MEDIDAS CAUTELARES

I.- CONCEPTO DE MEDIDA CAUTELAR

Las medidas cautelares son las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podr ser hecho efectivo en el
caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una certeza respecto de la
existencia de un derecho del proceso, pero s la adopcin de medidas judiciales tendientes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea
reconocido.
La medida cautelar es aquella institucin procesal mediante la cual el rgano jurisdiccional, a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la
sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razn de existir verosimilitud en el derecho invocado y
peligro en que la demora en la sustanciacin de la Litis traiga como consecuencia que la decisin judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el
juicio la totalidad de su derecho. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:15)

Para Monroy Glvez la medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos
efectos o todos de un fallo definitivo (), al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora
producida por la espera del fallo definitivo(MONROY GALVEZ; citado por RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005:409).

Menciona Rodrguez Domnguez que la finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo definitivo y la finalidad
abstracta es servir de medio a travs del cual el rgano jurisdiccional se prestigia, por cuanto la confianza y seguridad de la comunidad en el
rgano jurisdiccional, depende del grado de cumplimiento o eficacia que logren los fallos judiciales (RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005:409).
Por tanto, las medidas cautelares son todas aquellas actuaciones o decisiones que sin prejuzgar del resultado final, sea de contenido positivo o
negativo, que un rgano de la Administracin Pblica o un juez o magistrado del poder judicial puede adoptar, para que lo resuelto en la
resolucin administrativa o judicial surta plenos efectos para los interesados o para la parte procesal.
II.- SINTESIS HISTORICA
En el Derecho Romano, no se conocan las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas
instituciones parecidas y que cumplan con similares objetivos a las de hoy en da.
Informa Hinostroza Mingues sobre la existencia, en el Derecho Romano, de una institucin jurdica conocida como Pignoris Capio:
Era un procedimiento que consista en la toma por el acreedor, como garanta, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreirlo al pago de
su deuda. Constitua una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legisactiones, consistente en la toma de un objeto, realizada
por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervencin del
magistrado; tal derecho corresponda al soldado contra quien deba entregar el dinero para adquirir su caballo o deba pagar el forraje o alimento del
mismo, y en otros supuestos, en favor de los publcanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio.Tambin

constitua un medio de coaccin del que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus
mandatos. Con posterioridad, las legisactiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado
redactaba un documento pequeo, en presencia y con la colaboracin de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en
el litigio y se indicaba al juez la cuestin a resolver otorgndole el poder de juzgar, as, la frmula le daba a ste poder para condenar al demandado en la
suma que anteriormente debera haber entregado para liberar la prenda. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:28)

De esta manera, una vez trabada la litis con la contestacin, la cosa litigiosa no poda ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que
debera ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contencin. Aqu se puede encontrar un smil con las medidas
preventivas actuales, particularmente con la prohibicin de enajenar y gravar y con el secuestro.
En el Derecho Espaol, encontramos en las "Siete Partidas", emitidas por el Rey Alfonso "El Sabio", especficamente en la Tercera, normas sobre
materia procesal:
Se estableca que si el demandado enajenaba la cosa despus del emplazamiento, la enajenacin era nula, en consecuencia el comprador deba perder el
precio que haba pagado por sta, siempre y cuando hubiera tenido conocimiento previo de la demanda; es as que se nos asemeja al secuestro de la cosa
litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la Litis. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:30)

En Amrica Latina durante los primeros aos de las incipientes repblicas, no se desarroll legislacin alguna referida a medidas cautelares con
nombre propio, sin embargo an prevalecan conceptos clsicos referidos al pago de las obligaciones; comenta Rodrguez Domnguez que se
preceptuaba que en las demandas ejecutivas poda apremiarse a los deudores con prisin, mientras no manifestaran bienes bastantes para cubrir

el dbito, o dieran fianza suficiente para el pago, o hicieran cesin de bienes, que era una especie de arraigo. (RODRIGUEZ DOMINGUEZ,
2005:411).
Ya Venezuela en funcin de Repblica dict en 1836 el primer Cdigo Procesal, el cual contena un ttulo denominado "De las Incidencias"; en
este Ttulo comprendainstituciones jurdicas como: las excepciones dilatorias, recusacin de funcionarios, competencias, secuestro judicial y
arraigo, terceras, cesin de bienes, entre otras.
Esta disposicin del Cdigo venezolano vino a servir de base a la futura legislacin procesal sobre medidas preventivas. Al efecto, es bueno observar que
exiga, para que se pudiera conceder la medida de secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo menos, constancia de la deuda u obligacin por medio
de informacin sumaria; la medida poda pedirse en cualquier estado de la causa y proceda:
1. Cuando haba temor de que el demandado pudiera ocultar o desmejorar el dinero, frutos o cosa mueble objeto de litigio o no tuviere
2.
3.
4.
5.
6.
7.

responsabilidad;
En el caso de que el marido malgastara la dote u otros bienes de su mujer;
Cuando peda el hijo desheredado por su padre o madre la parte de los bienes que le toca;
Cuando se litigaba entre coherederos sobre la herencia;
En el caso de que sea dudosa la posesin de la cosa litigiosa;
Aun si la posesin no fuere dudosa, reclamen la propiedad de ella dos o ms personas con ttulos igualmente autnticos; y
Cuando la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa litigiosa fuere apelada por ste y no diere fianza para responder de la misma cosa y sus
frutos, aunque sea inmueble.

En cuanto al arraigo, poda pedirse cuando se temiera la ausencia o fuga del demandado y consista en la obligacin de ste de presentar bienes propios o
una fianza por el valor de la cosa demandada, hipotecndolos para responder de las resultas del pleito, bajo pena de prisin; pero el demandado poda a su

vez, pedir que el actor afianzara las resultas del juicio, siempre que fundadamente se temiera su ausencia fuera de la Repblica. Se estableca tambin en el
Cdigo de Aranda el derecho del demandado a que no se acordara el secuestro ni el arraigo o que se suspendieran, de haber sido acordados, mediante la
prestacin de fianza a satisfaccin del actor. (RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005:414)

El desarrollo del Derecho venezolano, respecto de medidas cautelares, sirvi de base para empezar a formar las primeras nociones al respecto, en
los dems pases de habla hispana.
III.- TUTELA JUDICIAL PREVENTIVA Y TUTELA CAUTELAR
HinostrozaMinguez, es categrico al respecto: no debe equiparase la tutela judicial preventiva con la tutela cautelar, pues constituyen dos
institutos distintos entre s (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:15); respecto de la tutela judicial preventiva este autor manifiesta:
La tutela judicial preventiva, tiene lugar en aquellos casos en que se acude al rgano jurisdiccional a fin de que ste cumpla una funcin preventiva e
impida con su resolucin final que el interesado sufra eventuales daos y perjuicios, siendo el motivo de la pretensin principal que se evite la produccin
de los mismos. Por ejemplo () el nombramiento de curador especial respecto de los hijos, (). Del mismo modo habr tutela judicial preventiva en el
supuesto () referido a la solicitud de autorizacin judicial para la venta del bien prendado, cuando, a causa de su deterioro, se teme que se vuelva
insuficiente para garantizar la deuda; (). Como stos, existen muchos otros casos en que nuestro ordenamiento jurdico autoriza a solicitar tutela judicial
preventiva destinada a tratar de impedir eventuales daos que, sin la decisin jurisdiccional respectiva, pueden acontecer o tornarse inminentes.
(HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:17)

Y de la tutela cautelar refiere:

La tutela cautelar, por su parte, se encuentra inmersa en una relacin de instrumentalidad con el proceso principal de que se trate, vale decir, se encuentra
ligada a l, no siendo adems definitiva la decisin judicial que la concede sino provisional (pues se extingue con el fallo final, sea favorable o no); ().
En suma la tutela cautelar se encamina a asegurar la eficacia de la decisin final a recaer en el proceso principal, cumpliendo as una funcin de proteccin
del derecho materia de controversia. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:18)

IV.- CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

No se pretende en este punto abarcar las diferentes clasificaciones que de las medidas cautelares hace la doctrina y aun la legislacin comparada,
en

atencin

la

diversidad de criterios clasificatorios (siendo unos incompletos y otros demasiado complejos); lo que hara muy extensa esta parte de nuestro
estudio de las medidas precautorias, por lo que se centrar nicamente en la clasificacin que se desprende del ordenamiento procesal peruano.
Segn refiere HinostrozaMinguez, basado en el anlisis de nuestro ordenamiento procesal civil, establece la siguiente clasificacin:

De acuerdo a la oportunidad en que han sido peticionadas. En:

1. Medidas cautelares anticipadas o fuera del proceso. (Arts. 608 y 636 del C.P.C.)
2. Medidas cautelares dentro del proceso. (Art. 608 del C.P.C).
Segn su previsin o no en el ordenamiento legal. En:
1. Medidas cautelares genricas o atpicas. (Art 629 del C.P.C).

2. Medidas cautelares especficas o tpicas. (Captulo II del Ttulo IV de laSeccin Quinta del C.P.C.)
Estas ltimas se subdividen a su vez en:
a) Medidas para futura ejecucin forzada. (Arts. 642 al 673 del C.P.C). Pueden ser las siguientes:
a.1) Embargo:

En forma de depsito.
En forma de inscripcin.
En forma de retencin.
En forma de intervencin; que a su vez pueden ser:
En recaudacin.
En informacin.
En forma de administracin.

a.2) Secuestro:
Judicial.
Conservativo.
a.3) Anotacin de demanda en los Registros Pblicos:
b) Medidas temporales sobre el fondo. (Arts. 674 al 681 del C.P.C.)
c) Medidas innovativas. (Arts. 682 al 686 del C.P.C.)

d) Medidas de no innovar. (Art. 687 del C.P.C.).(HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:18 y 19)

Rodrguez Domnguez, respecto a la clasificacin de las medidas cautelares, tambin se orienta de acuerdo al desarrollo que hace el Cdigo
Procesal Civil peruano de stas.
V.- FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR
Muchos autores tratan sobre la finalidad o los fines de la medida cautelar: para HinostrozaMinguez la medida cautelar tiene por finalidad darle
-en lo posible- al solicitante de lamisma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado.De esta manera se
garantizaque no slo va a obtener una simple declaracin respecto de su derecho, sino que su pretensin va a ser amparada de modo
efectivo(HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:19).
Liebman le da un carcter mas complejo a la finalidad cautelar y la relaciona con la funcin declarativa y ejecutiva de la jurisdiccin;
manifiestaa la cognicin y a la ejecucin, con las que la jurisdiccin cumple el ciclo entero de sus funciones principales, se agrega una tercera
actividad que tiene una finalidad auxiliar y subsidiaria, y es la actividad cautelar. La misma est dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz
desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras dos, y concurre, por eso, mediatamente a la obtencin de los fines generales de la
jurisdiccin (L1EBMAN; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:19).

Otros autores como ngeles Jove, vinculan a la finalidad de las medidas precautorias con los excesivos tiempos procesales, dado que stas
pretenden ser el remedio previsto por el legislador para disminuir el peligro inmanente a la dimensin temporal del proceso jurisdiccional
(ANGELES JOVE;citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:20).
A decir de Lino Palacio la finalidad del proceso cautelar se reduce a asegurar la eficacia prctica de la sentencia o resolucin que debe recaer
en otro proceso(LINOPALACIO;citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:20).
Para Azula Camacho el objeto de las medidas cautelares es evitar que los bienes se substraigan del patrimonio del deudor y sea ilusoria la
obligacin reclamada en el proceso, cumpliendo de esa manera el principio de que ellos constituyen la prenda general de los acreedores
(AZULA CAMACHO;citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:20).
Segn Moretti la medida cautelar tiene por finalidad evitar o precaver un daoespecfico: el que resultar necesariamente de la demora en
obtener una providenciadefinitiva a travs del largo desarrollo de un procedimiento ordinario... (MORETTI; citado por HINOSTROZA
MINGUEZ, 2006:20).
Ottolenghise orienta hacia la misma direccin al afirmar que lamedida precautoria tiene por objeto asegurar las consecuencias del proceso
mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la demora en el
pronunciamiento de las resoluciones judiciales (OTTOLENGHI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:20).
En la doctrina cautelar argentina:

La medida cautelar (...) tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs del proceso en el que se dicta la
providencia cautelar, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempoque transcurra entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de lasentencia
definitiva (...).Las medidas precautorias tienen por finalidad asegurar el resultado prctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para
que la justicia no sea eludida hacindola de imposible cumplimiento...(MARTNEZ BOTOS;citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:21).

En sntesis:
La medida cautelar tiene por objeto asegurar la satisfaccin del derecho del pretensor o la reparacin del dao producido, estando tambin dirigidaa evitar
este ltimo, lo que significa al final de cuentas que su finalidad radica enimpedir que la sentencia a dictarse en el proceso principal llegue a ser (por
circunstancias naturales como la prdida o destruccin de los bienes del deudor, o voluntarias como la disposicin del los bienes del obligado) intil o
inejecutable, ya sea total o parcialmente.(HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:21)

VI.- IMPORTANCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

De acuerdo a lo dispuesto por el articulo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil la finalidad concreta del proceso ... es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales..., mientras que
su finalidad abstracta ... es lograr paz social en justicia.
HinostrozaMinguez nos informa acerca de la singular importancia que tienen las medidas cautelares en el desarrollo del proceso:

Ahora bien, para alcanzar tales finalidades es necesario que del proceso derive un resultado material que no es otro sino el efectivo cumplimiento de la
sentencia. No basta con la declaracin judicial, es necesario impregnarle pragmatismo a su contenido, es indispensable que se d una autntica
composicin de la litis, es decir que sea resuelta eficazmente. La medida cautelar funda su importancia en lo expuesto al constituir un mecanismo procesal
que probablemente permitir asegurar la ejecutabilidad del fallo final (pues no toda medida preventiva es absoluta), loque de por s puede significar la
futura obtencin del resultado material aludido, contribuyendo de ese modo a lograr el cometido del proceso. Trasciende entonces esta figura procesal de
manera considerable porque garantiza que durante el curso del proceso no se convierta en ilusoria la declaracin judicial contenida en la sentencia,
permitiendo un real cumplimiento de ella. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:21 y 22)

Es tal la importancia de las medidas cautelares que para algunos autores, no son salvaguarda del derechosubjetivo,sino principalmente, de la
finalidad jurisdiccional.
VII.- LEGITIMIDAD EN LAS MEDIDAS CAUTELARES
7.1.- LEGITIMIDAD ACTIVA
Activamente legitimado para solicitar la medida cautelar lo est siempre el actor o demandante de pleito o proceso principa!, cuando aquella se
solicita con la demanda, o una vez se ha iniciado ei proceso. En los casos en que la solicitud de la medida se lleva a cabo con anterioridad a la
interposicin de la demanda y por ello al inicio del proceso, solo esta legitimado el futuro actor. Por esto, interpuesta la de manda por persona
distinta deber precederse a revocar la cautelar que se haba solicitado v otorgado. (ANGELES JOVE. 1995: 168).

Gozani concuerda con lo expuesto al indicar que la legitimacin activa slo la tiene quien es o vava a ser parte en el proceso. La titularidad de)
derecho subjetivo
orienta la capacidad de postulacin en el proceso cautelar... (GOZANI, 1992. Tomo1 Volumeni- S^6)
Vsquez Sotelo sicue la misma lnea al sostener que el principio de instrumentalidad o accesoriedad y subordinacin del proceso cautelar
respecto del proceso principal o definitivo exige que la legitimacin para solicitar la medida cautelar se atnbuva precisamente en funcin de la
demanda principal. (VASQUEZ. 1991- 34)
Al respecto. Azula Camacho refiere que el nico legitimado para solicitar las medidas cauteiamsprmias es e acreedor,^ stx z\&xzc\o\^
CAMACHO. 1994. Tomo IV: 126). El mencionado autor aade que en las medidas cautelares definitivas estn legitimados para pedirlas tanto el
acreedor como el deudor. Sin embargo, como es factible que el deudor denuncie bienes de difcil realiza- cin. que hagan ilusoria la medida, el
acreedor tiene derecho a solicitar que el juez se abstenga de decretarlas. (AZULA CAMACHO. 1994. Tomo IV: 130j.
A nuestro parecer cuentan con legitimidad activa para peticionar una medidacautelar el demandante {o el futuro demandante, si se trata de una
medida fuera denroceso) v el litisconsorte activo. Jambien tiene legitimidad activa para solicitar latutela cautelar el demandado (y.
eventualmeme, el liusconsorte necesario pasivo).en el caso que hubiera formulado reconvencin
En relacin a la legitimidad activa, v teniendo ef\ cuenta el principio dispositivoaue rige por lo general el procedimiento cautelar (en especia! lo
relativo a la sonci-tud preventiva), Gutirrez de Cabiedes advierte que la medida cautelar solo puedeordenarse, en principio, a instancia de

demandante, o cua tiene importancia desdeel punto de vista de la responsabidad de este. Si e Juez pudiese, en la genera aadde los casos, adoptar
de oficio medidas cautelares, su acuerdo innecesario, equivocado o injusto, sena de muy difcil reparacin... (GuTIERRtZ DE
CABIEDES.1974: 393)
7.2.- LEGITIMIDAD PASIVA
Tratndose de la legitimidad pasiva Gozani anota lo siguiente: Respecto a!suieto pasivo interesa destacar que debe coincidir con la persona que
resulte deudo-ra. porque si el patrimonio afectado es de un tercero desvinculado de la relacinprocesal, la medida precautoria es improcedente.
(GOZANI. 1992. Tomo I. volumen 2: 826). Explica dicho autor que esto es asi porque las medidas se dirigen aasegurar el resultado de una
sentencia que produzca electos de cosa uzgada entrePartes- ^

S13os,nteresesafectadossonde0[ros

- ^uedaS1"

suslent0el

Presupuesto derazonabidad, verosimilitud o

presuncin del derecho en cuya preservacin se hadecretado. (GOZAINL 1992. Tomo I, Volumen 2: 826).
E

"

nuestra

P1I1]nia legitimidad pasiva recae en la persona del demandado ytambin en la del litisconsorte pasivo, porque contra ellos se dicta el

mandato cautelary sufren, por tanto, la afectacin de sus bienes. Puede incluirse adems aqu al de-mandante y al litisconsorte necesario activo,
en ei supuesto de haberse planteado lareconvencin. La legitimidad pasiva comprende asimismo a los sucesores del de
mandado (segundo prrafo del art. 6] 1 de C.P.C.) y a los terceros que tengan rela- c'n o inters con la pretensin principal (siempre que hayan
sido
demanda: Art. 623 del C.P.C.).

citados

con

la

VIII.- ORGANOS DE AUXILIO JUDICIAL EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

Enpnncip0

_ cabesea]arquesonauxiiiaresde ]a jurisdiccin civil, entre otros,osr2anosdeauxilio judicial (art. 54 del C.P.C). Cumplen una funcin de a Dovo vcolaboracin

a la administracin de justicia en determinadas labores e utilidad par edesarro]0e\ itinerario procesal!A! respecto, precepta el artculo 55 del
Cdigo Procesal Civil que son rga-nos de auxilio judicial: el perito, el depositario, el interventor, el martiliero pblicoel curador procesal, la
polica y los otros rganos que determine la ley.
Tambin pueden ser considerados rganos de auxilio judicial, adems de losindicados, el cuerpo mdico forense, ia Polica Judicial y el cuerpo
de traduccin eintrpretes.
En las medidas cautelares participan -principalmente- los siguientes rganosde auxilio judicial:
El depositario
El custodio
El interventor (recaudador o informador)
El administrador
La autoridad policial o la fuerza pblica

Puntualizamos que ni el veedor ni el retenedor constituyen rganos de auxiliojudicial, no obstante la asimilacin que le concede el Codito
Procesal Civil al pn-mero de los nombrados nicamente para los efectos de su retribucin (art. 634 -pnmerprrafo-), y la asignacin al retenedor
de iguales obligaciones y responsabilidadesque el depositario, dispuesta por la ltima parte del artculo 657 del indicado cuerpo.
8.1.- PLURALIDAD DE ORGANOS DE AUXILIO JUDICIAL
Conforme a lo sealado en el artculo 631 del Cdigo Procesal Civil el Juez seencuentra facultado para designar ms de un rgano de auxilio
judicial:
-

Cuando la medida camelar recae sobre ms de un bien; y

Si la naturaleza del bien respecto del cual se ha ordenado la afectacin
preventiva o su ubicacin as lo justifica.

