PARTE DOGMTICA

PRINCIPIOS, DERECHOS
Y GARANTAS: ALGUNOS PROBLEMAS
I. Indicaciones generales . . . . . . . . .

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II. Fundamentacin filosfica de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . .

25

III. La incertidumbre terminolgica en torno de los derechos . . . . . . . . . . .

33

IV. Los lmites y el contenido esencial de

los derechos fundamentales . . . . . .

41

V. Un derecho especial: el debido proceso

53

VI. Palabras finales . . . . . . . . . . . . .

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PARTE DOGMTICA
PRINCIPIOS, DERECHOS
Y GARANTAS: ALGUNOS PROBLEMAS1
I. INDICACIONES GENERALES
Tema vivo y de alto significado para el operadorintrprete constituyen los derechos humanos y las
1 El presente texto forma parte del captulo III del Modulo
de derecho constitucional, Academia de la Magistratura, Lima,
2001, pp. 22-32. Para su elaboracin he contado con el valioso
apoyo y sugerencias de los profesores que integran la plana
docente de la Academia a saber: Carlos Mesa Ramrez, Edgar
Carpio Marcos, Eloy EspinosaSaldaa Barrera, Enrique Pestana Uribe, Ernesto Alvarez Miranda, Jorge Melndez Senz,
Juan Morn Urbina, Luis Otrola Pearanda, Luis Senz Dvalos, Mijail Mendoza Escalante, Susana Castaeda Otsu, Ivn
Sequeiros Vargas, Ricardo Herrea Vsquez, Cristian Guzmn
Napur, Enrique Angulo Paulett, Vctor Ticona Postigo, Magdiel Gonzles Ojeda, Luis Manuel Snchez Fernndez, Enrique
Mendoza Ramrez, David Dumet Delfin, Carlos Hakansson
Nieto, Vctor Rodriguez Buitrn, Fausto Salinas Lovn, Miriam Pinares Silva. Una primera versin se public en Jos F.
Palomino Manchego y Jos Carlos Remotti Carbonell: LibroHomenaje a Germn J. Bidart Campos. (Derechos Humanos
y Constitucin en Iberoamrica), Editora Jurdica Grijley,
Lima, 2001. Con la colaboracin de Gerardo Eto Cruz.

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JOS F. PALOMINO MANCHEGO

diversas acepciones que indistintamente suelen emplearse, conforme aludiremos ms adelante. De ah

que los derechos humanos, por mor, materia rica
y vasta, cada da van adquiriendo fuerza y solidez,
por las mismas exigencias de parte de los individuos frente a las violaciones o amenazas de los detentadores del poder. As tambin, toda Constitucin posee en su interior determinadas categoras
jurdicas o expresiones normativas, caracterizadas
por cumplir un rol o funcin determinada. Las ms
importantes segn lo asume tradicionalmente la
doctrina, son tres: a) los principios; b) los derechos,
y c) las garantas, cuyos alcances y significados
desarrollaremos ms adelante.
Ser la libertad, una especie de pndulo o brjula,
la que regule en primera lnea a los derechos humanos,
en la inteligencia que la libertad significa autorrealizacin y logro personal. Es ms, la libertad se expresa
como una esfera sagrada que no permite interferencias
y reduce a polvo las concesiones arbitrarias. En tal sentido, se habla de: a) libertad negativa, que apunta a
la independencia de la interferencia, por ejemplo, la
libertad de expresar creencias y b) libertad positiva,
que equivale al deseo de autogobernarse.
De otro lado, los derechos humanos, en tanto y en
cuanto se han ido positivizando y convertiendo semnticamente en derechos constitucionales o fundamenta-

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les, integran la parte dogmtica de la Constitucin, tambin denominado derecho constitucional de la libertad.
II. FUNDAMENTACIN FILOSFICA
DE LOS DERECHOS HUMANOS

Lo primero que habra que inquirir es:

Pueden fundamentarse filosficamente los derechos humanos?, de dnde proviene su justificacin?
Para aclarar el asunto partamos de una constatacin certera: los derechos humanos han ido incorporndose paulatinamente a distintas categoras
de estudio. Desde nuestra perspectiva de anlisis,
nos interesa indagar sobre cmo se han juridizado,
es decir, de qu manera han ingresado al derecho
positivo para adquirir, a travs de l, una estructura
sistmica.
La acepcin derecho, per se, tiene fundamentacin filosfica. Ah estn los casos de Helmut
Coing autor de Fundamentos de filosofa del derecho, y de Miguel Reale, mentor de la Teora tridimensional del derecho, con su obra Fundamentos del derecho. Ambos autores desde diferentes
ngulos demuestran que el derecho s puede fundamentarse. Los derechos humanos, entonces, pretenden demostrar su razn o motivo de existencia,
como tambin la fuente de donde nacen.

