Modulo - Practica Sgs en Pensiones

AO 2014
PRCTICA JUDICIAL
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
PENSIONES

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA

PRCTICA JUDICIAL
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL DE
PENSIONES

AUTORA:
LUZ DARY RIVERA GOYENECHE

MAGISTRADA SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA

Mdulo de Aprendizaje Auto dirigido
Plan de Formacin de la Rama Judicial
2014
P L A N D E F O R M A C I N
D E L A R A M A J U D I C I A L

C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A

S A L A AD M I N I S T R A T I V A

Presidente
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

Vicepresidente
NSTOR RAL CORREA HENAO

Magistrados
RICARDO MONROY CHURCH
JOS AUGUSTN SUREZ ALBA
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
FRANCISCO RICAURTE GOMEZ

ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA

Directora
MYRIAN VILA DE ARDILA

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ
Coordinador Acadmico del rea Laboral

3

ISBN:
AUTORA: Luz Dary Rivera Goyeneche
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 11 No 9 -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: xxxxx de 2014
Con un tiraje de 3000 ejemplares
Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero
Diseo editorial:
Impresin:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia

CONTENIDO DE CONTENIDO
PRESENTACIN ..................................................................................................................... 9
I. SINOPSIS LABORAL DE LA AUTORA.......................................................................... 10
II JUSTIFICACIN..10
III RESUMEN DEL MDULO .............................................................................................. 10
IV. OBJETIVOS ........................................................................................................................ 11
UNIDAD 1
INTRODUCCIN AL SISTEMA DE PENSIONES DE LA LEY 100 DE 1993 ...................... 13
1.1. MANDATO CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
INTEGRAL ............................................................................................................................... 14
1.2. MODELOS PENSIONALES ......................................................................................... 16
1.3. RELACIONES JURDICAS EN EL SISTEMA DE PENSIONES........................... 17
1.3.1. Relacin de Afiliacin. .......................................................................................... 17
1.3.2. Relacin de Cotizacin ......................................................................................... 19
1.3.3. Relacin de Proteccin .......................................................................................... 21
1.4. REGMENES DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES ...................................... 22
1.5. TRASLADO DE RGIMEN ........................................................................................... 23
1.6. ADICIONES A LAS CARACTERSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES
.300
1.7. JURISPRUDENCIA ...................................................................................................... 322
1.7.1. Mora en el pago de los aportes al Sistema de Pensiones .............................. 322
1.7.2. En lo que hace relacin al Traslado de Rgimen ............................................ 399
Actividades pedaggicas...................................................................................................... 422
Autoevaluacin ...................................................................................................................... 422
UNIDAD 2
PENSIN DE VEJEZ ................................................................................................................. 455
2.1. NATURALEZA. ......................................................................................................... 466
2.2. REFORMAS A LOS REQUISITOS PARA LA PENSION DE VEJEZ DE LA LEY
100 DE 1993 POR LAS LEYES 797 Y 860 DE 2003. ........................................................... 488
2.1.1. Excepciones a los requisitos para Pensin de Vejez.- .................................... 566
2.2.2. Acto legislativo 01 de 2005. ................................................................................ 566

2.2.3. EFECTOS DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 EN PACTOS, CONVENCIONES
COLECTIVAS, LAUDOS, ACTOS JURDICOS ...58
2.3. INDEMNIZACIN SUSTITUTIVA DE LA PENSIN DE VEJEZ..61
2.4. PENSIN DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON
SOLIDARIDAD ..................................................................................................................... 655
2.5. PENSIN FAMILIAR... 67
Actividades pedaggicas70
UNIDAD 3
RGIMEN DE TRANSICIN DE LA LEY 100 DE 1993 72
3.1. NATURALEZA73
3.2. PERSONAS A LAS QUE SE APLICA EL RGIMEN DE
TRANSICIN776
3.3. REFORMAS AL RGIMEN DE TRANSICIN..83
3.4. INGRESO BASE DE LIQUIDACIN DE LA PENSION EN EL RGIMEN DE
TRANSICION..85
3.5. OTRAS DISPOSICIONES SOBRE RGIMEN DE TRANSICIN...........93
3.6. ENTIDAD ENCARGADA DE RECONOCER LA PENSIN AL ENTRAR
EN VIGENCIA LA LEY 100 DE 1993..98
3.7. JURISPRUDENCIA...101
Actividades pedaggicas.................................................................................................... 107
UNIDAD 4
REGMENES PENSIONALES ANTERIORES A LA LEY 100 DE 1993 108
4.1. ANTECEDENTE NORMATIVO ...109
4.2. SECTOR OFICIAL.. 111
4.2.1. Rgimen General 111
4.2.2. Regmenes especiales.112
4.2.3. Empleados departamentales. .......................................................................... 11517
4.3. SECTOR PRIVADO .................................................................................................... 1177
4.3.1. Rgimen del I.S.S ................................................................................................ 1177
4.3.2 Incrementos pensionales del artculo 21 Acuerdo 49 de 1990........117
4.3.3 Prescripcin de Incrementos pensionales del artculo 21 Acuerdo 49 de 1990..119
4.3.4 Causacin y disfrute de la pensin de vejez, artculo 13 acuerdo 049 de 1990...120
4.3.5 Afiliacin de trabajadores oficiales al I.S.S.123
4.4. CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO ................................................................. 124
6
4.5. JUBILACIN POR APORTES.................................................................................... 125

Actividades pedaggicas ..................................................................................................... 135
Auto evaluacin .................................................................................................................... 136
UNIDAD 5
PENSIN DE INVALIDEZ ....................................................................................................... 138
5.1. NATURALEZA ........................................................................................................... 139
5.2. REQUISITOS ................................................................................................................ 140
5.3. INDEMNIZACIN SUSTITUTIVA DE LA PENSIN DE INVALIDEZ. .......... 146
5.4. PENSIN DE INVALIDEZ EN EL RGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. .. 146
5.5. COMPATIBILIDAD DE LA PENSIN DE INVALIDEZ CON OTRAS
PENSIONES ........................................................................................................................... 146
Auto evaluacin .................................................................................................................... 153
UNIDAD 6
PENSIN DE SOBREVIVIENTES ........................................................................................... 155
6.1. NATURALEZA ............................................................................................................. 156
6.2. REQUISITOS.................................................................................................................. 160
6.2.1. En el rgimen de prima media ......................................................................... 160
6.2.2. Pargrafo del artculo 12 de la Ley 797 de 2003. ............................................ 162
6.2.3. Requisito de fidelidad. ...................................................................................... 163
6.3. RGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD ........................... 177
6.4. BENEFICIAROS DE LA PENSIN DE SOBREVIIVENTES .................................. 178
6.5. ACRECIMIENTO DE LAS PENSIONES. .................................................................. 180
6.6. LA CONVIVENCIA.................................................................................................... 182
6.7. LA PENSIN DE SOBREVIVIENTES EN EL NUEVO MODELO DE
PROTECCIN PATRIMONIAL: parejas del mismo sexo. ............................................. 190
6.8. JURISPRUDENCIA ...................................................................................................... 197
Auto evaluacin .................................................................................................................... 200
UNIDAD 7
ASPECTOS COMUNES AL SISTEMA DE PENSIONES ...................................................... 205
7.1.ACTUALIZACIN DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE PENSIONES . 205

7.1.1. Indexacin de la primera mesada. ................................................................... 205
7.1.2. El ingreso base para liquidar la pensin de vejez o ingreso base de
liquidacin. ........................................................................................................................ 214
7.1.3. Reajuste de pensiones. ...................................................................................... 215
7.1.4. Intereses moratorios en matria pensional. .................................................... 216
7.1.5. Respecto a que casos se aplica los intereses moratorios. ............................ 217
7.1.6. En lo que hace relacin al momento a partir del cual se deben reconocer
y pagar los intereses moratorios por mesadas pensioanles. ..................................... 219
7.2. FLUJO DE CAPITAL EN EL SISTEMA DE PENSIONES ..................................... 221
7.2.1. Bono pensional. .................................................................................................. 221
7.2.2. Cuotas partes pensionales. ............................................................................... 225
7.2.4. Titulos Pensionales. ........................................................................................... 226
7. 3 PRINCIPIO DE LA CONDICIN MS BENEFICIOSA ................................. 225
7.4. JURISPRUDENCIA .................................................................................................... 232
7.4.1. Bonos Pensionales .............................................................................................. 232
7.4.2. Condicin ms beneficiosa en pensin de invalidez..................................... 241
Auto evaluacin .................................................................................................................... 246
BIBLIOGRAFIA. ........................................................................................................................ 248

PRESENTACIN

Con este mdulo no se pretende hacer un estudio sobre el deber ser de la seguridad
social. Lo que se pretende es hacer una descripcin de la normatividad de uno de los
sistemas que conforman el Sistema General de Seguridad Social, el Sistema General de
Pensiones.

Potenciar la capacidad de los funcionarios judiciales, que en este nuevo paradigma de la
justicia oral juegan un papel protagnico, ms dinmico, ms visible durante todo el
proceso.

Que sirva de gua para el avance en el conocimiento de sistema pensional colombiano.
Por lo que partiendo de las bases que ya poseen los discentes, daremos una nueva
lectura a ley 100 de 1993, a sus reformas y a otros temas considerados como ncleos
problemticos o de mayor discusin en la reunin de necesidades convocada por la
escuela judicial, con los magistrados de las salas laborales de todos los tribunales del
pas.

Que sirva a los operadores judiciales en el rea laboral, para construir nuevos
conocimientos y consultar los cambios en la normatividad, y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que les
ofrezca soluciones y les facilite resolver los conflictos jurdicos, que en el universo de los
procesos sometidos a su conocimiento, los relativos a la seguridad social cada vez son
mayores y aumenta su complejidad.

En trminos generales el mdulo resalta las modificaciones a la Ley 100 de 1993, por la
ley 797 de 2003, ley 860 de 2003, y el acto legislativo 001 de 2005, por lo que se hace
referencia a lo que ha sido objeto de modificacin y a otros temas sealados como
ncleos problemticos o de mayor discusin, en la resolucin de conflictos en el mbito
judicial nacional como: Indexacin, flujos de capital en el sistema de pensiones, rgimen

de transicin, condicin ms beneficiosa, entidades encargadas de pagar pensiones.

I. SINOPSIS LABORAL DE LA AUTORA

LUZ DARY RIVERA GOYENECHE, Magistrada de la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Santa Marta, con estudios de especializacin en Derecho Laboral, de las
Universidades Pontificia Bolivariana y San Buenaventura de Cali. Especialista en
Derecho Pblico de la Universidad Autnoma de Colombia. Especialista en
Instituciones Jurdicas de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Colombia.
Especialista en Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad Externado de
Colombia, Pendiente del trabajo de grado de la Maestra en Derecho de la Universidad
Nacional de Colombia. Exbecaria de la Especializacin en Derecho del Trabajo Y la
seguridad Social del Consejo Supremo de la Justicia de Espaa, La Corua. Curso de
Derecho laboral avanzado de la Universidad de Sevilla Espaa, Diplomado en pruebas
de la Universidad Nacional de Colombia. Exprofesora de las Universidades: San
Buenaventura de Cali, Sergio Arbolada y Cooperativa de la seccional Santa Marta.
Vinculada a la rama judicial en el ao 1980 y como Magistrada en el ao de 1996.

II JUSTIFICACIN

III RESUMEN DEL MDULO

Las unidades presentan la siguiente estructura bsica

Cada unidad contiene: I) una visin somera de la normativa de los temas acordados en
la reunin de necesidades, organizada por la escuela judicial, en materia del sistema
general de pensiones, II) estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencias de constitucionalidad y de acciones de
tutela sobre esta normativa. III) actividades pedaggicas y de taller que ayudan a
precisar conceptos, aplicar los temas objeto de estudio, que encontraran solucin o en la
parte terica desarrollada o en la jurisprudencia que se cita en cada captulo.

El mdulo se divide en siete unidades. UNIDAD I, INTRODUCCIN AL SISTEMA DE
PENSIONES DE LA LEY 100 DE 1993, en la que se hace referencia al mandato
constitucional que dio lugar a la expedicin del Sistema Integral de Seguridad Social, del
cual hace parte el sistema general de pensiones. Los orgenes de los sistemas pensionales
10
y el modelo adoptado en Colombia. Las relaciones jurdicas en el sistema de pensiones.

Los regmenes que conforman el Sistema General de Pensiones y los efectos de su
traslado. Jurisprudencia de los temas que han generado mayor controversia.
Actividades pedaggicas y de taller. UNIDAD DOS. PENSIN DE VEJEZ. Se
concretan los requisitos para tener derecho a la pensin de vejez en el rgimen de
prima media con prestacin definida y el de ahorro individual con solidaridad, y sus
reformas en virtud de la ley 797 de 2003, ley 850 de 2003 y el acto legislativo 001 de 2005.
Actividades pedaggicas. UNIDAD TRES, RGIMEN DE TRANSICIN DE LA LEY
100 DE 1993. Naturaleza. A que personas se aplica. Las reformas al rgimen de
transicin en virtud del acto legislativo 001 de 2005. Lo expuesto por la Corte Suprema,
el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el Ingreso Base de Liquidacin.
Jurisprudencia y Actividades Pedaggicas. UNIDAD CUATRO, REGMENES
ANTERIORES A LA LEY 100 DE 1993. Antecedentes. La normatividad en materia de
seguridad social antes de entra a regir la ley 100 de 1993, en el sector oficial, privado y
jubilacin por aportes. Jurisprudencia. UNIDAD CINCO, PENSION DE INVALIDEZ.
Naturaleza. Requisitos. Se hace referencia al tema de la compatibilidad de la pensin de
invalidez con otras pensiones. Actividades pedaggicas y de taller. UNIDAD SEIS,
PENSIN DE SOBREVIVIENTES. Naturaleza. Requisitos para hacerse acreedor a la
pensin de sobrevivientes en cada uno de los regmenes pensionales. A propsito de la
declaratoria de inexequibilidad de algunas normas relativas a la pensin de
sobrevivientes, se estudian los efectos de las sentencias de la Corte en asuntos de
constitucionalidad. Se hace referencia al nuevo modelo de proteccin constitucional,
parejas del mismo sexo, lo expuesto por la Corte Constitucional, al estudiar la
exequibilidad de la normatividad relativa a la unin marital de hecho. UNIDAD
SIETE, ASPECTOS COMUNES AL SISTEMA DE PENSIONES. Indexacin, intereses
moratorios, flujo de capital en sistema de pensiones y condicin ms beneficiosa.

IV. OBJETIVOS

Objetivo general del mdulo
Ahondar en los temas de mayor complejidad, que ofrecen

ms discusin y que se diagnosticaron en la reunin de
jueces y empleados, coordinada por la Escuela judicial
Rodrigo Lara Bonilla.
11

Desarrollar en los funcionarios judiciales los distintos
niveles de formacin: saber, saber hacer y saber ser, en lo
relativo al sistema pensional colombiano.

Brindar al discente las herramientas para reconocer el
lenguaje propio de la seguridad social, sus principios,
sistemas, instituciones etc. a travs de un estudio terico y
prctico en lo relativo a esta materia.

Objetivos especificos del Mdulo
Oe
El funcionario judicial encontrara herramientas que le ayuden

a resolver los casos ya sea en forma oral o escrita

Fortalecer en el discente la capacidad de comprender, analizar
y formular cuestionamientos vlidos y pertinentes en las
nuevas manifestaciones de la normatividad del sistema
pensional en Colombia, basado en el orden constitucional,
que es el que debe guiar las decisiones judiciales.

Reforzar las bases tericas en materia de pensiones, tema que
en la actualidad, se constituye en uno de los que generan
mayor controversia y dificultades en la resolucin de los
conflictos sometidos a decisin de los jueces.

Potenciar la experiencia judicial de los discentes, para que la
actividad judicial est acorde con las necesidades que impone
el nuevo sistema judicial.

12
Unidad

Introduccin al Sistema de
Pensiones de la Ley 100 de
1993

Objetivo general de la unidad
Og
Dar una visin del sistema general de pensiones, para que los
discentes puedan determinar los derechos en materia
pensional.

Ubicar el marco constitucional del sistema de pensiones y el
origen de los lmites de los derechos pensinales, lo que
facilita a los jueces y juezas, determinar la prosperidad o no, de
las pretensiones sometidas a su consideracin.

13
Objetivos especficos de la unidad
Oe
Establecer a quienes cobija el sistema pensional, las relaciones

jurdicas y sus efectos para hacer valer los derechos que
otorga dicho sistema. En consecuencia determinar quienes
estn legitimados para actuar como parte activa o pasiva en
los procesos.