Dicba disposicin lenal se dirige a proteger no slo los intereses del afectado con la medida cautelar sino'tambin los del sujeto procesa) que la
solicit, al permi-.tir que haya mayor atencin, cuidado y control del bien cautelado, lo que hace msdifcil cualqu ier posibilidad de prdida,
sustraccin, destruccin o improductividad.
8.2.- DERECHOS DEL ORGANO DE AUXILIO JUDICIAL
La labor que desempean los rganos de auxilio judicial es susceptible de retri-solicitante de la medida cautelar, quien debe hacerlo efectivo
apenas se le requiera

enIa] sentido. Naturalmente el pago que hiciere el peticiname de la medida

precautoria por concepto de retribucin a los rganos de auxilio judicial ser con
cargo a la liquidacin final, pues los honorarios de stos constituyen costas judiciacs que debern ser pagadas por el sujeto pasivo de ia relacin procesal, siempre y
cuando -claro esi- ste resulte ser la parte vencida en el proceso principal. As lo
establecen los artculos 632 y 412 dei Cdigo Procesal Civil.
Toda decisin referida a aretribucin de los rganos de auxilio judicial puede
ser materia de apelacin sin efecto suspensivo. (Ultima parte del art. 632 del C.P.C.).
8.3.- FISCALIZACION DE LA LABOR DEL ORGANO DE AUXILIO JUDICIAL
La fiscalizacin de la labor que lleva a cabo un rgano de auxilio judicial puede ser hecha por el Juez, quien asume tal obligacin en su candad
de director de) proce-so. Jcualmeme pueden desarrollarla el demandante y el demandado (no estando endiscusin su iegitimonteres), los
luisconsortes necesarios, asi como el tercero quesufre la afectacin de un bien de su propiedad (cuando se haya acreditado su

cion mteres con

la pretensin principal: Art. 623 del C.r.C.j. Es mas. somos de laopinin que un acreedor concurrente, en defensa de sus intereses, tambin se encucntraleenmiado para solicitar que se nscalicc la uncion del rgano de auxilio judicial.

A \

La fiscalizacin de la tarea desplegada por un rgano de auxilio judicial puedeser realizada inclusive por un veedor especial. Este ... ejerce una
funcinpreponderantemente informativa... (CHOCLIN. 1973: 57). Dicha funcin ... sig-nifica una proteccin genrica del derecho de bienes
que requieren ser tutelados...('CHOCLIN. 1973: 57).
-

Sobre el particular el artculo 633 del Cdigo Procesal Civil dispone lo siguiente:

Cualquiera de las partes puede pedir la designacin de un veedor que fiscalice ia labor del rgano de auxilio judicial. En la resolucin se
precisarn sus debe-res >' facultades, as como la periodicidad con que presentar sus informes es-crilos- ios ^ sei"n Pueslos en conocimiento de
las partes.
n alencn a Q infonT]ado y a ,0 expresado por las partes. e, Jue2 dispondr lasmodificaciones que considere pertinentes, pudendo subrogar al
auxiliar observado. Contra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo.
E$ de destacar que el veedor no representa un rgano de auxilio judicial porcuanto el Cdigo Procesal Civil le niega implcitamente dicha calidad
en el primerprrafo de su artculo 634 cuando es asimilado al rgano de auxilio judicial, pero slo para ios efectos de su retribucin.

El

incumplimiento

secuencia

la

de

las

correspondiente

obligaciones

por

responsabilidad

por

parte
los

del
daos

veedor
y

traer

perjuicios

duzcan, sin perjuicio de la responsabilidad a que se refieren los artculos 371 y 409
del
y

Cdigo
de

Penal

declaracin

(que
e

tratan
informes

sobre

los

falsos

en

delitos
juicio,

que

de

omisin
respectivamente).

de

declaracin
As

lo

IX.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El artculo 612 del Cdigo Procesal Civil est referido a las caractersticas de la medida cautelar y precepta lo siguiente:
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
Dicho numeral peca de limitado porque las medidas cautelares se caracterizan -principalmente- por su:

-Sumariedad.
-Provisoriedad.
-Instrumentalidad.

con

se

pro

'

ltimo prrafo del artculo 634 del Cdigo Procesal Civil.

-- Jurisdiccionaiidad.

como

informes

contempla

el

-Variabilidad.
-Funcin aseguradora
-Reserva.
-Proporcionalidad.
9.1 JURISDICCIONALIDAD
La medida cautelar se caracteriza por su jurisdiccionaiidad porque emerge de una resolucin dictada por el rgano judicial. Es. pues, un acto
jurdico procesal del Juez, quien expide su decisin cautelar a solicitud de parte. Las medidas precautorias... son jurisdiccionales, en cuanto son
actos anticipados de una actividad probatoria reconocidamente jurisdiccional... (MORETT1. 1962: 64.5).
La jurisdiccionalidad de la medida cautelar implica adems que el juzgador tiene la potestad o autoridad para asegurar su mandato final,
anticipando todos o determinados efectos de la sentencia a dictarse en el proceso. Ello es entendible si se tiene presente que nunca se encuentra
desligada de la jurisdiccin el imperio (el poder del Juez para materializar sus decisiones y hacer efectivo el derecho), porque de ser s. las
resoluciones judiciales careceran de ejecutabilidad. Se dice entonces que la medida cautelar es jurisdiccional porque se adelanta ciertos efectos
del fallo (lo que representa en esencia una tutela mediata) con lo que se garantiza la apiieacin material del derecho proclamado en l
9.2 SUMARIEDAD

La sumariedad... se traduce en menores exigencias de la admisibilidad. (BARRIOS DE ANGELIS. 1962: 25). Precisamente la medida camelar
se distingue por ser sumaria y expeditiva en razn de !a celeridad en su tramitacin, debido a la simpleza estructural del procedimiento y a a
suspensin de ios principios de bilaterandad v contradiccin (al no ser notificado e afectado hasta que se ejecute la medida), y porque el proceso
de cognicin de la secuela procesal de cautela no es exigente o exhaustivo como acontece en el proceso principal, por cuanto se requiere
solamente acreditar no la certeza de la existencia del derecho sino su razonableprobabilidad. Asi lo dea entrever Aneles Jove cuando al relerirse
a la actividad cautelar seala que ... se trata de un procedimiento sumario, entendiendo este ter-mino en un doble aspecto: procedimiento en
forma abreviada, rpida y procedimiento de coemcin limitada... (ANGELES JOVE. 1995: 145).
... La simplicidad estructural que exhiben los procesos sumarios en sentido estricto obedece (...) a la fragmentariedad o a la superficialidad
impuesta al conocimiento judicial. (PALACIO. 1992. Tomo VIH: 47). Justamente la superficialidad del conocimiento judicial (...) configura
una caracterstica propia y exclusiva de los procesos cautelares, cuya instrumemalidad (...) determina que las resoluciones que en l se adopten
sean el resultado, no de un juicio de certeza, sino de meraprobabilidad acerca de la existencia del derecho alegado o discutido en e!
procesoprincipal (PALACIO 1992 Tomo VIII 47)
9.3.- PROVISORIEDAD
Uno de los rasgos comunes a todo proceso cautelar -emergente de su ya sea-lado carcter instrumental- consiste en su provisionalidad. lo cual
implica que los efectos de la resolucin que en l recae tienen, inevitablemente, un dies ad quem representado por el momento en que

adquiere carcter firme la resolucin o senten cia dictada en el proceso principal o definitivo. VaJe decir que cuando alcanza autoridad de

cosa juzgada el pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se extingue ipso iurepsoiure". la eficacia de la resolucin cautelar, porque a partir de
ese instante pierde iSu razn de ser y agota, por lo tanto, su ciclo vital. (PALACIO. 1992. Tomo VIII: 48).
... Las medidas precautorias no tienen un fufen s. sino que sirven a un proceso principal, y.en consecuencia, su existencia es provisoria, pues
depende de lascontingencias de ste... (ALSINA. 1962. Tomo V: 450).
El trmino provisoriedad (o provisionalidad) hace, pues, referencia a la natu- , raleza temporal y no definitiva de aqulla, debindose tener
er cuenta que lamedidacautelar tiene un lmite en el tiempo al estar condicionada su existencia a la no realizacin de determinados actos
procesales. ... No debe confundirse este carcter o cualidad de las Medidas Preventivas con la temporalidad, va que sta se refiere a lo que no
dura siempre, pero independientemente de que sobrevensa o no una circunstancia sustituvente. La Provisoriedad es el complemento de la
nstrumentalidad en cuanto a su dimensin temporal vinculativa. (VENTURINI. 1962: IJ7). ... Las medidas preventivas son provisorias porque
estn destinadas a durar hasta que sobrevenca otro evento sucesivo y preclusivo. en vista v en espera del cual se contemplan como un estado
accesorio... (VENTURINI. 3962: JJ7J
En virtud de iaprovisoriedad tanto el procedimiento cautelar como la resolucion que le pone fin tiene una determinada duracin en ei tiempo, O
sea. si bien resolucin cautelar corre paralelamente a un proceso principal, no aspira en nmsun momento a transformarse en definitiva, ya que

solo responde a la eliminacin de un penculumn mora deducibieoel lgico lapso temporal del proceso ordinario... (ANGELES JOVE. 1995:
145).
Segn Barrios de Angeiis a la providencia cautelar y al proceso cautelar se atribuye provisoriedad: no en el sentido de mera temporalidad sino
en el de nterinidad. Es decir, no como mera fugacidad, o duracin limitada autnoma sino como brevedad de lo destinado a ser sustituido por
otra cosa ms estable o definitiva... (BARRIOS DE ANGELIS. 1962: 24).
Mabel De los Santos expresa que las medidas cautelares ... se entiende que son provisionales o interinas por cuanto mantienen su vigencia en
tanto subsistan las circunstancias que las engendraron... (DE LOS SANTOS. 1999: 41).
A decir de Moretti las medidas cautelares ... son provisorias o interinas, porque nacen para garantizar un resultado y desaparecen cuando ese
resultado ha sido logrado... (MORETTI. 1962: 645).
Martnez Botos seala ai respecto lo siguiente:
... La accin aseguradora se concibe como una accin provisional, entendindose en este sentido que constituye un anticipo de la garanta
jurisdiccional de defensa de la persona y de los bienes, y de ah que la suerte corrida por la materia principal juzgada se refleja necesariamente
sbrelas medidas cautelares dispuestas (...).

Por otra parte, tambin se habla de provisional i dad del proceso cautelar con hecho de que las medidas que en l se decretan conservan su
eficacia en tanto se mantenga la situacin fctica que las sustenta.
En este sentido, la jurisprudencia ha puntualizado que es de la esencia de las medidas precautorias su carcter provisorio, que se traduce en que
su subsistencia est directamente vinculada con los extremos que se tomaron en cuenta al decretarlas (...).
En definitiva, entonces, la resolucin que dispone medidas cautelares es siempre provisional y debe ser modificada o suprimida atendiendo a la
variacin o a la invalidez de las circunstancias... (MARTNEZ BOTOS, 1994: 80-81).
Se ha podido apreciar que la vigencia en el tiempo de una medida precautoria es restringida y est en funcin de la culminacin del proceso
principal con la expedicin de la respectiva sentencia. Una vez dictada esta ltima la medida se extingue sea cual fuere su sentido. Como bien
dice Arguello Landaeta ... la provisionalidad supone que la efectividad de la justicia cautelar tiene una limitacin en el tiempo. La resolucin
cautelar se extingue en el momento en que se dicte la resolucin definitiva del proceso... (ARGUELLO. 1989: 43). Esto significa que si el fallo
no beneficia al peticionante de la medida, sta obviamente fenece: y si la resolucin final es favorable al solicitante de la medida preventiva,
igualmente se extingue, porque la tutela cautelar desaparece con la declaracin definitiva del derecho para dar paso a la etapa de la ejecucin de
sentencia (o forzada).
Cabe destacar que la provisoriedad de la medida cautelar se hace ostensible adems cuando acontece cualquiera de las formas especiales de
conclusin del proceso: conciliacin, transaccin, desistimiento y abandono (no consideramos el allanamiento y reconocimiento, pues ello

supone la expedicin de la sentencia, por lo que para este caso nos remmmos a lo expresado en el prrafo precedente). Es decir la duracin en el
tiempo de la medida cautelar se supedita tambin a la materializacin o no de alguna forma de conclusin especial del proceso principal.
El carcter provisorio de la medida cautelar supone inclusive su trmino por decisin del Juez, al considerar que la verosimilitud del derecho en
que se basaba la peticin precautoria no es tai. o sea. que en e) curso de la litis, y luego de ordenada la medida, le asaltan serias dudas del
fundamento de la solicitud de cautela, por lo que 0pta por dejarla sin efecto. Esto mismo puede ocurrir si la parte que present dicha solicitud
pide su levantamiento, o si ste deriva de la afectacin indebida de algn bien de tercero, o si, de haberse admitido a confracautela sometida a
plazo, el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza y eficacia dentro del tercer da de vencido ei plazo (art. 613 -ltimo
prrafo- del C.P.C.).
9.4 INSTRUMENTALIDAD
... El proceso cautelar carece, en risor. de autonoma funcional, por cuanto su f[naHdad ^^ fin ^^ ]a eficacia-praclica de la sentencia o resolucin
que debe diclars en mro ^^ al cua| ge encuentra necesariamente vinculado por un nexodeinstrumentaUdadosubsidiariedad. Por ello se ha dicho
que la tutela cautelar resulta configurada, con respecto a la actuacin del derecho sustancial, como una tutela mediata, pues ms que para hacer
justicia sirve para asesurar el eficaz cumplimiemo de sla 0 bien que e| proceso mediame el cual esa tutela se exterioriza persigue como
objeEVO inmediato, garantizar el buen fin de un proceso distinto. (PALACIO 1992 Tomo VIII1 45)

<<La instrumentalidad supone que la tutela cautelar tiene una relacin de servicio reSpecto al proceso, en virtud de cuya incoacin o intencin de
promoverlo se haadoptado la medida de justicia cautelar. La tutela cautelar no es independiente, sinodependiente de una tutela principal.
(ARGUELLO, 1989: 42).
D'ce Henrquez La Roche de la instrumentalidad que es la ... caracterstica esencial de las medidas preventivas. Instrumentalidad en el sentido
que ellas no son fmes en s mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas: instrumentalidad. en fin- ^ue Puede definirse en esta escueta
frase: ayuda de precaucin anticipada y provisional. (HENRQUEZ. 1976: 34).
Novellmo anota sobre el particular que ... la finalidad cautelar se ordena exclusivamente en funcin del posible cumplimiento de la sentencia
que se dicte en un prQCesaQ cua afirma e] carclerinstrumema de !a medjdacaulelar que no puede exs[]r de ninouna manera por sj, m)Sma
sm0 qu deD refmrsenecesanamen. , a un procSOactua] Q & promoverse demro de un lapso determinado, sin el cual nodene razn a2una de
seL<> (NOVELLINO: citado por MARTNEZ BOTOS. 1994: En consecuencia ^oncluve el indicado autor-. ... cabe necar la autonoma que una
importame doctrina le atribuye al proceso cautelar, pues siempre se tratar de actuaciones procesales vinculadas ntimamente a un juicio
principal. Y esto es as
cuando la actividad cautelar se practique con anterioridad o contemporneamente
juicio, o dentro de l, y por va de incidente. (NOVELLINO: citado por MARTNEZ BOTOS. 1994: 32).

con dicho

Se observa as que la naturaleza instrumental de la medida cautelar obedece asu sujecin al resultado del proceso principal, es decir, no tiene
existencia propiapues se encuentra ligada al ltimo. Justamente la funcin de toda medida cautelar no es otra sino asegurar la ejecucin del fallo
correspondiente, por lo que representa un otras a la decretada, siempre, como es obvio, a peticin de parte procedimiento accesorio que sigue la
suerte del proceso principal. Es evidente que sin ste el procedimiento cautelar no tendra razn de ser ni finalidad alguna. (Lo expuesto no se
opone a la autonoma en su tramitacin, que implica la formacin de

cuaderno separado, sin que las diversas actuaciones cautelares suspelian o entorpezcan el desarrollo del Inicio).