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Es importante resaltar la tesis de Norberto Bobbio, sustentada en 1964 en lAquila, donde afirmaba que no era posible ni deseable encontrar un fundamento absoluto de los derechos humanos que
sustituyera a los fundamentos anteriores que haban
perdido credibilidad. El problema fundamental de
los derechos del hombre no consiste tanto en justificarlos, cuanto en protegerlos: el problema filosfico debe dejar paso al problema poltico o jurdico-poltico.2
Aos ms tarde, el maestro de Turn daba por
resuelto el problema filosfico de la fundamentacin, en su ensayo Presente y futuro de los derechos del hombre, sosteniendo lo siguiente:
En efecto, se puede decir que hoy el problema del
fundamento de los derechos del hombre ha tenido su
solucin en la Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

Pues bien, el problema de la fundamentacin de

los derechos humanos puede plantearse dentro de distintos marcos de referencia y, consecuentemente,
2 Cfr. Bobbio, Norberto, Sobre el fundamento de los derechos del hombre, El problema de la guerra y las vas de la
paz, 2a. ed., Barcelona, Gedisa, 1992, p. 128.

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puede desembocar en soluciones cualitativamente

dispares. La bsqueda de la fundamentacin puede
apuntar hacia la explicacin de por qu los derechos humanos son un elemento crucial de las actuales estructuras jurdico-polticas, o puede orientarse hacia la demostracin de por qu los derechos
humanos deben ser un elemento bsico de la ordenacin jurdica de las relaciones sociales en el
mundo actual.3
El derecho se fundamenta. Fundamentar significa demostrar que el derecho sirva para algo. Sin
embargo, surge la pregunta: siendo los derechos humanos incorpreos, pueden fundamentarse? No olvidemos, desde la mira histrica, que los estoicos
fueron los que fundamentaron por vez primera los
derechos humanos. Empero, haba duda de su fundamentacin. El punto crucial fue superado cuando
se reunieron en lAquila (Italia) entre los das 14-19
de setiembre de 1964 un equipo de expertos en la
materia para discutir, en el Coloquio del Instituto
Internacional de Filosofa, sobre Le fondement des
droits de lhome. Y le correspondi a Cham Perelman plantear la posibilidad del fundamento de
3 Cfr. Castro, Benito de, cit. La fundamentacin de los derechos humanos. Reflexiones incidentales, en Varios autores,
El fundamento de los derechos humanos, Madrid, Debate,
1989, pp. 119 y ss.

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los derechos humanos. A partir de ah, se perfilaron

tres grandes tendencias que fundamentan, desde la
filosofa, los derechos humanos, conforme ha demostrado Prez Luo.4 Hlas aqu:
1. Fundamento objetivista
Se expresa en dos aspectos. El primero, referido
a la tica material de los valores cuya fuente de
inspiracin es el movimiento fenomenolgico, que
surgi como intento de superar el riguroso formalismo atribuido a la ley moral kantiana. Segn este
enfoque, el orden objetivo y jerrquico de valores
no puede ser conocido a travs de la razn, sino
aprehendido por el sentimiento y la intuicin de su
evidencia. El segundo aspecto est referido al objetivismo ontolgico cristiano, que nace con el propsito de recuperar el nexo entre el ser y el valor.
2. Fundamento subjetivista
Apunta a la reivindicacin del primado de la libertad individual como fundamento de los valores
tico-polticos. Es una suerte de salvacin del ser
humano, del ser individual, dirigida segn Karl
4 Cfr. Prez Luo, Antonio-Enrique, Derechos humanos,
Estado de derecho y Constitucin, 6a. ed., Madrid, Tecnos,
1999, pp. 132-184.

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Popper, a la defensa de la sociedad democrtica,

abierta y pluralista.
3. Fundamento intersubjetivista
Se empea en concebir los derechos humanos
como valores intrnsecamente comunicables, es decir, como categoras que por expresar necesidades
histricas y sociales compartidas permiten suscitar
un consenso generalizado sobre su justificacin.
4. Otras fundamentaciones
A. Fundamentacin iusnaturalista
Consiste en la consideracin de los derechos humanos como derechos naturales. El iusnaturalismo
surge de las inquietudes de los primeros pensadores
griegos: Pitgoras, Parmnides y Herclito. Los sofistas, por ejemplo, proclamaban que la libertad de
todos los hombres era una creacin directa de la divinidad, por ello mismo, la naturaleza no haba hecho a nadie esclavo. En realidad Aristteles, llamado el padre del derecho natural, quien plante
ms desagregadamente esa idea. La ley natural se
origina en lo justo, por naturaleza, es universal e
inmutable. La ley positiva nace de la voluntad del
legislador y debe ser la expresin de la ley natural.
Posteriormente, el iusnaturalismo se hace presente

