ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIO O EMPLEADO PBLICO

Dice el artculo 268 (2): "Ser reprimido con reclusin o prisin de dos
a seis aos, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del
valor del enriquecimiento e inhabilitacin absoluta perpetua, el que al
ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un
enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta
para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo
o empleo pblico y hasta dos aos despus de haber cesado en su
desempeo. "Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando
el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes,
sino tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido
obligaciones que lo afectaban. "La persona interpuesta para disimular
el enriquecimiento ser reprimida con la misma pena que el autor del
hecho".
Bien jurdico protegido
No esta del todo claro, hay varias posturas al respecto.
_Para una parte de la doctrina es el inters de la sociedad en que los
funcionarios o empleados pblicos justifiquen su enriquecimiento al ser
requeridos, como una exigencia no slo legal sino social.
Porque aunque el funcionario pblico se haya enriquecido lcitamente, porque
gan la lotera, recibi una herencia, el no justificar el aumento patrimonial
lesiona el bien jurdico (inters social), porque todos los administrados al
percibir el cambio sustancial en el patrimonio del funcionario van a pensar
-fundada o infundadamente- que ese aumento deriva de la funcin o actividad
publica que ejerce y, por ende, se ven perjudicados, ya que la administracin
pblica tiene su razn de ser en el inters publica acta siempre atendiendo
primordialmente el inters publico y se sustenta econmicamente a travs de
los tributos que pagan los ciudadanos. De ah el inters de la Sociedad en que
el funcionario o empleado publico explique los motivos por los cuales se dio
ese aumento en el patrimonio.
_Otro sector afirma que se trata de prevenir que el funcionario logre el
aumento de su patrimonio aprovechndose de su condicin de funcionario.
_ "Lo que se protege es la imagen de transparencia, gratuidad y probidad de la
administracin y de quienes la representan" y no el patrimonio de la
administracin ni de los particulares ni tampoco el correcto y regular
funcionamiento de la administracin publica.

Tipo objetivo

a) Accin tpica
Hay un sector de la doctrina que sostiene que la conducta tpica es la de
enriquecerse ilegtimamente con los fondos pblicos aprovechndose del cargo
que ocupa el funcionario. Y la no justificacin vendra a hacer la prueba de ese
enriquecimiento ilcito. Entonces, para este sector la verdadera accin del
funcionario es la de enriquecer su patrimonio.
La posicin mayoritaria sostiene que la conducta tpica consiste en que el autor
omite justificar la procedencia del enriquecimiento patrimonial de el o de una
persona interpuesta para disimularlo, producido con posterioridad a la asuncin
de un cargo pblico. No justificar significa no dar razones porque no se quiere o
no se puede por no tener las razones o motivos para acreditar que el
enriquecimiento se debe a determinada causa legtima. Se ha sostenido que la
accin del delito de enriquecimiento ilcito no es la de enriquecerse sino la de
no justificar la procedencia del enriquecimiento, con lo cual la ley impone un
deber sancionando un incumplimiento.
La configuracin del delito se da cuando el funcionario no justifique su
enriquecimiento patrimonial vencido el plazo del requerimiento formulado por
autoridad competente.
El enriquecimiento es un incremento patrimonial que puede consistir tanto en
un aumento del activo como en una disminucin del pasivo. "Se entender
que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese
incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se
hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo
afectaban. "
En cuanto a su magnitud, el tipo penal seala que debe ser apreciable o
considerable. Es decir, el tipo exige un aumento significativo del activo o una
disminucin considerable del pasivo.
Este enriquecimiento debe darse despus de asumir en su cargo, durante el
desempeo de sus funciones o en el lapso de dos aos posterior al cese de su
desempeo.
El requerimiento y la autoridad competente para efectuarlo:
Se da la necesidad del "debido requerimiento", ya que el tipo penal exige que
el funcionario no justifique el enriquecimiento cuando lo requiera la autoridad
competente. Es un acto emanado de autoridad pblica por el cual se intima
con fuerza de ley al funcionario o ex funcionario, hacindole saber que se ha
constatado un incremento apreciable de su patrimonio o del de persona
interpuesta para disimularlo y que debe justificar dicho incremento, dando las

razones o argumentos convincentes de que su procedencia reconoce un origen

legtimo. Por ejemplo, de ahorro, de un prstamo que pidi.
Se discute en doctrina quien tiene la facultad para efectuar el requerimiento:
_Por un lado se sostiene que se trata de una potestad de los rganos
jurisdiccionales ante los cuales se investiga la conducta del funcionario.
_ Para otro sector cabe extender dicha facultad a la autoridad administrativa de
la que el funcionario depende, a ciertos organismos administrativos
encargados de examinar la conducta de los agentes en la funcin pblica -por
ejemplo la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas de la Nacin-, a
los cuerpos legislativos cuando realizan funciones de investigacin sobre
actividades en otros poderes o en orden al desafuero de sus propios miembros
y a los organismos de enjuiciamiento de jueces.
_ Segn Donna, al ser el requerimiento un elemento circunstancial del tipo,
indispensable para su consumacin, debe darse antes de un proceso judicial
aunque tambin lo deba hacer dentro del proceso al ejercer su defensa es decir
en su declaracin indagatoria. Entonces se trata de un acto de un tercero ajeno
a la actividad jurisdiccional. Esta posicin tuvo acogida jurisprudencial. En
efecto, en un reciente caso se ha dicho que el requerimiento no puede ser
suplido por el acto de la indagatoria judicial llevado a cabo por el juez de
instruccin, por cuanto al ser una exigencia del tipo, su ausencia en forma
impide la justificacin y, en consecuencia, la tipificacin de la conducta
punible, es decir, no se configura el delito. Si nunca se le requiri que justifique
el enriquecimiento el autor no puede hacerlo.
la prueba en la justificacin
La nica justificacin requerida por el tipo de enriquecimiento ilcito es la
acreditacin de una causa de enriquecimiento extraa al desempeo de la
funcin. Lo que el autor ha de probar es de dnde viene el enriquecimiento
apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, cmo ha hecho y
qu ha hecho para evolucionar de esa manera. La prueba ofrecida debe versar
sobre la procedencia del enriquecimiento. Debe dirigirse a la demostracin de
que el incremento patrimonial se dio por otras razones, es decir que no est
vinculado a su condicin de empleado o funcionario. Por causas extraas al
desempeo de su cargo como funcionario publico, por ejemplo ahorro, pedido
de prstamos, herencia, etc.
Sujeto activo: puede ser cualquier persona que ocupe o haya ocupado un cargo
pblico en cualquiera de las funciones del Estado y en cualquiera de sus
niveles (municipal, provincial o nacional).
Participacin criminal. La persona interpuesta

La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ilcito del

funcionario, es aquel que simula haber incrementado su patrimonio para
encubrir el enriquecimiento del autor. Recibe la misma pena que el autor del
hecho.
Consumacin y tentativa
El delito se consuma cuando, vencidos los plazos fijados por la autoridad
competente para contestar el requerimiento o, en su caso, transcurridos los
plazos procesales pertinentes para el ejercicio de la defensa (dentro de un
proceso), el agente no logr justificar la procedencia del enriquecimiento. La
tentativa es inadmisible.