La condicin subsidiaria que acarrean las medidas cautelares respecto a otro proceso (vinculacin que subyace en los lmites entre el derecho
sustancial en conflicto y ios derechos subjetivos que persiguen asegurar el resultado eventual), no impide considerar que exista en los
procedimientos para concretar una providencia precautoria, un conocimiento sobre los presupuestos y condiciones que posibilitan el ejercicio de
la pretensin. (GOZAINI. 1992. Tomo .Volumen 2: 812),
La instrumenialidad se pone de manifiesto al constituir el contenido de la decisin cautelar una anticipacin de todos o de ciertos efectos de la
sentencia a dictarse, carantizando de esta manera su eficacia. Se convierte as la medida preventivaen un instrumento que confiere ia tutela,
provisoria si. pero inmediata, que no esotra cosa sino el aseguramiento de la concrecin efectiva del derecho. More tu comparte Jo expuesto al

sealar que las medidas cautelares ... son actos que nacen para adelantar la providencia principal, si esta posteriormente no pudiera dictarse, o
para caranzar el resultado o la utilidad de la providencia definitiva, de donde resulta su naturaleza instrumental... (MORETTI. 1962: 645)
En definitiva, es instrumental la medida precautoria al no poder concebirse suexistencia (o subsistencia, tratndose de las medidas anticipadas o
fuera de proceso) sin la presencia del proceso al que sirve. Sin el ltimo aquella carecera de objetosiendo as innegable la relacin de
subordinacin aludida lneas arriba.
9.5 VARIABILIDAD
Como para la concesin de una medida cautelar no es exigile sino la acreditacin de la apariencia del derecho invocado, es posible que en el
curso de! Proceso principal, en cuya estacin probatoria se demostrar o no la certidumbre del derechoalegado, el Juez adquiera una percepcin
diferente a la que tuvo en el momento de decretar la medida, por lo que sta puede sufrir modificaciones. As, si no se ha podido probar en el
juicio con suficiencia la existencia del derecho en que se funda la medida preventiva y, por ende, la pretensin principal, el rgano jurisdiccional
puede optar por reducir los alcances de dicha medida. Por el contrario, si se acreditafehacientemente la consistencia del derecho, y con la
finalidad de afianzarlo an ms puede ordenarse el incremento del monto de la medida cautelar o sumrsele otras a la decretada, siempre, como
es obvio, a peticin de parte.
Adems, puede operar -a pedido del titular o del afectado- la variacin de la medida cautelar: a) si se solicit en determinada forma, la misma que
es cambiada por resultar improductiva; b) si la cantidad demandada se incrementa (cuando se hace reserva de ampliacin de cuanta en la

demanda), por loque se pide el aumento del monto de la medida; c) si los bienes no son encontrados o son susceptibles de deterioro, prdida o
destruccin, io cual autoriza al interesado a peticionar la variacin de ia medida respecto de ios bienes sobre los que recae; d) si el rgano de
auxilio judicial se desempea mal en su funcin o va a irse de viaje o fallece o sedeclara su interdiccin: etc.
...La variabilidad y la revocabilidad de la tutela cautelar son consecuencia de que cuando algo no va a ser definitivo (en el sentido ms
concluyeme del trmino definitivo) puede ser variable y revocable, pero, ala vez. lamutabilidadde la tutela cautelar dependede su instrumental i
dad respecto al proceso... (ARGUELLO. 1989:44).
Se dice entonces que la medida cautelar es variable porque puede sufrir cambios en cualquier estado del proceso, o sea. es dinmica, pudiendo
transformarsepermanentemente. En consecuencia, se puede modificar la fonna de la medida decautela, variar los bienes sobre los que recae o su
monto, y sustituir al orcano deauxilio judicial. Sobre esto refiere Gozaini que la modificacin puede consistir en una ampliacin de las sumas,
del tiempo o de las modalidades decretadas; tambien en la mejora de la cautela lograda, o bien por la sustitucin de la precautoria.(GOZAINI.
1992. Tomo I. Volumen 2: 816).
9.6 FUNCIN ASEGURADORA.
La medida cautelar se caracteriza por cumplir una funcin aseguradora al garantizar el cumplimiento o ejecucin de la sentencia a expedirse en el
proceso principal. io cual podra tomarse impracticable a falta de aqulla y debido, espccialmente. a! periculum in mora.

Esta nota distintiva supone la proteccin de los intereses del peticionante (siempre queresulte fundada su pretcnsin), y el cumplimiento de los
fines def proceso, porque se ressuarda con la medida cautelar la eficacia del fallo, lo que permite que elderecho declarado por el Juez no sea
ilusorio sino que pueda materializarse.
En ese sentido se pronuncia Gozani cuando dice que las medidas cautelares son esencialmente preventivas. No juzean ni prejuzgan sobre ios
derechos del peticionante, pero conservan presente el objeto que tienden a proteger de manera que es fundamental el carcter protector de bienes
del cautelado, y de seguridad para el justiciable. (GOZAINI, 1992. Tomo 1. Volumen 2: 820).
9.7 RESERVA
La medida cautelar es reservada. Esto significa que su trmite es conocido slopor ei peticionante de ella y no por el afectado, quien recin se
enterar de la misma una vez que se ejecute.La concesin de dicha medida se debe al mrito de lo expuesto en la respectiva solicitud y a la
prueba pertinente anexada a ella, obvindose -reiteramos- el conocimiento de la contraparte. Es ms. si pese a la reserva del procedimiento
cautelar llegase a enterarse del mismo el afectado, no se permitir suapersonamiento al proceso hasta tanto no culmine la ejecucin de la medida
preventiva.

tjva

La reserva de la medida cautelar deriva del principio consagrado en el Derecho Romano denominado inaudita pars (sin or a la otra parte). No
debe creerse que con dicha reserva se excluyen los principios de bilateralidad y contradiccin, pues stos simplemente quedan suspendidos hasta
el trmino de la ejecucin de la medida, momento procesal a partir del cual se permite el apersonamiento de quien sufre la medida cautelar, para
que pueda impugnarla o solicitar su variacin, segn convenga a sus intereses o le asista el derecho.

Lino Palacio coincide con lo expresado al sostener que la regla del inaudita pars... no implica, en modo alguno, una derogacin del principio de
contradiccin-derivado, a su vez. de la caranta constitucional de la defensa en juicio- sino una postearon o aplazamiento momentneo de su
vigencia estricta, plenamente justi-ficado^en obvias razones de efectividad. (PALACIO, 1992. Tomo VIII: 69).
Henriquez La Roche asecura en cambio que por

inaudita parte debe entenderse, no una suspensin del principio de publicidad (reserva de

actos), sino principio de maldad procesal, por la que. aquel contra quien obra la medida se ve en la imposibilidad de .mpuenar y atacar
jurdicamente la accin preventiva en la incidencia, hasta tanto no estuviese cumplida su ejecucin. No compromete el derecho de los litigantes a
imponerse del asunto que en su contra se ventile.(HENR3QUEZ. 1969: 234).
En relacin a esto ltimo debe advertirse que las med-das cautelares se decretan inaudita parte porque es de su funcin garantizar iaefectividad
del derecho y resultara un contrasentido que el procedimiento para disponerla pudiera constituir la fuente de informacin que imposibilitar el
objetivo aque tienden... (ALVAREZ, 1990: 425J.

Se explica entonces la suspensin de los principios de bilateralidad y contradiccin porque de no ser as, y a falta de sorpresa, le sera sumamente
fcil al obligado esconder o disponer de su patrimonio, perdindose de este modo toda posibilidad de ejecutar la medida y con ella la obtencin
de su finalidad, lo que hara difcil oirrealizable el cumplimiento de la sentencia. Por consiguiente, resulta claro que lasmedidas cautelares deben
poder ser acordadas y ejecutadas inaudita parte debitoris, afind]ogmr]aadecuada eficacia en la proteccin y segundad del derecho que apai-eme
el actor y que podra perderse si se previene al demandado de la solicitud de;]acaute]a_ (VASQUEZ, 1991: 35).
9.8.PROPORCIONALIDAD
Toda medida cautelar se caracteriza por ser proporcional. Esto significa quedebe guardar correspondencia con el petitorio de la demanda
interpuesta (o por presentarse, si se trata de medida anticipada o fuera de proceso). En efecto, no puede exceder del monto adeudado o tener
naturaleza distinta a la pretensin principal, (Por ejemplo, en un asunto de ndole extrapatrimonial no puede solicitarse en vacautelar una medida
de carcter econmico). Lo contrario implicara causar perjuci al obligado, constituyendo claramente una situacin de abuso de derecho,
La equivalencia entre los bienes objeto de la medida precautoria y el monto deljuicio es una condicin general e indispensable que debe tomarse
muy en consideracin al solicitarse y decretarse una medida precautoria, cualquiera que sta sea.
El legislador provee a resguardar los derechos del demandante, pero sin imponerlegravmenes innecesarios al demandado... (CASARINO,
1983. Tomo III: 358).

_
EsP0reI0 ?ueelJuz?adrde* preciar prudentemente el pedido cautelar y\ener CUenlaS1eImonto sol.ctado se ajusta al del petitorio de la
demanda (puaiendose incluir en aquel lo concerniente a intereses, costas v costos), estando facultado a reducirlo si es excesivo (pero de ninguna
manera tiene potestad paraaumentarlo si fuese exiguo, pues en este caso opera el principio dispositivo, por loU,en0 Puederesolvertrpana):
debiendo tamben evaluar s, la naturaleza de loi,c"ado " se P"eala* la Pre'e" """"pal. hiendo la potestad de dictaria medida adecuada, de
ser el caso,
En virtud a la exigencia de la proporcionalidad de la medida cuuielar. ei afcctado puede solicitar ia variacin de la misma si estima que rebasa el
valor de lo adeudado.
De la misma manera, el peticionante puede optar por la variacin en caso de haber sido concedida aqulla por un monto inferior, no al solicitado
en la medida {que por lo general es mayor al consignado en la demanda) sino al que es objeto de lapretensin principal.

En el supuesto que se solicite medida cautelar contra ms de una persona, suproporcionalidad estar en funcin de la suma de los montos
exigidos cautelarmente a cada uno de los afectados y el monto del petitorio que se reclama en el proceso principal.
X. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

S no existieran requisitos (elementos indispensables) para la concesin de una medida cautelar, su otorgamiento o denegatoria pasara a ser un
ejercicio arbitrario de la jurisdiccin. De hecho, lo mismo puede ocurrir cuando un ordenamiento ' procesal no precisa los requisitos, o ms
especficamente cuando, a pesar de su sustento doctrinario, el juez los ignora. (MONROY. 1987: 25).
Segn Casarino Viterbo los requisitos generales sobre concesin de medidas precautorias son dos: que se limiten a los bienes necesarios para
responder a los resultados del pleito, y que el demandante acompae comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que
se reclama... (CASARINO. 1983, Tomo III:35S).
La admisin de una medida cautelar depender de la observancia de los requi-\ sitos que a continuacin se indican:
Fumus boni iuris.
Peligro en la demora.
Contracautela.
10.1 FUMUS BONI IURIS
El fumus boni iuris es una expresin del Derecho Romano que debe ser entendida como apariencia o verosimilitud del derecho, Esta expresin
latina (...) significa la apariTcTaTeTBT^n^Te^Tur^buen derecho'... (GONZLEZ 1963: 147).

Un derecho esverosfmil cuando reviste apariencia de verdadero .La certeza del s_se config^ara-c^ale^uiere^coTiviccin de"suexistencia.
Ahora bienpTrajecigUrJajm^^

que el Juez est convenc dode la certeza del grecho en que se sustenta la pretensin.lo~cual se logra

si estn acreditados suficlmmente ios hechos en que la ltima reposa. Es por elfo que la actividad probatonade las partes tendr por tmahdad
tomarle tal conviccin al Juez. Sin embargo, tratndose de la medida cautelar slo lees exigible ai peticionante que acredite no lacerteza sino la
verosimilitud del derecho en que funda su pretensin principal. ... El conceder o no ias providencias cautelares, depende de una apreciacin de
probabilidad del juez acerca del presumible fundamento de la accin-pretensin de fondo...(REDENTI. 1957. Tomo II; 245). Ser. pues, en el
curso del proceso central que sedeterm.nar si el derecho aparente que se invoc para la concesin de la medida cautelar resulta ser cierto -y por
lo tanto amparado- o, en su defecto, inexistente, por io que no ser objeto de tutela.

Sobre esto seala Gozani que ... no debe el

juez perseguir la certeza, porqueella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lgicasque juegan armnicamente en
un momento diferente del juicio. Al rgano jurisdiccional le basta y es suficiente 'la apariencia fundada del derecho', io que equivale aresponder
acerbamente a la viabilidad jurdica de la pretensin, pero sin que ellosignifique adelantar opinin alguna sobre el fondo del problema.
(GOZAIN1. 1992,Tomo I, Volumen 2: 801).
Angeles Jove manifiesta que ... como la medida tiene por finalidad asegurar laeficacia de la sentencia que vaya a dictarse sobre el fondo del
asunto, no puedeexigirse la certeza. Si as fuera, prolongaramos el incidente de adopcin de la medida hasta prcticamente haber obtenido una
sentencia definitiva, y no slo se incurrra en una absurda duplicidad de la instruccin, sino que se reproducira el obstculo que la medida est
llamada a superar: el retraso en la obtencin de la decisin judcial... (ANGELES JOVE, 1995: 31).

Adviene Caldern Cuadrado que no se puede adoptar una medida cautelar con la injerencia que supone en ia esfera del demandado en base a
una simple afirmacin del derecho, pero, tampoco se puede conceder una cautela exigiendo certeza absoluta pues impedira el cumplimiento de
su funcin adems de suponer una repeticin en la indagacin innecesaria, intil y perjudicial. (CALDERN. 1992: 42).
Presentada la solicitud preventiva el magistrado debe examinar si de la prueba anexa se acredita la apariencia del derecho, dictndose la decisin
cautelar si sedemuestra no la existencia del derecho sino su verosimilitud. El mandato cautelar implica entonces por parte del Juez un
razonamiento sobre la probabilidad de que ela]e2udorealmenteexisia fio que se establecer finalmente con la sentencia siendo tal posibilidad lo
que

amerita

la

tutela

cautelar.

En

relacin

lo

expuestopeJroGonzii]ezasecuraque...

eIfurausbonijuns]oestablece

el

Juez

medianteunapresuncin homims y como sta no puede fundarse sino exclusivamente sobrehech0J. graveSiprecisosy concordantes (...).
inicamente el Juez es soberano paraaprec,ar'si de os recaudos presentados existe o no esa apariencia del derecho...fCONZALEZ 1963- 150}
*
Ladeterminacin de la verosimilitud del derecho emerge de una apreciacinsumariavnadaexnaustivaencomparacin con la que tendr limar en la
fase probatoria del proceso principal del que derivar la declaracin de certeza sobre la existencjaQinexislenciadeiderecho invocado. Dicha
dec)ar?dn de certeza confirmarge]clcuiodeprobabiiidadesenque consiste la decisin cautelar respecto del derecho quesea]egacorresponde a la
realidad o no. Por lo tanto, ... no se trata deestablecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal,
sino solamente de formular un juicio de probabilidad de su exislenc]a^ sobre]abasedeunacognaon sumaria y superficial... (LIEBMAN. 1980:

Martnez Botos, en lo que atae al requisito de la verosimilitud del derecho,ensea lo siguiente

La finalidad del proceso cautelar () consiste en asegurar la eficacia practica de la sentencia o resolucin definitiva que debe recaer en otro
proceso, al cual sehallanecesariamente ligado por un nexo de instrumentalidad.
Deanquelafundabilidad de la pretensin que constituye objeto de aqul no puededependerdeunconocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento perifrico o superficia dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad
respecto de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.
Paraobtene.e]pronunaarnJento de una resolucin que estime favorablementeunapretensin cautelar, en consecuencia, resulta suficiente la
comprobacin deJaapanenua0verosimim,d del derecho invocado por el actor (tradicionalmemedenommado/tmushomiuris)^ demodo tal que.
segn un clculo deprobabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se declarar lacenezade|derecho;>. (MARTNEZ BOTOS.
1994: 44-45).
Martnez Botos, respecto del requisito de la verosimilitud del derecho, llega a las siguientes conclusiones:
1) De la solicitud de medidas cautelares debe desprenderse, p/imafacie. la vero-similitud del derecho a proteger {fwmts boni inris), de modo tal
que se jusiifque el aseguramiento de un eventual progreso de la demanda promovida (...).

2) En lodos aquellos supuestos en los cuales debe apreciarse la verosimilituddel derecho invocado en la demanda, se plantea una cuestin de
hecho y una vez acreditado el inters legtimo del peticionante, la adopcin de la medida cautelar tiene una funcin de medio a fin con ia
sentencia defintiva y est destinada a asegurar su eficacia e impedir que se tomen ilusorios los derechos de la parte reclamante (...).
3) La prueba de tal verosimilitud no debe ser acabada, ya que el derecho invocado habr de ser materia del juicio principal: bastar que se lo
acredite prima facie, es decir, sumariamente... (MARTNEZ BOTOS. 1994:51}.
10.2 PELIGRO EN LA DEMORA
La medida preventiva est revestida de un carcter de urgencia: la urgencia se debe a la existencia de un peligro actual, el que. a su vez, est
constituido por loselementos, objetivo y subjetivo, respectivamente: a saber: la insoslayable tardanza de la decisin, que no puede ser antepuesta
al conocimiento, y la posibilidad de que en ese lapso de espera de la decisin, una de las partes, actuando de buena o mala fe, enajene la cosa en
cuestin o trasponga sus bienes y resulte ilusoria la decisin futura dictada en su contra... (HENRIQUEZ, 1976: 36).

... Constituye requisito especfico de fundabilidad de la pretensin cautelar el peligro probable deque la tutela jurdica definitiva que el actor
aguarda de la semencia a prenunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos: realizarse (periculum in mora), es decir que. a raz del
transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prcticamente inoperantes... (PALACIO. 1992. Tomo VIII: 34).