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JOS F. PALOMINO MANCHEGO

en el pensamiento jurdico romano (Marco Aurelio,

Cicern, Ulpiano y Gayo) y en la filosofa cristiana.
Esta ltima es muy importante porque ser la fuente
moderna del derecho natural.
Son seis pensadores, en distintos tiempos, los
que fundan la Escuela moderna del derecho natural:
Francisco Surez, Hugo Grocio, Bartolom de las
Casas, Thomas Hobbes, John Locke y John Stuart
Mill. Como ha descrito Norberto Bobbio, el iusnaturalismo es aquella corriente que admite la distincin entre el derecho natural y el derecho positivo,
y sostiene la supremaca del primero sobre el segundo.
En consecuencia:
a) El origen de los derechos naturales no es del
derecho positivo, sino un tipo de orden jurdico distinto al derecho positivo: el orden jurdico natural.
b) Tanto el orden jurdico natural, como los derechos naturales de l deducidos, son expresin y participacin de una naturaleza humana comn y universal para los hombres.
c) Una ltima sustentacin, quiz la ms polmica de todas, consiste en afirmar que los
derechos humanos existen y los posee el sujeto independientemente de que se reconoz-

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can o no por el derecho positivo. Esta tesis ha

sido la que, a lo largo de la historia, ha caracterizado con mayor nfasis a la corriente iusnaturalista.
B. Fundamentacin historicista
Considera a los derechos humanos como derechos histricos. Es bien sabido que el historicismo
es, propiamente dicho, una Escuela filosfica del
derecho, llamada con ms propiedad Escuela histrica del derecho. Su principal argumento puede
ser definido en pocas palabras: a la razn o al
derecho natural se opone la historia. Los derechos humanos manifiestan los derechos variables
y relativos a cada contexto histrico que tiene el
hombre y se mantiene de acuerdo con el desarrollo
de la sociedad.
Las diferencias con la fundamentacin iusnaturalista son claras:
a) En lugar de derechos naturales, universales
y absolutos, se habla de derechos histricos,
variables y relativos.
b) En lugar de hechos anteriores y superiores a
la sociedad, se habla de derechos de origen
social (en cuanto que son resultado de la evolucin de la sociedad).

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C. Fundamentacin tica o axiolgica

Considera a los derechos humanos como derechos morales. Esta fundamentacin, an en vas de
clarificacin y asentamiento, relaciona los derechos
humanos con los valores de la dignidad humana y
con los derechos llamados morales. Qu sostiene
la fundamentacin tica o axiolgica? Que el origen y fundamento de los derechos humanos nunca
puede ser jurdico sino previo a lo jurdico.
Para esta fundamentacin, los derechos humanos
aparecen como derechos morales, es decir, como
exigencias ticas y derechos que los seres humanos
tienen por el hecho de ser hombres y, por lo tanto,
con un derecho igual a su reconocimiento, proteccin
y garanta por parte del poder poltico y el derecho;
derecho igual, obviamente basado en la propiedad
comn a todos ellos de ser considerados seres humanos, y derecho de igual humanidad independiente
de cualquier contingencia histrica o cultural, caracterstica fsica o intelectual, poder poltico o clase
social.
Por lo dems, la premisa filosfica demuestra
que los derechos humanos tienen categoras y conceptos. Por ejemplo, la libertad es materia de fundamentacin filosfica porque no se ha ido labrando

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al azar, sino que se ha alcanzado a travs de conquistas, enfrentamientos y revoluciones.

III. LA INCERTIDUMBRE TERMINOLGICA
EN TORNO DE LOS DERECHOS

El tema de los derechos humanos, visto desde

una perspectiva terminolgica, se presta a ciertas
confusiones. Ello es an ms patente si se parte de
la idea de que la misma no slo asume connotaciones internas, sino incluso supranacionales. Como
ha recordado Antonio-Enrique Prez Luo, a medida que se ha ido alargando el mbito de uso del
trmino derechos humanos, su significacin se ha
tornado ms imprecisa. Por ello es que ofrece,
como otras categoras del mundo jurdico, diversos
significados. Basta un somero examen de las diversas concepciones doctrinales elaboradas sobre
los derechos humanos para comprobar la profunda
y radical equivocidad con que ha sido asumido este
trmino. La significacin heterognea de la expresin derechos humanos en la teora y en la praxis
ha contribuido a hacer de este concepto un paradigma de equivocidad.5
La necesidad de contar con un lenguaje preciso,
coherente y bien construido es una exigencia de
5

Cfr. ibidem, pp. 21-51.

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JOS F. PALOMINO MANCHEGO

cualquier tipo de conocimiento cientfico y, como

tal, es de directa aplicacin al problema de la elaboracin de una teora de los derechos humanos.
Hasta el momento no se cuenta con una terminologa concreta para referirse a su objeto de estudio,
tal como se deja notar en la vaguedad e imprecisin
de muchas de las definiciones de derechos humanos.6
Veamos a continuacin algunos trminos en su
correcta acepcin:
1. Derechos humanos
Es un trmino emotivo, al decir de Gregorio Peces-Barba, que suscita siempre sentimientos y que
se usa en la accin social y poltica con mucha
frecuencia. Esta categora se emplea desde el mbito internacional, mediante documentos tales como
los convenios, los pactos, los protocolos, los tratados y las convenciones. Con ello se demuestra que
tiene un enfoque supranacional. Por ejemplo, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948)
y los Pactos Internacionales de Naciones Unidas
(1966) desarrollan su contenido sobre la base de
la acepcin de los derechos humanos, que por lo
dems, constituye el gnero de todas las categoras
que siguen a continuacin.
6 Cfr. Fernndez, Eusebio, Teora de la justicia y derechos
humanos, 1a. reimpr., Madrid, Debate, 1987.

PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTAS

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2. Derechos constitucionales o derechos

fundamentales
La expresin derechos constitucionales apunta a
los atributos inherentes a la persona reconocidos y
positivizados en una Constitucin escrita, y cuyo
enfoque es nacional o interno, y no supranacional,
como son los derechos humanos. La acepcin derechos fundamentales (droits fondamentaux) que se
gesta en pleno movimiento poltico y cultural en
Francia hacia 1770, tambin se emplea para referirse a los derechos constitucionales. Adquiri auge
en Alemania en la ley fundamental de Bonn de 1949,
con el nombre de Grundrechte mediante el cual se
articula el sistema de relaciones entre el individuo
y el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden
jurdico poltico. Por ejemplo, la Constitucin de
Per de 1993 lo primero que hace, al igual que la
de 1979, es enunciar la voz derechos fundamentales
en el ttulo I.
3. Libertades pblicas
En Francia se emplea el trmino libertades pblicas (liberts publiques). La tradicin toma cuerpo en el artculo 9o. de la Constitucin de 1793,
pero en singular: libertad pblica, y luego se con-

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JOS F. PALOMINO MANCHEGO

sagra dicha terminologa como plural, tal como hoy

en da se le conoce (tanto en la IV como en la V
Repblica), a partir del artculo 25 de la Constitucin del II Imperio de 1852. Se trata de una categora cuyo significado, a diferencia de los derechos
humanos, es estrecha y limitada, y requiere para
su ejercicio la intervencin del Estado sobre determinados derechos. As tenemos que el derecho a
la vida o el derecho a la propiedad, o los derechos
sociales, no pueden ser libertades pblicas, ya que
las libertades pblicas constituyen un determinado
tipo de libertades, y para su ejercicio requieren la
intervencin del Estado, como son la libertad de
asociacin, la libertad de reunin, de sindicacin y
de prensa.
4. Derechos pblicos subjetivos
Estamos frente a una expresin que nace a finales del siglo XIX en pleno Imperio prusiano. Fue
Georg Jellinek (1851-1911) quien acu y dise
la categora apoyado en Rudolf von Ihering (18181892) y Bernardo Windscheid (1817-1892). Por lo
dems, los derechos pblicos subjetivos son los derechos humanos en un sistema de relaciones jurdicas entre el Estado, en cuanto persona jurdica,
y los particulares, dentro de un marco rigurosamen-

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te positivo. Surgen con el propsito de situar la teora de los derechos humanos dentro de un marco
estrictamente positivo, al margen de cualquier contaminacin ideolgica iusnaturalista. Jellinek se da
cuenta que los derechos pblicos subjetivos tienen
status subjectionis (pasivo), status libertatis (negativo), status civitatis (positivo) y status activae civitatis (activo).
Luego, con el tiempo se complementarn cada
uno de ellos con el status positivus socialis para
encuadrar a los derechos sociales, y el estatus activus proccesualis, a efectos de garantizar la participacin activa de los interesados en los procesos
de formacin de los actos pblicos. Bien ha escrito
Robert Alexy en su obra medular Teora de los derechos fundamentales, que no obstante sus numerosas oscuridades y algunas deficiencias, la teora
del estatus de Jellinek es el ejemplo ms grandioso
de una teorizacin analtica en el mbito de los derechos fundamentales.
Cul es el alcance y el significado del estatus?
Es la situacin real y privilegiada que tenemos y
que fue creada por el derecho objetivo. Precisando,
el estatus es una relacin del individuo con el Estado,
cualesquiera que sean sus caractersticas por cuanto
los seres humanos tenemos derechos, y por naturaleza dignidad y libertad para definir nuestra conducta.

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JOS F. PALOMINO MANCHEGO

Eduardo Garca de Enterra7 sostiene que el administrado es titular de derechos subjetivos frente
a la administracin en dos supuestos tpicos:
a) Cuando ostenta pretensiones activas frente a la
administracin para la consecucin de prestaciones patrimoniales, o de respeto de titularidades jurdico-reales, o de vinculacin a actos
procedentes de la propia administracin, o de
respeto a una esfera de libertad formalmente
definida. As, seran los derechos subjetivos tpicos.
b) Cuando ha sido perturbado en su esfera vital
de intereses por una actuacin administrativa
ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento,
en servicio del ms profundo sentido de la
legalidad en el Estado de derecho como garanta de la libertad, le apodera con un derecho
subjetivo dirigido a la eliminacin de esa actuacin ilegal y al restablecimiento de la integridad de sus intereses. As, seran los derechos subjetivos reaccionales o impugnatorios.

7 Cfr. Garca de Enterra, Eduardo, Sobre los derechos pblicos subjetivos, Revista Espaola de Derecho Administrativo, Madrid, 1975, nm. 6, pp. 427-446.