Identificar la problemtica en materia de afiliacin y
cotizacin.
Determinar los efectos de la mora en el pago de aportes al
sistema pensional. Como se ha comportado la jurisprudencia
al asignar la responsabilidad por el incumplimiento, de los
empleadores en el pago y de las administradoras en la
obligacin de hacer efectivos dichos pagos.

1.1. MANDATO CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
INTEGRAL

El artculo 48 de la Constitucin Nacional, hace referencia a los elementos que deben
configurar la seguridad social en Colombia. La defini como un servicio pblico de
carcter obligatorio, que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado,
enmarcado por principios como la eficiencia 1 , la solidaridad 2 , la universalidad 3 ,
Eficiencia. Mejor utilizacin de los recursos, para que los servicios sean prestados de manera adecuada, oportuna y
suficiente.
2 Solidaridad. Como principio que aspira a realizar el valor de la justicia, se basa en la dignidad humana. En materia
de seguridad social, el principio de solidaridad implica que todos los partcipes de este sistema deben contribuir a
su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual implica que sus miembros deban en general cotizar, no solo para
poder recibir los distintos beneficios, sino adems para preservar el sistema en su conjunto. (Sentencia C-126 de
2000, M. P. Alejandro Martnez Caballero).
3 Universalidad. Se relaciona con la cobertura de la seguridad social. Garanta de proteccin para todas las personas,
en todas las etapas de la vida y para todos los riesgos. Segn lo comenta Ricardo Bonilla Gonzlez, en el libro
pensiones, El costo de las demandas; Procuradura General de la Nacin, editado por IMP ediciones, el sistema
colombiano que debera ser universal, padece de, al menos, cinco problemas: a) limitado acceso; b) continuidad o
fidelidad al sistema; c) sostenibilidad econmica; d) seguridad jurdica, y e) distribucin equitativa de beneficios.
En el actual sistema dual, las Administradoras de Fondos de Pensiones, de carcter privado, poseen el mayor
1
14
integralidad4, unidad5 y participacin6. Dispuso que se garantice a todos los habitantes

el derecho irrenunciable a la seguridad social; ampliar la cobertura en forma progresiva
y que no se podrn destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad
social para fines diferentes a ella.

El sistema de Seguridad Social Integral7, de la ley 100 de 1993, desarroll el mandato del
artculo 48 de la Constitucin Nacional, y est conformado por: el Sistema General de
Pensiones, que cubre los riesgos de vejez, invalidez y muerte de origen comn; el
nmero de afiliados, reservas y un nmero limitado de pensionados, y el I.S.S y Cajanal, que concentran el
rgimen de prima media, de carcter pblico, con menos afiliados, sin reservas y un mayor volumen de
pensionados.
4 Integralidad. Cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad econmica en forma oportuna
y suficiente.
5 Unidad. Articulacin de polticas, regmenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad
social.
6 Participacin. Intervencin de la comunidad a travs de los beneficiarios de la seguridad social, en la organizacin,
gestin, control y fiscalizacin de las instituciones y del sistema.
7
Oscar Andrs Blanco Rivera, en la ponencia sobre Seguridad y Proteccin Social, presentada en el
Congreso Internacional del Derecho del Trabajo, Isla Margarita Venezuela, comenta: En las primeras
dcadas del siglo XX, se comienza hablar de la Seguridad Social, como un rgimen establecido para cubrir
o amparar los riesgos de vejez, invalidez y muerte, enfermedad y desempleo, que en nuestro medio se
erigi en el denominado seguro social. El seguro social era menos amplio que la seguridad social, porque
dejaba por fuera a los trabajadores independientes, a los desempleados y al resto de poblacin que no
cumpla con los requisitos de afiliacin. En el siglo XXI nos encontramos con el novedoso sistema de
proteccin social como un estadio superior de evolucin social, pues integra adems de la seguridad
social, la articulacin de polticas pblicas y de seguridad colectiva tendientes a brindar ayudas a la
poblacin ms desprotegida. Y concluye que el sistema de proteccin social antes que excluirlo o hacerlo
redundante incluye al sistema de seguridad social. Memorias y comunicaciones del Congreso
Internacional del Derecho del Trabajo, Isla Margarita Venezuela, abril-mayo de 2007. Publicado por
Fundacin Universitas. Barquisimeto- Estado Lara Venezuela.

El prembulo de la ley 100 de 1993, define La Seguridad Social Integral, como el conjunto de
instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una
calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la
sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que
menoscaban la salud y la capacidad econmica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de
lograr el bienestar individual y la integracin de la comunidad.

La ley 789 de 2002, en su artculo 1 define el Sistema de Proteccin Social como: el conjunto de polticas
pblicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos,
especialmente de los ms desprotegidos. Para obtener como mnimo el derecho a: la salud, la pensin y al
trabajo.
15
Sistema General de Seguridad Social en Salud, que cubre enfermedad general y

maternidad; el Sistema General de Riesgos Profesionales, que cubre accidente de trabajo
y enfermedad profesional, y Servicios Sociales Complementarios que abarca: auxilio
de ancianos indigentes, Servicios Sociales para la tercera edad y subsidio de desempleo.

1.2. MODELOS PENSIONALES

La historia de la seguridad social se fundamenta en dos modelos:

El contributivo, creado por Bismarck, en Alemania. Un sistema de aportes, vinculado
sobre todo al trabajador, enmarcado dentro de la figura jurdica del contrato de seguro
obligatorio, fundamentado en la nocin de riesgo, con las siguientes caractersticas:
- Carcter obligatorio
- Se vincula sobre todo al trabajador
- Contrato de seguro obligatorio
- Nocin de riesgo
- Principio de justicia conmutativa: las prestaciones se reciben en proporcin a los
aportes realizados.

Y el creado por LORD BEVERIDGE, en Inglaterra.- mtodo financiado a travs de
impuestos generales a la clase trabajadora y a la sociedad en general, y no por aportes
calculados en funcin del salario. Principio de justicia distributiva que busca beneficiar
a todas las personas, con las siguientes caractersticas:
- Financiado a travs de impuestos generales a la clase trabajadora y a la
Sociedad en general y no por aportes calculados en funcin del salario.
- Proteccin contra todos los riesgos.
- Principio de justicia distributiva que busca beneficiar a todas las personas.
- Unificacin y homogenizacin de los riesgos sociales.

Ms tarde aparecen los fondos de pensiones, como un mecanismo de acumulacin y
administracin de recursos para la financiacin de las pensiones, basado en la
capitalizacin individual.

Dentro de la estructura del sistema de seguridad social integral de la ley 100 de 1993, el
sistema general de pensiones, responde al modelo contributivo, creado por Bismarck
en Alemania.
16

1.3. RELACIONES JURDICAS EN EL SISTEMA DE PENSIONES

En Colombia, el sistema de seguridad social en materia de pensiones, responde al
modelo alemn, lo que permite entender el por qu, no obstante: la forma de
organizacin jurdica y poltica de Estado Social de Derecho -cuyo propsito principal
es procurar las condiciones para lograr la efectividad de derechos como el de la
seguridad y la adecuada integracin social-, la consagracin en el Art 48 de la C. P del
derecho a la seguridad social y de la facultad concedida al legislador para ampliar
progresivamente la cobertura de la seguridad social, bajo la direccin del Estado, salvo
contadas excepciones8, no se est ante el ideal de un sistema de seguridad social que
permita a todas las personas acceder, en su etapa improductiva, a la pensin de vejez;
ante una contingencia, a la de invalidez, y ante su falta, a sus beneficiarios, a la
pensin de sobrevivientes.

Por consiguiente, en el sistema general de pensiones, la formalizacin de las relaciones
jurdicas de afiliacin y de cotizacin, son las que delimitan la relacin de prestacin.

1.3.1. Relacin de Afiliacin
Es el acto que promueve el inicio o inclusin en el sistema de pensiones y determina el
mbito de aplicacin.

Segn lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-534/20009 citada en la T-235
de 2002:
() la precisin del concepto "afiliacin" tambin se encuentra en la teora de la seguridad
social. Tratndose de pensin de jubilacin, la afiliacin es un acto que se produce una sola vez
en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la afiliacin no es repetible, es
vitalicia. Habr, como es obvio, situaciones en las que se est trabajando, a esto se denomina
"alta", y aqullas en que no lo est, se denomina "baja.
Como en el literal I de la ley 797 que modific el Art 13 de la ley 100 de 1993. Al disponer que el fondo de
solidaridad pensional estar destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de
poblacin que, por sus caractersticas y condiciones socioeconmicas, no tienen acceso a los sistemas de
seguridad social.
M.P. Jaime Crdoba Trevio.
17
La confusin surge por confundir afiliacin con las denominada "situaciones de alta", que s
requieren de la relacin laboral vigente. Pero, "la afiliacin determina la inclusin del trabajador en el
sistema, y en unin de otros presupuestos, constituye ttulo jurdico para la adquisicin de derechos y el
nacimiento de obligaciones de seguridad social".

En Colombia las situaciones de alta y de baja, equivalen a afiliado cotizante y a

afiliado no cotizante, calidad que determina el derecho o no a una prestacin. Por
ejemplo el art. 39 de la ley 100 de 199310, para efectos de los requisitos para obtener la
pensin de invalidez hacia una distincin entre Que el afiliado se encuentre cotizando
al rgimen y Que habiendo dejado de cotizar al sistema.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 3
de la Ley 797 de 200311 los sujetos de afiliacin en materia de pensiones son:

1.3.1.1. Afiliados obligatorios:
1. Todos los vinculados por contrato de trabajo o servidores pblicos.
2. Las personas naturales vinculados por contrato de prestacin de servicios en
entidades pblicas y privadas.12 Los trabajadores independientes13 , salvo lo dispuesto
10
11
Artculo modificado por el artculo 1 de la ley 860 de 2003.

Reglamentado por el Art. 1 del Decreto 510 de 2003.
Mediante sentencia C-1089 de 2003 se dispuso: Declarar EXEQUIBLES por los cargos formulados, los
12
apartes acusados del primer inciso y del pargrafo 1 del numeral 1 del artculo 15 de la Ley 100 de 1993,
tal como fue modificada por el artculo 3 de la Ley 797 de 2003: en el entendido que las expresiones El
ingreso base de cotizacin no podr ser inferior al salario mnimo y deber guardar correspondencia con
los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado contenidas en el literal a) del referido pargrafo
presuponen la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer
obligatoria su cotizacin.
En este punto tambin hay que tener en cuenta lo dispuesto por el artculo 282 de la ley 100 de 1993
subrogado por el artculo 114 del Decreto 2150 de 1995. Que las personas naturales que contraten con el
Estado en la modalidad de prestacin de servicios no estn obligadas a acreditar afiliacin a los sistemas
de salud y pensiones previstos en esta ley, siempre y cuando la duracin de su contrato sea igual o
inferior a 3 meses. EXEQUIBLE Sentencia C-739-02 de 10 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente Dr.
Jaime Crdoba Trivio, "en relacin con los cargos formulados en la demanda".

13
Consultar la C- 1089 del 19 de noviembre de 2003.
El Decreto 3615 de 2005 modificado por el Decreto 2313 de 2006, reglamenta la afiliacin de los
trabajadores independientes de manera colectiva al sistema de Seguridad Social Integral.
El Decreto 4588 de 2006, MODIFICADO POR EL DECRETO 2417 DE 2007, del Art 26 al 32 regula lo referente a la
seguridad social integral de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado.
El Decreto 4369 de 2006 en los artculos 12 y 13 regula lo referente a la afiliacin y cotizacin de las empresas de
servicios temporales.
18
en el artculo 2 de la ley 1250 de 200814 y los grupos de poblacin beneficiados por el

fondo de subsidios del fondo de solidaridad.
3.1.1.3 Los servidores pblicos de ECOPETROL que ingresen despus de la vigencia de
la Ley 797, (29 de enero de 2003).

1.3.1.2 Afiliados Voluntarios
1. Las personas naturales residentes en el pas y colombianos domiciliados en el
exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren
expresamente excluidos por la presente ley.
2. Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el pas y no
estn cubiertos por algn rgimen de su pas de origen o de cualquier otro.

1.3.2. Relacin de Cotizacin

Al tenor de lo dispuesto en el artculo 22 de la ley 100 de 1993, el empleador ser
responsable del pago de su aporte (75%) y del aporte de los trabajadores (25%) a su
servicio. Para tal efecto descontar del salario de cada afiliado, el monto de las
cotizaciones y trasladar estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, dentro de los
plazos que para tal efecto determine el gobierno. Y lo hace responsable de la totalidad
del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

Esta relacin se traduce en el derecho que tiene el afiliado o beneficiario a recibir
prestaciones asistenciales o econmicas. Por lo que aspectos como mora en el pago de
las cotizaciones han generado pronunciamientos de los altos tribunales del pas y en
esto nos detendremos en el acpite de jurisprudencia.

1.3. 2.1- Obligacin de Cotizar

14
ARTCULO 2 LEY 1250 DE 2008. Al artculo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 6o de la Ley 797
de 2003, adicinese un pargrafo del siguiente tenor:
Pargrafo. Las personas a las que se refiere el presente artculo, cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a
un (1) salario mnimo legal mensual, que registren dicho ingreso conforme al procedimiento que para el efecto
determine el Gobierno Nacional, no estarn obligadas a cotizar para el Sistema General de Pensiones durante los
prximos 3 aos a partir de la vigencia de la presente ley, no obstante de lo dispuesto en este pargrafo, quienes
voluntariamente decidan cotizar al sistema general de pensiones podrn hacerlo.
19
El art. 4 de la ley 797 que modific el art. 17 de la ley 100 de 1993, dispone que durante
la vigencia de la relacin laboral y del contrato de prestacin de servicio, debern
efectuarse cotizaciones obligatorias a los regmenes del sistema general de pensiones,
por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas. Y que la obligacin de
cotizar15 cesa cuando el afiliado rena los requisitos para la pensin mnima de vejez, o
cuando se pensione por invalidez o anticipadamente. Pero puede continuar efectuando
cotizaciones voluntarias, en cualquiera de los dos regmenes.

Con base en este mismo artculo 4 de la ley 797, que establece la obligatoriedad de las
cotizaciones durante la vigencia de la relacin laboral, y en el artculo. 9 de la ley 797
que modific el Art. 33 de la ley 100, que dispone que el empleador podr dar por
terminado el contrato de trabajo cuando sea notificado no slo del reconocimiento de la
pensin sino tambin de la inclusin en nmina de pensionados tal como lo decidi la
sentencia C-1037 de 200316, habra que concluir que la obligacin de cotizar solo cesa a la
terminacin de la relacin laboral.

Sin embargo, en la sentencia C- 529 del 23 de junio de 2010 la Corte declar EXEQUIBLE
por el cargo analizado, los incisos, segundo y tercero del artculo 4 de la Ley 797 de 2993.
Encontr que del tenor literal del artculo 4 de la Ley 797 de 2003 se desprende una regla
clara reguladora del evento en que el afiliado al sistema pensional siga vinculado
laboralmente o contractualmente, a pesar de haber reunido los requisitos de acceso a la
pensin
La sentencia precis eso s, que la cesacin de la obligacin de cotizar en el supuesto

establecido en la norma acusada que el afiliado rena los requisitos para acceder a la
pensin mnima de vejez, no se extiende a las obligaciones derivadas del sistema de
seguridad social en salud o del sistema general de riesgos profesionales.
En Espaa, segn lo comentan Lus Enrique y Juan de la Villa de la Serna, en la obra Derecho a la
Seguridad Social, la extincin de la obligacin de cotizar por parte del empleador, con el cese en el
trabajo, est condicionada a que se comunique la baja en un plazo de 6 das. La inobservancia de esta
exigencia no extingue la obligacin hasta el da en que se le de cumplimiento o la TGSS (Tesorera General
de la Seguridad Social) conozca el cese y de oficio curse la baja. Otro punto a resaltar en la legislacin
Espaola, es que la obligacin de pago de cuotas a la Seguridad Social prescribe a los 4 aos, desde la
fecha en que debieron ser ingresadas.
16
La Corte Constitucional, mediante sentencia C 1037 de 2003 -condicion la exequibilidad del primer
aparte del pargrafo 3 del Art. 33 a que la relacin laboral no se pueda dar por terminada sin que al
trabajador se le notifique debidamente la inclusin en nomina de pensionados.
15
20

1.3.2.2 Lo que si hay que resaltar es que, el pargrafo 3 del art. 33 de la ley 100 faculta
al empleador para solicitar la pensin del trabajador que pasados 30 das de
reunir los requisitos de la pensin, no la solicita. Con la salvedad contemplada
en la sentencia T 1092 del 6 de noviembre de 2008, que la aplicacin de la ley
797 de 2003, se extiende a todos los trabajadores pblicos y privados, salvo
disposicin especial en contrario, como ocurre con los funcionarios de la rama
judicial, cuyo rgimen de carrera, en punto de las causales del retiro del servicio,
ha sido regulado por una ley estatutaria, por lo que cualquier modificacin o
derogacin, deber tramitarse por una ley de la misma naturaleza.