El peligro en la demora es as aquel requisito de la medida cautelar consistente en el riesgo de ineficacia de la sentencia a dictarse en el litioio. en
caso de no expedirse en forma inmediata el auto de cautela que asegure el cumplimiento o ejecutabilidad de aquella.
Arguello Landaeta lo concibe como ... el temor razonable de que durante eldesarrollo del proceso se pueda alterar ia situacin controvertida por
el deudor, causndose un dao jurdico. Es decir, en la tutela cautelar el peligro razonable se centra en que el derecho puede ser violado como
consecuencia de la duracin del proceso jurisdiccional: por retardo de la sentencia que se dictar. (ARGUELLO. J9S9: 44).
Bremberg dice de este requisito que no se trata (...) del peligro genrico de dao jurdico que puede amenazar al derecho y subsanable mediante
ia tutela ordinaria. sino del peligro que, contemplando cualitativamente iguales riesgos, circunscrbese a los ocasionados o facilitados por el
transcurso del tiempo en que elproceso requiere para alcanzar su cometido. (BREMBERG. 1965: 137).
El peligro en la demora es definido por Calamandrei como ... el peligro del ulterior dao marginal que podra derivar del retardo de la
providencia definitiva,inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario... (CALAMANDREI.
1945: 42).
Chiovenda. refirindose al peligro en la demora, indica que ... condicin general para dictar una medida preventiva es (...) el temor de un dao
jurdico, es decir, la inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible derecho.(CHIOVENDA. 1948. Volumen h 282).

Para Angeles Jove ... e] periculum in mora es. especficamente, el peliero deluUenordaomarginaiquepodraderivardelrelrasoeniaobtencin de la
resolucindefinitiva. Por tanto, aparecen aparecen delimitados los dos elementos conjuradoresdeeslepresupUesto: la demora en la obtencin de
una sentencia definitiva, y eldaomargina] queseproduce precisamente a causa de este retraso. No obstanIeambosseentienden formando un todo
unitario debido a su necesaria interrelacin.(ANGELES JOVE !995- 57).
Sostiene Ottolenghi que para aproximarse a una nocin ms clara del periculum in mora, no basta solamente que el inters de obrar nazca de un
estado de peligro y que la medida solicitada tenga por ello la finalidad de prevenir un dao temido. Es necesario que, a causa de esa inminencia
del peligro, tai medida tenga carcter de urgencia, en cuanto sea de prever que. si la misma se demorase, se transformara en dao efectivo o se
agravara el ya ocurrido: esto es. que la providencia cautelar debe ser dictada sin demora, porque, de otro modo, sera ineficaz. (OTTOLENGHI,
1946:512)
Al respecto. Martnez Botos expone io siguiente:
Constituye requisito especfico de la pretensin cautelar -junto con la verosimilitud del derecho- el peligro probable de que la tutela jurdica
definitiva que elactoraguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal no puede, en los hechos, hacerse efectiva {periculum in mora)
Esdecirqueenraznde]transcurso del tiempo los efectos de la decisin finalresulten prcticamente inoperantes.
Se ha puesto de relieve, asimismo, que los requisitos de la verosimilitud del derecho invocado v del peliero que se cause un dao srave e
irreparable se hallan de tal modo relacionados que, a mavor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del

dao y. viceversa, cuando existe el nesco de un dao extremo e irreparable, el nsor acerca del fumus sepuede atenuar... (MARTNEZ BOTOS.
1994: 52-53).
Martnez Botos seala, ademas, que:
El peligro en la demora es. en rigor de verdad, el presupuest^-que da su razn de ser al instituto de las medidas cautelares.
En efecto, si stas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en lafactibilidad del cumplimiento de la sentencia,
es obvio quesi tal peligro no existe, no se justifica el dictado de una medida cautelar.
En resumen, ese temor del dao inminente es el inters jurdico que hace viable la adopcin de la medida, inters que reviste el carcter de
'actual' al momentode la peticin. (MARTNEZ BOTOS, 1994: 55).
Es de destacar que la demora que hace peligrar el acatamiento efectivo del fallo se debe a la conocida dilacin de los juicios (producto de la
propia administracin dejusticia o de conductas maliciosas de los litigantes) o a situaciones extraordinarias (por caso fortuito, culpa o dolo) que
convierten en urgente la tutela cautelar provisoria.
En el primer supuesto se dice que el peligro en la demora es eventual, probable o simplemente temido; en el segundo, se afirma que es potencial
o inminente.

Hay quienes condicionan la admisin de la solicitud cautelar a la presencia de un peligro en la demora de carcter potencial o inminente (cuya
prueba -advertimos-no es de fcil obtencin). En nuestra opinin el trmite prolongado de los procesos es suficiente para que se d el
periculumiii mora por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el reconvenido), ante la posibilidad de perder el litigio, no va a
disponer de su patrimonio para as evitar su ejecucin. (Destacamos que aqu nos estamos refiriendo al peligro en la demora que amerita la
solicitud de medidas cautelares para futura ejecucin forzada, pues, en lo que toca a las medidas tmporales sobre el fondo, medidas innovativas
v de no innovar, sealamos que. por su naturaleza, suponen la existencia de un peligro en la demora potencial o inminente).
10.3 CONTRACAUTELA
10.3.1. CONCEPTO DE CONTRACAUTELA
Siendo la medida cautelar reservada, lo que implica la suspensin de losprincipios de bilateraiidad y contradiccin, no permitindose al afectado
conella apersonarse al procedimiento hasta tanto no^ulmme su ejecucin, no esdifcil imaginar que el ultimo puede sufrir injustamente danos v
periuicios contal ejecucin, al ser finalmente infundado el derecho del peticionante de la medida ('lo que puede ocurrir con frecuencia si se tiene
en cuenta que la solicitud decautela se sustenta en un derecho aparente, suficiente para ordenar su admisin). Es por ello que el afectado
ilestimamente con la medida requiere tambin ser cautelado.
A raz de que la tutela cautelar se otora tras el desenvolvimiento de unprocedimiento meramente informativo y de "un conocimiento sumario y.
adems_ u)sinpreviaaudiencmdelaparleafectada. la ley erige en requisito deadmisibilidad de las pretensiones cautelares que versen "sobre bienes

la prestacin, por el actor, de una caucin que asegure a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daos que le irrogue la medida solicitada
indebidamente. Dicha caucin, que la mayor parte de los Cdigos vigentes denomina comracamela. concreta, pues, el principio de igualdad, ya
que viene a contrarrestar la ausencia de contradiccin inicial que caracteriza, en general, al proceso cautelar.(PALACIO. 3 992, Tomo VIII: 3637).
Chiovenda expresa a! respecto que para garantizar el resarcimiento dedaos a quien se hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en
virtud de una medida preventiva, sta puede ir acompaada de una medida de contracautela, es decir, el mandato al actor de prestar fianza...
(CHIOVENDA. 1948.Volumen 1: 282).
La figura procesal que analizamos en este punto, denominada tambin fianzacaucin judicial, puede ser definida como aquella dirigida a
garantizar lareparacin de los daos y perjuicios causados indebidamente a quien sufre laejecucin cautelar. Consiste en la garanta real (dinero,
hipoteca, prenda, etc.) opersonal (fianza o caucin juratoria) que se pone a consideracin del Juzgado, la cual, de ser admitida, tendr por objeto
asegurar la indemnizacin que pueda corresponder al afectado, hacindose efectiva slo en e! caso que el derechouesuslemala Pretensin del
cautelado sea desestimado, pues, resulta evidenteueno PLiede hablarse de daos y perjuicios derivados de la tramitacin cautelarcuando la
pretensin del solicitante de la medida es al final amparada por elrgano jurisdiccional. (Hacemos hincapi que en el supuesto de desestimarse la
pretensin del peticionante no perder ste la totalidad de la contracautela, sino slo lo relativo al monto que sea suficiente para cubrir el
resarcimiento de los

daos y perjuicios irrogados al afectado: lo contrario sera desnaturaliza el objeto de la contracautela).

Calamandrei concepta en forma genrica a la caucin como ... la prestacin de la cual se ordena al interesado como condicin para obtener una
ulterior providencia judicial. (CALAMANDREI. 1945: 63).
Gozani califica a la contracautela como ... el reaseguro del sujeto pasivo de la medida cautelar, por ella obtiene una relativa seguridad respecto
a los daoshipotticos que podran surgir si la precautoria que se ordena fuera sin derecho 0 abusiva. (GOZAINI, 1992, Tomo I. Volumen 2:
805).

Alvarez Julia la define como ... la garanta que deben aportar aquellos que solicitan alguna medida cautelar, para asegurar la reparacin de los
eventuales daos y perjuicios que se pudieran generar por la traba de ellas en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente. (ALVAREZ.
1990: 428).
En opinin de Enrique Falcn ... la contracautela no se considera propiamente un requisito de las medidas cautelares, sino un acto que justifica
con debidagaranta el perjuicio que pudiera producirse por la medida, ya que el juez, en el acto de decretar la medida cautelar, no sabe si la
misma coincidir con la sentencia. (FALCON, 1999: 81).
La contracautea protege, pues, al afectado injustamente con una medida cautelar y equilibra en cierto modo la desventaja que tiene en relacin al
peticionante deella, por cuanto, adems de sufrir la suspensin de los principios de bilateralidady de contradiccin, no se le exige al cautelado
acreditar la certeza del derecho en que funda su pretensin sino tan slo su verosimilitud. En el primer prrafo del artculo 613 del Cdigo

Procesal Civil se puede apreciar la finalidad que dicho cuerpo de leyes confiere a la contracautela: La contracautela ti objeto asegurar al
afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
10.3.2. NATURALEZA JURIDICA DE LA CONTRACAUTELA
La contracautea es un presupuesto de admisibilidad de una medida cautelar: su omisin traer como consecuencia la improcedencia de la
solicitud precautona.Tiene.ademas caracterpatnmonial.no concibindose contracautelaaleuna que carezca de contenido econmico. (Es debido a
esto ltimo que, ennuestra opinin, no cabe exigir contracautela si las medidas cautelares se dirioen a asegurar pretensiones
extrapatrimonialcs).Sostiene acertadamente Angeles Jove que... es evidente que la fianza exigid para la concesin o efectividad de una
determinada medida no puede serentendida como otra forma de tutela cautelar. En definitiva, su funcin no es lamisma, tampoco se verifica la
relacin de instrumentalidad imprescindible paraconceptuar esta institucin, y. por ltimo, no se cumplen los presupuestos necesarios para la
concesin de toda medida cautelar. La fianza no se adopta en virtud de un fumusboniiuris. ni como consecuencia de un periculumin mora,
sinopara paliar los daos y perjuicios que pueden originarse ante pe; roes de cautela injustificadas e ilcitas, o ante la previsin del 'hacer mal'
que puede suponer la rapidez del procedimiento cautelar. {ANGELES JOVE. 1995: 71).
Concluye dicha tratadista que ... la fianza es, por tanto, un presupuesto de la medida, o mejor dicho una condicin de su efectividad, ya que sin
aqulla laresolucin cautelar no adquiere eficacia... (ANGELES JOVE, 1995: 71-72).

En el mismo sentido se pronuncia Otlolenebi. quien rechaza que la contracautela represente un caso de tutela cautelar al sealar que ... no hay
accin ni existe proceso: no hay tampoco providencia, ni medida (...) se trata simplemente de un elemento que se da en algunos casos de tutela; si
se quiere,de una condicin para el logro de ciertas medidas. (OTTOLENGHl. 1946:533).
Finalmente, dice Tom Paule de las cauciones que la naturaleza de estosmedios es. verdaderamente impositiva, ya que las cauciones o bien
vienen impuestas de una manera general por la Ley, o bien se imponen por la voluntad del juez, voluntad amparada en un precepto legal que
expresamente conceda estafacultad. Constituyen, pues, una verdadera carga procesal que el obligado podr o no asumir dado el carcter
facultativo de Ja mayora de las obligacionesprocesales. Pero que si no los asume, l nicamente sufrir las consecuencias,ya que el acto procesal
en que se imponen o no podr decretarse por falta derequisito, cuando la caucin adopte el carcter de condicin objetiva de procedibilidad, o no
podr ejecutarse, cuando la caucin adopte el carcter de condicin objetiva de ejecutabilidad. (TOME. 3962: 102). 1.3.2
10.3.3 FUNDAMENTO DE LA CONTRACAUTELA:
La concesin de una medida cautelar coloca en una situaciguaa a quien .la solicito o pretendi, v en contrapartida a ese dcsequihbnoprovocado
se debe exigir la constitucin de una fianza, para que de algn modo, aunque sea slo formalmente, se restablezca el statu quo existente en un
pnncipio entre las partes. (ANGELES JOVE. 1995: 69).
Expresa Moreui que ... mientras que la cautela se otorga por e. retardo de la providencia definitiva: la contra cautela nene su razn de ser en el
peligro o el dao de una providencia precipitada por la excesiva rapidez del procedimiento. (MORETTI. 1962: 654). Aade que la contracautela

es requerida ... en atencin a un probable pronunciamiento desfavorable, para el caso que resulte haber perdido el embargo sm derecho'. La
caucin es asi un medio que se exigepara asegurar la reparacin del dao de la injusticia de la medida cautelar, odebe otorgarse en vista del
peligro del daonuivo desfavorable, para asegurar su ejecucin,. (MORETTI. 196.. 659).
Se aprecia entonces que la contracautela se funda en el principio de iguaidad entre las partes y en la necesidad de asegurarle al afectado el
resarcimiento de os eventuales danos v perjuicios que puede ocasionar la eiecucion de un medida cautelar cuya pretensin que garantiza resulta
ser a! final infundada, lo cual da por cierto que aquella fue innecesaria o maliciosa.

10.3.4 OPORTUNIDAD DE LA CONTRACAUTELA

Seala Lino Palacio que toda contracautela debe prestarse con carcterprevio a la ejecucin de la medida. En el supuesto de que. por
inadvertencia o error, aqulla se hubiese omitido, corresponde intimar a quien la obtuvo para que la preste, bajo apercibimiento de levantarla sin
ms trmite. (PALACIO.1992. Tomo VIII: 401.
Sin embargo, segn nuestro ordenamiento jurdico la contracautcla debeser ofrecida al tiempo de peticionarse la med,da cautelar, es decir, la
solicitud respectiva debe contenerla, por as disponerlo el artculo 610 -inciso 4> del Cdigo Procesal Civil que la considera un requisito de la
solicitud precautoria.

Este dispositivo legal es concordante con la ltima parte del segundo prrafo del artculo 611 del Cdigo adjetivo, referido al contenido de la
decisin cautelar el cual precepta que ...laresolucin precisar la forma, naturaleza y alcancesde la contracautela. Por consiguiente, tiene que
ser ofrecida la contracautelaen la solicitud cautelar o. en su defecto, antes de expedirse el mandato cautelar
10.3.5 ADMISIN DE LA CONTRACAUTELA
La admisin de la contracautela es decidida por el magistrado en cuanto a su naturaleza v monto, temenoo la potestao para aceptar la onecida poi
elpeticionante, graduar su momo e, inclusive, cambiarla por la que estime idonea(Asf,0 establece el segundo prrafo del artculo 613 del Cdigo
ProcesalNaturalmente la facultad discrecional del Juez con relacin a lcontracautela no puede estar desvinculada del examen de determinadas
circunslancias como la condicin econmica de! solicitante, la mayor o menor consistencia del derecho que se quiere cautelar, ja naturaleza de
ste entreAdema$^^ ^ cuema]&-^ de|derchodenmcnosprobabkQadqmmvisogdeceneza ^.$uapreciacinen el proceso principal), nada impide
que el juzgador exija el incre-mnmH, ,_ rnrUl^r,AUTP}~ ment de la acautela o su reduccin, segn el caso. Asimismo, el cauteladode^.^
jadisminucionde]acontracame]as consideraQue]yVQridispuesta por el Juez es excesiva o desproporcionada; y el afectado puede pedir
e]aumemodg,flcontracaulfilaQe]cambjode^^ &. ^^ ^ $.^ciente. %
Sobie el particular Gozaini manifiestaseQ-uedsi,bradoalarbitrio judicial. Es el j uez quien resue ve a ca dad y elmonto, a cuyo fm ha de tener en
cuenta la intensidad de a verosimilitud delderecho y otras circunstancias particulares de la causa. (GOZAINI. 1992, Tomo l- Volumen 2: 808;.
Agrega Gozani que la prudencia para la fijacin es vitalen este aspecto, porque una determinacin gravosa tornara ilusoria la posibilidad trabar

cualquier precautoria. (GOZAINI. 1992. Tomo I. Volumen 2:

808). Concluye dicho autor diciendo que en actitud opuesta debe alertarse,

tambin, acerca de los peligros que importa una caucin nimia o de escasocompromiso econmico. (GOZAINI, 1992. Tomo I. Volumen 2: 808).
10.3.6 EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA
fe conformidad con lo dispuesto por el artculo 614 del Cdigo ProcesalCmiestanexceptuados de prestar contracautela:
- El Poder Legislativo.
_ El poder Ejecutivo,
._ El Poder judicial
_ El ministerio publico
- Losrganos constitucionales
- Los Gobiernos Regionales.
~LosGobiernos Locales.
- Las universidades.

- La parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.

10.3.7 CLASES DE CONTRACAUTELA
Respecto al objeto, la caucin consiste en una prestacin que admite diversas formas, ya que: a) puede consistir en la emisin de un juramento o
pro-mesa por parte del obligado; b) puede consistir en la consignacin y deposito
pignoracin de ttulos o

de una cantidad en metlico; c) puede consistir en la

cosas del deudor; d) puede consistir en una hipoteca que sujete directa e inmediatameme )a cosa sobre la que recae al

cumplimiento de la obligacin que la

caucin asegura; y e) puede consistir, finalmente, en que un tercero asuma sobre s el deber de

aseguramiento que la caucin impone al obligado mediante el perfeccionamiento de una fianza. (TOME. 1962: 103).
Segn el tercer prrafo del artculo 613 del Cdigo Procesal Civil la
personal (fianza o caucin juratona).

contracautela puede ser de naturaleza real (dinero, hipoteca, prenda, etc.) o

<

Asegura Gozani que la caucin real puede ser propia o de terceros. Consiste en la fianza o garanta que se otorga mediante el depsito de la
suma de dinero que el juez ordena como conlracautela. (GOZAIN1. 1992. Tomo 1. Vo-lumen 2: 810). Esos montos -contina Gozani- ...
pueden sustituirse por ttulos valores representativos (...), o bien, por la garanta de instituciones bancariasque acreditan mediante las respectivas
carias de fianza. (GOZANI, 1992,Tomo I. Volumen 2: 810).