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5. Derechos naturales
La expresin derechos naturales (elaborado por
la doctrina del iusnaturalismo racionalista) mantiene una tradicin histrica, son derechos previos al
poder y al derecho positivo, y como tales anteriores
a la existencia del Estado (Harold Laski), y se conciben por la razn de la naturaleza humana. El derecho natural contemporneo le ha dado otra denominacin, a saber: derechos morales, tal como
lo proclama Ronald Dworkin y es bastante familiar
en el pensamiento anglosajn, entendidos como el
resultado de la doble vertiente tica y jurdica.
6. Garantas constitucionales
Se configuran como los instrumentos de naturaleza procesal consagrados con el objeto de proteger
o de tutelar de manera efectiva los dispositivos contenidos en la Constitucin. Segn Hctor Fix-Zamudio, son los procesos o remedios constitucionales que sirven como medios de defensa para curar
males patolgicos. As, las garantas constitucionales o jurisdiccionales son herramientas que utiliza
el ser humano para defenderse de una amenaza o
violacin. Citemos como muestra ilustrativa dos:
la accin de habeas corpus y la accin de amparo.

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JOS F. PALOMINO MANCHEGO

7. Principios constitucionales
Representan la expresin jurdica del conjunto
de valoraciones sociales que el poder constituyente
recepciona de la voluntad popular al momento de
construir o elaborar un determinado texto constitucional. Contra lo que suele pensarse, no son los
principios, ideas retricas, sino verdaderos ncleos
de valoracin material y frmulas verbales, con implicancias generales. En otras palabras, constituyen
decisiones fundamentales que imprimen una orientacin determinada a la que aspira el Estado y la
sociedad.
Por lo general los principios cumplen un doble
papel: vertebrador y fundamentador. Mientras que
por el primero articulan o dotan de coherencia a
la totalidad de disposiciones constitucionales, por
el segundo presiden cualquier proceso interpretativo obligando al intrprete a orientar su razonamiento
en direccin a lo que aquellos pretenden significar.
El doble papel cumplido por los principios permite afirmar que los mismos ocupan la primera de
las jerarquas o niveles al interior de la estructura
constitucional. De suerte que as como en el sistema
positivo, la Constitucin prevalece sobre la ley, sta
sobre el decreto y as sucesivamente, al interior de
la norma constitucional. Tambin se predica la exis-

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tencia de prelaciones, siendo la primera de ellas los

principios. De ah que su campo de accin es el ordenamiento jurdico.
En conclusin, el derecho, como cualquier conocimiento o disciplina, requiere de un lenguaje coherente que posibilite el uso de trminos jurdicos de
amplia aceptacin en los crculos acadmicos. En
el campo de los derechos humanos, estas precisiones son necesarias, especialmente cuando nos conducen a la comprensin de sus fundamentos
IV. LOS LMITES Y EL CONTENIDO ESENCIAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La necesidad de la reconstitucin de la vida social

y poltica, tras la experiencia europea de la ltima
Guerra Mundial, condujo a los constituyentes germano-occidentales de 1949 a la bsqueda de tcnicas
constitucionales capaces de hacer al propio texto
constitucional resistente frente al destino propio de
todo texto normativo: su disponibilidad por el propio
legislador competente, segn el sistema de produccin normativa.8
8 Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, El contenido esencial de los
derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. A
propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de
abril de 1981, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
Madrid, 1981, vol. 1, nm. 3.

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JOS F. PALOMINO MANCHEGO

De lo expuesto se desprende que esta categora

se crea tanto en la doctrina como en la jurisprudencia alemanas, que se encuentra ntimamente relacionada a las distintas teoras de los derechos fundamentales:
a) Teora positivista: el contenido esencial se
vincula a la proteccin normativa de los intereses defendidos por el derecho, mirando
siempre la tutela de la voluntad o autonoma
individual frente a posibles intromisiones del
Estado.
b) Teora de los valores: tiende a identificar el
contenido esencial con el ncleo objetivo intrnseco de cada derecho, como entidad previa a la reglamentacin legislativa.
c) Teora institucional: representada por Peter
Hberle. Se refiere a la dimensin institucional que define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales. De ah que la proteccin de contenido
esencial debe entenderse como una garanta
institucional (institutionelle garantie) que hace
referencia a los fines objetivamente establecidos (institucionalizados) por la Constitucin

PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTAS

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y en funcin de los cuales se reconocen los

derechos y libertades fundamentales.9
Un ejemplo preciso lo constituye el artculo 19
de la ley fundamental de Bonn que, entre otros mecanismos de aseguramiento de los derechos fundamentales, establece la prohibicin absoluta del legislador ordinario de cualquier afeccin al contenido
esencial (Wesensgehalt) de aquellos derechos. Nos
encontramos, pues, frente a un lmite a la potestad
legislativa de regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional de Espaa, como Intrprete Supremo de la Constitucin, siguiendo la
lnea orientadora del derecho alemn, ha precisado
los diversos lmites que operan sobre los derechos
fundamentales:

9 Cfr. Prez Luo, Antonio-Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, cit. pp. 312 y ss. Ms reciente,
Parejo Alfonso, Luciano, Constitucin, municipio y garanta
institucional, 2a. ed., Lima, Grijley, 2000. Antecede prlogo
de Domingo Garca Belaunde y Eplogo de Jos F. Palomino
Manchego.