1.3.3 Relacin de Proteccin

Los sistemas de seguridad social siempre han tenido como pilares el aseguramiento y la
asistencia social, por eso desde las primeras medidas de previsin social, como
respuestas a las reivindicaciones sobre mejores condiciones para la clase trabajadora,
hasta polticas pblicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad
de vida de afiliados, la vejez, al lado de la salud y los riesgos laborales, han sido el
objeto fundamental de proteccin en todo Sistema de Seguridad Social.

En el sistema de seguridad social en pensiones de la ley 100 de 1993, las prestaciones
son econmicas y atienden las contingencias de:

VEJEZ. Es decir la etapa improductiva del hombre, un ciclo de la vida que nadie puede
eludir, por lo que en principio todos los afiliados aspiran a cotizar el nmero de
semanas exigidas, para cuando llegue la edad, en el caso del rgimen de prima media
con prestacin definida o el capital necesario, en el caso del rgimen de ahorro
individual con solidaridad, hacerse acreedores a la pensin de vejez, prestacin que
otorga solamente el sistema general de pensiones.

INVALIDEZ O MUERTE: en el lapso en que se construye la pensin de vejez, pueden
presentarse contingencias, que si alcanzan el 50% por ciento del grado prdida de
capacidad laboral, o la muerte, conllevan a la pensin de invalidez o de sobrevivientes,
y que est a cargo del sistema de pensiones, si el origen es comn.

21
Si la contingencia es una enfermedad profesional (enfermedad laboral en los trminos

del artculo 4 de la ley 1562 de 2012)17 o un accidente de trabajo, y como consecuencia de
ellos se invalide o se muere, tendr derecho a la pensin de invalidez o de
sobrevivientes. Y si la consecuencia es la incapacidad, las prestaciones son asistenciales
y econmicas,18 todo a cargo del sistema de riesgos profesionales, (sistema de riesgos
laborales, ley 1562 de 2012).

El sistema de salud brinda prestaciones asistenciales19 (atencin bsica de primer nivel,
atencin ambulatoria, atencin hospitalaria, atencin para enfermedades de alto costo)
y econmicas (licencia de enfermedad) por enfermedad general de origen comn y
maternidad (licencia de maternidad).

1.4. REGMENES DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES

El sistema general de pensiones est conformado por dos regmenes solidarios y
excluyentes que coexisten:

1.4.1. Un rgimen pblico: el de prima media con prestacin definida, administrado
por el I.S.S20.

17
La ley 1562 por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales,

Captulo V del Decreto 1295 de 1994. Ley 776 de 2002.
19
El artculo 25 de la ley 1438 de 2011, por la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud, establece
que el plan de beneficios deber actualizarse integralmente una vez cada dos aos, atendiendo los criterios sealados
en la norma.
20 El Artculo 155 de la ley 1151 de 2007 dispuso: De la Institucionalidad de la Seguridad Social y la Administracin
18
del Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida. ()
Adicionalmente crease una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personera jurdica,
autonoma administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Proteccin Social, denominada
Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, cuyo objeto consiste en la administracin estatal del
rgimen de prima media con prestacin definida incluyendo la administracin de los beneficios econmicos
peridicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle.
(), para lo cual el Gobierno, en ejercicio de sus facultades constitucionales, deber realizar todas las acciones
tendientes al cumplimiento de dicho propsito, y proceder a la liquidacin de CAJANAL EICE, Caprecom y del
Instituto de Seguros Sociales, en lo que a la administracin de pensiones se refiere. En ningn caso, se podr delegar
el reconocimiento de las pensiones.
Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, dispuso, suprimir el Instituto de Seguros Sociales y orden su liquidacin.
Decreto 2011 del 28 de septiembre de 2012, dispuso el inici de operaciones de Colpensiones como administradora del
Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida.

22
El artculo 155 de la ley 1151 de 2007 cre la Administradora Colombiana de Pensiones

COLPENSIONES- como administradora estatal del Rgimen de Prima Media con
Prestacin Definida, y orden la liquidacin del Instituto de Seguros Sociales, Cajanal
EICE, y Caprecom.

El ARTCULO 1o. del Decreto 2011 del 28 de septiembre de 2012, que reglament la ley
1151 de 2007, dispuso el inicio de operaciones de COLPENSIONES.

El Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012 dispuso la supresin del Instituto de
Seguros Sociales I.S.S. y orden su liquidacin. El proceso de liquidacin deber
concluir en un plazo de un (1) ao contado a partir de la vigencia este decreto.

En este rgimen los aportes van a un fondo comn de naturaleza pblica. Los
requisitos y los beneficios se encuentran expresamente definidos por la ley, basta el
cumplimiento de la edad y las semanas de cotizacin para tener derecho a las
prestaciones que consagra el sistema. Y si cumplido el requisito de edad para la pensin
de vejez, el afiliado no rene el requisito de semanas cotizadas, hay lugar al pago de una
indemnizacin sustitutiva de la pensin.

1.4.2. Un rgimen privado: el de ahorro individual con solidaridad, administrado por
los fondos de pensiones (AFP).

Este rgimen est basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos
rendimientos financieros, y el bono pensional cuando hay lugar a ste, que van a una
cuenta individual de ahorro de cada pensionado. La capacidad de pago del afiliado
permite condiciones particulares, en su defecto los establece la ley; el monto de la
pensin depende de la cuanta de los aportes y de su rentabilidad, en los trminos de los
artculos 64 o 65 de la ley 100 de 1993.

Y si cumplido el requisito de edad para la pensin de vejez, 62 aos hombres, 57 aos
mujeres, el afiliado no rene el capital necesario para financiar una pensin por lo
menos igual al salario mnimo, hay lugar a la devolucin de saldos.

1.5. TRASLADO DE RGIMEN

Dentro de las caractersticas del sistema general de pensiones est la libertad de
escoger y trasladarse de rgimen. Pero, tal como lo dispuso el Art. 2 de la Ley 797 de
23
2003, que modific entre otros el literal e del Art 13 de la Ley 100 de 199321, para el
traslado debe tenerse en cuenta:

Una vez efectuada la seleccin inicial, el afiliado slo podr trasladarse de rgimen
cada 5 aos.

Despus de un ao de entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, el afiliado no podrn
trasladarse de rgimen cuando le faltaren 10 aos o menos para cumplir la edad para
tener derecho a la pensin de vejez.

El artculo 2 de la ley 797 de 2003, fue reglamentado por el artculo 3 del Decreto 3800
de 2003, y el Decreto 3995 de 2008.

El Consejo de Estado, mediante sentencia 6 de abril de 2011, expediente Rad. No.
11001-03-25-000-2007-0054-00, declar nulo el literal b del artculo 3 del Decreto 3800
de 2003, y por sentencia del 20 de enero de 2012, expediente 1135-10, declar nulo el
Decreto 3800 de 2003.

La Corte Constitucional mediante la sentencia C- 1024 de abril de 2004, declar
exequible el aparte del literal b del artculo 2 de la ley 797 de 2003, despus de un ao
de entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, el afiliado no podrn trasladarse de
rgimen cuando le faltaren 10 aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a
la pensin de vejez, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad, bajo el
entendido que las personas que renen las condiciones del rgimen de transicin
previsto en el Art. 36 de la ley 100 de 1993, que habindose trasladado al rgimen de
ahorro individual con solidaridad, y no se hayan regresado al rgimen de prima media
El Decreto 3995 de 2008 hace referencia a los criterios aplicables para la determinacin del rgimen de las personas
afiliadas al Sistema General de Pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en situacin de
mltiple vinculacin entre el rgimen de Prima Media con Prestacin Definida y el de Ahorro Individual con
Solidaridad.
- El afiliado slo podr trasladarse en los trminos que establece la Ley 797 de 2003.
-Cuando el afiliado cambie de rgimen o de administradora antes de los trminos previstos en la ley, esta ltima
vinculacin no ser vlida. La vinculacin vlida ser la correspondiente al ltimo traslado que haya sido efectuado
con el cumplimiento de los trminos legales.
-Establece las reglas en caso de mltiple vinculacin a 31 de diciembre de 2007.

21
24
con prestacin definida, pueden regresar a ste -en cualquier tiempo-, conforme a los
trminos sealados en la sentencia C-789 de 2002, que resolvi:

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4 y 5, del artculo 36 de la Ley 100 de
1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes haban
cumplido quince (15) aos o ms de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia
el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo
establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensin se
calcular conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

SEGUNDO.- Declarar as mismo EXEQUIBLE el inciso 5 del artculo 36 de la Ley 100 de
1993, en el entendido que el rgimen de transicin se aplica a quienes, estando en el
rgimen de prima media con prestacin definida, se trasladaron al rgimen de ahorro
individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) aos o ms de
servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en
pensiones, y decidan regresar al rgimen de prima media con prestacin definida, siempre
y cuando: a) trasladen a ste todo el ahorro que efectuaron al rgimen de ahorro
individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal
correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el rgimen de prima media. En tal
caso, el tiempo trabajado les ser computado en el rgimen de prima media.

Sobre esta exigencia en la sentencia T-818 de 2007, la Sala Primera de Revisin sostuvo:

que la exigencia de condiciones imposibles () para ejercer el derecho de las personas que,
pueden cambiar de rgimen aun faltndoles menos de diez aos para obtener el derecho de pensin,
es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realizacin del derecho a la libre
escogencia de rgimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio.

Adems, distinto a lo considerado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, que
la posibilidad de traslado en cualquier tiempo del rgimen de ahorro individual al
rgimen de prima media, solo opera para quienes a 1 de abril de 1994 cumplan con el
requisito de 15 aos de servicios cotizados; concluy que dicha posibilidad de traslado
en cualquier tiempo tambin opera frente a quienes a la misma fecha contaban con la
edad exigida (35 aos mujeres y 40 aos hombres), pues el acceso al rgimen de
transicin es un derecho adquirido que se predica respecto de estas dos categoras de
afiliados indistintamente.

Posteriormente, en la sentencia T-168 de marzo 18 de 2009 en sala de revisin, la Corte

Constitucional record que, tras la reforma que introdujo el artculo 7 de la ley 797, el
25
requisito de trasladar todo el ahorro que efectu en el fondo privado y ese ahorro no poda ser
inferior al total del aporte legal que hubiera obtenido en el rgimen de prima media, no se puede
volver a exigir.

Sentencia que mediante auto 09/10, la sala plena de la Corte Constitucional declar la
nulidad. Consider:

() que, no exista razn para que la sentencia T-168 de 2009 siguiera sosteniendo la tesis
de la sentencia T-818 de 2007, segn la cual es imposible observar el requisito de
equivalencia del ahorro. Ello constituy una modificacin de la jurisprudencia sentada por
la Sala Plena por parte de una Sala de Revisin y, por tanto, una violacin al debido p
roceso por falta de competencia que da lugar a nulidad pues segn el artculo 34 del
Decreto 2591 de 1991 todo cambio de jurisprudencia debe ser decido por la Sala Plena. En
otras palabras, la nulidad surge como consecuencia de que no se tuvo como elemento de
juicio en la sentencia T-168 de 2009 la existencia del decreto 3995 de 2008, lo que a su vez
llev a la Sala Octava de Revisin a desconocer de forma involuntaria pero sin justificacin la
jurisprudencia sentada por la Sala Plena en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.

En la T- 326 del 14 de mayo de 2009, la sala sexta de revisin de tutelas, al decidir la
accin de tutela contra el ISS, que neg la pensin de vejez porque consider que el
accionante perdi los beneficios del rgimen de transicin al haber cotizado en el
rgimen de ahorro individual y, al regresar nuevamente al rgimen de prima media con
prestacin definida, no cumpli los requisitos establecidos en el artculo 3 del Decreto
3800 de 2003, reiter la Corte que el requisito previsto en el artculo 3, literal b), del
Decreto 3800 de 2003 resulta inaplicable porque es de imposible cumplimiento a partir
de la modificacin introducida por el artculo 7 de la ley 797 de 2003.

Decisin que por auto 050 del 8 de marzo de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt, la Corte
constitucional, anul. Consider la Corte, que esta sentencia cambi la jurisprudencia
en la materia, y de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 34 del Decreto 2591 de 1991, las
salas de revisin no tiene competencia para cambiar la jurisprudencia de la sala plena.

En la sentencia SU-062 de 2010, la Corte hizo un recuento de la de la jurisprudencia
constitucional que abord la temtica del traslado del rgimen de ahorro individual al
rgimen de prima media, de aquellas personas beneficiarios del rgimen de transicin
hizo referencia a las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y 818 de 2007 y concluy
que el problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, consistente en la imposibilidad
de cumplir con el requisito del ahorro impuesto por la Sala Plena en la sentencia C-789
26
de 2002 a raz de la reforma introducida por la ley 797 de 2003, lo solucion el decreto
reglamentario 3995 de 2008, y expuso:

() Observa la Sala que el problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, consistente
en la imposibilidad de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro impuesto por
la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002 a raz de la reforma introducida por la ley 797
de 2003, ha sido solucionado por el decreto reglamentario 3995 expedido el 16 de octubre
de 2008. En otras palabras, con posterioridad a la sentencia T-818 de 2007, se introdujo una
norma que hizo que la distribucin del aporte contenida en la ley 797 de 2003 no sea un
impedimento para satisfacer la exigencia mencionada.

Es necesario aclarar que el decreto 3995 de 2008 no fue expedido para acabar con sta
cuestin. Segn sus propias consideraciones, tiene como fin solucionar una situacin
generalizada de multiafiliacin pensional que se ha estado presentando, circunstancia que
ocurre cuando una persona est afiliada, al mismo tiempo, a los dos regmenes
pensionales que existen... En vista de que sta no est permitida, el decreto seala las
reglas para escoger uno de los dos regmenes y trasladar all el ahorro efectuado en el otro.
A pesar de su objetivo, en el artculo final del decreto se prescribi que las reglas para
traslado de recursos descritas en el artculo 7 se aplicaran no slo en los casos de
multiafiliacin pensional sino tambin en los casos de las personas beneficiarias del
rgimen de transicin que solicitaran regresar al rgimen de prima media en los trminos
de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.
El artculo 7 soluciona el impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007 pues

estipula que cuando se realice traslado de recursos del rgimen de ahorro individual al
rgimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de
Garanta de Pensin Mnima.

Por lo anterior, resulta imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la
normatividad vigente y reiterar lo indicado por esta Corporacin en las sentencias C-
789 de 2002 y C-1024 de 2004: algunas de las personas amparadas por el rgimen de
transicin pueden regresar, en cualquier tiempo, al rgimen de prima media cuando
previamente hayan elegido el rgimen de ahorro individual o se hayan trasladado a l, con el
fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son
las que cumplan los siguientes requisitos:

(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 aos de servicios cotizados.
(ii) Trasladar al rgimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el rgimen
de ahorro individual
27
(iii) Que el ahorro hecho en el rgimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del
aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el rgimen de prima media

En la sentencia SU 130 del 13 de marzo de 2013, y con el propsito de aclarar y unificar

la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte
Constitucional concluye:
nicamente los afiliados con quince (15) aos o ms de servicios cotizados a 1 de
abril de 1994, fecha en la cual entr en vigencia el SGP, pueden trasladarse en cualquier
tiempo del rgimen de ahorro individual con solidaridad al rgimen de prima media
con prestacin definida, conservando los beneficios del rgimen de transicin. Para tal
efecto, debern trasladar a l la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta
individual, el cual no podr ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente
en caso de que hubieren permanecido en el rgimen de prima media. De no ser posible
tal equivalencia, conforme qued definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene
la opcin de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual
debe hacer dentro de un plazo razonable.

1.5.1 Otro aspecto que se debe resaltar, pues restringe la libertad de traslado, es lo
consagrado en el inciso 3 del numeral 1 del artculo 3 de la ley 79722 que
modific el numeral 1 del artculo 15 de la ley 100 de 1993, que durante los 3
aos siguientes a la vigencia de esta ley, los servidores pblicos en cargos de
carrera administrativa, afiliados al rgimen de prima media, debern
permanecer afiliados a dicho rgimen mientras tengan la calidad de tales. Y
quienes ingresen por primera vez estarn obligatoriamente afiliados al Instituto
de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1024 de 20 de octubre de 2004, declar
exequible este inciso "... bajo el entendido que se excluye de la aplicacin de la norma a
quienes se vinculen por primera vez al sector pblico en cargos de carrera, si previamente se
encontraban afiliados al rgimen de ahorro individual con solidaridad."