El citado autor argentino puntualiza que la caucin personal ... se funda en el juramento que presta la beneficiara de la medida cautelar para
responder por los daos potenciales que puede causar a precautoria lograda. (GOZANI, 1992. Tomo I. Volumen 2: 810).

Enrique Falcn hace notar que para que proceda la caucin juratoria ... la verosimilitud del derecho debe estar ligada a una probabilidad tal que
sea cercana a la certeza, respecto del curso de accin que podr tener la pretensin principal en el proceso. Deber tratarse de una persona que
ofrezca una acreditada responsabilidad econmica, y finalmente que los intereses comprometidos en la medida cautelar, permitan de acuerdo a su
envergadura, este tipo de caucin laque (...) deber ser decretada por resolucin fundada. (FALCON. 1978;358).
10.3.8 CANCELACIN DE LA CONTRACAUTELA

'

Consecuencia lgica del amparo de la pretensin principal del peticionante de una medida cautelar es la extincin de la contracautela que
ofreciera en lasolicitud respectiva, porque con la declaracin de certeza de su derecho contenida en el fallo final se descarta que ia medida
preventiva sea injusta por lo iamo_ siendo irnprocedeme cua]qujer indemnizacin al afectado con dicha medda_ ,a comracaute]a ya no tiene
razn de ser por ]o que se justiflca su cariceiacjn automatica_ justarneme el artculo 620 del Cdigo Procesal Ovil hace alusin a esto al
preceptuar que Resuelto el principal en definitiva v de modo favorable a quien obtuvo la medida cauteiai- ]a COntracautela queda cancelada de
pleno derecho. Adems, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 613 del Cdigo Procesa] Civil cuando se admite la contracautela
sometida a plazo, sta quedar sin efecto ai leual aue la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o
eficacia, sin necesidad de requerimiento y demr0 de tercer dfa de vencido el plazo.
XI. ASPECTOS DIVERSOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
11.1. FACULTADES DEL ORGANO JURISDICIONAL

El rgano jurisdiccional, en relacin con las medidas cautelares, cuenta con las siguientes facultades:
-Diciar (a pedido de parte) medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin
definiti-

, i va. (Art. 608 del C.P.C.J.

-Dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecua-da atendiendo ala naturaleza de la pretensin principal. (Primer
prrafo del art. 611 del C.P.C.).
-Aceptar la contracautela ofrecida por el peticionante, graduarla, modificarla o. incluso, cambiarla por la que considere pertinente. (Segundo
prrafo del art. 613 del C.P.C.).
-Variar (a pedido de parte) la medida cautelar, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo a!
rgano de auxilio judicial. (Art. 617 del C.P.C.).
-Adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva.
(An. 61S defc.P.C).
-Condenar (a pedido de parte) al peticionante de medida cautelar innecesa-ria o maliciosa a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.
(Primer prrafo del art. 621 del C.P.C.).

-Reaetuulizar fa ped.do de parle) la medida cautelar en caso de extincin de la misma, si el proceso principal no hubiere concluido. (Art. 625 del
C PC )
- Conceder la medida cautelar pese a estar suficientemente Garantizada la pretensin, siempre que se hubiere acreditado que la garanta ha
sufrido una disminucin en su valor o la pretensin ha aumentado durante el curso del proceso u otra causa anloga. (Art. 627 del C.P.C.).
- Conceder (a pedido de parte) una medida cautelar genrica, esto es. una no prevista en el Cdigo Procesal Civil, pero que asegure de la forma
ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva. (Art. 629 del C.P.C.). Alid Zoppi dice de las medidas genricas, a las que denomina
innominadas,que ... por 'estas medidas el Juez AUTORIZA o PROHIBE la ejecucin de determinados actos, estos es, no se limita al simple
secuestro o embargo o la prohibicin de dis poner del inmueble', sino que toma providencias para que se prohiban actos lesivos de a parte o se
autorice la ejecucin de actos para el mismo fin. En efecto, muchas veces el objeto del litigio o el derecho reclamado no se satisface con una
mera prohibicin, embargo o secuestro, porque nada de esto ser til para impedir la lesin, sino que ha menester de otras providencias, de otras
precauciones o cautelas tendientes no ya a la futura ejecucin del fallo, sino a que cese el dao... (ALID, 1989: Jf).
- Designar ms de un rgano de auxilio judicial cuando la medida cautelar sobre ms de un bien y su naturaleza o ubicacin lo justifica.
(Art.C.P.C.).
- Fijar la retribucin del rgano de auxilio judicial. (Art. 632 del C.P.C.).
-Subrosiar al orsano de auxilio udicial en caso de haber sido observado.

- Conceder un plazo excepcional no mayor de cinco das para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su
pretensin principa!. (Art. 637 del C.P.C).
-Autorizar el descerraje u otros actos similares cuando el caso lo justifique. (Art. 641 del C .P.C.).
11.2. RESPONSABILIDAD POR DETERIORO O PERDIDA DE BIEN AFECTO A MFDTDA CAITFI AR
En caso de deterioro o prdida del bien afecto a medida cautelar, tanto el peticiname de a medida como el rgano de auxilio judicial incurren en
responsabilidad. la misma que es solidaria. (Primera parte del artculo 622 del Cdigo Procesal C'i\i!i. La responsabilidad aludida en el prrafo
anterior es regulada y fijada por el Juez que ventila ia causa, previo traslado por tres das. Absuelto dicho traslado o en su rebelda, se establecer
la indemnizacin, pudiendo ser la respectiva resolucinmateria de apelacin a concederse con efecto suspensivo. Ello se desprende de
losartculos 621 v 622 del Cdigo Procesal Civil,
11.2.1 RESPONSABILIDAD DEL JUEZ O DEL SECRETARIO
Cuando el Juez designa al rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar
causado por ste cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. Asi lo establece el primer prrafo del artculo 626 del Cdigo
Procesal Civil, el cual en su parte final dispone que en dicho caso ser sometido d Juez a procedimiento especial, que no es otro sino aquel al que
se refieren los artculos 509 al 518 de! Sub-Captulo 3 (Responsabilidad Civil de los Jueces) del Captulo II {Disposiciones Especiales) del Ttulo
II (Proceso Abreviado) de la Seccin Quinta (Procesos Contenciosos) del citado ordenamiento procesal.

A nuestro parecer la responsabilidad del Juez derivada del deterioro o prdidadel bien afecto a medida cautelar causado por el rgano de auxilio
judicial elegidopor aqul, pese a resultar manifiesto que no se encontraba dicho rgano calificadopara ejercer la tarea encomendada, no es la
nica apta para ameritar un proceso de responsabilidad sustentado en irregularidades por parte del Juez cometidas en la 631 del tramitacin
cautelar (como cuando se declara la caducidad de una medida fuera deProceso -<Jue lrae como consecuencia la disposicin de los bienes del
obligado-, noobstante no haber transcurrido el plazo que contempla el art. 636 del C.P.C. parainterponer la respectiva demanda). Fundamos lo
expuesto en lo sealado por el primer prrafo de! artculo 509 de! Cdigo Procesal Civil, en el sentido que el Juez escivilmente responsable
cuando en ejercicio de su funcin jurisdiccional causa dao a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable...
La responsabilidad del Secretario tendr lugar cuando los daos y perjuicios son debidos a su negligencia ai ejecutar la medida cautelar. La
sancin ser aplicadapor el Juez a instancia de parte, con audiencia de! presunto infractor (el Secretario)-v actundose ^ prueba pericial de
estimarse pertinente. A diferencia de lo que sucede con e' rgano jurisdiccional en que su responsabilidad es ventilada en un proceso especial, el
trmite para decidir sobre la existencia o no de responsabilidad en el auxiliar jurisdiccional se desarrolla dentro del propio cuaderno de )a medida
cautelar.
El correspondiente pronunciamiento judicial es susceptible de apelacin con efecto suspensivo. As lo dispone el ltimo prrafo del artculo 626
del Cdigo Procesal Civil.
11.3 ESTENSION DE LA MEDIDA CAUTELAR

Por mandato del artculo 611 -segundo prrafo- del Cdigo Procesal Civil, la medida slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por
la relacin material o de sus sucesores en su caso
Esto significa que las medidas cautelares recaern sobre los bienes de quienes tengan que ver con la relacin sustancial y no solamente procesal,
incluyndose adems a los herederos (en lo que no exceda de la masa hereditaria, se entiende). No se puede afectar bienes de terceros, salvo si lo
prev el ordenamiento legal (como es el caso del artculo 623 del C.P.C.).
Adems, tal como seala Venturini ... las medidas preventivas son actos que deben librarse o ejecutarse a ttulo singular sobre determinados
bienes de un patrimonio o sobre determinada actividad de un sujeto-parte, no pueden por tanto decretarse contra persona a ttulo general o
universal... (VENTURINL 1962: 140).

11.3.1 AFECTACIN DE BIEN DE TERCERO

La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, conforme lo autoriza el artculo 623 (primer prrafo) del Cdigo Procesal Civil, cuando se
acredite su relacin o inters con la pretensin principal. Tal afectacin se encuentra condicionada, segn dicho numeral a que el tercero haya
sido citado con la demanda, lo que parecera descartar la procedencia de las medidas anticipadas o fuera de proceso respecto de los bienes de
terceros. Sobre esto ltimo nos inclinamos a opinar en contrario, dada la naturaleza y finalidad de toda medida cautelar, en especial de aquellas
peticionadas fuera del proceso, pues la restriccin de stas puede representar la ineficacia del fallo que aseguran.

Por otro lado, la formalizacin de la afectacin de los bienes del tercero, en atencin al mandato preventivo, le confiere automticamente
legitimidad para intervenir en el proceso principal y en el cautelar (ltima parte del primer prrafo del art. 623 del C.P.C.), razn por la cual se
encuentra eximido de acreditarla. Sera absurdo negar su participacin en la Litis por falta de legitimidad cuando en consideracin a ello el
juzgador a dictado el auto cautelar ordenando la afectacin de su patrimonio, y, es ms cuando dicha falta de legitimidad puede constituir el
argumento deltercero para ejercer su defensa en uicio y para solicitar el levantamiento de unamedida cautelar indebidamente peticionada,
dispuesta v ejecutada.
Al respecto, Monroy seala lo siguiente: ... Con la citacin se le est concediendo la oportunidad de incorporarse al proceso -sea en el proceso
principal o en el cautelar- para defender su derecho o eventualmente el del demandado. Por cierto tratndose de una facultad potestativa
concedida al tercero, como complemento a la posibilidad de ejercer contra l medidas cautelares, la omisin en su ejercicio no importa causal de
invalidez del proceso. (MONROY, 1987: 74J.
No podemos dejar de mencionar que el deudor y los terceros ajenos a la relacin obligacional podrn oponer {mediante comunicacin
indubitable) el cambio de su domicilio de acuerdo a lo dispuesto en el art. 40 de! C.C., surtiendo efecto dichaoposicin aun en el acto mismo de
ejecucin de la medida cautelar, bajo responsabilidad del Juez y/o auxiliar jurisdiccional (art. 623 -in fine- del C.P.C.J.
11.3.2 RESPONSABILIDAD POR AFECTACIN DE BIEN DE TERCERO
El artculo 624 del Cdigo Procesal Civil versa sobre la responsabilidad por afectacin de bien de tercero estableciendo que:

Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenar su
desafectacin inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagar las costas y costos del proceso cautelar y en
atencin a las circunstancias perder la contracautela en favor del propietario.
s S acredka ]fl ma]a fc de] petlcionant6i se le impondr una mulla no mayor de trejnta Unidades de Referencia Procesal, oficindose al
Ministerio Pblico para los efectos de] proceso penal a que hubiere lugar,
En lo que concierne a la prdida de la contracautela por la afectacin indebida, de b'enes pertenecientes a terceros hay que sealar que ello est
en funcin de los daos >' perjuicios efectivamente sufridos; por consiguiente, quien ofrece la contracautela nicamente perder en favor del
propietario lo que resulte suficiente para el pago de la indemnizacin a ste.
11.3.3 AFECTACIN DE BIENES INTEGRANTES DE PERSONAS JURDICAS Y DE PATRIMONIOS AUTNOMOS
.La persona jurdica de derecho privado tiene existencia distinta de sus miembros y nmeuno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio
de ella ni estnobligados a satisfacer sus deudas (art. 78 del C.C.). Esto implica que no puede recaer una medida cautelar sobre los bienes que
integran el patrimonio de la persona jurdica para garantizar ei cumplimiento de las obheaciones de los socios o asociadosporque el patrimonio
social responde tan solo por las careas o deudas de aquella. Dela misma manera, no se puede arectar los bienes de los socios o asociados
(individualmente considerados) e. inclusive, representantes o administradores, para asegurar la satisfaccin de las obligaciones de la persona
jurdica, salvo en determinados casos previstos por la ley. Como, por ejemplo, cuando se trata de personas jurdicas irregulares, al responder

personal, ilimitada y solidariamente quienes hayan celebrado actos a nombre de la sociedad: Art. 7 de la L.G.S.; cuando se trata de sociedades
colectivas y en comandita, al responder los socios en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales: Aits. 265 y 278 de la L.G.S.:
cuando se trata de sociedades civiles ordinarias, al responder los socios personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de exclusin, por las
obligaciones sociales: segundo prrafo del art. 295 de la L.G.S.; etc.
En lo referente al patrimonio autnomo hay que indicar, en principio, que ste existe cuando dos o ms personas tienen un derecho o inters
comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica. (Primer prrafo del artculo 65 del Cdigo Procesa! Civil). Alzamora Valdez dice
del patrimonio autnomo que ... son masas patrimoniales correspondientes a determinada persona que ha perdido relacin con ellas -pero no
personas jurdicas autnoma. (ALZAMORA s/a- 248-249)

Entre las situaciones que conforman un patrimonio autnomo teemos: 1) la sociedad conyugal; 2) la copropiedad; 3) la indivisin sucesoria; 4)
la herencia yacente; 5) la masa del concurso o la quiebra; entre otras.
Aora bien, la solicitud cautelar dirigida a afectar bienes que conforman un patrimonio autnomo, as como la respectiva demanda, deben ser
dirigidas a todos los integrantes de l, aun en el caso que la obligacin exigida no la hubiesen asumido todos ellos. Lo expuesto se desprende de
lo establecido en el segundo prrafo del artculo 65 del Cdigo Procesal Civil, en el sentido que la representacin del patrimonio autnomo recae
en la totalidad de los que lo conforman, si tienen la calidad de demandados. Dicho numeral, adems, nos remite al artculo 93 del indicado cuerpo

de leyes, que precepta lo siguiente: Cuando la decisin a recaer en el! Proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, slo ser
expedida vlidamente si todos comparecen o son emplazados, segn se trate de litisconsorcio activo o pasivo respectivamente, salvo disposicin
legal en contrario.
En lo que concierne a las medidas cautelares dirigidas contra bienes que se encuentran sujetos a un rgimen de copropiedad, la afectacin recaer
sobre las cuotas ideales (denominadas comnmente derechos y acciones) que corresponden al obligado; por consiguiente, llevada a cabo la
ejecucin forzosa, el adquirente pasa a convertirse en condmino, a no-ser que se produzca la particin.
No ocurre lo mismo en el caso de la sociedad de gananciales cuando no son los dos cnyuges los deudores sino slo uno de ellos. En efecto, la
sociedad de gananciales no responde por dicha deuda (salvo que se acredite fehacientemente -lo cual es complicado- que el producto de la deuda
benefici a la sociedad conyugal) porque:
-

Sus bienes son en su integridad propios de ella, no existiendo respecto de ellos cuotas ideales pertenecientes a cada uno de los cnyuges de las

que se pueda disponer.

- De realizarse la ejecucin forzada sobre bienes de la sociedad de gananciales, el peticionante o el adquirente ingresara a tal rgimen, lo que es
un absurdo puesto que slo est reservado a os cnyuges.
- Unicamente se puede establecer la parte de bienes que corresponde a cada cnyuge (y. por ende, al deudor) una vez que se produzca el
fenecimiento y liquidacin de la sociedad de gananciales. En consecuencia, realizada dicha liquidacin recin se podr solicitar con xito medida

cautelar contra los bienes del cnyuge obligado, pues slo entonces podr ser determinado su patrimonio. La parte que ei cnyuge deudor
ostenta en la sociedad de gananciales es un simple derecho expectante. Hasta que se efecte la liquidacin de la socidad- no se Posible
conocer los bienes singulares que se adjudicarn al cnyuge deudor, en los cuales se cordelar aquella expectativa. (CACHN CADENAS.
1991: 524). Hacemos notar que el fenecimiento de la sociedad de gananciales est supeditado a la produccin de ciertas causales -contempladas
en el artculo 31S del Cdigo Civil-, no pudiendo ser invocadas ninguna de ellas por el acreedor, lo que hace prcticamente imposible que se
ordene aleunu medida cautelar sobre los bienes sociales si fuese uno de los esposos el obligado.
Si la deuda fue contrada por ambos cnyuges, nada impide la afectacin del patrimonio que conforma la sociedad de gananciales porque los
bienes sociales responden por las deudas que son de cargo de la sociedad. As lo establece el artculo 317 del Cdigo Civil. Por ltimo, resulta
evidente que procede solicitar y conceder medidas preventivas sobre bienes propios del cnyuge obligado, ya sea que est vigente un rgimen de
sociedad de gananciales o uno de separacin de patrimonios.
11.4. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES
Se le conoce tambin con cl nombre de embargo, icmiino que resulta limitado ^^ut circunscribe " ^ a slo una de las formas que pueden
adoptar las medidas cautelare s. De ah 1 a conveniencia de i a expresin concurrencia de medidas Cautelares'
.Cachn Cadenas, usando el trmino antiguo.' seala que ei reembarco tiene lugar cuando se traban bienes que ya han sido embargados en otro u
otros procesos... (CACHN CADENAS. 1991: 603j.