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JOS F. PALOMINO MANCHEGO

Tipo de lmite

Ejemplo

Lmites inmediatamente derivados de la Constitucin

o que sta establece en s
misma.

Limitacin del derecho de

reunin por el riesgo fundado de alteracin del orden
pblico con peligro para
personas o bienes (artculo
21.1).

Lmites mediata o inmediatamente de la Constitucin

por la necesidad de
preservar o proteger otros
derechos fundamentales.

El artculo 20.4 de la Constitucin dispone que los derechos y libertades reco nocidos en el nmero 1 del propio artculo, tienen su lmite en el respeto de los derechos reconocidos en este
ttulo, en los preceptos de
las leyes que lo desarrollen.

Lmites mediata o indirectamente derivados de la

Constitucin
por
la
necesidad de pr oteger o
preservar otros bienes
constitucionalmente
protegidos.

PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTAS

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A juicio de Francisco Fernndez Segado, el carcter limitado de los derechos es hoy una evidencia que no admite contestacin alguna, y recuerda
adems el catedrtico espaol que la habilitacin
constitucional al legislador ordinario persigue, fundamentalmente, excluir al Ejecutivo, y a su produccin normativa propia, los reglamentos, de toda
posibilidad de incidir sobre la regulacin de estos
derechos. Seala, asimismo, que el principio de reserva de ley debe entenderse en el sentido de una
ley expresa. Es ms, la reserva de ley, competencia
del legislador, ha supuesto la restriccin de la posibilidad de habilitar legalmente al Poder Ejecutivo
para que pueda inmiscuirse en mbitos propios de
la libertad.10
Ahora bien, despus de los sucesos acaecidos
tras la segunda gran Guerra, parte de la problemtica de los derechos ha venido girando no en torno
a su reconocimiento en diversas normas jurdicas
(constitucionales, comunitarias o de nivel internacional), sino ms bien en el mbito de los medios
de proteccin de estos atributos subjetivos con que
se reconoce a la persona.

10 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, La dogmtica de los

derechos humanos, Lima, Ediciones Jurdicas, 1994, pp. 100 y
ss. Antecede estudio preliminar de Jos F. Palomino Manchego.

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JOS F. PALOMINO MANCHEGO

Aquellos mecanismos de proteccin de los derechos fundamentales lejos estn de constreirse

nicamente a qu medios judiciales de defensa se
refiere. Pues, al lado de aquellos procesos judiciales
(constitucionales, ordinarios o supranacionales), tambin es posible advertir la presencia de un conjunto
de mecanismos que bien podramos denominar de
carcter institucional (vgr. el defensor del pueblo)
y de garantas normativas de proteccin de los derechos fundamentales. Estos ltimos, si bien de formulacin consustancial al constitucionalismo clsico (el iniciado a partir de finales del siglo XVIII),
se han visto robustecidos especialmente a partir de
la segunda mitad de este siglo.
Ciertamente, el tema de los lmites y respeto del
contenido esencial de los derechos fundamentales
es un tpico que aunque no puede adscribirse en
exclusiva al asunto de las garantas normativas de
proteccin de los derechos fundamentales, sin embargo, muchos de sus postulados, bien pueden adscribirse dentro de ellas.
Sabido es, y ste es un tema que va a esbozarse
desde la propia Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que el
ejercicio de los derechos fundamentales, esto es,
de los derechos constitucionalmente consagrados,
no son absolutos, sino que, por el contrario, al ser

PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTAS

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susceptibles de ser regulados o desarrollados, bien

pueden ser objeto de determinadas limitaciones. Limitar el ejercicio de un derecho fundamental, significa prever una serie de restricciones en el ejercicio de un derecho fundamental (vgr. no fumar
(ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad) en lugares pblicos y cerrados). No
es que el derecho constitucional, en s mismo, pueda resultar restringido o limitado, sino nicamente
su ejercicio.
Esencialmente, las razones jurdico-constitucionales que se reconocen como legtimas para limitar
el ejercicio de un derecho fundamental son dos.
Veamos:
a) En primer lugar, porque el reconocimiento de
los derechos fundamentales se realiza, de manera universal o general, en favor de todos
los individuos, por lo que el ejercicio de los
derechos requiere de relaciones de coordinacin y compatibilizacin entre todos y cada
uno de los atributos.
b) En segundo lugar, porque el reconocimiento
de cada uno de los derechos fundamentales
en un ordenamiento jurdico no se realiza de
manera aislada, sino que, al tiempo que se
reconocen otros derechos fundamentales,