1.5.2 En el rgimen de ahorro individual el traslado de entidad administradora
puede darse cada 6 meses.
22
Reglamentado por el Art. 2 del Decreto 510 de 2003
28
1.5.3 En el caso de no cumplirse los trminos previstos para el traslado, tendr validez
la ltima vinculacin efectuada dentro de los trminos legales, y habr lugar a
la transferencia de cotizaciones, entre las administradoras.
1.5.4 Ante la confusin acerca de cul administradora debe responder por las
prestaciones que otorga el sistema de pensiones, en virtud de los numerosos
casos de personas con vinculaciones y/o cotizaciones simultneas a los dos
regmenes pensionales, se expidi el Decreto 3995 de octubre 16 de 2008 por el
cual se reglamenta entre otros el art.13 de la ley 100 de 1993, para aplicar a los
afiliados al sistema general de pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se
encuentren incursos en situacin de mltiple vinculacin entre el rgimen de
prima media con prestacin definida y el de ahorro individual con solidaridad y
seala algunas normas de traslados de afiliados, recursos e informacin.

1.5.5 Con respecto al traslado de rgimen, es importante destacar, que la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 9 de septiembre de 2008
Rad. 31989, orden la nulidad de la afiliacin efectuada al rgimen de ahorro
individual, como consecuencia del traslado del rgimen de prima media con
prestacin definida al de ahorro individual con solidaridad, de un afiliado que
desde antes del traslado al rgimen de ahorro individual, ya haba cumplido
con los requisitos mnimos para acceder a un derecho pensional, y en
consecuencia el regreso automtico al rgimen de prima media.

Los puntos relevantes de esta decisin son:

1) Las razones de la nulidad.

El deber de las administradoras de pensiones de proporcionar a sus interesados una
informacin completa y comprensible, a la medida de la asimetra que se ha de salvar
entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

Que por tratarse de asuntos de consecuencias maysculas, la eleccin del rgimen
pensional, trasciende el simple deber de informacin, y como emanacin del mismo
reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo,
que la compromete a un ejercicio ms activo al proporcionar la informacin de
ilustracin suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e
29
inconvenientes, y an llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una

opcin que claramente le perjudica.

2) Los efectos de la nulidad:

La nulidad de la vinculacin a partir de cuando esta se declara la priva hacia futuro de
todo efecto, esto es, de ella no se puede derivar ningn derecho u obligacin entre el
actor y la entidad demandada, por mesadas pensionales o gastos de administracin a
partir de la fecha de notificacin de la sentencia; de esta manera la nulidad de la
vinculacin acarrea la del acto de reconocimiento del derecho pensional que el primero
vena disfrutando, y as por tanto la Administradora queda relevada de toda la
obligacin de pago futuro por mesadas pensionales.

Las consecuencias de la nulidad de la vinculacin respecto a las prestaciones acaecidas
no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado,
de volver las cosas al estado en que estaban al momento en que se produjo la nulidad,
mediante la restitucin completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o
recibido, ha de valer el carcter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el
mbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido
que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su
remuneracin; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, segn
el mandato expreso del artculo 136 del C.CA el trabajador o el afiliado de buena fe,
tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren
sido pagadas.

1.6. ADICIONES A LAS CARACTERSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES

Entre las caractersticas al rgimen de pensiones, que el artculo 2 de la ley 797 adicion
al artculo 13 de la ley 100 de 1993, estn:

l) En ningn caso a partir de la vigencia de esta ley, podrn sustituirse semanas de
cotizacin o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de
otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios
efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensin. Tampoco podrn
otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios
efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.
30

Aqu es pertinente citar la ley 50 de 1886 que cre unas equivalencias para efectos de
cumplir requisitos para la pensin Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o
convenciones colectivas de trabajo, de jubilacin de los empleados en la instruccin
pblica, que en su artculo 13 dispuso:

()
La produccin de un texto de enseanza que tenga la aprobacin de dos Institutores o
Profesores, lo mismo que la publicacin durante un ao de un peridico exclusivamente
pedaggico o didctico, siempre que en ninguno de los dos casos el autor o editor haya
recibido al efecto auxilio del Tesoro Pblico, equivaldrn respectivamente a dos aos de
servicios prestados a la Instruccin Pblica.

La Corte Constitucional en la sentencia T-534/01 respecto a la aplicacin de la ley 50 de
1886 seal:

En cuanto a la equivalencia de tiempo de servicios por publicacin de libros, hay que

indicar que ella est vigente para los servidores pblicos exceptuados de la aplicacin
del sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 en el artculo 279 de la
misma y para los servidores pblicos que se encuentren en el rgimen de transicin
contemplado en el artculo 36 de dicha ley pues as lo advirti el Consejo de Estado
en consulta de 22 de abril de 199823. (Resaltado fuera del texto).

m) Los recursos del Sistema General de Pensiones estn destinados exclusivamente a
dicho sistema y no pertenecen a la Nacin, ni a las entidades que los administran.

n) El Estado es responsable de la direccin, coordinacin y control del Sistema General
de Pensiones y garante de los recursos pensionales aportados por los afiliados, en los
trminos de esta ley y controlar su destinacin exclusiva, custodia y administracin.

La Nacin podr, a partir de la vigencia de la presente ley, asumir gradualmente el
pago de las prestaciones y mesadas pensionales de los pensionados que adquirieron su
derecho con anterioridad al 4 de julio de 1991, en los nuevos departamentos creados en
virtud del artculo 309 de la Constitucin Nacional;

23
Consulta No.1082. 22 de abril de 1998. Magistrado Ponente, Dr. CSAR HOYOS SALAZAR.
31
o) El sistema general de pensiones propiciar la concertacin de los diversos agentes en

todos los niveles;

p) Los afiliados que al cumplir la edad de pensin no renan los dems requisitos para
tal efecto, tendrn derecho a una devolucin de saldos o indemnizacin sustitutiva de
acuerdo con el rgimen al cual estn afiliados y de conformidad con lo previsto en la
presente ley24;

q) Los costos de administracin del sistema general de pensiones permitirn una
comisin razonable a las administradoras y se determinarn en la forma prevista en la
presente ley.

1.7. JURISPRUDENCIA

1.7.1. Mora en el pago de los aportes al Sistema de Pensiones

Se citan a continuacin sentencias que permiten establecer el comportamiento de la
jurisprudencia de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sobre este
tema.

1.7.1.1.
En la sentencia del 9 de agosto de 200725 se mantuvo vigente el criterio,
que la mora en el pago de las cotizaciones al momento en que se produce la
respectiva contingencia, exonera a las administradoras de pensiones del pago de
las prestaciones que consagra el sistema, y responsabiliza al empleador
incumplido del reconocimiento y pago de la prestacin. No obstante resalta la
responsabilidad que deben asumir las entidades administradoras de Seguridad
Social en el recaudo de las cotizaciones.

Expuso la Corte:
Ciertamente, como lo ha sostenido esta Corporacin en otras ocasiones donde se
Mediante C- 375 de 2004 fue declarado exequible en el entendido que dicho literal no ordena el retiro
del trabajador, sino que le confiere la facultad de solicitar la cancelacin de la indemnizacin sustitutiva o
la devolucin de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el monto requerido para acceder a la pensin
mensual vitalicia de jubilacin. M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
25
Sentencia del 9 de agosto de 2007, Rad. 29923, M.P. Dr. Luis Javier Osorio Lpez.
24
32
ventilaban situaciones con iguales caractersticas, la falta de cancelacin para el

momento en que se produce la respectiva contingencia, de los aportes necesarios al
sistema general de pensiones para el cubrimiento del riesgo, conduce a que la
entidad administradora no est obligada a reconocer las prestaciones econmicas
que le hubiere podido corresponder s el pago de las cotizaciones se hubiese
efectuado de manera regular, pues la cancelacin tarda no satisface la exigencia de
su cubrimiento oportuno, en la medida que el siniestro, para el caso la muerte del
afiliado, ya tuvo ocurrencia, lo cual trae como consecuencia, que tal
incumplimiento derive la responsabilidad del empleador,()

Acorde con lo sealado, sobre esta precisa temtica, esta Corporacin ha fijado su
propio criterio, el cual mantiene invariable y est expuesto en innumerables
decisiones, donde es pertinente traer a colacin lo sostenido por esta Sala de la
Corte en sentencias del 30 de agosto de 2000, 30 de enero y 11 de julio 2002,
radicados 13818, 17049 y 16573 respectivamente, reiteradas en casaciones del 18 de
mayo, 14 de junio y 29 de agosto de 2006 y 23 de marzo de 2007, en su orden con
radicacin 26326, 25996, 27418 y 29437 en las que se puntualiz

Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se
examina, y por avenirse ntegramente al caso, la Corte se remite a su sentencia
17049 del 30 de enero de 2002, en la que expreso:...

Y ms recientemente, en sentencia del 1 de noviembre de 2001, al analizar
un caso similar al sub examine, sostuvo la Sala:

() la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador
fallecido no alcanza a cotizar el nmero de semanas exigidas en el artculo 46
de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva
pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensin de sobrevivientes y tal
situacin sea imputable a la mora del empleador en el pago de las
cotizaciones, es a ste ltimo a quien corresponde el reconocimiento y pago
de tal prestacin.

De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepcin por
parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con
posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal
interpret como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es
33
pertinente traer a colacin lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del
presente ao (Radicado 15660)()

"Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado
despus de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el
sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones
sealadas en la ley, ira en contra de uno de los principios de la seguridad
social como es el de la solidaridad y afectara gravemente su estabilidad
financiera, adems de significar el absurdo de amparar riesgos ya
presentados>
Por otra parte, como lo puso de presente la censura, el artculo 18 del Decreto 1818
de 1996 modificatorio del artculo 21 del Decreto 326 de igual ao, as como el
posterior Decreto 1406 de 1999 que entre otras materias regula el rgimen de
recaudacin de aportes que financian el sistema de seguridad social integral, en su
artculo 39, son coincidentes en sealar como deber del empleador el pago de las
cotizaciones y su consecuente responsabilidad exclusiva en caso de omisin, lo cual
corrobora la postura mayoritaria de la Sala de Casacin Laboral, frente a lo que se
observa que jurdicamente no es motivo suficiente para variarla
Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad

social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de
recaudo de las cotizaciones de los obligados.El cumplimiento de esa
obligacin es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema
y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razn no
puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los
obligados a contribuir a la financiacin del sistema, pese a existir los
mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones. (Resalta la
Sala).

1.7.1.2.
En sentencia del 22 de julio de 200826, rectifica el criterio sobre los efectos
de la mora patronal, y decide, en caso de mora del empleador en el pago de
cotizaciones al Sistema de Seguridad en Pensiones, atribuirle responsabilidad a
las administradoras de pensiones en el pago de las prestaciones que otorga el
26
Sentencia del 22 de julio de 2008. Radicacin No. 34270. M.P. Dr. Eduardo Lpez Villegas.
34
sistema, salvo que se demuestre que la administradora realiz todas las

gestiones tendientes al cobro de los aportes.

Expuso la Corte:
Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio
pblico de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar
orientadas no slo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a
satisfacer de la mejor manera el inters colectivo que se realiza en cada persona
que queda desprotegida por haberse cernido sobre s una enfermedad o trauma
que lo deja invlido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o
sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por
imposicin o disfrute de la vejez.
Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de

promover accin judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede
trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las
cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las
administradoras hayan adelantado el proceso de gestin de cobro, y si no lo han
hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestacin.
De esta manera se rectifica una larga tradicin jurisprudencial de no atribuirles
responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del
empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social.

Criterio reiterado en la sentencia con radicacin 43023 del 7 de febrero de 2012, y se
adicion:

Queda claro entonces, que en principio, la garanta del pago de las prestaciones
peridicas que establece el sistema de seguridad social integral en pensiones no
recae sobre los empleadores, sino sobre las entidades privadas o pblicas en los
trminos que seale la ley, como perentoriamente lo establece el inciso cuarto del
artculo 48 superior.

Concordante con lo dicho, no sera sensato equiparar la responsabilidad jurdica
del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en
el pago de cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este
segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de
35
seguridad social recae sobre l, situacin que razonable y proporcionalmente no se

puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la
opcin de pagar, ponerse al da y contribuir con el sistema actualizando sus
deudas para con el sistema de seguridad social.

Se debe advertir adems, que si bien el modelo de seguridad social que se acogi
en la Constitucin Poltica de 1991, fue el de aseguramiento, ello no puede llevar a
concluir que las reglas de los seguros comerciales se aplican en la solucin de los
conflictos de seguridad social derivados del no cumplimiento de las obligaciones
patronales de aportar al sistema, pues es patente que el trabajador en estos eventos
se encuentra en un grado de inferioridad tal que se le dificulta sobremanera el
ejercicio cabal de las acciones destinadas a efectivizar los aportes, ya que la
responsabilidad de sus aportes est a cargo del empleador, que resulta ser un
tercero delegado por ministerio de la ley para realizar tal gestin en nombre del
trabajador, amn de realizar los suyos concomitantemente.

1.7.1.3.
Y en sentencia del 9 de septiembre de 200927, se hace una diferenciacin
entre afiliacin e inscripcin, y se concluye que ninguna consecuencia jurdica se
cierne sobre las administradoras o gestoras, cuando no media afiliacin o
inscripcin, pues no surge la cotizacin, ni, por tanto, se abren paso las acciones
de cobro que contemplan las normas legales para el deber de recaudar las
cotizaciones que adeudan sus afiliados.

Expuso la Corte:
La afiliacin es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye
la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aqul

La cotizacin, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la
pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explic, deriva,
justamente, de la afiliacin.

A partir de esa distincin, brota espontnea una conclusin: la afiliacin al
sistema de seguridad social, en ningn caso, se pierde o se suspende porque se
dejen de causar cotizaciones o stas no se cubran efectivamente
27
Sentencia del 9 de septiembre de 2009, Radicacin N 35211. M.P. Dr. Gustavo Gnecco Mendoza.
36

Ahora bien, siendo cierto que la afiliacin al sistema de seguridad social tiene
carcter permanente, ello significa que cuando se ha producido una
desvinculacin temporal del sistema por alguna razn, como, por ejemplo, la
extincin del vnculo laboral, existe la obligacin del empleador respecto de
quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condicin de cotizante, de
inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin
duda, de una obligacin legal que garantiza la continuidad en la cobertura que
ofrece la seguridad social.

Quiere ello decir que la falta de inscripcin en el sistema de quien ya est
afiliado frustra la realizacin de los efectos jurdicos de la afiliacin y, por esa
razn, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos
para obtener una prestacin, es forzoso concluir que ante tal omisin se
presentan las mismas consecuencias jurdicas previstas en la ley para cuando la
afiliacin no se ha dado.

Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la ntida diferencia
entre afiliacin y cotizacin, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia
sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrin,
por la mayora de sus integrantes, que cuando se presente omisin por parte del
empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en
pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las
administradoras del rgimen de pensiones pesa la obligacin de reconocerlos y
pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si adems medi el incumplimiento
de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes
al recaudo de las cotizaciones adeudadas.

Tal orientacin doctrinaria, en manera alguna, se soporta en el incumplimiento
de la obligacin del empleador de afiliar por primera vez a sus trabajadores o de
inscribirlos nuevamente cuando ya existe la afiliacin. En consecuencia, la falta
de afiliacin o de inscripcin, segn sea el caso, hace responsable, nica y
exclusivamente, al primero frente a las contingencias sociales que provocan
necesidades sociales a los segundos.

En sntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente
37
contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro pas, la omisin

de la obligacin de afiliacin o de inscripcin comporta que el empleador sea el
nico obligado a atender las necesidades de sus trabajadores.

Ninguna consecuencia jurdica se cierne sobre las administradoras o gestoras,
toda vez que, al no mediar la afiliacin o inscripcin, no surge la cotizacin, ni,
por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales
para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite.

