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Costa Rica. Corte Suprema de Justicia. Expediente No. 08-000178-1027-CA. Actor: Ileana
Henchoz Bolaños.-demandado: Caja Costarricense de Seguro Social. Disponible en:
www.juridicas.unam.mx/inst/evacad/eventos/.../Informe%2025-04.pdf. 4 Noviembre 2009.
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PROCESO DE CONOCIMIENTO interpuesto por ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS,
mayor, casada, vecina de Santa Ana, San José, empresaria, portadora de la cédula de
identidad número uno – quinientos ochenta y tres- quinientos treinta y ocho, representada
por su apoderado especial judicial licenciado GERARDO TREJOS SALAS, mayor, casado,
abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número nueve – cero cero
ocho – novecientos ochenta contra la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL,
representada por su apoderada general judicial licenciada SUSAN NARANJO LÓPEZ,
mayor, soltera, abogada, vecina de Santa Ana, San José, portadora de la cédula de identidad
número uno – mil ciento sesenta y ocho – doscientos cincuenta y dos.
RESULTANDO:
1.- La actora al formular el presente proceso de conocimiento requirió en concreto:
CONSIDERANDO:
I.- Para la decisión de este proceso, el Tribunal tiene como cierto lo siguiente:
III.- SOBRE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: Con este carácter, aportó la parte
actora en la audiencia de juicio
- copia de la sentencia No. 2005-633 de catorce horas cuarenta y cinco minutos de veinte de
julio del dos mil cinco de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (folios 93 a 116
del expediente judicial).-
- y copia de la resolución No. 23/81 de 06 de marzo de 1981 de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (folios 117 a 136 del expediente judicial).-
Estipulaba el Decreto en aquel entonces que, para practicar la fertilización in Vitro, era
posible, de los óvulos extraídos, fertilizar hasta un máximo de seis (artículo 9), los que
debían ser implantados en la cavidad uterina de la paciente tratada en su totalidad (artículo
10). Al analizar tal circunstancia, la Sala concluyó, entre otros aspectos, lo siguiente:
c.- El derecho a la vida es inviolable y por consiguiente el ser humano tiene derecho a que
nadie atente contra su vida, a que no se le prive de ella, conducta que, sigue afirmando la
Sala Constitucional en su voto, “. . . puede ser reclamada a profesionales 7 o instituciones
dedicadas al cuidado de la salud y a quien tenga incluso un deber genérico de asistencia”.
En lo fundamental, a partir de esas premisas, se valoró la constitucionalidad del citado
decreto, puntualizándose lo siguiente:
c.- Ahora bien, pese que el Decreto no admitía la congelación, el comercio, la manipulación
genética ni el desecho de embriones, el Tribunal Constitucional consideró que la
inconstitucionalidad radicaba en que “. . . se transfieren al útero los embriones previamente
fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinada a no
generar un embarazo; . . . La objeción principal de la Sala –sigue exponiendo- es que la
aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede
justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, . . . la aplicación
de la FIV . . . propicia una situación en la que, de antemano, se sabe que la vida humana es
un porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar . . . las
condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o
destrucción de concebidos –voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica
o de la inexactitud de ésta, viola su derecho a la vida, porlo que la Técnica no es acorde con
el Derecho de la Constitución . . .-”
De esta forma, de permitir los avances científicos una fertilización in Vitro sin que de por
medio esté en riesgo el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana por desecho,
congelamiento, experimentación o procesos de selección de embriones, o bien por
sometimiento a un riesgo de vida desproporcionado al transferirse “. . . al útero los
embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de
ellos está destinada a no generar un embarazo . . .”, su ejecución será legalmente viable y
conforme con el precedente de la Sala Constitucional.-
Así las cosas, este Tribunal concluye que la fecundación in Vitro como mecanismo de
reproducción asistida no está prohibida en Costa Rica, en el tanto no se incurra en los vicios
señalados por la Sala Constitucional, conforme se detalló anteriormente, máxime
que el desarrollo actual de este procedimiento médico posibilita, en un ciclo reproductivo
femenino, la fecundación de un solo óvulo para su posterior transferencia al útero de la
madre.-
Mediante la Ley No. 8661 de 19 de agosto del 2008, Costa Rica aprueba la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo. Dicho instrumento
internacional reconoce la dignidad y la igualdad como derechos inherentes a los seres
humanos, debiendo procurarse que las personas con discapacidad puedan ejercerlos sin
discriminación alguna, pues debe tenerse presente que la discapacidad “ . . es un concepto
que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las
barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás . . .” pero que pese a ese
reconocimiento “. . . las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para
participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen
vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo . . .”; además se consideró
que “. . . una convención internacional amplia e integral para promover y proteger los
derechos y la dignidad de las personas con discapacidad contribuirá significativamente a
paliar la profunda desventaja social de las personas con discapacidad y
promoverá su participación, con igualdad de oportunidades, en los ámbitos civil, político,
económico, social y cultural, tanto en los países en desarrollo como en los desarrollados.”