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JOS F. PALOMINO MANCHEGO

tambin se incorporan un conjunto de bienes

y valores de orden constitucional (como la
seguridad, el orden pblico, etctera), que
exigen como condicin para alcanzarlos que,
en determinadas circunstancias, el ejercicio
de los derechos tenga que ser necesariamente
restringido.
Tales lmites sobre los derechos fundamentales,
bien pueden encontrarse fijados directamente por
el ordenamiento constitucional, como sucede con
la libertad de trnsito y la posibilidad de ser limitado en virtud de un mandato de carcter judicial.
O bien, pueden tratarse de lmites derivados, mediata o inmediatamente, de la Constitucin, ante la
necesidad de armonizar su ejercicio con el de otros
derechos constitucionales (vgr. el reconocimiento
de la libertad de expresin y el derecho al honor).
Finalmente, tales lmites pueden desprenderse en
forma expresa o implcita del texto constitucional,
como consecuencia de armonizar su ejercicio (el de
los derechos fundamentales) con la preservacin
de bienes o valores constitucionales de muy importante consecucin (vgr. el de la libertad de trnsito en los estados de excepcin, con el objeto de
preservar el orden interno, que incluye el llamado
orden pblico).

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Admitido, como efectivamente acontece en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional,

que los derechos fundamentales pueden ser susceptibles de ser limitados, constituye un problema en
la doctrina el determinar a travs de qu medios
puede eventualmente hacer ejercicio el poder pblico para limitar un derecho fundamental. Puede
realizarlo un funcionario de la administracin pblica a travs de una resolucin directoral?, Puede
efectuarlo el Poder Ejecutivo a travs de un decreto
supremo?, o dicha tarea se encuentra reservada
nicamente para el legislador?
Desde los inicios del constitucionalismo clsico,
el instrumento a travs del cual se permita imponer
lmites a los derechos fundamentales, era la ley expedida por el Poder Legislativo, y no a travs de
otra norma jurdica, ni menos an una resolucin
administrativa. En la actualidad, dicho criterio, habindose mantenido, admite, sin embargo, la introduccin de ciertos matices. En efecto, una lectura
de los diversos derechos fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento constitucional, muestran que la regulacin de ellos ha sido dejado, expresamente, a travs de la reserva de ley, a la ley
expedida por el Poder Legislativo (vgr. el derecho
a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, de acuerdo a la ley).

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Sin embargo, nuestro ordenamiento constitucional tambin contiene un conjunto amplio de derechos fundamentales que, a diferencia de los anteriores, no contiene una expresa reserva de ley
parlamentaria. En tales casos, podr realizarse su
regulacin y la imposicin de lmites a travs de
normas jurdicas que no sea la ley? No, pues si
bien la reserva de ley es una institucin que no se
presume all donde no ha sido prevista expresamente (no hay reservas de ley implcitas), sin embargo,
en sustitucin de ella debe de instrumentalizarse un
principio que por curiosa paradoja en los ltimos
lustros ha adquirido una importancia notable en el
mbito del derecho administrativo, y muy significativamente en el mbito del derecho penal. Nos
estamos refiriendo al principio de legalidad.
No es casual, en ese sentido, que dicho principio
aparezca explcitamente consagrado en el captulo
de los derechos fundamentales (artculo 2o., inciso
24, letra a de la Constitucin de 1993). En virtud
de l, la regulacin del contenido, los alcances, los
lmites y las restricciones de los derechos fundamentales nicamente puede realizarse a travs de
una ley, o como se admite en la doctrina contempornea, a travs de una norma que el propio ordenamiento constitucional le ha asignado un valor,
rango o fuerza de ley (vgr. los decretos legislativos,

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el decreto de urgencia en materia para lo cual se

le ha reservado, una ordenanza municipal para derechos cuyo ejercicio se encuentra vinculado a los
gobiernos locales, etctera).
Ahora bien, que los derechos fundamentales puedan ser susceptibles de ser limitados, plantea el problema de que so pretexto de practicarse la imposicin de lmites a los derechos fundamentales,
eventualmente el legislador (o en su caso, el rgano
competente) pueda excederse en su actividad limitadora, y antes de sealar lmites a los mismos, lo
que en verdad ocurra es que dicho derecho fundamental haya quedado vaciado de contenido: puede
el legislador suprimir un derecho fundamental so
pretexto de limitarlo?, o es que acaso en su actividad limitadora, tambin l mismo se encontrar
limitado?
En otros ordenamientos jurdicos, la propia
Constitucin (Espaa, Alemania) se encarga de precisar que en la regulacin de los derechos fundamentales por el legislador, ste se encuentra tambin limitado. Tal lmite es el respeto de lo que se
ha denominado el contenido esencial de los derechos. Se entiende por contenido esencial de los derechos fundamentales, aquella parte del derecho
fundamental que es absolutamente necesaria para
que los intereses jurdicamente protegibles, que dan

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vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. Es el ncleo duro que permite
reconocer al derecho fundamental como tal, y no
como otra cosa.
Se rebasa o se desconoce el contenido esencial
de un derecho fundamental, cuando ste queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable,
lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan
de la necesaria proteccin. Puede, en el caso peruano, predicarse que el legislador tambin se encuentra obligado a respetar el contenido esencial
de un derecho fundamental, no obstante no existir
una clusula constitucional expresa, como sucede
en Espaa o Alemania?
Aunque tal previsin no exista en nuestro ordenamiento jurdico, sin embargo, puede afirmarse
que en el pas tambin es exigible al legislador el
respeto del contenido esencial de los derechos. La
cuestin es muy sencilla. Si el legislador, que es
un poder constituido, y por tanto limitado, suprimiera de su contenido esencial a un derecho fundamental, lo derogara o lo vaciara de contenido,
estara rebasando sus competencias y realizando
una autntica funcin constituyente, al modificar o
derogar la clusula constitucional en virtud del cual
se reconoce un derecho fundamental. Porque el legislador ordinario no puede modificar la Constitu-

