este pretendido Derecho
penal dei riesgo, al menos en su versin ms radical. En primer
lugar subvierte el principio de intervencin mnima, que se consideraba una conquista irrenunciable de la moderna poltica cri
minal, al asignar al Derecho Penal el cometido principal para
conseguir la seguridad en la sociedad dei riesgo. Frente al proceso de despenalizacin, que se desarroll en los anos sesenta y
setenta, la propugnada nueva poltica criminal conlleva una expansin dei Derecho penal. En segundo lugar, esta expansin se
alarga hasta cubrir nuevos bienes jurdicos supraindividuales de
contenido difuso. En tercer lugar, a estos nuevos bienes jurdi
cos, as configurados, se les protege anticipadamente mediante
la abundante creacin de delitos de peligro abstracto. En cuarto

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PRLOGO

lugar, se postula una flexibilizacin y desformalizacin de


determinadas categorias dogmticas y de ciertos princpios procesales. Flexibilizacin que en el decir de Blanca M e n d o z a
afecta, por de pronto, a las siguientes categorias: determinacin
de la relacin de causalidad, imputacin individual, carga de la
prueba, concrecin individual del riesgo penalmente relevante,
concepto de dolo y su diferencia con la imprudncia, distincin
entre autores y partcipes y entre consumacin y formas prepa
ratrias o intentadas del delito.

A nadie puede extranar, a la vista de semejante panorama,


que se acabe instando tambin una flexibilizacin de los prin
cpios garantistas propios del Derecho Penal en un Estado de
Derecho. Habra que flexibilizar la certeza, la seguridad jurdi
ca, la igualdad ante la ley, los princpios de responsabilidad personal segn la propia culpabilidad, de proporcionalidad y, por
supuesto, la presuncin de inocncia para permitir, cuando re
sulte til, la inversin de la carga de la prueba.
Cualquiera que tenga experiencia de la aplicacin prctica
de la ley, sabe, por ejemplo, la cantidad de problemas que generan los delitos de peligro abstracto, incluso cuando se aplican en
el marco de princpios garantistas sin flexibilizar. No es difcil,
por ello, pronosticar lo que sucederia si tuviesen que aplicarse
con abandono de las categorias dogmticas y de los princpios
procesales antes mencionados y sin sujecin estricta a los prin
cpios garantistas propios del Estado de Derecho.
El lector va a encontrar en este libro una exposicin rigurosa del estado de la cuestin, con un anlisis exhaustivo y de primera mano de la bibliografia alemana, sin que falten las opor
tunas referencias puntuales a la legislacin, jurisprudncia y
doctrina espanola.
La obra se cierra con una toma de posicin personal, en la
que lucen la madurez, la ponderacin, el sentido de la mesura y,
en definitiva, la prudncia de la autora, cualidades que slo
adoman a los autnticos juristas y Blanca M e n d o z a , sin duda alguna, lo es.
Gonzalo

R o d r g u e z M

ourullo