Se aprecia entonces que la concurrencia de medidas cautelares es aquella situacin procesal en ju que os 0 ms meadas, emergentes de un
proceso distinto o de varios, afectan un mismo bien. El artculo 639 del Cdigo Procesal Civil se refiere a esta institucin y establece eme
cuando dos o ms medidas afectan un bien estas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a ia prelacinsurgida de ia
fecha de su ejecucin. Si no se pudiera precisar fehacientemente [a preiacin. se atender a la establecida por los derechos que sustentan la
pretensin.
La eficacia de las medidas cautelares concurrentes se encuentra subordinada a la primera medida que se ejecut. Rige as el principio de prioridad
del cual deriva la preferencia de la medida cautelar formalizada en primer lugar. Si se realiza la ejecucin forzosa de un bien afecto a ms de una
medida cautelar, el producto de ella servir para satisfacer la pretensin asegurada poi a medida cautelar ejecutada primero. Prieto-Castro
comparte este criterio al afirmar que ... cualquier reembargante est facultado para solicitar la realizacin de los bienes, con tal de que el importe
que se obtenga se destine a satisfacer primeramente el impone o importes del embargo y reembargos anteriores o preferentes. (PRIETOCASTRO. 1983. Volumen 2: 186). Dicho autor, refirindose siempr.e al embargo (lo que en este caso resulta de aplicacin para las medidas
cautelares en general), agrega que ... el embargo proporciona al acreedor una especie de derecho de hipoteca o prenda, regido por el principio de
prevencin o de prioridad (prior tempore, potior iure) para el caso de la pluralidad de embargos, mientras se efecta la realizacin de los bienes.
Pero esto se entiende entre acreedores sin preferencia especialmente declarada por la Ley. Si por consiguiente, sta concede prelacin. la
prioridad del embargo no otorga ningn derecho al embargante respecto de los acreedores privilegiados. (PRIETO CASTRO. 1983. Volumen 2:
1871.

Cabe sealar que un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien

puede intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada,

dependiendo sus derechos de la naturaleza y estado de su crdito. As lo establece el artculo 726 del Cdigo Procesal Civil, el mismo que agrega
en su segundo prrafo que si su intervencin es posterior, slo tiene derecho al remanente, si lo hubiere.
Por ltimo, como bien anota Cachn Cadenas ... si el embargo (lase medida cautelar) trabado en primer lugar sobre el mismo bien se extingue
sin llegarse a la realizacin forzosa del bien afectado, no se produce la extincin del
normal... (CACHN

reembargo, pasando ste a convertirse en un embargo

CADENAS. 1991: 603]. Agrega dicho tratadista que si la realizacin forzosa se produce en la primera ejecucin, el

reembargo se extingue. Pero el rgano judicial que ha llevado a trmino esa enajenacin forzosa debe poner a disposicin del Juzgado
reembargante la cantidad remanente, en la medida en que sea necesaria para satisfacer el crdito del segundo acreedor... (CACHN
CADENAS.

199J: 605)

11.5. EXTINCIN DE MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA CON EL CODIGO DEROGADO

El artculo 625 del Cdigo Procesal Civil trata sobre ia extincin de ia medida caUiekir concedida con el Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912 (derogado), en trminos En |os pi-0cesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. lamedida cautelar se extingue de
pleno derecho a los cinco aos contados desde

su ejecucin. Si el proceso principal no hubiera conchudo, podr el juez, a pedido de parle,

disponer la reactualizacin de lu medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin cuando implica una inscripcin registra!.
11. 6.

CANCELACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La desestimacin de la demanda por la sentencia de primera instancia trae como consecuencia la cancelacin de pleno derecho de la medida
cautelar, aun si el fallo hubiere sido objeto de impugnacin. Asi lo ordena el artculo 630 del Cdigo Procesal Civil.
Angeles Jove sub aya que ... dictada una semencia desfavorable al actor, la garamfa deberfa ser a2ada de of]C]0 po,_ c, rganQ jurisdccionaL
va que desaparece la razn de su exisIt:ncia. e proceso principal. La relacin instrumental se ha roto,(ANGELES JOVE. 1995: 339). Concluve
la citada tratadista diciendo que ... la extincin se produce ipso iure por el mismo acto de diciar sentencia absolutoria, puesto que la medida
carece de objelQ a, no exis[jr ya derecho afirmado que deba sercautelado.... (ANGELES JOVE. 1995: 319).
A, a]zarse e, embarg0 (u otra medida caute]ar} ]os bienes sobre que pesaba
limitaciones jurdicas ni

quedan Hberados_ v sus titulares pueden disponer de l sin

econmicas, a la vez que cesa la legitimacin del Eiecutor para llevar a cabo sobre ellos actos de disposicin.

(CARRERAS, 1957:558).
Sobre e| panicula!, Azuia Camacho apunta que ... levantar las medidas cautelares (...) es deiarlas sin efectos, lo cual entraa, en relacin con ios
bienes.dieclos a e,luSi qU(, e| nUl|ar del derech de dommio recobre ia facu]lad Qe djsposicin, es decir, dejen de ser objeio ilcito para cualquier
acio jurdico. (AZULA CAMACHO. 1994. Tomo IV: 93).
Puntualizamos que no slo ia sentencia que rechaza ia pretensin del peticionante amerita la cancelacin de ia medida cautelar, tambin sta es
susceptible de producirse si se extingue el proceso por las siguientes formas especiales de conclusin delmismo:

conciliacin,

transaccin

judicial, desistimiento del proceso o de la pretensin y abandono (siendo el C.P.C. expreso en cuanto al ltimo, pues dispone en su art. 347 que

consentida o ejecutoriada ia resolucin que declara el abandono del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares, y se archiva el
expediente). En

efecto, estando inmersas las medidas cautelares en una relacin de instrumental i d:dcon respecto al proceso principal, ai

extinguirse sie aqullas siguen su suerte.

Inclusive la impugnacin exitosa del mandato cautelar (en va de apelacin o de nulidad] puede ser considerada un modo de cancelacin de la
medida preventiva, aunque no de manera definitiva, pues no impide que se solicite aqulla nuevamente.Lo mismo se puede decir del caso
contemplado en el numeral 624 del Cdigo Procesal Civil, referido ala desafectacin inmediata de un bien por pertenecer a tercero, lo cual no
impide la correccin de a solicitud cautelar por parte del peticiname, dirigindose esta vez sobre bienes de propiedad del obligado
XII. PROCESO Y PROCEDIMIENTO CAUTELAR
12.1.

CONCEPTO

El procedimiento cautelar representa una serie de actos procesales dirigidos a ia obtencin, ejecucin, mantenimiento, regulacin, modificacin y
cancelacin de alguna medida preventiva.
Significa el conjunto ordenado y progresivo de los diversos pedidos y providen-cias cautelares cuya suslanciacin sumaria tiene lugar en
cuaderno separado sin in-terrumpir el desarrollo del proceso principal (ni influir su fase de cognicin en l) al cual, no obstante, se encuentra
vinculado por una relacin de instrumentalidad.

Vsquez Sotelo -en opinin que compartimos- postula la indivisibilidad del procedimiento cautelar al advenir que no debe descomponerse ...
para distinguir un 'proceso de cognicin' cautelar y otro 'proceso de ejecucin' de la cautela. El proce-dimiento cautelar debe ser considerado
como nico e indivisible, estando integrado, con carcter mixto, por actividades de cognicin y actividades de ejecucin... (VASQUEZ. 1991:
34).
Angeles Jove. destacando la instrumentalidad del procedimiento cautelar, se-ala que ste ... no constituye un fin por s mismo. Se crea y
desarrolla per accidens. en funcin del proceso principal. As. tener carcter instrumenta] significa estar preordenado al contenido de una decisin
definitiva. Por ello se concibe al procedimiento cautelar como una forma de tutela mediata, es decir, como garanta del eficaz funcionamiento de
la justicia... (ANGELES JOVE. 1995: 142).
Ei procedimiento cautelar encierra una actividad preventiva o de proteccin de vital importancia por su finalidad, la misma que constituye una de
las tres formascon que se manifiesta el ejercicio jurisdiccional (sumada a las actividades de cogni- \
cion y e ejecucin).
El procedimiento persigue un objeto inmediato que escala en la seguridad que promete la cautela: el objeto mediato lo busca la jurisdiccin al
resguardar la probable ejecucin de sus mandatos. (GOZAINI. 1992. Tomo 1. Volumen 2: 824).
En suma. ... la actividad cautelar constituye uno de los medios ms imponantes a travs del cual la funcin jurisdiccional cumple con su
cometido inmediato de solucionar un conflicto de intereses y mediato de lograr la paz social en justicia, en forma eficaz. (MONROY. 1987: 24).

12.2.

COMPETENCIA
En principio, todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el

cumplimiento de la decisin definitiva. As lo dispone el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil.
Se entiende que el Juez que conoce la pretensin principal es el competente para encargarse del procedimiento cautelar en que se solicita la
medida que busca asegurar aqulla. As es. dado que toda pretensin cautelar es necesariamente accesoria con respecto a una pretensin
principal, la competencia para conocer en aquella corresponde al rgano judicial que conoce, o ha de conocer en la segunda... (PALACIO. 1992.
Tomo VIII: 23-24).
En este mismo sentido se pronuncia Peyrano al afirmar que ... siendo las diligencias cautelares accesorias de ulteriores actuaciones principales,
el dictado de aqullas resulta ser de competencia del juez que interviene, o ha de intervenir en el proceso donde se ventilar el derecho sustancial
controvertido... (PEYRANO. 1981: 23).
Gozani advierte que la complementariedad que supone el proceso cautelar respecto a otro, principal, determina que la competencia se deduzca
de conformidad

con las reelas que asienen actuacin jurisdiccional al ltimo. (GOZAINI. 1992, Tomo 1, Volumen 2: 825). Concluye el autor

arcenuno diciendo que quien deba conocer en el juicio sobre el objeto material, "tambin resuelve en las medidas precautorias. (GOZAINI.
1992. Tomo I. Volumen 2: 825).

Tratndose de la medida cautelar anticipada o fuera de proceso, ella la conocer el Juez competente por razn de grado para conocer la demanda
prxima a interponerse segn lo ordena el artculo 33 del Cdico Procesal Civil.
Puntualizamos que en caso que se sustituya al Juez del proceso principal el nuevo magistrado conocer adems de la tramitacin del cuaderno
cautelar. Precisamente el numeral 609 del Cdigo Procesal Civil establece que:
si por impedimento, recusacin, excusacin o abstencin se dispone que el conocimiento del proceso principal pase a otro proceso cautelar,
Resulta evidente que el conocimiento del cuaderno cautelar lo tendr siempre el Juez de la causa, inclusive en aquellos supuestos no
contemplados en la norma citada en que pueda producirse el cambio de magistrado. Por ejemplo: cuando se produce a destitucin de ste,
cuando se acuerda por resolucin administrativa la redistribucin de procesos entre los diferentes oranos jurisdiccionales etc.
12. 3.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR

Para que se dicte una medida cautelar es necesario que exista solicitud previa el procedimiento cautelar no comienza y, obviamente, la medida
asegurativa no se adopta si no es a instancia del actor o demandante y del demandado reconviniente. (ANGELES JOVE. 1995: 140). La
iniciativa de parte identifica o delimita adems la medida a la que el solicitante aspira, lo cual no entra en contradiccin con cierta
discrecionalidad de que goza el juez en cuanto a su concesin, Discrecionalidad, pero reglada porque cumplidos ios presupuestos exigidos para la
adopcin de la medida cautelar (...), el rgano jurisdiccional no puede hacer otra
1995: 140).

cosa 9ue decretar la medida solicitada. (ANGELES JOVE,

La solicitud cautelar, adems de dirigirse al rgano jurisdiccional competente, ... deber aportar las referencias objetivas y subjetivas pertinentes
(ANGELES JOVE. 1995: 184). En cuanto a las primeras ... puede decirse que en dicho escrito debern razonarse los motivos que sostengan la
peticin de la medida que no son otros que los presupuestos cautelares exigidos por la norma... (ANGELES JOVE' 1995:l84). En lo que
respecta a los elementos subjetivos ... debe expresarse con exactitud quien solicita la medida y frente a qu persona, siendo especialmente
relevante en los supuestos de solicitudes previas a la interposicin de la demanda. Es decir importa delimitar correctamente quines son partes en
el proceso cautelar, porque de no existir una identidad subjetiva con las del proceso principal la medida cautelar se denegara. (ANGELES
JOVE. 1995: 184).
El artculo 610 del Cdigo Procesal Civil establece cules son los requisitos de la solicitud cautelar al disponer que:
El que pide la medida debe:
1.
2.
3.
4.
5.

Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;

Sealar la forma de sta;
Indicar, si fuera el caso, los b.enes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin;
Ofrecer contracautela; y
Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditar su identificacin
anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

La fundamentacin de la pretensin cautelar implica la exposicin de los argumentos que causen conviccin al Juez respecto de la verosimilitud
del derecho invocado (que sustenta la pretensin principal) y de la necesidad de la decisin preventiva por la existencia del perculum in mora.

El requisito de la indicacin en la solicitud cautelar de la forma de la medida no supone necesariamente el sealar alguna clase de medida
prevista en el ordenamiento procesal (secuestro, embargo, etc.) porque bien puede solicitarse una medida cautelar genrica (llamada tambin
atpica o innominada), es decir, aquella no regulada legalmente. que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva,
conforme lo permite el artculo 629 del Cdigo Procesal Civil. Sobre
que tiende

esto manifiesta Rocco que ... la accin cautelar atpica es aquella accin

a obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas especficas y que segn la naturaleza del inters, el carcter del

peligro que lo amenaza

y las particulares circunstancias que surgen de la situacin jurdica, forma el juez segn su criterio discrecional, por

conceptuarla ms idnea para obviar las consecuencias daosas de un evento que podra producir la supresin o la restriccin de dicho inters, y
en consecuencia, de los efectos, obligatorios o ejecutivos, de la decisin sobre el mrito, si sta ha declarado cierta la existencia del inters
protegido por el derecho objetivo, afirmado existente por el solicitante. (ROCCO. 1977: Volumen V: 421).
Al peticionante de la medida cautelar se le exige que tenca una participacin

activa en la bsqueda de bienes que puedan ser materia de

afectacin porque, como es obvio, el Juez desconoce cul es el patrimonio del obligado. Esa es la razn en que se sustenta el requisito de indicar
los bienes sobre los que debe recaer la medida,

pues a falta de bienes conocidos es prcticamente imposible la formalizacin de la

medida precautoria e intil una decisin cautelar abierta o general. (Sobre esto ltimo se deja a salvo el caso de un sealamiento de bienes
posterior a la providencia de tutela preventiva, permitido en otros ordenamientos procesales, pero no en el nuestro).
La indicacin del monto de la afectacin es un requisito que pretende asegurarle al peticionante que la medida a dictarse no va a resultar
insuficiente para garantizar su pretensin (sin perjuicio de la facultad del juzgador para graduar dicho monto). De ninguna manera incide positiva

o negativamente en el derecho del afectado por cuanto todo posible exceso ser advertido por el magistrado con la prueba del derecho invocado
por el solicitante. Es de destacar que el monto de la afectacin no tiene por qu coincidir con el del petitorio, pudiendo ser mayor que ste si
incluye lo correspondiente a intereses, costas y costos.
El ofrecimiento de contracautela obedece a la necesidad de establecer un contrapeso a la suspensin de los principios de bilaleralidad y
contradiccin que caracteriza a la medida cautelar, el mismo que consiste en garantizar el resarcimiento de los eventuales daos y perjuicios que
pueda sufrir el afectado con una medida innecesaria o maliciosa. Como no se puede saber de antemano el monto indemnizatorio se estila ofrecer
contracautela basta por el monto que el juez considere pertinente (coincidiendo casi siempre lo dispuesto por ste como contracautela con la
cuanta de lo peticionado cautelarmente).

En cuanto a la designacin del rgano de auxilio judicial podemos notar que el inciso 5) del artculo 610 del Cdigo Procesal Civil exige que se
acompae a la

solicitud cautelar copia legalizada del documento de identidad de dicho rgano, si fuese persona natural, omitiendo pronunciarse

sobre la hiptesis de una persona

jurdica (que tambin es susceptible de ser designada rgano de auxilio judicial, como cuando se trata, por

ejemplo, de un almacn legalmente constituido). Si bien

en la prctica no se acostumbra nombrar como tal a una persona jurdica, cabe sealar

que, dado el caso, dicho vaco legal no significa la no acreditacin del reano de
pertinente. (Lo contrario sera dar pe a situaciones fraudulentas).

auxilio judicial, debindose presentar la documentacin

Los requisitos a que hacen referencia los incisos 3) y 5) del artculo 610 de! Cdigo Procesal Civil (indicacin de los bienes sobre los que recaer
la medida y del monto de la afectacin, as como la designacin del rgano de auxilio judicial) sern de estricta observancia si la medida cautelar
tuviese contenido econmico o si, dada su naturaleza, fuese imprescindible la designacin del rgano de auxilio judicial.
De haberse obtenido sentencia favorable y pese a ser sta impugnada, se puede presentar la solicitud precautoria sin que sea menester exponer los
fundamentos de la pretensin cautelar y ofrecer contracautela. (Art. 615 del C.P.C.).
Adems de los requisitos consignados en el artculo 610, resulta claro que la solicitud cautelar debe reunir otros de carcter general que no son
sino aquellos contemplados en los numerales 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, a saber:

La designacin del Juez ante quien se interpone. (Art. 424, inc.1 del C.P.C.)

El nombre, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del solicitante. (Art. 424 -inc. 2- del C.P.C).

El nombre y direccin domiciliaria del representante o apoderado del solicitante, si no puede comparecer o no comparece por s mismo. (Art.

424 -inc. 3)- del C.P.C).

-

El nombre y direccin domiciliaria del demandado (afectado) o la indicacin bajo juramento en el sentido de ignorar la ltima. (Art. 424 -inc.

4) del C.P.C).