1.7.1.4. En la sentencia con rad.41560 del 13 de junio de 2012, en la que se estudia
el derecho a la pensin cuando el empleador gira los aportes al respectivo
fondo de pensiones sin que medie la correspondiente afiliacin del
trabajador Expuso la Corte:

() El artculo 10 del D. 1161 de 1994, dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria,
relacionado en el cargo, efectivamente, como lo dice la demandada, regula las
consignaciones de personas no vinculadas, ordenando que, en tal evento, las
administradoras inmediatamente detecten el hecho y en todo caso dentro de los veinte (20)
das calendario siguientes a la recepcin, abonarn las sumas respectivas en una cuenta
especial de cotizaciones de no vinculados. Pero, tambin, en el inciso siguiente (el
segundo) dispone:

As mismo, las administradoras debern requerir a la persona que haya efectuado la
consignacin, con el objeto de determinar el motivo de la misma. Si la consignacin
obedeciere a un error, los dineros sern devueltos a la persona que la efectu.

()Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculacin, la respectiva
administradora no ha efectuado la comunicacin prevista en el inciso anterior, se
entender que se ha producido dicha vinculacin por haberse verificado el
cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto. (Resalta de la
Sala)

Como se puede ver, el silencio de la administradora de pensiones sobre las deficiencias de la
afiliacin, pasado un mes de la solicitud de vinculacin, surte efectos positivos ante la
solicitud de afiliacin, es decir que esta se tiene por efectuada. Si esto sucede con la
solicitud irregular de afiliacin, por el silencio del fondo, con mayor razn ha de suceder lo
38
mismo cuando se han realizado aportes al fondo por un tiempo suficiente, y este no ha
cumplido con el deber de informar tan pronto tuvo conocimiento sobre la falta de afiliacin;
pues no cabe duda que los actos exteriores consistentes en el pago de aportes por varios
meses lleva implcita una manifestacin de voluntad por parte del trabajador, quien, ante el
silencio del fondo, confa en que se encuentra protegido por el sistema de seguridad social.

()En aquellos casos en que por una persona se hayan realizado cotizaciones sin que
medie una afiliacin al sistema, se entender vinculado el trabajador a la administradora
donde realiz el mayor nmero de cotizaciones entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de
2007. En caso de no haber realizado cotizaciones en dicho trmino, se entender vinculado
a la administradora que haya recibido la ltima cotizacin efectiva. Esta situacin deber
ser informada al afiliado y al empleador para que se proceda a afiliar estos trabajadores al
Sistema, mediante la suscripcin del formulario respectivo. En este evento se tendrn en
cuenta las cotizaciones realizadas antes de la fecha de afiliacin.

1.7.2. En lo que hace relacin al Traslado de Rgimen

En sentencia del 5 de octubre de 201028, la Corte Suprema de Justicia, expuso:

Sobre el tema lo que ha sostenido invariablemente la jurisprudencia de la Sala es

que la vinculacin que cumple con las condiciones y requisitos legales es la que
determina para el afiliado el derecho a reclamar las prestaciones, con la correlativa
obligacin de la entidad administradora de cubrir el riesgo.

As se pronunci la Sala en decisin del 1 de septiembre de 2004, radicacin 22029:

El sentenciador de alzada, confirm la condena fulminada por el Juez de primera
instancia, luego de considerar que la afiliacin a Colfondos era vlida, no obstante que
ste haba estado afiliado a otra entidad de seguridad en pensiones y se haba trasladado
a dicho Fondo antes de cumplir el trmino de los tres aos previsto en el artculo 17 del
Decreto 692 de 1994()

En criterio de la Corte, la inferencia del sentenciador de segundo grado de considerar
vlida la ltima afiliacin del causante, es abiertamente equivocada, por cuanto si bien
28
Criterio reiterado en sentencia del 13 de marzo de 2012, Rad. 39772, M.P. Dr. Francisco Javier Ricaurte Gmez.
39
el artculo 12 del Decreto 692 de 1994 expresa que la falta de la aludida comunicacin
hace vlida la afiliacin, tambin lo es, que esa consecuencia legal debe entenderse, no
para el caso de la mltiple afiliacin, como aqu sucede, sino para cuando no existe una
afiliacin anterior o ya existiendo una, han transcurrido los tres aos de restriccin
para efectuar el traslado, y se hace lo uno o lo otro sin el lleno de los supuestos a que se
refiere el citado artculo, y la administradora no realiza la comunicacin que ech de
menos el Tribunal.

As lo tiene definido la Jurisprudencia de esta Corporacin, la cual en sentencia de 6

de mayo de 2004, Radicacin 21898, expreso:

La precedente precisin es indispensable porque en verdad para concluirse de la
manera como se hizo en el fallo, el juzgador se bas en conclusiones puramente
jurdicas, pues frente a las diversas afiliaciones del trabajador fallecido, simplemente
estim que en esos casos, cuando no han transcurrido tres aos entre una y otra, la
primera de tales afiliaciones es la vlida al tenor de lo consagrado en los artculos 15 y
17 del Decreto 692 de 1994, apoyndose igualmente en el criterio jurisprudencial de
esta Corporacin segn el cual en sana hermenutica de las citadas disposiciones
cuando se presenta una mltiple afiliacin, no puede ser vlida la ltima si no se
realiza dentro de los trminos previstos en la ley, que al determinarse la verdadera a
ella se deben transferir los saldos, como lo determine la superintendencia bancaria.

Posicin que adems tiene respaldo en el artculo 17 del Decreto 692 de 1994,
que establece en su inciso primero()

No obstante, estim el Tribunal que la ltima afiliacin era vlida, porque, en
su sentir, el traslado de rgimen del afiliado del sistema de prima media con
prestacin definida, administrado por el ISS, al de ahorro individual,
administrado por COLFONDOS, se haba efectuado respetando el trmino de
los tres aos previsto en el artculo 13 de la Ley 100 de 1993, porque si, como
lo haba previsto la Corte Constitucin en la sentencia T 235 de 2005, ...la
afiliacin es un acto que se produce una vez en la vida del interesado, al ingresar al
trabajo, por consiguiente la afiliacin no es repetible, es vitalicia., el ingreso del
trabajador haba operado, para estos efectos, desde su primera vinculacin el 8
de abril de 1985 y, para cuando oper su traslado a COLFONDOS, haba
transcurrido un lapso muy superior.

40
De acuerdo a lo anterior, confunde el Tribunal lo que es la afiliacin al sistema

de seguridad social, que ha sostenido la jurisprudencia tanto de la Corte
Constitucional como la de esta Sala, tiene un carcter vitalicio, se efecta a
travs de una primera y nica inscripcin y no se pierde o suspende porque se
dejen de causar cotizaciones en un determinado interregno de tiempo, con la
vinculacin a uno de los dos regmenes de pensiones que contempla dicho
sistema, y que delimita muy claramente el artculo 13 del Decreto 692 de 1994,
en los siguientes trminos()

Del hecho que la afiliacin al Sistema General de Pensiones sea nica y
permanente, no se desprende, entonces, como lo dedujo el Tribunal, que para
efectos de la seleccin de rgimen de pensiones a que se refiere el artculo 13
de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya estuviere matriculado en el
correspondiente al de prima media con prestacin definida, desde el ao 1985,
cuando se afili por primera vez al ISS, porque esa vinculacin anterior apenas
se dio hasta el ao de 1990, de modo que cuando entr a regir el nuevo sistema
se encontraba inactivo, y el afiliado vino a manifestar su voluntad de
matricularse en uno u otro de los regmenes contemplados en la nueva
legislacin apenas en el ao de 1995, cuando se afili al ISS, estando vigente la
Ley 100 de 1993.

La seleccin prevista en el artculo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar
a partir del 1 de abril de 1994, tal como se establece en el artculo 3 del Decreto
692 de 1994, al disponer ()

Ahora bien, caso diferente es el de aquellos que venan vinculados al ISS al 31
de marzo de 1994 y continuaron afiliados a dicha entidad en vigencia de la
nueva legislacin, frente a los cuales dispuso el inciso final del artculo11
ibdem

Para el 1 de abril de 1994, cuando entr a regir el sistema general de
pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regmenes de pensiones,
el de prima media con prestacin definida y el de ahorro programado, no
puede decirse que JULIO CSAR RESTREPO RIVAS, ya haba seleccionado
uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema. Slo
es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vincul nuevamente al ISS,
en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo
41
previsto en el literal e del artculo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su

seleccin inicial, por lo que solo poda cambiarse de rgimen pensional
pasados los tres aos a que se refiere la norma, esto es, despus del 7 de
noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha
afiliacin no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no
poda producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.

Actividades pedaggicas
Ap

1. Cules son las restricciones a la libertad de trasladarse de
rgimen de pensiones?
2. Cundo se configura la mltiple afiliacin y cules son
sus efectos respecto al llamado a responder?
3. Una persona que estuvo vinculada por contrato de
prestacin de servicios con el Estado, por dos meses, es
afiliada obligatoria al sistema general de pensiones?

Autoevaluacin
Ae

La empresa Mares de Colombia afili a Juan Prez al Fondo de
pensiones Porvenir el 1 de marzo de 1995. A partir del 1 de
febrero de 2001, sin gestionar traslado de rgimen pensional
empez a cotizar al I.S.S quien recibi sin ningn comentario
las cotizaciones. Juan Prez muri el 2 de octubre de 2001. Sus
beneficiarios se presentaron a reclamar la pensin de
sobrevivientes al Fondo de Pensiones Porvenir, entidad que
neg la pensin alegando que las cotizaciones que le traslada
42
el I.S.S no constituyen bono pensional. El I.S.S. alega que el

seor Juan Prez a la fecha de su muerte no aparece como
afiliado a dicha institucin.
El juez de primera instancia decidi condenar al Fondo de
Pensiones Porvenir a pagar la pensin de sobrevivientes. En
segunda instancia, el Tribunal orden al ISS hacer entrega de
los aportes recibidos por la empresa Mares de Colombia al
Fondo de Pensiones Porvenir, para que esta entidad
procediera al reconocimiento de la pensin de sobrevivientes.

Qu decidira UD? Al resolver el recurso de casacin
presentado por porvenir?

Mario Prez, el 1 de marzo de 1999, solicit al I.S.S. el pago
de la pensin de jubilacin por acreditar ms de 20 aos de
servicio en entidades del sector pblico y tener 55 aos de
edad. El I.S.S. en el ao 2001 neg el derecho, pues no
obstante que el seor Prez cumple los requisitos de la ley 33
de 1985, no se ha emitido y cancelado el bono pensional por
parte del Municipio de Santiago de Cali.

El 8 de agosto del ao 2003, el I.S.S. concedi la pensin a
partir del 15 de julio de 2003, por encontrar reunidos los
requisitos del Art. 33 de la ley 100 de 1993, Por cuanto el seor
Mario Prez, cotiz 1097 semanas y tiene cumplidos 60 aos
de edad.

El 18 de noviembre de 2003, el I.S.S profiere una resolucin
que deja sin efecto la resolucin del 8 de agosto de 2003, y en
su lugar niega la pensin del demandante. Alega el I.S.S que al
efectuar el ingreso a la nmina del mes de octubre de 2003, se
present inconsistencia al figurar un traslado del actor al
rgimen de ahorro individual AFP Horizonte S.A. Que en
virtud a la circular externa 058 de 1998 expedida por la
Superintendencia Bancaria, se llev a cabo una reunin en las
instalaciones de Aso fondos en la que se concluy que la
entidad administradora responsable de la prestacin
43
econmica del seor Mario Prez, es Horizonte S.A.

El juzgado de primera instancia - por el hecho de haberse
vinculado el demandante a la AFP Horizonte S.A. el 1 de
noviembre de 1999, fecha posterior a la radicacin en el I.S.S.
de la solicitud de pensin (11 de marzo de 1999)- absolvi a
la AFP Horizonte S.A. y por tratarse de un afiliado
beneficiario del rgimen de transicin, conden al I.S.S. a
reconocer y pagar la pensin en los trminos de la ley 33 de
1985 y a intereses moratorios.

Apela el I.S.S, y entre otros aspectos alega: 1) Que el
demandante, al concluir que no lo cobijaba la ley 33 de 1985,
sino la ley 100 de 1993 que reconoce la pensin a los 60 aos,
se vincul a Horizonte S.A. entidad que lo pensionara a
cualquier edad. 2) Que no se puede desconocer la reunin
realizada entre el I.S.S. y Asofondos el 26 de septiembre de
2006, en la que se acord que Horizonte es la responsable de
tramitar y decidir la prestacin econmica del seor Mario
Prez. 3) Que el afiliado eligi por primera vez trasladarse al
rgimen de ahorro individual conforme lo establece el artculo
15 del Decreto 692 de 1994 y por tanto acepta las condiciones
propias de ste.

Qu decidira Ud. como juez de segunda instancia?

44
Unidad

Pensin de Vejez

Og

Resaltar las reformas a la pensin de vejez, en virtud de la
expedicin de la ley 797 de 2001, Ley 860 de 2005 y el acto
legislativo 001 de 2005.
45
Objetivos especficos de la unidad
Oe

2.1.
Requisitos para hacerse acreedor a la pensin de vejez, en cada

uno de los regmenes que conforman el sistema general de
pensiones.

Derechos que le asisten a los afiliados que cumplen el
requisito de edad para la pensin de vejez, pero no el
nmero de las semanas exigidas y declaran la imposibilidad
de continuar cotizando, tanto en el rgimen de prima media
con prestacin definida, como en de ahorro individual con
solidaridad.
-
NATURALEZA.
La reforma del sistema de pensiones no es una necesidad que ha que predicar slo en el
sistema pensional Colombiano. En el mundo desarrollado el envejecimiento de la
poblacin, el aumento de la esperanza de vida, lo problemas en la estructura
contributiva del sistema por los cambios en las formas de contratacin laboral, los
sistemas clsicos de pensiones empezaron a enfrentar problemas de financiamiento
cada vez ms importantes; por lo que la necesidad de reformas a los sistemas
pensionales, independiente del modelo pensional en que se fundamentan, se convirti
en una cuestin de alcance mundial.29

Las caractersticas comunes en los factores que determinan la necesidad de reforma en
los distintos pases y regiones se concretan a: falta de una adecuada atencin a
problemas de envejecimiento de la poblacin y la insuficiente capacidad de
recuperacin de los sistemas a largo plazo; Los cambios socioeconmicos exigen una
reformulacin de la ideas bsicas que rigen el diseo de los sistemas de pensiones,
algunas de las cuales imperan desde hace ms de 100 aos. La falta de atencin a los
29
Alicia Brcena, presentacin del libro: Fortalecer los sistemas de pensiones latinoamericanos. Robert Holzmann,
Edward Palmer, Andras Uthoff Editores. CEPAL, en coedicin con Mayol Ediciones S.A, 2008.
46
efectos econmicos de los planes de pensiones, que exigen los desafos y oportunidades
de la globalizacin.30

El Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, pretendi
solucionar problemas de proliferacin de instituciones administradoras de pensiones,
multiplicidad de regmenes de poca cobertura y desequilibrio financiero, por lo que
unific el rgimen pensional del sector pblico y privado, excepto para los excluidos, en
los trminos del Art. 279, y para los beneficiarios del rgimen de transicin, en los
trminos del artculo 36.

Medidas que no lograron solucionar el problema pensional en Colombia. Por lo que el
acto legislativo 01 de 2005, limit los excluidos: a la fuerza pblica, al Presidente de la
Repblica y a lo establecido en los pargrafos del artculo 1 de ese acto legislativo, y
reform el rgimen de transicin en los trminos que se consignan en el cuadro relativo
a dicho acto y al rgimen de transicin.

De otra parte, la creacin de dos regmenes pensionales, el de prima media con
prestacin definida y el de ahorro individual con solidaridad, no contribuy a
desarrollar los principios de eficiencia, solidaridad y unidad, ordenados en el mandato
constitucional del artculo 48.

Tal como lo comenta Ricardo Bonilla Gonzlez31, en su obra Pensiones, El costo de las
demandas; la falta de reservas del I.S.S., Cajanal y las dems entidades pblicas y la
decisin de mantener un sistema dual, conlleva a que el fondo pensional se encuentre
en un sistema y los pensionados en otro. Para pagar las pensiones el Estado tiene que
recurrir a los impuestos, lo que no sera necesario si el sistema tuviera unidad de caja.
Como no hay esa unidad de caja y las pensiones dependen del Estado, es el Ministerio
de Hacienda el encargado de pagar la nmina y colocar el faltante.

Robert Holzmann, Edward Palmer. Fortalecer los sistemas de pensiones latinoamericanos. Robert Holzmann,
Edward Palmer, Andras Uthoff Editores. CEPAL, en coedicin con Mayol Ediciones S.A, 2008.
30
31
Ricardo Bonilla Gonzlez, Pensiones, El costo de las demandas; Procuradura General de la Nacin, IMP ediciones,
Bogot octubre de 2011.
47
2.2. REFORMAS A LOS REQUISITOS PARA LA PENSION DE VEJEZ DE LA

LEY 100 DE 1993 POR LAS LEYES 797 Y 860 DE 2003

Las reformas al sistema de pensiones de la ley 100 de 1993 por la ley 797, ley 860 de
2003 y el acto legislativo 01 de 2005, en lo que ha pensin de vejez se refiere, en su gran
mayora incidieron en el rgimen de prima media con prestacin definida, y se
consignan el siguiente cuadro comparativo, as:

VIGENCIA
EDAD

LEY 100/ 93
Ley 797/03
LEY 860/2003
1 de abril de 1994.