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cin, sino siguiendo el trmite de la reforma constitucional, su actividad limitadora se encontrara al

margen de lo establecido por el ordenamiento constitucional. La experiencia de las conflagraciones
mundiales, oblig a los legisladores europeos a precisar los lmites que operan sobre el ejercicio de
los derechos fundamentales. As tambin se abord
el tema de las limitaciones de los legisladores en
la aplicacin de los derechos y el contenido esencial de los mismos.
V. UN DERECHO ESPECIAL
EL DEBIDO PROCESO

Se trata de un atributo de alcances genricos, que

no admite un solo contenido aunque s la idea central de que su aplicacin opera como un repertorio
de seguridades y atributos al interior de cualquier
proceso.
Es, por consecuencia, el debido proceso el derecho que tiene toda persona inmersa en la secuela
de un proceso, para invocar el respeto de aquellos
principios y normas esenciales para que su situacin de procesado o de parte procesal puedan considerarse autnticamente justa. Dichos principios o
normas esenciales, pueden ser de diverso alcance,
pero existe consenso en admitir, entre otras, la de-

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fensa, el juez natural, el procedimiento preestablecido, la instancia plural, la motivacin resolutoria,

la intangibilidad de la cosa juzgada, etctera (artculo
139 constitucional).
El debido proceso, por otra parte, y por su propia
naturaleza, no es un atributo que pueda predicarse
exclusivamente a propsito de los procesos estrictamente judiciales (debido proceso judicial), sino
que puede ser extensivo a cualquier clase de mecanismo de resolucin de conflictos o de determinacin de situaciones, con lo cual, procede su invocacin, no slo a nivel de los llamados procesos
administrativos sino incluso a propsito de los procedimientos corporativo-particulares. Se habla en
tales circunstancias de un debido proceso administrativo y debido proceso corporativo particular.
Cuando el tema del debido proceso es visto en
su ptica judicialista, pone sobre el tapete uno de
los ms delicados problemas jurdicos: el de su proteccin como consecuencia de resoluciones judiciales inconstitucionales y de los mecanismos procesales a utilizar frente a tales contingencias. El
derecho peruano, sobre este aspecto, ofrece una frmula permisiva moderada, distinta de frmulas totalmente restrictivas o, por el contrario, totalmente
amplias o extensivas. Las consideraciones precedentes se refieren al debido proceso entendido en

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trminos formales, que vendra a ser el ms comn.

Sin embargo, no se excluye la posibilidad de hablar, segn la moderna doctrina y prctica jurisprudencial, del debido proceso sustantivo, y que en
sntesis representa un autntico juicio de razonabilidad sobre la toma de decisiones, es decir, un juicio
sobre el fondo y ya no slo sobre la forma.
VI. PALABRAS FINALES
De todo lo expuesto, qu podemos decir a guisa
de conclusin?
1. En primer trmino, las definiciones de muchas categoras afines a la de los derechos
humanos (en diversas ocasiones tambin en
los propios derechos humanos) elaborados
por la doctrina se han planteado como definiciones lexicales, esto es, como descripciones de usos lingsticos de estas expresiones,
cuando eran definiciones estipulativas, meras
convenciones sobre cmo deban ser empleados (Prez Luo).
2. Como una segunda contestacin al tema,
acentuara que el trmino libertad es capital.
Cul es la clave de bveda de los derechos
humanos? Sin disputa, la libertad, la exalta-

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cin de la libertad, que no es, por lo dems,

una figura de cera.
En tercer orden, la concepcin de los derechos humanos tiene que darse mediante una
posicin ontolgica, en la inteligencia que
sta significa conducta rectilnea y no arbitraria.
En cuarto lugar, no podemos pasar por alto
la crisis de los derechos humanos. No hay
cultor y promotor de los derechos humanos
que en la actualidad desconozca que el mundo afronta un momento crtico. Pero no slo
esa vicisitud, sino tambin el maltrato, la intolerancia y la demagogia, que como puntos
neurlgicos llevan a saltos a los derechos humanos.
Tambin debemos pensar en la promocin
permanente y reivindicacin de los derechos
humanos, en defenderlos a sangre y fuego,
mediante el sentimiento constitucional que se
entrena teniendo encarnado los documentos
internacionales y el texto constitucional.
Algo ms todava. Sentimiento constitucional
entendido como el grado de adhesin que
debe tener todo intrprete-aplicador al momento de interpretar la Constitucin, y que

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se expresa en su formacin apostlica con

sentido humanista.
7. En fin, el contenido esencial de un derecho
fundamental es un contexto jurdico indeterminado.