“2. Los Estados Partes promoverán el desarrollo de formación inicial y continua para
los profesionales y el personal que trabajen en los servicios de habilitación y
rehabilitación.
No cabe duda que el asunto que nos ocupa en este proceso, tiene vinculación directa con la
legislación recién citada. Pero más aún, partiendo de una política de solidaridad nacional
como lo preceptúa el numeral 74 de la Constitución Política, en unión al principio de que la
salud poblacional es un bien de interés público tutelado por el Estado, el cual está obligado
a velar por ella y, además los habitantes tienen el derecho a las prestaciones de salud, como
lo establecen los numerales 1, 2 y 3 de la Ley General de Salud, No. 5395, se concluye que
la infertilidad, como enfermedad que refiere a la discapacidad en la reproducción humana,
afecta la salud de quienes la padecen y, por consiguiente, la Caja Costarricense de Seguro
Social, como entidad estatal encargada de los tratamientos a 15 la salud por mandato
expreso del artículo 73 de la Carta Magna, el cual es de aplicación directa, debe brindar la
atención médica que corresponda de conformidad con el desarrollo de la ciencia, servicio
que por su naturaleza y en atención a la razón de ser de la entidad demandada, debe ser
brindado por la Caja Costarricense de Seguro Social dentro del contexto del numeral 12 de
la Ley General de la Administración Pública. Siendo posible la fecundación in vitro en la
forma que entiende este Tribunal en el contexto de la jurisprudencia constitucional, la
legislación que ha sido indicada anteriormente, es suficiente para dar sustento al
tratamiento médico; pretender lo contrario, equivaldría a decir que para tratarcada una de
las enfermedades que hoy en día atiende la demandada requeriría de una ley específica que
a faculte para ello, como por ejemplo, el caso de un paciente con peritonitis que no podría
ser atendido quirúrgicamente si no existe una ley específica para atender ese padecimiento
( Proceso: Henchoz, C.C.S.S, noviembre 2009,8)-
De más está decir, que la indolencia administrativa puede producir (y de hecho produce)
más graves lesiones que la propia actuación limitativa del órgano o ente público. De ahí
que, ha de afirmarse de manera contundente (con fundamento y de acuerdo con lo dicho en
considerandos anteriores) que la Administración Pública también es responsable por los
daños y perjuicios ocasionados con su inactividad administrativa. Esa pasividad frente al
cumplimiento de obligaciones preexistentes se enmarca, para efectos de la responsabilidad
civil extracontractual, como funcionamiento anormal de la Administración (en tanto se
corresponda con una actividad material debida) y con una conducta ilegítima, que para este
caso pueden ser concurrente, en la medida en que el incumplimiento de lo debido no sólo
atenta contra las reglas de buena administración, sino que infringe la juricidad en tanto
incumple las potestades administrativas funcionales que dimanan del propio Ordenamiento
Jurídico.