Para los servidores
pblicos del nivel
departamental,
municipal y distrital,
entr a regir en la
fecha
que
lo
determin
la
respectiva autoridad
gubernamental.
A
ms tardar el 30 de
junio de 1.995,
H: 60aos
M: 55 aos (1)

A partir del ao
2014:
H: 62 aos
M: 57 aos
29 de enero de 2003
26 de diciembre
de 2003
H: 60 aos

M: 55 aos (2)

EXCEPTO:
1) Los beneficiados con el
fondo de solidaridad como:
artistas deportistas, madres
comunitarias y discapacitado,
para quienes la edad ser 3
aos menos.

2) la Madre trabajadora cuyo
hijo
padezca
invalidez,
debidamente calificada, a
cualquier edad y con el
nmero mnimo de semanas
exigido en el rgimen de
prima media.

Acto legislativo
01 /O5
25 de julio de
2005
48

A partir del ao 2014:
H: 62 aos
M: 57 aos
SEMANAS
1000 semanas en
cualquier tiempo
LEY 100/ 93

IBC

1) El salario base de
cotizacin:

Sector particular, se
aplicar el C. S del T.

Sector Pblico, el que
seale el gobierno
nacional, con base en
la ley 4 de 1992.

Ao 2004
1000 en cualquier tiempo

A partir del 1 de enero de
2005 se incrementar en 50
semanas

A partir del ao 2006 se
incrementar en 25
semanas hasta llegar a
1300 en el ao 2015 (3)

Ley 797/03
LEY 860/2003
Acto legislativo
01 /O5

1) El salario base de
cotizacin:

Sector particulares se
aplicar el C. S del T:

Sector Pblico, el que
seale el gobierno nacional,
con base en la ley 4 de 1992.
(4)

En el caso de afiliados que
perciban en un mismo
periodo de tiempo, salario de
dos o ms empleadores, o
ingresos como trabajador
independiente

o
por
prestacin de servicio como
contratista, las cotizaciones
sern efectuadas en forma
proporcional al salario, o
ingreso devengado en cada
una de ellos ( 5)
49

2) No inferior al
salario mnimo
Lmite Mximo - 20
salarios mnimos
legales vigentes.

Trabajadores
independientes:
sobre
ingresos que declaren ante
la entidad a la cual estn
afiliados. (6)

2) No inferior al salario
mnimo.
Limite base de cotizacin-
25 salarios mnimos
legales vigentes.

3) MONTO: 13.5%
A partir del 1o. de enero
del ao 2004 se
Incrementar en (1%) sobre
el IBC.

Adicionalmente, a partir
del 1o. de enero del ao
2005 se incrementar en
(0.5%) y otro (0.5%) en el
ao 2006.

A partir del 1o. de enero
del ao 2008, el Gobierno
Nacional
podr
incrementar en un (1%)
punto
adicional
la
cotizacin por una sola vez,
siempre y cuando el
crecimiento del producto
interno bruto sea igual o
superior al 4% en promedio
durante los dos (2) aos
anteriores.

50
LEY 100/ 93

Ley 797/03
Ley 797/03
LEY 860/2003
Ley 797/03
LEY 860/2003
Acto legislativo
LEY 860/2003
Acto legislativo
Acto legislativo
LEY 860/2003
Acto legislativo
01 /O5

01 /O5
01 /O5
01 /O5

IBL (7)

No. DE
MESADAS

Artculo 21
Promedio de los
salarios cotizados en
los ltimos 10 aos,
actualizados
anualmente con el
I.PC

O el promedio de
toda la vida si fuere
mayor
y
haya
cotizado
mnimo
1250 semanas. (8).

El I.B.L. en el
rgimen
de
transicin, (inc. 3 del
artculo 36 de la ley
100 de 1993) de las
personas que les
faltare menos de 10
aos para adquirir el
derecho, ser el
promedio de lo
devengado en el
tiempo
que
les
hiciere falta para ello,
o el cotizado durante
todo el tiempo si este
fuere
superior,
actualizado con el
I.P.C.

14 mesadas

13 mesadas para
las personas cuyo
derecho a la
pensin se cause
a partir de la
vigencia
del
presente acto.
51

ACTIVIDADE
S DE ALTO
RIESGO

Artculo 139 numeral
2.
Decreto 1281 de 1994,
reglamentan
las
actividades de alto
riesgo.

Artculo -140

Decreto 1835 de 1994,
por el cual se
reglamenta
las
actividades de alto
riesgo
de
los
servidores pblicos.
(10)

Artculo 17 Numeral 2.
Decreto reglamentario 2090
de 2003. Unific el rgimen
de trabajadores de alto
riesgo y derog los decretos
1281 de 1994 y 1835 de
1994. (11)

El art. 2 de la
Ley 860 de 2003,
defini

el
rgimen
de
pensiones para
el personal del
Departamento

Administrativo
de Seguridad,
DAS, al que se
refieren
los
artculos 1o y 2o
del Decreto 2646
de
1994

normas que lo
modifiquen o
adicionen,
es
decir
las
pensiones por
exposicin a alto
riesgo.

La ley 1223 de
2008 adicion la
ley 860 de 2003.
(12)

14 mesadas para
las
pensiones
inferiores a tres
salarios mnimos
cuya pensin se
cause hasta el 31
de julio de 2011.

A partir de la
entrada
en
vigencia
del
Decreto 2090 de
2003,
se
les
aplicar
el
rgimen de alto
riesgo
a
los
miembros del

cuerpo
de
custodia

y
vigilancia
penitenciaria y
carcelaria
Nacional.
A
quienes
ingresaron
con
anterioridad
a
dicha fecha se les
aplicar
el
dispuesto en la
ley 32 de 1986.
52
RGIMEN DE Art. 36.

TRANSICIN M = 35 aos
H = 40 aos
15 aos de servicio

Art. 18
Declarado inexequible
sentencia c- 1056 de 2003
LEY 797 DE 2003
LEY 100 DE 1993
Art. 4
Declarado
inexequible C-
754 de 2004.

LEY 860 DE
2003
En cuadro
siguiente
ACTO
LEGISLATIVO 01
DE 2005

NOTAS DE REFERENCIA AL CUADRO ANTRIOR

(1) Salvo lo dispuesto para las personas que al entrar a regir dicha ley tuvieran: hombres 40 aos
y mujeres 35 Aos o 15 aos de servicio., por ser beneficiarios del rgimen de transicin
consagrado en el artculo 36 de la ley 100 de 1993.

(2) El artculo 2 de la ley 797 de 2003, modific el literal i del Art. 13 de la ley 100 de 1993, para
ampliar la cobertura del fondo de solidaridad, mediante el subsidio para trabajadores
independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias (Ley 1023 de 2006-
Ley 1187 de 2008--Decreto 4944 de 2009) y discapacitados (Ley 1151 de 2007) , para quienes la
edad para acceder a esta proteccin ser en todo caso tres (3) aos inferior a la que rija en el
sistema general de pensiones para los afiliados.

La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 aos padezca invalidez, a cualquier edad y con el
nmero mnimo de semanas exigido en el rgimen de prima media. Si la madre ha fallecido y el
padre tiene la patria potestad del menor invlido, podr pensionarse con los requisitos
establecidos en este artculo.

Mediante la sentencia C-227 de 2004, se declar inexequible la expresin menor de 18 aos. Y
Mediante la sentencia C- 989 de 2006, se declar EXEQUIBLE, la expresin madre en el
entendido, que el beneficio se har extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados
y que dependan econmicamente de l.

(3). Se exceptan de los requisitos: las personas que padezcan una deficiencia fsica, squica o
sensorial del 50% o ms que cumplan 55 aos y que hayan cotizado 1000 o ms semanas al
rgimen de seguridad social establecido en la ley 100 de 1993. Es de resaltar que en este evento
se refiere a 1000 semanas, en cualquier tiempo, no al nmero mnimo de semanas exigidas en el
rgimen de prima media, como lo consagr en el caso de la madre trabajadora.

(4) El Decreto 1158 de 1994, artculo 1, que modific el artculo 6 del Decreto 691 de 1994,
determina el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones
de los servidores pblicos incorporados al mismo.

53
(5) El Decreto 510 de 2003, que reglament el art. 5 de la ley 797, que modific el pargrafo 1.
Del artculo 18 de la ley 100 de 1993, que dispuso que no se tendrn en cuenta las cotizaciones
para pensiones que excedan de la cotizacin para salud, fue declarado nulo por el Consejo de
Estado, Seccin Segunda, mediante sentencia del 6 de abril de 2011.

La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de agosto de
2010, Rad. 35329, EN CRITERIO REITERADO EN LA SENTENCIA DEL 21 DE JUNIO DE 2011,
Rad. 42693, respecto a la exigencia consagrada en el Decreto 510 DE 2003, consider: () si el
artculo 6 de la Ley 797 de 2003, que es el que gobierna lo concerniente a las cotizaciones de los
trabajadores independientes, no descalifica las cotizaciones para pensin realizadas por un
trabajador en esta condicin, que no aporta para salud, no puede el intrprete hacer extensiva a
esta situacin, la solucin prevista en un precepto legal diferente, pues ello ira en contrava de
claros principios de hermenutica jurdica, como el que prohbe la imposicin de una sancin a
un supuesto fctico no contemplado legalmente, en otras palabras, existe imposibilidad de
aplicar por va analgica una sancin a una conducta no definida previa y restrictivamente como
irregular, que es lo que en realidad se presenta cuando se castiga con ineficacia, las cotizaciones
para pensin de vejez, no acompaadas de los respectivos aportes al sistema de salud.

(6) Artculo 2. De la LEY 1250 DE 2008, Por la cual se adiciona un pargrafo al artculo 19 de la
Ley 100 de 1993 modificado por el artculo 6o de la Ley 797 de 2003:
Pargrafo. Los afiliados al sistema que no estn vinculados mediante contrato de trabajo,
contrato de prestacin de servicios o como servidores pblicos, cuyos ingresos mensuales sean
inferiores o iguales a un (1) salario mnimo legal mensual, que registren dicho ingreso conforme
al procedimiento que para el efecto determine el Gobierno Nacional, no estarn obligadas a
cotizar para el Sistema General de Pensiones durante los prximos 3 aos a partir de la vigencia
de la presente ley, no obstante de lo dispuesto en este pargrafo, quienes voluntariamente
decidan cotizar al sistema general de pensiones podrn hacerlo. (Subrayado - C- 544 del 6 de
julio de 2011, la Corte Constitucional se declar inhibida)

(7) consultar la sentencia T- 865 de 1999, sobre base reguladora para liquidar la pensin, que no
es el aporte sino el salario realmente devengado.

En este punto tambin hay que tener en cuenta lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en
la sentencia con Rad. 31855 del 311 de marzo de 2009, Magistrado Ponente Dr. Camilo Tarquino
Gallego. Que el salario realmente devengado no puede sobrepasar al salario mximo asegurable.

(8) La posibilidad de optar por el promedio de toda la vida solo est dado para quienes hayan
cotizado ms de 1250 semanas, no es la regla general, como regularmente se cree.

(9).- Para el monto se aplicar la siguiente formula:

R = 65.5 (0.5 x S).
Donde R= porcentaje inicial para aplicar sobre el IBL.
S = son los salarios mnimos del IBL de afiliado.
54

EJEMPLO: Si en el ao 2012 , el ingreso base de liquidacin de Pedro es de $3..401.000 y el
salario mnimo de ese ao era de $566.700.

S = 3401.000 dividido $ 566.700 = 6

R = 65,5 (0.5 X 6.)
R = 65.5 (3.) = 62.5

R = 62.5

Porcentaje que puede incrementarse de acuerdo al nmero de semanas.
Es de advertir que el valor de la pensin no puede ser superior al 80% del I.B.L, ni inferior a la
pensin mnima

(10) El decreto 1835 de 1994, en su artculo 2 enunci las actividades que en entidades como: el
Das, Rama Judicial, Ministerio pblico, unidad investigativa especial de aeronutica civil, y en el
cuerpo de bomberos, se consideran de alto riego.

(11) El Decreto 2090 por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del
trabajador, en su artculo 2 enumer las actividades de alto riesgo y no incluy entidades como:
el Das, la Rama Judicial y el Ministerio pblico. Y el artculo 11 derog las normas que le sean
contrarias, entre otras los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artculo 5 del Decreto 691 de 1994.

(12) Ley 1223 de 2008. Artculo 1: Adicinese la Ley 860 de 2003 en los siguientes trminos:
Artculo Nuevo. Definicin y campo de aplicacin. Este articulado define el rgimen de pensiones
para el personal del Cuerpo Tcnico de Investigacin CTI de la Fiscala General de la Nacin,
que cumplen funciones permanentes de Polica Judicial, escoltas y conductores del CTI, teniendo
en cuenta que conforme a estudios y criterios tcnicos desarrollan actividades de alto riesgo que
les generan disminucin de expectativa de vida saludable por la labor que realizan. Al personal
de la Fiscala General de la Nacin que labore en las dems reas o cargos, se le aplicar, el
rgimen del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la
Ley 797 de 2003.

Pargrafo lo. Pensin de vejez por exposicin a alto riesgo. Los servidores pblicos del Cuerpo
Tcnico de Investigacin CTI de la Fiscala General de la Nacin, que cumplen funciones
permanentes de Polica Judicial, escoltas y conductores del CTI, dada su actividad de exposicin
a alto riesgo, que efectuaron la cotizacin especial sealada en el artculo 12 del Decreto 1835 de
1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas
continuas o discontinuas, tendrn derecho a la pensin de vejez, siempre y cuando renan los
requisitos establecidos en el pargrafo siguiente.

Los servidores pblicos del Cuerpo Tcnico de Investigacin de que trata el artculo 2 del
Decreto 1835 de 1994 o quienes han desempeado los cargos equivalentes y se les efectu la
cotizacin especial sealada en el artculo 12 del mencionado decreto, se les reconocern los
55
aportes efectuados y tendrn derecho a la pensin de vejez establecida en la presente ley siempre
y cuando completen las 650 semanas continuas o discontinuas de cotizacin de alto riesgo.

De igual forma los funcionarios del Cuerpo Tcnico de Investigacin que cumplen funciones
permanentes de Polica Judicial, escoltas y conductores del CTI que efecten la cotizacin
especial sealada en la presente ley durante por lo menos 650 semanas continuas o discontinuas
tendrn derecho a la pensin de vejez establecida en la presente ley.

2.2.1 Excepciones a los requisitos para Pensin de Vejez.-

La ley 797 que modific el artculo 9 de la ley 100 de 1993, estableci unas excepciones
en cuanto a los requisitos de edad y semanas cotizadas, para tener derecho a la pensin
de vejez.

En cuanto al requisito de edad, que no se exige, para la madre trabajadora cuyo hijo
padezca invalidez fsica o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en
este estado y contine como dependiente de la madre. Slo se requiere que rena los
requisitos de semanas exigidos por el rgimen de prima media para obtener la pensin
de vejez, a cualquier edad.

En cuanto al requisito de edad y semanas cotizadas, se exigen nicamente 1000
semanas cotizadas, para las personas que padezcan una deficiencia fsica, squica o
sensorial del 50% o ms, y 55 aos de edad. Lo que inicialmente favorece slo a
hombres, pero a partir del 1 de enero del 2014, tanto a hombres como a mujeres.

2.2.2 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005.

El ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, adicion el Art. 48 de la Constitucin Poltica, as:

VIGENCIA

CONTENIDO

25 de julio de 2005

1. En materia pensional se respetarn todos los derechos adquiridos.

2) NMERO DE MESADAS:
56
13 mesadas para las personas cuyo derecho a la pensin se cause a partir de la

vigencia del presente acto. (1)

14 mesadas para las pensiones inferiores a tres salarios mnimos vigentes, cuya
pensin se cause antes del 31 de julio de 2011. (2)

3) REGMENES ESPECIALES Y EXCEPTUADOS:
A partir de la vigencia del presente acto, no habr regmenes especiales ni
exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pblica, al Presidente de la
Repblica y a lo establecido en los pargrafos de este acto.

El rgimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es
el establecido para el Magisterio antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de
2003 (es decir la ley 91 de 1989 y dems normatividad concordante), y lo
preceptuado en el artculo 81 de esta Ley. Los vinculados a partir de dicha ley,
tendrn los derechos del rgimen de prima media, en los trminos del artculo
81 de la ley 812 de 2003. (3)

Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el rgimen aplicable a la fuerza pblica
y al presidente de la repblica, y lo establecido en los pargrafos de este acto, la
vigencia de los regmenes especiales, los exceptuados y cualquier otro distinto
al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema general de
Pensiones expirar el 31 de julio de 2010.

4) PACTOS, CONVENCIONES COLECTIVAS, LAUDOS, ACTOS JURDICOS:
A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrn establecerse en
pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurdico alguno,
condiciones pensionales ms favorables al sistema general de pensiones. Las que
rigen a la fecha se mantendrn por el trmino inicialmente estipulado. En todo
caso perdern vigencia el 31 de julio de 2010 (4).

5) MONTO:
A partir del 31 de julio de 2010, no podrn causarse pensiones superiores a 25
salarios mnimos, con cargo a recursos de naturaleza pblica.

6) RGIMEN DE TRANSICIN:
El rgimen de transicin establecido en la ley100 de 1993, se extender hasta el
31 de julio de 2010, excepto para quienes tengan cotizadas mnimo 750 semanas
o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo , a los cuales se les mantendr dicho rgimen hasta el ao 2014.

NOTAS DE REFERENCIA DEL CUADRO ANTERIOR
57
(1) Quienes al 24 de julio de 2005, tuvieran reunidos los requisitos para la pensin, as sta no
se les hubiere reconocido, tendrn derecho a la mesada 14.

(2) A partir del 1 de agosto de 2011, la excepcin que consagr el acto legislativo para la
mesada 14, slo rige para las personas que cumplieron los requisitos para pensionarse hasta el
31 de julio de 2011.

(3) ARTCULO 81 - RGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El rgimen
prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren
vinculados al servicio pblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las
disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, sern afiliados
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrn los derechos pensionales del
rgimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los
requisitos previstos en l, con excepcin de la edad de pensin de vejez que ser de 57 aos para
hombres y mujeres

(4) Consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral del 3 de abril de 2008 Rad.
29907, y la sentencia Rad. 40094 del 24 de enero de 2011.

2.2.3. Efectos del acto legislativo 01 de 2005 en pactos, convenciones colectivas, laudos,
actos jurdicos, de acuerdo a lo estudiado por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, en la sentencia con Rad. 39797 del 24 de abril de 2012, en
la que concluyo:

Que a partir del Acto Legislativo nmero 1 de 2005, la negociacin colectiva,
en sentido estricto, se limita a la fijacin de las condiciones de trabajo que
habrn de regir mientras subsista el contrato de trabajo32, lo que, en rigor,
excluye el sealamiento de las condiciones que adquieran vigor una vez ste
concluya, como son las que corresponden a un rgimen de pensiones. As se
concluye de la lectura del pargrafo 2 del Acto Legislativo nmero 1 de 2005: A
partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrn establecerse en pactos,
convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurdico alguno, condiciones pensionales
diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones
32
Artculo 467 del CST: las convenciones colectivas tendrn por objeto () fijar las condiciones que regirn lso
contratos de trabajo durante su vigencia. Artculo 2 del Convenio 154 de la OIT, sobre la negociacin colectiva
(1981), ratificado por Colombia el 8 de diciembre de 2000, promulgado por medio del Decreto 425 del 21 de marzo de
2001 (Diario Oficial Nmero 44.363)
58
() con la expedicin del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que adicion el

artculo 48 de la Constitucin Poltica, las reglas de carcter pensional de
derechos extralegales y convencionales tomaron otro rumbo, en la medida que
por voluntad del constituyente, a partir de su vigencia no es dable en ningn
caso pactar beneficios o prerrogativas que desarticulen el sistema general de
pensiones, o alteren la uniformidad de prestaciones respecto de un grupo
particular de ciudadanos, pues tajantemente prohbe convenir condiciones
pensionales diferentes a las legalmente establecidas, aun cuando sean ms
favorables a los trabajadores. Con todo, ello no significa la afectacin del derecho
constitucional a la negociacin colectiva, ya que la reforma constitucional del
2005 que aqu se refiere- focaliza a sta exclusivamente en el mbito de las
condiciones generales de trabajo, dejando as constitucionalmente consagrado
que en adelante las condiciones pensionales se definirn slo en el marco de la
ley de seguridad social (pargrafo 2), cuando seala que A partir de la vigencia
del presente Acto Legislativo no podrn establecerse en pactos,

A su vez, en el pargrafo transitorio 3, el Acto Legislativo establece que Las
reglas de carcter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo
contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos vlidamente
celebrados, se mantendrn por el trmino inicialmente estipulado. En los pactos,
convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31
de julio de 2010, no podrn estipularse condiciones pensionales ms favorables que las
que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perdern vigencia el 31 de julio de
2010.

Fluye de lo transcrito, que deben respetarse los beneficios o prerrogativas
extralegales de tipo pensional, siempre y cuando las clusulas que los consagren
en una convencin o pacto colectivos, laudo arbitral o acuerdo, hayan sido
vlidamente convenidas antes de la vigencia del Acto Legislativo y adems estn
en pleno vigor al momento de reconocerlas, as posteriormente desaparezcan,
por no poderse renovar ms all del 31 de julio de 2010, segn lo dispone la
mencionada reforma a la Carta.

Con respecto a los efectos del Acto Legislativo nmero 1 de 2005 sobre los derechos
adquiridos antes de su vigencia, es pertinente traer a colacin lo expuesto en decisin del
3 de abril de 2008 radicacin 29907
59
2() de tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005 fecha en que cobr vigencia
el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a
las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los
pactos o convenciones colectivos de trabajo, de los laudos de rbitros o, en general,
por cualquier acto jurdico.

En adelante, slo el legislador -y dado el caso, el propio constituyente- estn
legitimados para regular las condiciones pensionales. Slo a ellos est reservada la
potestad de gobernar el tema de las pensiones.
Ahora bien, el constituyente del 2005 dej a salvo de la drstica restriccin, los
derechos adquiridos con antelacin a la fecha de vigencia del Acto Legislativo.
En efecto, dado que al entrar en vigor la reforma constitucional existan
convenciones y pactos colectivos, o laudos arbitrales o actos jurdicos
vlidamente formalizados, dispuso el siguiente precepto con vigencia temporal:

"Pargrafo transitorio 3. Las reglas de carcter pensional que rigen

A propsito, esta Sala, en la misma oportunidad mencionada, seal con
respecto a la diferencia que debe hacerse entre las reglas de naturaleza
pensional vigentes al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo y los
derechos subjetivos que se sustenten en ellas, lo siguiente:

Del texto citado se desprende que las que perdern vigor el 31 de julio de 2010
sern las reglas de carcter pensional que rigen a la vigencia de este acto
legislativo, pero, como es obvio concluir, no los derechos que se hubieren causado
antes de esa fecha, al amparo de esas reglas pensionales.

No encuentra la Corte que el propsito del constituyente al reformar el artculo
48 de la Carta Poltica fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza
extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, ()

()Una vez ms, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de
acuerdos jurdicos vigentes cuando entr a regir el Acto Legislativo 01 de
2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o
transgredidos.

60
()Dicho de otra manera: los derechos adquiridos legtimamente continan en

cabeza de sus titulares, siguen formando parte de su patrimonio, as los actos
jurdicos, a cuyo abrigo nacieron, hubiesen desaparecido del mundo jurdico.

En conclusin, aqu se trata de un pensionado que adquiri el derecho antes de la
entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cuyo pargrafo transitorio
2 lo protegi, como tambin lo hace el artculo 58 de la Constitucin Poltica, lo que
no puede ser de otra manera ni afectar situaciones definidas o consumadas
conforme a leyes anteriores, circunstancias todas stas que conducen a la
improsperidad del cargo planteado por la recurrente.

Y en sentencia calendada 23 de enero de 2009 radicado 30077, esta Corporacin frente a
lo regulado por los pargrafos 2 y 3 transitorio del Acto Legislativo No. 01 de 2005 y
que fueron transcritos lneas atrs, puntualiz:

En este orden de ideas, a partir del 31 de julio de 2010 perdern vigor Las reglas de
carcter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo, pero no los
derechos que se hubieran causado antes de aquella data al amparo de esas reglas
pensionales, como es el caso de los reajustes pensionales objeto de condena que se
concedieron mientras la norma convencional que los cre estaba rigiendo.

2.3.
INDEMNIZACIN SUSTITUTIVA DE LA PENSIN DE VEJEZ
Tal como lo prescribe el artculo 37 de la ley 100 de 1993 33 , el que cumpla

la edad requerida para la pensin de vejez y no haya cotizado el nmero de semanas
exigidas, y declare la imposibilidad de seguir cotizando, tendr derecho a recibir, en
sustitucin, una indemnizacin equivalente a un salario base de liquidacin promedio
semanal multiplicado por el nmero de semanas cotizadas; resultado al cual se le aplica
el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

En los trminos del Decreto 4640 de 2005., artculo 1, que modific el artculo 1 del
Decreto 1730 de 2001, habr lugar al reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva
prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Rgimen de Prima
33
El Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001, reglament los artculos 37,45 y 49 de la ley 100 de 1993.
61
Media con Prestacin Definida, cuando los afiliados34 al Sistema General de Pensiones
estn en una de las siguientes situaciones:
a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el
nmero mnimo de semanas de cotizacin exigido para tener derecho a la pensin de
vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;
b) Que el afiliado se invalide por riesgo comn sin contar con el nmero de semanas
cotizadas exigidas para tener derecho a la pensin de invalidez, conforme al artculo 39
de la Ley 100 de 1993;
c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su
grupo familiar adquiera el derecho a la pensin de sobrevivientes, conforme al artculo
46 de la Ley 100 de 1993;
d) Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera, con
posterioridad a la vigencia del Decreto-ley 1295 de 1994, como consecuencia de un
accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para l o sus

beneficiarios pensin de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el
artculo 53 del Decreto-ley 1295 de 1994.

2.3.1. En cuanto a la normatividad que regula la indemnizacin sustitutiva, hay que
seguir la regla general, que es la vigente a la fecha en que se dan los supuestos
para obtener el derecho. Lo que se traduce, en que una vez se de el retiro del
servicio habiendo cumplido la edad, sin el requisito de las semanas exigido
para tener derecho a la pensin y se declare la imposibilidad de seguir cotizando,
nace el derecho a la indemnizacin sustitutiva, independiente del rgimen
pensional que lo cobije. Por consiguiente, la indemnizacin sustitutiva de una
persona beneficiaria del rgimen de transicin, no necesariamente tiene que
tramitarse por la misma normatividad que la cobija para la pensin de vejez.

La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 26 de octubre de 201035,
al respecto expuso:

Mediante sentencia del 11 de marzo de 2010, expediente NO. 984-07. La seccin segunda del Consejo de Estado,
declar nulo el aparte subrayado, por cuanto dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los
afiliados., entendiendo como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, sino para
toda la poblacin, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte a
travs del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que l consagra, siendo una de ellas la indemnizacin
sustitutiva.
34
35
Sentencia del 26 de octubre de 2010, RAD. No. 38620, M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego
62
El Tribunal se limit a expresar que el precepto legal llamado a gobernar lo

relativo a la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez del demandante, era
la ley 100 de 1993, pues las ventajas de la transicin solo rige[n] en lo atiente (sic) a las
condiciones o requisitos para obtener la pensin.

Si bien, lo concerniente a la prestacin legal por vejez del demandante, se dilucid
con base en lo dispuesto en el artculo 12 del Acuerdo 049 de 1990, dada la
aplicacin de la transicin del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, desde ningn
punto de vista, lo relativo a la indemnizacin sustitutiva, puede estimarse
sometido a las mismas reglas, por el principio de la retrospectividad de la ley,
consagrado en el artculo 16 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que excluye la
retroactividad, y la ultractividad, e impone que es la norma vigente al momento en
que se suceden los supuestos fcticos contemplados en la norma, la que debe
presidir la solucin de la controversia.

As las cosas, como el artculo 36 de la Ley 100 restringe el rgimen de transicin
a las pensiones de vejez, y en forma ms especfica la edad, el tiempo de servicios o
el nmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensin, la extensin a otros
elementos que no estn expresamente mencionados en la regla de derecho que
dispone la excepcin, implicara la ruptura con elementales y conocidas reglas de
hermenutica jurdica.

As las cosas, al estimar aplicable al caso litigado, en el tema de la indemnizacin

sustitutiva de la pensin de vejez, lo que manda el artculo 37 de la Ley 100 de
1993, pues no puede dejarse de lado que el actor cumpli los 60 aos de edad el 3
de febrero de 1999, el juez de apelaciones no incurri en el desacierto imputado
por el demandante.

2.3.2. PRESCRIPCIN de la indemnizacin sustitutiva. La jurisprudencia
constitucional ha desarrollado ampliamente el tema de la imprescriptibilidad
de las prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, aspecto que
implica que las mismas pueden ser reclamadas en cualquier tiempo36, y ha
extendido el carcter imprescriptible a la indemnizacin sustitutiva. As lo
expuso en la Sentencia C-230 de 1998:

36
Ver, entre otras, las Sentencias C-230 de 1998, C-624 de 2003, T-746 de 2004, T-1088 de 2007 y T-546 de 2008.
63
As las cosas, la pensin de jubilacin, vejez e invalidez, entre otras, no

admiten una prescripcin extintiva del derecho en s mismo como cualquier
otra clase de derechos, lo cual no significa que se atente contra el principio de
seguridad jurdica; por el contrario, constituye un pleno desarrollo de
principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe
regir en la sociedad, la proteccin y asistencia especial a las personas de la
tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna, as como el
derecho irrenunciable a la seguridad social (C.P., arts. 1, 46 y 48),
determinando a su vez una realizacin efectiva del valor fundante que
impone la vigencia de un orden econmico y social justo, dentro de un Estado
Social de Derecho.
()
Al respecto, es necesario aclarar que la imprescriptibilidad opera nicamente
en lo relacionado con el reconocimiento del derecho pensional y no en lo
atinente a la solicitud de pago del mismo, es decir, que una vez la persona
haya reunido los requisitos previstos en la Ley, puede en cualquier tiempo
solicitar su otorgamiento.

4.7. Bajo las consideraciones anteriores, esta Corte ha extendido el carcter
imprescriptible a la indemnizacin sustitutiva, entendida sta como el derecho
que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener
el reconocimiento de la pensin de vejez, invalidez o sobrevivientes,
recibiendo en sustitucin de dicha prestacin, una indemnizacin equivalente
a las sumas cotizadas, debidamente actualizadas. Sobre el particular, en la
Sentencia T-972 de 2006, esta Corporacin estableci que:
() el derecho a la indemnizacin sustitutiva, como las dems prestaciones
consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de
que puede ser reclamada en cualquier tiempo. As, la indemnizacin sustitutiva, solo
se sujeta a las normas de prescripcin desde el momento en que ha sido reconocida por
la entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien, como se anot, puede
libremente optar bien por elevar el requerimiento para el reconocimiento de esta
prestacin, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder a
la pensin de vejez (subrayas por fuera del texto original).

64
Agreg adems, que la indemnizacin sustitutiva, dada su naturaleza de

derecho pensional, es imprescriptible y puede ser solicitada en cualquier tiempo
por aquellas personas que, habiendo cumplido la edad para pensionarse, no
logren acreditar cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones por un tiempo igual o superior al mnimo requerido para la obtencin
de la pensin de vejez (subrayas por fuera del texto original).

2.4. PENSIN DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON

SOLIDARIDAD
La ley 100 de 1993, en principio hace referencia a este rgimen pensional de vejez en los
artculos 64, 65, y 66

2.4.1. Al tenor de lo dispuesto en el artculo 64 de la ley 100 de 1993, los afiliados a este
rgimen, pueden adquirir la pensin a cualquier edad, siempre que el capital
acumulado en su cuenta de ahorro alcance para obtener una pensin mensual,
por encima del 110% del salario mnimo legal mensual vigente a la fecha de
expedicin de dicha ley, reajustado anualmente segn la variacin porcentual del
ndice de precios al consumidor certificado por el DANE. Caso en el cual se est
frente a la pensin ordinaria de vejez en el rgimen de ahorro individual con
solidaridad

El artculo 65 de la ley 100 hace referencia a la garanta de pensin mnima de vejez.37 El
afiliado que cumplida la edad de 62 aos hombres y 57 aos mujeres, y tuviere
cotizadas 1.150 semanas, no alcance a generar la pensin mnima, equivalente a un
salario mnimo legal, consagrada en el artculo 35 de la ley 100 de 1993, el Gobierno
Nacional le completa la parte que le haga falta.