- El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide. (Art. 424 -inc. 5)- del C.P.C).
- Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. (Art. 424 -inc. 6) - del C.P.C).
- La fundamentacin jurdica del petitorio. (Art. 424 inc. 7) - del C.P.C).
- El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse. (Art. 424 -inc. 8)- C.P.C).
- La indicacin de la va procedimental que corresponde a la solicitud. (Art.424 inc. 9) - del C.P.C)
- Los medios probatorios. (Arts. 424 -inc. 10)- y 425 - inc. 5) y 6)- del C.P.C).
-

La firma del solicitante o de su representante o de su apoderado y la del abogado, o la huella digital si el solicitante fuese analfabeto. (Art. 424

-inc.1) - del C.P.C).

- Copia legible del documento de identidad del solicitante y. en su caso, del representante (Art 425 inc. 1)- del C.P.C.)
- El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actu por apoderado. (Art. 425 -inc. 2)- del C.P.C).
-

La prueba que acredite la representacin legal del representante, si se trata de personas jurdicas o naturales que no pueden comparecer por s

mismas. (Art. 425 inc. 3) del C.P.C.)

La prueba de la calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del ttulo con que acte el

demandante. (Art. 425 -inc. 4)- del C.P.C.)

12.4.

PRESUPUESTOS PARA LA ADMISIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Son presupuestos para la admisin de la medida cautelar los siguientes:

-

La observancia de los requisitos exigibles para la solicitud preventiva, los que se encuentran contemplados en el artculo 610 del Cdigo

Procesal Civil, a los que se adicionan los requisitos generales establecidos en los
como la tasa judicial respectiva.
-

La verosimilitud del derecho invocado.

La necesidad de la decisin precautoria por el periculum in mora.

El ofrecimiento de contracautela idnea.

La adecuacin de la medida solicitada a la naturaleza de la pretensin principal.

- La competencia del Juez.

- La capacidad procesal de las partes.

artculos 424 y 425 del indicado ordenamiento procesal, as

12.4.1 CASOS ESPECIALES DE PROCEDENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 615 del Cdigo Procesal Civil es especialmente procedente el pedido de medida cautelar de quien
ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. En este caso el pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de
la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir con los requisitos exigidos en los incisos 1) y 4) del
artculo 610 del citado cuerpo de leyes (referidos a la exposicin ele los fundamentos de la pretensin cautelar y al ofrecimiento de contracautela,
respectivamente).
Como se desprende del numeral aludido, la apelacin de la sentencia, que supone la elevacin del expediente al superior jerrquico, no
imposibilita al Juez para conocer la pretensin cautelar, lo cual es concordante con el segundo prrafo del inciso 1) del artculo 368 del Cdigo
Procesal Civil que establece lo siguiente:
Sin perjuicio de la suspensin, el Juez que expidi la resolucin impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno
aparte.

Asimismo puede, a pedido de parte y en decisin debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensin

produzca agravio irreparable.

En los procesos de separacin de cuerpos y divorcio por causal, y despus de interpuesta la demanda, son especialmente procedentes las medidas
cautelares sobre separacin provisional de los cnyuges: alimentos: tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un
tutor o curador provisionales: y administracin y conservacin de los bienes comunes. As lo establece el artculo 485 del Cdigo Procesal Civil.

Segn el artculo 181 del Cdigo Procesal Civil son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a asegurar la satisfaccin del
crdito en el caso que pierda el deudor el derecho a utilizar el plazo:
Cuando resulta insolvente despus de contrada la obligacin (salvo que garantice la deuda).
Cuando no otorgue al deudor las sarn t as a que se hubiere comprometido.
Cuando las garantas disminuyeren por acto propio del deudor, o desaparecieren por causa no imputable a ste (a menos que sean
inmediatamente sustituidas por otras equivalentes, a satisfaccin del deudor),
En el caso de fraude jurdico son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio sea irreparable. (Art. 200
del C.C).

12.4.2 CASOS ESPECIALES DE IMPROCEDENCIA

Por mandato del artculo 616 del Cdigo Procesal Civil no proceden medidas

cautelares para futura ejecucin forzada contra:

El Poder legislativo
El Poder Ejecutivo.

El Poder Judicial.
El Ministerio Pblico.
Los rganos constitucionales autnomos.
-Los Gobiernos Regionales.
Los Gobiernos Locales.
Las universidades.
Los bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los Gobiernos Locales v Regionales, cuando con su
ejecucin afecten su normal desenvolvimiento.
Adems, si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el pedido de medida cautelar. Sin embargo, puede ser
concedida si se acredita

que la garanta ha sufrido una disminucin en su valor o la pretensin ha aumentado durante el curso del proceso u otra

causa anloga. (Art. 627 del C.P.C.).

En los procesos de ejecucin se establece una limitacin cautelar en el artculo 692 del Cdigo Procesal Ovil que precepta lo siguiente:

Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse ste con otros

bienes del

deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas v costos, o por

otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante v admitidos por el Juez en decisin inimpugnable.
12.5.

LA PROVIDENCIA CAUTELAR

... Las providencias cautelares son providencias anticipadas de conocimiento - o de ejecucin- sobre personas o cosas- dictadas en atencin al
peligro del dao derivado de la demora en dictarse la providencia definitiva -periculum in mora, (MORETT1. 1962: 646). ... Las providencias
se fundan en un juicio del Juez acerca) del presumible o probable fundamento de la pretensin que constituye el objeto del juicio principal! y
acerca de la existencia del peligro que sin ellas, esa pretensin aunque fuera fundada, no podra obtener su correspondiente satisfaccin con el
oportuno mandamiento judicial. (MORETTL 1962: 647).
Para Camelutti el proveimiento cautelar es ... el acto mediante el que el oficio dispone el arreglo provisional del litigio. (CARNELUTTL 1944.
Tomo I:3S7). Agrega el maestro italiano que ... el proveimiento cautelar tiene, segn los casos, la misma naturaleza que el proveimiento
jurisdiccional o que el proveimiento satisfaciente: el arreglo provisional del litigio se obtiene, ante todo, mediante una decisin, o sea la
combinacin de un juicio y de un mandato, y luego, si hace falta, mediante una modificacin forzosa de! mundo exterior... (CARNELUTTL
1944, tomo 1. 338).

La providencia cautelar se encuentra contenida en una resolucin denominada auto, que constituye un acto procesal motivado del Juez dirisido a
admitir, rechazar, modificar o cancelar la medida cautelar. Precisamente el segundo prrafo del artculo 121 del cdigo procesal Civil establece
que mediante los autos el Juez resuelve (...) la admisin, improcedencia o modificacin de medidas cautelares...
Anteriormente habamos sealado que la medida preventiva se caracteriza por ser Provisoria- Esto supone que la providencia cautelar no t.ene la
calidad de cosa juzgada. En efecto, aqulla es susceptible de modificacin permanente segn varen las circunstancias en que se sustent.
Gozani refiere justamente que respecto a la providencia que dispone proceder a la traba de una medida precautoria, debe aclararse que el dao
causa instancia, caracterstica que permite tornarla cuando varan los hechos fundantes que antes la permitieron. (GOZAIN1. 1992. Tomo I.
Volumen 2: 814). Por consiguiente, una solicitud de cautela rechazada en un inicio puede ser concedida posteriormente el peticionante suministra
otros medios probatorios que produzcan conviccin en el juzgador sobre la verosimilitud de su derecho {no siendo entonces precluyentes las
medidas preventivas): de la misma manera, el mandato cautelar puede ser revocado si el magistrado en el curso del proceso no la considera
viable, vemos que las providencias cautelares no constituyen un fin por s mismas, sino que estn ineludiblemente pre ordenadas a la emanacin
de una ulterior sentencia, cuyo resultado prctico tienden a asegurar preventivamente. {OTTOLENGHI, 1946: 519).
Segn Calamandrei ... la cualidad de provisoria dada a las providencias

cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente: que los efectos

jurdicos de las mismas no slo tienen duracin temporal (...), sino que tienen duracin limitada a aquel perodo de tiempo que deber transcurrir
entre la emanacin de la providencia

cautelar y la emanacin de la providencia jurisdiccional, que, en la terminologa comn, se indica, en

contraposicin a la calificacin de cautelar dada a la primera,

con la calificacin de definitiva. La provisoriedad de las medidas cautelares sera,

pues, un aspecto y una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos

de la providencia antecedente (cautelar) y los de la

providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales sealara la cesacin de los electos de la primera.(CALAMANDREI, 1945: 36-37).
Concluye el maestro italiano diciendo que hay, pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad
inmediata de asegurar la eficacia prctica de la providencia definitiva que

servir a su vez para actuar el derecho... (CALAMANDREI, 1945:

45).
Centrndonos en la providencia cautelar admisoria de una medida preventiva
-

La motivacin de la decisin cautelar (la que deber estar referida a la verosimilitud del derecho, al periculum in mora y a la aceptacin de la

contracaulela ofrecida).
-

es de destacar que debe contener lo siguiente:

'

La forma de la medida (que puede ser la solicitada o la que estime pertinente el Juez, y estar prevista en el ordenamiento procesal o tratarse de

una medida genrica o atpica).

-La indicacin de los bienes o derechos a ser afectados.
-Fijacin del monto por el que se concede la medida, si fuere el caso (porque no siempre tienen contenido econmico)
-La designacin de la persona contra la que se ordena la medida.
-La determinacin de la contracautela (que puede ser la ofrecida o la que considere adecuada el rgano jurisdiccional)

-El sealamiento del rgano de auxilio judicial, si fuere el caso.

-Otras disposiciones accesorias o eventuales sobre: a) libramiento de exhortos: b) expedicin de oficios a la autoridad policial para que brinde las
garantas del caso: c) remisin de oficios de captura (si se trata de una medida en

forma de secuestro vehicular): d) envo de oficios a los

Registros Pblicos para la anotacin de la medida, de la demanda, del embargo en forma de inscripcin: e) autorizacin de descerraje, etc.
En relacin al contenido de la resolucin que admite una medida precautoria anota ngeles Jove que se encuentra delimitado por tres datos
distintos que se interrelacionan entre s: El primero de ellos es el respeto al principio dispositivo y de aportacin de parte, tema que queda
ntimamente relacionado con la congruencia (...) En segundo lugar, debe hacerse alusin a la constatacin objetiva de los fundamentos cautelares,
es decir, de los presupuestos requeridos para que el contenido de la resolucin sea positivo. Y, por ltimo, a la relacin existente entre la medida
cautelar que se solicita y la finalidad que trata de conseguir, en el bien entendido de que aqulla debe ser necesaria y no nicamente
conveniente. (ANGELES JOVE.1995: 244).
El Cdigo Procesal Civil en su artculo 611 se refiere al contenido de la decisin cautelar de esta manera:
El juez_ siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el

derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir

peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.

La medida slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. La resolucin precisar
la forma, naturaleza y alcances de la contracautela

La decisin que ampara o rechaza ia medida cautelar ser debidamente motivada bajo sancin de nulidad.
12.6.

TRAMITE Y EJECUCIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La pretensin de una medida cautelar promueve un proceso que se desarrolla en dos etapas: una de conocimiento para determinar los
presupuestos de admisibilidad de la medida -y otra de ejecucin de la medida cautelar. (M0RETTI, 1962: 677).
El trmite y ejecucin de una medida cautelar se desarrolla del siguiente modo:
En primer lugar, y dada la autonoma del procedimiento cautelar, se forma cuaderno especial para todos los actos relativos a su obtencin. (Art.
635 del C.P.C.). Las medidas preventivas ... como nada tienen que ver con el desarrollo de la causa, se les ha atribuido cierta independencia que
se hace patente en la sustanciacin de ellas en cuadernos separados. En tal sentido es de doctrina y legislacin universales que la sustanciacin de
los mismos no alteran, ni modifican, ni detienen la causa principal (Gonzlez, 1961medidas preventivas judiciales: 44).
-Tratndose de una medida anticipada o fuera de proceso el cuaderno cautelar lo conforma, como es obvio, la solicitud y los anexos originales.

En un proceso en trmite, ei cuaderno cautelar se forma con copia simple de anexos y la resolucin admisoria. Estas se agregan a la solicitud

cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitacin de

este cuaderno esta prohibido el pedido del expediente principal. (Art. 640 dei

C.P.C.).
En lo concerniente a este punto debemos destacar que no resulta compren-sible el hecho de permitirse en el artculo 640 del Cdigo Procesal
Civil la

formacin del cuaderno cautelar con copias simples de cienos actuados, mientras que se exige copias certificadas de stos en el artculo

615 de dicho ordenamiento procesal, referido -para colmo- al caso especial de procedencia del pedido de medida cautelar de quien obtuvo
sentencia favorable que fuera objeto de impugnacin. La hiptesis contenida en el ltimo precepto legal hace que la pretensin cautelar goce de
mayor consistencia que en el primer caso por lo que no se explica la exigencia de mayores formalidades. No queda sino pensar que se trata de un
olvido del legislador, que no tuvo en cuenta al modificar el texto original del artculo 640 del C.P.C. (mediante la Ley Nro. 26871 del 11-111997) que era necesario reformar adems el artculo 615 del Cdigo Procesal Civil a fin de evitar innecesarias contradicciones.
-

Presentada la peticin cautelar, ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido

(Primer prrafo del art. 637 del C.P.C). Justamente ... el trmite cautelar se caracteriza porque se inicia con la postulacin de que se despache
favorablemen-te sin -or previamente' a la parte destinalaria de aqulla (inaudita pars). (PEYRANO. 1996: 51). Para el proceso cautelar la ley
ha sancionado una suspensin provisional del derecho a la defensa (es precisamente el contenido del 'inaudita parte1) que no consiste sino en una
desigualdad temporal

en el juicio, pero sin desconocer la forma de publicidad de los actos para las partes. Es decir, que pudiendo el e,eculado

conocer la situacin actual de la

incidencia, no puede impugnar ni hacer valer alegatos ni pruebas hasta tanto no cese tal estado peculiar.

(HENRIQUEZ. 1969: 228-229).

- Excepcionalmente se conceder un plazo no mayor de cinco das para que peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta
la

rgano de auxilio judicial. De la solicitud de variacin que presente el demandado se pretensin principal. (Primer prrafo del art. 637 del

C.P.C).
-

Contra el auto que deniega la medida cautelar procede recurso de apelacin. En este caso el demandado no ser notificado y el superior

absolver el grado sin admitirle intervencin alguna. (ltimo prrafo del art. 637 del C.P.C.)
- Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica

al demandado, quien recin podr apersonarse al proceso e

interponer apelacin que ser concedida sin efecto suspensivo. (Segundo prrafo del art. 637 del C.P.C.).
-

La ejecucin de la medida ser realizada por el Secretario respectivo en da y hora hbiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pblica si

fuese necesario. Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. (Art. 641 dei C.P.C).
-

Cuando la ejecucin de la medida deba ser cumplida por un funcionario pblico, el Juez le remitir, bajo cargo, copia certificada de los

actuados que considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Igual oficio se cursar a la autoridad policial correspondiente,
cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza pblica. (Primer y segundo prrafos del art. 638 del C.P.C).

Por el mrito de la recepcin del oficio conteniendo el mandato respectivo, el funcionario o la autoridad policial quedan obligados a su

ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal. (ltimo prrafo del art. 638 del C.P.C).
- Todas las ocurrencias de la ejecucin del a medida ser sentadas en un acta por el auxiliar, la que ser firmada por todos los intervinientes y
certificada por aquel. En caso, dejar constancia negativa a firmar. (Artculo 641 del C.P.C.).
12.7. VARIACION DE LA MEDIDA CAUTELAR
De acuerdo al artculo 617 del Cdigo Procesal Civil la medida cautelar es susceptible de variacin en cualquier estado del proceso, pudiendo
sta concretarse con:
modificacin de su forma,
f cambl delosbienessre los que recae,
f]aume reduccin de su monto,
LasuslItucln del rgano de auxilio judicial.
En virtud del principio de igualdad procesal la parte afectada con la medida cautelar puede tambin solicitar su variacin en cuanto a la forma,
bienes, monto v el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta la rgano de auxilio judicial. De la solicitud de variacin
que presente el demandado se pretensin principal. (Primer prrafo del art. 637 del C.P.C). correr traslado al solicitante de la medida preventiva

y, absuelto el mismo o en su rebelda, ser resuelta por el Juez, quien en esta hiptesis, as como en la del pedido cin. En este caso el demandado
no ser notificado y el superior absolver

evanacion formulado por el peticionante de la medida, decidir atendiendo a las el erado sin admitirle

intervencin alsuna. (Ultimo prrafo del art. 637 de circunstancias particulares del caso. Tal decisin puede ser materia de recurso de apelacin,
que. de ser concedido, se tramitar sin efecto suspensivo.
12.8. SUSTITUCION DE LA MEDIDA CAUTELAR
12.9. MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO
Como se ha indicado anteriormente, nuestro ordenamiento prev la posibilidad que se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se
haya iniciado un proceso (artculo 608 del CPC).
En su redaccin anterior el artculo 608 dispona que cualquier juez, a pedido de parte, poda dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso
(195). Ello gener muchas irregularidades y distorsiones en la solicitud y el otorgamiento de medidas cautelares en nuestro pas. Los
peticionantes recurran a cualquier juez de la Repblica (preferiran a los de zonas alejadas y a los menos exigentes) para conseguir una medida
cautelar fuera de proceso. Adems de ello se planteaban mltiples, simultneas o sucesivas, peticiones cautelares ante diversos jueces, sin tener
en cuenta si eran competentes o no para conocer el proceso principal. Esta prctica casi se haba generalizado y dio lugar a una serie de
escndalos en sede judicial.