Esto es tanto más acentuado cuanto de servicios públicos se trata, pues el incumplimiento
de una actividad u obra de titularidad pública, las más de las veces, también de interés
general, potencia el nivel de riesgo inherente al servicio y agudiza la afectación del
colectivo, con eventual lesión directa de particulares situaciones subjetivas.” Determinada
tal circunstancia, se impone aclarar un segundo error de valoración en que incurrió la Caja
Costarricense de Seguro Social, el cual tuvo lugar al considerar que la actora tenía la
posibilidad de definir el tratamiento a aplicar a su enfermedad. En efecto, el método de
fertilización in Vitro corresponde a una técnica médica de alta complejidad para afrontar
una discapacidad reproductiva, siendo precisamente ésta última, la enfermedad.
Por otra parte, cabe aclarar, si bien no ha sido objeto de discusión en sede administrativa ni
en sede judicial la condición de asegurada de la actora, sea directa, indirecta, o finalmente
carezca de ella, tiene claro el Tribunal la condición de derecho fundamental que ostenta el
bien jurídico salud, así como la imposición constitucional de la demandada para atender las
enfermedades de la población, al punto que la propia Ley Constitutiva de la Caja
Costarricense de Seguro Social establece en los numerales 1, 2, 3 párrafo primero, 36
párrafo segundo, 37, 38, 52 párrafo primero, 53, 21 las circunstancias y mecanismos contra-
prestacionales de los pacientes, aún si no fueren asegurados, autorizando incluso al cobro
del servicio en caso de no ser cotizante.
Todo lo anterior, brinda a la actora legitimación e interés actual en la especie. Así las cosas,
la Caja Costarricense de Seguro Social deberá valorar médicamente en forma inmediata,
artículo 128 del Código Procesal Civil, a la señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS,
practicándole los exámenes pertinentes y realizando el diagnóstico correspondiente, a fin de
determinar la viabilidad de practicarle métodos de reproducción asistida –en los términos
del artículo 52 de la Ley Constitutiva de la aja Costarricense de Seguro Social-, incluyendo
la denominada fecundación in Vitro, de resultar su procedencia médica, siempre bajo los
términos constitucionales dados por el órgano jurisdiccional especializado. En
consecuencia, deberá adoptar las medidas administrativas y presupuestarias necesarias para,
de ser procedente médicamente, realizar las técnicas de reproducción asistida que a la fecha
no practica.
POR TANTO:
Se rechaza la prueba documental ofrecida por la parte actora para mejor resolver, así como
la excepción de falta de derecho interpuesta por la entidad accionada. En consecuencia, se
declara con lugar la demanda instaurada en los siguientes términos:
2.- Corresponderá a la Caja Costarricense de Seguro Social, por intermedio del médico
tratante que le asigne a la paciente, determinar los métodos de reproducción asistida a los
que puede someterse la actora, según las condiciones de salud o biológicas y,
en caso de que la fertilización in Vitro sea indicada, éste procedimiento se realizará
respetando los lineamientos dictados por la Sala Constitucional en el Voto No. 2000-2306
de quince horas veintiún minutos de quince de marzo del dos mil, a partir del
desarrollo actual de la técnica, de manera que no es válida la fecundación de más de un
óvulo por ciclo reproductivo de la paciente, para su transferencia, ni es posible la
fecundación de dos o 23 más óvulos en ese mismo ciclo reproductivo y, mucho menos, la
selección de un embrión e entre varios, su destrucción, desecho, congelamiento o
experimentación respecto de alguno de ellos.-
3.- De ser necesario para la ejecución de este fallo a favor de la señora ILEANA
HENCHOZ BOLAÑOS, la Caja Costarricense de Seguro Social deberá tomar las
previsiones necesarias de índole administrativo y presupuestario para que pueda practicar
las técnicas de reproducción asistida que permitan dar tratamiento a la infertilidad o
discapacidad reproductiva, que a la fecha no esté brindando como parte del servicio de
salud, lo que se verificará en ejecución de sentencia.- 4.- Se exime a la parte vencida del
pago de ambas costas de este proceso.-