Ante tal irregular situacin y con el propsito de frenar los excesos, mediante la Ley N 29384, ley vigente desde el 29 de julio del 2009, se
introducen algunas modificatorias en relacin a las medidas cautelares fuera de proceso y la competencia de los jueces.
Lo que especficamente se dispuso fue lo siguiente:
Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares fuera de proceso o medidas cautelares previas.
El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el juez habilitado para conocer la demanda o proceso principal.
Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una misma pretensin, deben presentarse ante un mismo juez bajo sancin de
nulidad.
El peticionante debe, en su solicitud cautelar, sealar claramente la pretensin que demandar en el proceso principal.
La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condicin resolutoria de presentar la demanda dentro del plazo de 10 das; de lo contrario
caduca de pleno derecho.
El juez provisional o suplente slo puede conceder los pedidos cautelares dentro de proceso (196).
12.10. EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

Resulta ser que el proceso () es bsicamente un instrumento al servicio del hombre, el mismo que consta de un conjunto de actos preordenados
lgicamente desde la interposicin de actos de la demanda hasta la consecucin de una solucin justa, efectiva y rpida del conflicto.
En esta lnea, la Teora Cautelar cumple un rol importante, cual es garantizar la realizacin material de la solucin que pone fin al proceso. Sin
embargo, mantiene en su estructura algunas taras que hacen que su estudio constituya un reto difcil de superar a la fecha().
Al hablar de proceso cautelar se suele hacer mencin, en la mayora de casos, al mero procedimiento sobre el que se concreta aquella tutela. Cabe
advertir, que el tema cautelar est colmado de imprecisiones y conceptos ambiguos que los juristas no se han preocupado de aclarar, ya sea por
que los encontraban sobre entendidos o porque no le dieron la debida importancia.
Lo cierto es que su estudios adquiere una importancia que trasciende lo estrictamente jurdico al proteger la idoneidad de la prestacin
jurisdiccional y con ello la promocin de una sociedad justa y pacfica.
A diferencia de otros conceptos jurdicos, lo cautelar se encuentra en un primer orden para lograr tal finalidad, es por esta razn que
consideramos que cualquier intento de investigacin acerca de la efectividad del proceso deber pasar, necesariamente, por sistematizar hasta
donde sea posible la informacin jurdica que se obtenga de tal institucin; tambin por estudiar sus alcances y limitaciones, su estructura y
funcin, en fin, por desarrollar una teora cautelar.

12.11. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA O MALICIOSA

Si a travs de una medida cautelar se persigue lograr efectos perjudiciales para la contraparte o un tercero no admitidos por el ordenamiento, se
ingresa al mbito del abuso del derecho a la tutela cautelar. No sancionar al litigante que abusa de su derecho a la tutela preventiva, es alentar la
malicia procesal. As, sobre el abuso del derecho a la tutela cautelar se ha sealado:
Un campo frtil para las conductas abusivas es el delas medidas cautelares. Y ello es as atento a que resulta muy delgada la lnea que separa su
uso por cuestiones estrictamente relacionadas con el peligro en la demora y aquel que persigue fines extorsivos.
Es plenamente aplicable en este supuesto la totalidad de los conceptos vertidos en relacin a los magistrados en cuanto a su compromiso con el
proceso; tambin es cierto que, pese a su diligencia en tratar de delimitar los abusos, muchas veces son imposibles de evitar, siendo sus
consecuencias muy disvaliosas y hasta irreversibles.
CARLOS A. CARBONE, seala que para configurar el abuso procesal en materia de ejecucin de medidas cautelares,
basta probar que las mismas se trabaron con sentido ajeno a su funcionalidad, que es asegurar el resultado prctico de la sentencia.
Si bien el propio Poder Judicial es el que ha otorgado la medida (previo anlisis y evaluacin de los posibles daos a ambas partes - al solicitante
por la no concesin de la medida y a la parte demandada por la ejecucin de la misma- a efecto de conceder la que sea razonable y fijar la
caucin), y el pedirla es un derecho legtimo, se ha dicho que lo que se sanciona es la distorsin de su finalidad (o su anormalidad):

El otorgamiento de medidas cautelares es facultad judicial reunidos que fueren los requisitos exigidos por la ley procesal. Bien o mal trabadas
tienen una caracterstica muy especial: en su traba interviene el Estado, a travs del Poder Judicial, y es el mismo Cdigo Procesal Civil quien
regula el modo para lograr la medida, cumpliendo ciertos requisitos. No se configura un hecho ilcito al solicitar la medida, como ocurre en un
accidente de trnsito, donde el hecho ilcito se genera al momento del choque o de la lesin a la vctima. El hecho ilcito recin aparecer cuando
se demuestre que la medida se ha pedido sin razn o sin derecho. Mientras tanto, el demandado presuntamente perjudicado deber esperar
pacientemente que se dilucide la cuestin para demostrar los daos y perjuicios irrogados por la medida. () Las normas de nuestro proceso han
sido creadas para su uso normal, y ocurre que en el caso que nos ocupa- las medidas cautelares se traban usando normalmente esas mismas
normas del proceso.
Sin embargo su fin es anormal. O por lo menos excesivo. Y ese uso anormal o excesivo es el que puede generar daos y perjuicios que debern
ser indemnizados.
El artculo 621 (incluyendo la sumilla) del CPC establece que el Juez fija la reparacin indemnizatoria si la medida cautelar deviene en
innecesaria o maliciosa por haberse declarado infundada la demanda y dispone la condena de costas y costos del proceso cautelar y el pago de
una multa, constituyendo una norma explcita sobre el ejercicio abusivo del derecho a la tutela cautelar. Debe advertirse que en la sumilla del
artculo citado se menciona el carcter malicioso de la medida cautelar, ms al interior del mismo no se encuentra referencia alguna a factores
subjetivos de atribucin de responsabilidad, lo que ha trado no pocas elucubraciones, posiciones y debate. El mismo artculo indica que la
sancin es por medida maliciosa o innecesaria, lo que lleva a considerar que incluye tanto los supuestos subjetivos como objetivos (es decir, en

todos los casos en que se declare infundada la demanda se proceder a multar al demandante, a condenarlo al pago de costas y costos y se podr
fijar - a pedido de parte- una indemnizacin para el demandado).La ley o la jurisprudencia vinculante deberan dejar claramente establecida la
naturaleza de la responsabilidad(objetiva, subjetiva o mixta), o acaso, como sugiere Ramrez Jimnez, optar por un mtodo propio. En efecto,
como se ver, a pesar de que todo indicara que se apunta a que se trata de responsabilidad objetiva, quedan algunos cabos sueltos que llevan a
confusin .Monroy Palacios considera que, en principio, se trata de responsabilidad objetiva, similar a la condena de costas y costos (menciona el
principio de sucumbencia, empleado en el sistema brasileo, por el que se atribuye a la parte vencida en un proceso judicial el pago de los gastos
provenientes dela actividad procesal), pero agrega que ello es sin perjuicio de que en caso se estuviese ante un supuesto de medida cautelar ilcita
-en la que se haya superado el mbito de la simple aseguracin- el afectado puede optar por plantear una demanda (iniciando as un proceso
judicial) de indemnizacin de daos y perjuicios por responsabilidad subjetiva:
Al igual de lo que sucede modernamente con la responsabilidad en sede civil, el concepto de culpa a sido relegado a un segundo plano en
mltiples situaciones jurdicas procesales. En el mbito estrictamente cautelar la opcin ha sido similar, es decir, ha operado un privilegio por la
responsabilidad objetiva segn la cual, el deber de resarcimiento nace del principio de sucumbencia. En otras palabras, en todos los supuestos
en los cuales el proceso termine sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligacin procesal de que ste
de reparar los daos ocasionados por la medida cautelar.

Artculo 621.- Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa.- Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo

asegurada con medida cautelar, el titular de sta pagar las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de

Referencia Procesal y, a pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados. La indemnizacin
ser fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das. La resolucin que decida la fijacin de costas,
costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.
13. EL EMBARGO: MEDIDA PARA FUTURA EJECUCION FORZADA
13.1. CONCEPTO DE EMBARGO
En Derecho, el embargo es la declaracin judicial por la que determinados bienes o derechos de contenido o valor econmico quedan afectados o
reservados para extinguir con ellos una obligacin pecuniaria ya declarada (embargo ejecutivo) o que, previsiblemente, se va a declarar en una
sentencia futura (embargo preventivo). Su funcin es sealar aquellos bienes, que se cree que son propiedad del ejecutado, sobre los cuales va a
recaer la actividad ejecutiva, para evitar que salgan de su patrimonio y acaben en manos de terceros.
Ante la posibilidad de que el condenado al pago de la obligacin pecuniaria incumpla la condena, las autoridades judiciales tienen la potestad de
ordenar el embargo de sus bienes presentes y futuros con la finalidad de hacer frente a los pagos que puedan establecerse en la futura sentencia.
En el caso de bienes no monetarios, la ley prev su liquidacin previa mediante subasta pblica.
Es posible que una parte de los bienes del deudor no puedan ser embargados por motivos legales. Tal es el caso, por ejemplo, del mnimo de
subsistencia, que es la cantidad de dinero mnimo que se considera que el embargado necesita para su propia manutencin. Existe un caso
particular de embargo llamado embargo de crdito en el que lo embargado es el derecho de cobro sobre otra persona. Se utiliza con especial

frecuencia en el Derecho fiscal, cuando la Hacienda Pblica advierte a los deudores de un deudor tributario que los crditos a favor de este han
sido embargados a favor de la Hacienda Pblica.
13.1.1. Definicin Etimolgica
Desde el ngulo etimolgico el embargo es una "... voz derivada del verbo embargar, y ste del latn vulgar embarazar, usado en la Pennsula
Ibrica y en la zona de la lengua de oc. Deriva probablemente de barra `tranca`, significa por lo tanto` cerrar una puerta con trancas o barras`
procedimientos originario del embargo".
13.1.2. Definicin en su Sentido Lato
En nuestros idioma castellano, la palabra embrago tienen dos aceptaciones: a) embarazar, impedir, detener, suspender, paralizar: b) retencin de
una cosa por mantenimiento judicial, sujetndola a las resultas de un juicio. As en el idioma latino: praepeditas, embarazado, impedido,
embargado. Plouto la emplea como atado, cogido, enredado, estorbados; y sequestratio equivalente a nuestros secuestros, o sea, embargo de la
casa por mandato judicial.
13.1.3. Definicin de algunos Juristas
Jorge Carreras refiere que " en nuestro lenguaje jurdico la palabra embargo es sinnimo de traba, y el verbo trabar equivale esencialmente a
juntar o unir una cosa con otra, es decir, a afectar a unir los bienes designados a la ejecucin pendiente".

Couture entiende por embargo aquella medida cautelar ".... decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que
consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes".
Rafael Gallinal considera al embargo como "... la aprehensin o retencin de bienes muebles o inmuebles hachas de orden de la autoridad judicial
competente...".
A decir de Luis Rodrguez el embargo "... es una medida cautelar. Es decir, se trata de una medida provisoria, modificable, dependiente, dictada
sin or a la parte y temporal". El citado tratadista agrega que "... el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama inyuncin, que
cumple el oficial de justicia y que tienen a inmovilizar bienes, especficos en el patrimonio del ejecutado"
Podetti define al embrago como "la medida judicial que afecta mediante judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o
presupuesto deudor, al pago eventual de un crdito, individualizndolos y limitado las facultades de disposicin y de goce".
Prieto-Castro concepta al embargo como ".... un acto del rgano jurisdiccional, por el cual los bienes y derecho del deudor, a los que se refiere,
se declaran y quedan adscritos a la satisfaccin del crdito del acreedor".
Lino Palacio sostiene que el embargo es la medida cautelar "... en cuya virtud se afecta e inmovilizar uno o varios bienes de quien es o ha de ser
demandado en un proceso de conocimientos de ejecucin, con miras a asegurar la eficacia prctica o el resultado de tales procesos".
El artculo 642 del Cdigo Procesal Civil define al embargo del siguiente modo:

"Cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embrago. Este consiste en la afectacin jurdica de un bien o
derecho del presupuesto obligado, aunque se encuentre en posicin de terceros, con las reservas que para este supuesto seala la ley".
13.2. EL EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL
La finalidad esencial del embrago procesal netamente al permitir la realizacin de todos los actos necesarios para restaurar el desequilibrio
patrimonial del ejecutante.
El embrago supone una actividad procesal porque a) es un acto jurisdiccional b) se dispone dentro de un proceso -en cuaderno especial-; c) est
conformada no por un acto nico sino por una serie de actos procesales que se interrelacionan; y d) sirve a la obtencin de los fines del proceso.
La actividad procesal compleja que significa el embargo est enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecucin y a
afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realizacin
de los bienes afectados, y sin que se limite jurdicamente ni se expropia la facultad de disposicin del ejecutado sobre dichos bienes.
El embrago representa una actividad procesal compleja integrada por la bsqueda de los bienes del obligado ( se deja en claro que la inclusin de
este primer elemento es discutible por tratarse strictu sensu de una actividad preparatoria del embargo; la seleccin de aquellos sobre los que
recaer la traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez en base al principio de proporcionalidad), la afeccin de dichos bienes a la
ejecucin forzada y las medidas de garanta de la traba (nombramiento de depositario, anotacin preventiva, etc.) Sin embrago, la eleccin resulta
ser el acto principal. El embrago existe con la declaracin respectiva, no pudiendo considerarse verificando si ella no se ha producido. Los otros

actos tienen carcter contingente; si se lleva a cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no implica la inexistencia de dichas medida
cautelar.
13.3. EMBARGABILIDAD
En lneas generales la embargabilidad es la idoneidad de un bien para ser objeto de embargo (debiendo reunir dicho bien determinados caracteres
para que aqulla se configure). La validez y eficacia jurdica de un embargo depende as de una serie de factores como, por ejemplo, que no sea
el bien sobre el que se pretende la afectacin calificado legalmente de inembargable.
La nocin de embargabilidad denota la relacin positiva que existe entre ciertos bien, por una parte, y la validez y eficacia jurdica de la medida
cautelar es estudio, por la otra, en la hiptesis de que dicho bien pase a ser objeto del embargo.
13.3.1. ALIENABILIDAD EN EL EMBARGO
13.3.2. PERTENENCIA DE LOS BIENES AL DEMANDADO
13.3.3. PRUEBA DE LA PERTENENCIA DE LOS BIENES
13.3.4. SUFICIENCIA DE LOS BIENES
13.4. EFICACIA DEL EMBARGO FRENTE A TERCEROS

14. MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO

El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas medidas cautelares no previstas en nuestra legislacin, al menos de un modo general.
Estas medidas son la anotacin de la litis, la inhibicin general de bienes y la prohibicin de innovar.
La primera de ellas est prevista en el art. 229 del Cdigo Procesal de la Nacin (Argentina) en los siguientes trminos: "Proceder la anotacin
de litis cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el Registro de la Propiedad
y el derecho fuere verosmil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin del juicio. Si la

demanda hubiese sido admitida, se mantendr hasta que la sentencia haya sido cumplida". Dicha medida tiene por objeto "hacer constar en el
Registro la existencia de una causa que ha dado origen al ejercicio de una accin de nulidad, resolucin, rescisin, revocacin o reduccin de una
titularidad o acto inscrito anteriormente; de ah que se califique a sta de anotacin de publicidad.
Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita debe ser reflejada en el Registro a fin de que los posibles adquirientes conozcan el estado
de la cosa inscrita ", segn se ve, vgr., de los efectos que asigna a la demanda registrada de separacin de bienes el art. 177 CC. Nuestro Cdigo
Civil, en el ord. 2, art. 1.921, tambin prev la anotacin de la litis en los casos que se ejerzan las acciones pauliana, de simulacin, rescisin,
revocacin de donacin y resolucin de permuta, ordenando el registro de la demanda a los efectos establecidos por la Ley. Pero ello no obsta
para que el interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en el caso de otras acciones no previstas en la mencionada disposicin
legal (Cf. art. 57, acpite "Protocolo Primero" in fine Ley de Registro Pblico). El art. 605 CPC establece la anotacin registral del secuestro
preventivo a los mismos fines que estamos comentando.
La inhibicin general de bienes est prevista en el art. 228 del Cdigo procesal argentino mencionado, en los siguientes trminos: "En todos los
casos en que habiendo lugar a embargo ste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir stos el importe del
crdito reclamado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin general de vender o gravar bienes, la que se deber dejar sin efecto siempre que
pre- sentase a embargo bienes suficientes o se diere caucin bastante (...). La inhibicin slo surtir efecto desde la fecha de su anotacin salvo
para los casos en que el dominio se hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin general. No conceder
preferencia sobre las anotadas con posterioridad". Segn expresa RAMREZ (42), esta medida "concierne nicamente a los bienes inmuebles de

que no puede disponer el inhibido y no es posible extenderla a otros casos (C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C. Com. Cap. L.L. 11-152)", y no es
necesario un previo intento por embargar para que proceda su decreto, bastando la simple manifestacin de desconocerse bienes del deudor.
Sin embargo, como no se concretiza en ningn bien en particular, slo establece un derecho concurrente con los dems demandantes que en el
futuro solicite igual inhibicin general, segn seala in fine la norma transcrita. Esta medida es similar al arraigo previsto en nuestro Cdigo
arandino de 1836 (Cf. infra N 30). Estaba prohibida expresamente por el art. 15 del Cdigo de 1916, pero a partir del nuevo cuerpo legal ha
adquirido plena vigencia.
La prohibicin de innovar tiene por objeto, segn expresa la jurisprudencia argentina, "el de asegurar la igualdad de las partes ante la contienda
judicial, pues es regla de derecho que, pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa objeto del litigio para que no sea trabada la
accin de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla'. Impide "que las partes innoven en la situacin de hecho o de
derecho existente al iniciarse la controversia (...), asegurando un efecto tpico de la sentencia, cual es su retractividad al tiempo de la demanda"
(43). El art. 230 del cdigo mencionado expresa: "Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho
fuere verosmil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera
influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida
precautoria".

La prohibicin de enajenar y gravar que prev nuestra ley procesal para los juicios reivindicatoros presenta efectos similares a la prohibicin de
innovar, en cuanto asegura la perpetuado legitimationis en el demandado al impedir que enajene la cosa litigiosa con fundamento en el ttulo
registrado que pueda tener (Gf. itifra N 39a).
En el caso de la legitimacin activa, nuestro artculo 1.557 CC la perpeta a partir de la contestacin de la demanda, con efectos para todo tipo de
juicio, no haciendo oponible al demandado la cesin de derechos litigiosos que haga el actor con posterioridad a dicho acto (Cf. Tambin art. 145
CPC). Segn veremos posteriormente al hacer la resea histrica de nuestras medidas preventivas (Cf. nfra N 33), la tendencia de la legislacin
patria ha sido la de restringir la prohibicin de innovar en cada nuevo cuerpo legal, al punto de llegar a configurarla en los trminos de la actual
prohibicin de enajenar y gravar.