Lo anterior permite concluir, que para adquirir el derecho a la pensin de vejez, en los
trminos del artculo 64, se requiere tener un capital acumulado en la cuenta de ahorro
individual que genere una pensin igual o superior al 110 % del salario mnimo legal
vigente. Y la edad mxima para continuar cotizando para obtener la pensin es de 60
aos mujeres y 62 hombres.
37
El artculo 65 de la ley 100 de 1993 fue reformado por el artculo 14 de la ley 797, que cre el fondo de
garanta de la pensin mnima; el que fue declarado inexequible mediante sentencia C- 797 de 2004, por
lo que recobr su vigencia el artculo 65.
65

Y en los trminos del artculo 65, el gobierno garantiza una pensin equivalente al
salario mnimo legal vigente a la fecha de la pensin, al afiliado que cumplidos 57 aos
mujeres, 62 aos hombres, no hayan alcanzado a generar la pensin mnima, y tenga
1.150 semanas cotizadas.

2.4.2. La cuanta de la pensin. Depende en principio de la modalidad que escoja el
afiliado. Y se dice en principio porque en el caso de las pensiones que no superen
el 100% del salario mnimo, es decir la pensin mnima que garantice el Estado,
reciben siempre una pensin mensual equivalente al salario mnimo legal
mensual vigente.

La modalidad de la pensin puede ser:

2.4.2.1. Renta vitalicia inmediata. El afiliado contrata directa e irrevocablemente
con una aseguradora, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y si
hay beneficiarios, la pensin de sobrevivientes. El capital pensional se traslada a
la aseguradora, por lo tanto es esta entidad la encargada de pagar la pensin, y
en caso de no existir beneficiarios de la pensin, no hay la posibilidad de
devolucin de remanentes, como si puede darse en el retiro programado.

2.4.2.2 Retiro programado (retiros peridicos de la cuenta)38. El saldo de la cuenta
se divide por el nmero de aos de la vida probable del afiliado. Es un clculo
anual, sobre el saldo y los rendimientos financieros. Esta modalidad de pensin
puede variarse en cualquier tiempo.

Hay que tener en cuenta que mientras el afiliado disfruta de una pensin bajo esta
modalidad, el saldo de la cuenta de ahorro pensional, no podr ser inferior al capital
requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario
mnimo legal mensual vigente. Por lo que esta modalidad no se podr aplicar cuando el
saldo de la cuenta pensional no conduzca a una pensin inferior a la mnima, salvo que
goce de la garanta estatal de pensin mnima.

2.4.2.3. Retiro programado con renta vitalicia diferida, (combinacin de los dos
anteriores). El capital pensional se divide en dos partes, una parte para tomar un
38
Decreto 832 de 1996 artculo 12.
66
retiro programado por un tiempo determinado, se calculan las anualidades segn

el nmero de aos. Y otra para tomar una renta vitalicia, que se comienza a
pagar cuando se finaliza el tiempo del retiro programado.

El artculo 83 de la ley 100 de 1993, limita el pago de la garantas estatales de la
pensin mnima, al momento en el cual la anualidad resultante del clculo de retiro
programado sea inferior a doce veces la pensin mnima vigente, o cuando la renta
vitalicia a contratar con el capital disponible, sea inferior a la pensin mnima vigente.

Y el artculo 84, establece una excepcin a la garanta de la pensin mnima, al disponer
que no habr lugar a la garanta estatal de la pensin mnima, cuando la suma de las
pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el afiliado o los beneficiarios, segn el
caso, sea superior a lo que le correspondera como pensin mnima.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C- 538 de 1996, declar exequible este
artculo, pero no se hace un estudio de fondo sobre el contenido del artculo, solo se
transcribe el artculo y se declara exequible.

2.4.3 Devolucin de saldos. Si cumplidas las edades referidas en el artculo 65,
mujeres 57 aos, hombres 62 aos, el afiliado no alcanza a cotizar el nmero
mnimo de semanas exigidas, 1.150, y no haya acumulado el capital necesario
para financiar una pensin por lo menos igual al salario mnimo, tendr derecho
a la devolucin de todo el saldo de su cuenta individual, o a continuar cotizando
hasta alcanzar el derecho.

2. 5. PENSIN FAMILIAR
La ley 1580 de 2012, creo la pensin familiar y dispuso adicionar a la ley 100 de 1993 los
artculos 151A, 151B, 151C, 151D, 151E y 151F. Y la defini como aquella que se
reconoce por la suma de esfuerzos de cotizacin o aporte de cada uno de los cnyuges o
cada uno de los compaeros permanentes, cuyo resultado es el cumplimiento de los
requisitos establecidos para pensin de vejez, ya sea en el rgimen de prima media con
prestacin definida o en el rgimen de ahorro individual con solidaridad y de
67
conformidad con lo establecido en la ley 100 de 1993. Para lo cual se exige cumplir unos
requisitos que son comunes de los dos regmenes y otros de acuerdo al rgimen al cual
se est afiliado as:
2.5. 1 Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida.
Quienes cumplan los requisitos para adquirir el derecho a la indemnizacin sustitutiva
de la pensin de vejez en el rgimen de prima media con prestacin definida, podrn
optar por la pensin familiar, cuando los dos cnyuges o compaeros permanentes
obtengan la edad mnima de jubilacin y la suma del nmero de semanas de cotizacin
supere el mnimo de semanas requeridas para el reconocimiento de la pensin de vejez.
Que cada cnyuge o compaero permanente haya cumplido la edad mnima
requerida por la ley para acceder a la pensin de vejez.
Que la sumatoria del nmero de semanas cotizadas por ambos cnyuges o
compaeros permanentes superen el mnimo de semanas requeridas para el
reconocimiento de la pensin de vejez individual.
Que los cnyuges o compaeros permanentes se encuentren clasificadas en el
SISBEN en los niveles 1, 2 y/o en cualquier otro sistema equivalente que disee el
Gobierno Nacional.39
Que cada beneficiario (Cnyuge o compaero permanente) haya cotizado a los 45
aos de edad, el veinticinco por ciento (25%) de las semanas requeridas para
acceder a una pensin de vejez de acuerdo a la ley.
Los cnyuges o compaeros permanentes debern estar afiliados al Rgimen de
Prima Media con Prestacin Definida.

En el evento de que uno de los cnyuges o compaeros permanentes se encuentre
cobijado por el rgimen de transicin, consagrado en el artculo 36 de la ley 100 de
1993, la pensin familiar no se determinar conforme a los criterios fijados en ese
mismo artculo.
39
Consultar la sentencia C-613 del 4 de septiembre de 2013 que declar exequibles los literales K) y M) del artculo
151C de la ley 100 de 1993 introducidos por la ley 1580 de 2012.
68
2.5.2 Rgimen de ahorro individual con solidaridad:

Quienes cumplan los requisitos para adquirir el derecho a la devolucin de saldos en el
sistema de ahorro individual con solidaridad, es decir, cumplan la edad requerida por
ley y el monto acumulado sea insuficiente para acceder a una pensin de vejez, podrn
optar de manera voluntaria por la pensin familiar, cuando la acumulacin de capital
entre los cnyuges o compaeros permanentes sea suficiente para solicitar el
reconocimiento de la pensin de vejez.
En caso de que el capital sea insuficiente, se sumarn las semanas de cotizacin de
ambos para determinar si pueden acceder al Fondo de Garanta de Pensin Mnima, de
conformidad con lo establecido en el artculo 65 de la Ley 100 de 1993.
Los cnyuges o compaeros permanentes debern estar afiliados al Rgimen de Ahorro
Individual con Solidaridad.
Los cnyuges o compaeros permanentes debern estar afiliados en la misma
Administradora de Fondos de Pensiones. En su defecto debern trasladarse los recursos
a la AFP donde se encuentre afiliado el (la) cnyuge o compaero (a) permanente titular.
Adicionalmente, en los dos regmenes se deber cumplir con los siguientes requisitos:
1. Acreditar ms de cinco (5) aos de relacin conyugal o convivencia permanente.,
y antes de cumplir 55 aos de vida cada uno.
2. El titular de la pensin familiar (cnyuge o compaero permanente que cuente
con el mayor saldo en cuenta de ahorro individual) deber estar afiliado y cotizar
a salud (EPS) de acuerdo a lo estipulado en el artculo 204 de la Ley 100 de 1993.
El cnyuge o compaero permanente no titular ser beneficiario del Sistema.
3. Ninguno de los cnyuges o compaeros permanentes podr estar recibiendo
pensin proveniente del sistema pensional, de los sistemas excluidos o las
reconocidas por empleadores, incluyendo las pensiones convencionales. Tampoco
podrn estar recibiendo beneficios Econmicos Peridicos BEPS40 o cualquier otra
BENEFICIOS ECONMICOS PERIDICOS. Artculo 87 Ley 1328 de 2009. Reglamentada por el Decreto 604 del 1 de abril
del 2013, modificada por el Decreto 1872 de 2013. Las personas de escasos recursos que hayan realizado aportes o ahorros
peridicos o espordicos a travs del medio o mecanismo de ahorro determinados por el Gobierno Nacional,
40
69
clase de ayudas y/o subsidios otorgados por el Estado, que tengan como propsito
ofrecer beneficios en dinero para la subsistencia de los adultos mayores que se
encuentran en condiciones de pobreza.
4. Ninguno de los cnyuges o compaeros permanentes podrn haber accedido con
anterioridad a una pensin familiar.

2.6 El Decreto 691 de 1994, incorpor al sistema de pensiones previsto en la ley 100 de
1993, 1) a los servidores pblicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional,
departamental, municipal y distrital, as como sus entidades descentralizadas. 2)
Los servidores pblicos del congreso de la Repblica, de la Rama Judicial del
Ministerio Pblico, la Fiscala General de la Nacin, la organizacin electoral y la
Contralora General de la Repblica.

Para los servidores Nacionales el sistema empez a regir el 1 de abril de 1994. y para los
servidores del nivel territorial debi empezar a regir a ms tardar el 30 de junio de 1995.

Ap

Una persona que en total cotiz 1235 semanas, y que el ingreso
de toda la vida es mayor al de los ltimos 10 aos, podr optar
por el promedio de toda la vida?

Hasta cundo rige el rgimen de transicin para una persona
incluidas aquellas de las que trata el artculo 40 de la Ley 1151 de 2007 podrn recibir beneficios econmicos
peridicos inferiores al salario mnimo, de los previstos en el Acto legislativo 01 de 2005, como parte de los servicios
sociales complementarios, una vez cumplan con los siguientes requisitos:
1. Que hayan cumplido la edad de pensin prevista por el Rgimen de Prima Media del Sistema General de
Pensiones.
2. Que el monto de los recursos ahorrados ms el valor de los aportes obligatorios, ms los aportes voluntarios al
Fondo de Pensiones Obligatorio y otros autorizados por el Gobierno Nacional para el mismo propsito, no sean
suficientes para obtener una pensin mnima.
3. Que el monto anual del ahorro sea inferior al aporte mnimo anual sealado para el Sistema General de Pensiones.
70
que al 25 de julio de 2005 tena un tiempo de servicio de 14 aos

y 7 meses?

Una persona que cumpli con los requisitos para la pensin de
vejez el 30 de julio de 2005, tiene derecho a la mesada 14?

71
Unidad 3

RGIMEN DE TRANSICIN
DE LA LEY 100 DE 1993.

Og
Determinar como queda el derecho pensional de las

personas que tenan expectativas legtimas de adquirir la
pensin en virtud del rgimen que lo cobijaba al entrar a
regir la Ley 100 de 1993.

Oe
Establecer la diferencia entre derecho adquirido y rgimen

de transicin

Determinar a quienes se le aplica el rgimen de transicin de
la ley 100 de 1993

Estudiar los efectos de la reforma al rgimen de transicin
72
3.1. NATURALEZA

En todo cambio de normatividad siempre habr quien quede ad portas de obtener el
derecho en los trminos de la norma derogada, que en la mayora de los casos es ms
beneficiosa que la nueva ley. Y es lo que se pretende con el rgimen de transicin
pensional, que a las personas que tenan una expectativa ms prxima a consolidar su
pensin no se les trunque ese derecho y puedan pensionarse con los requisitos de la
normatividad que los cobijaba al momento de entrar a regir la nueva ley.

La ley 100 de 1993 en el artculo 36, consagr un rgimen de transicin, para las
personas en l relacionadas, a quienes se le continuar aplicando la edad, el tiempo de
servicio o el nmero de semanas cotizadas y el monto establecido en el regmen anterior
al cual se encontraban afiliados.

Dentro de las caractersticas y objetivos, que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha definido de los regmenes de transicin se pueden enumerar: (i)
recaen sobre expectativas legtimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii)
su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes estn cerca de acceder
a un derecho especfico de conformidad con el rgimen anterior y (iii) su propsito es el
de evitar que la subrogacin, derogacin o modificacin del rgimen anterior, impacte
excesivamente las aspiraciones vlidas de los asociados, especialmente si existe la
posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y
los cambios legislativos a travs de un rgimen de transicin41 .

El regmen de transicin hay que diferenciarlo de los derechos adquiridos y de las
excepciones.

El derecho adquirido42 solo puede invocarse cuando se han satisfecho los supuestos de
hecho que consagra el derecho, y una ley posterior no puede tener efectos retroactivos
41
Sentencia T- 792 de 2010 y C- 168 de 1995.
42
Para Louis Josserand "Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe
traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su
proteccin continuarn intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas ms o
menos fundadas y que el legislador puede destruir a su voluntad.... Las simples esperanzas no
constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho ms que a situaciones
jurdicas: son intereses que no estn jurdicamente protegidos y que se asemejan mucho a los 'castillos en
el aire': tales como las 'esperanzas' que funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya
73
para desconocer las situaciones jurdicas consolidadas bajo la ley anterior. Las
excepciones, las consagra la nueva ley. En la ley 100 de 1993, el artculo 279 define a
quienes no se aplica el Sistema integral de Seguridad Social.

La doctrina constitucional en la sentencia C-789 de 2002 hizo referencia a una categora
intermedia entre derechos adquiridos y meras expectativas que denomin
EXPECTATIVAS LEGITIMAS. Consider la Corte:
si bien es cierto, tratndose de meras expectativas no aplica la prohibicin de
regresividad, ello no significa que estn desprovistas de toda proteccin, pues
cualquier transito normativo no solo debe consultar los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, sino que, adems, en funcin del principio de
confianza legtima, se debe proteger la creencia cierta del administrado de que la
regulacin que lo ampara en un derecho se seguir manteniendo vigente en el
ordenamiento jurdico. Por tal razn, la Corte ha sealado que cunto ms cerca
est una persona de acceder al goce efectivo de un derecho, mayor es la
legitimidad de su expectativa en este sentido.
expectativas legtimas, concepto que hace referencia a que en determinados

casos se puede aplicar el principio de no regresividad a las aspiraciones
pensionales prximas a realizarse de los trabajadores, cuando se trata de un
cambio de legislacin abrupto, arbitrario e inopinado, que conduce a la
vulneracin del derecho al trabajo de manera desproporcionada e irrazonable
sucesin espera ha de corresponderle algn da. En general, las simples expectativas no autorizan a
quienes son presa de ellas a realizar actos conservatorios; no son transmisibles; y como ya lo hemos visto,
pueden ser destruidas por un cambio de legislacin sin que la ley que las disipe pueda ser tachada de
retroactividad" (Derecho Civil. Tomo I. Vol. I pgs. 77 y ss.).
Los hermanos Mazeaud encuentran justificada la diferenciacin hecha por la doctrina clsica entre
derecho adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho adquirido aqul "que ha entrado definitivamente
en un patrimonio, o una situacin jurdica creada definitivamente" y, expectativa, "es una esperanza no
realizada todava"; por tanto, "los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva:
sta no podra privar de un derecho a las personas que estn definitivamente investidas del mismo, a la
inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin
efecto", y consideran que "la necesidad de seguridad est suficientemente garantizada si el derecho
adquirido est amparado, y las simples expectativas deben ceder ante una ley que se supone ms
justa".(Lecciones de Derecho Civil. Tomo I). Citados en la sentencia C-168 de 1995.
74

En la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, que estudi la demanda de
inconstitucionalidad del artculo 17 de la Ley 4 de 1972, en el numeral 3.6 se refiere a la
proteccin de los derechos adquiridos en la Constitucin, los derechos adquiridos en el
Estado Social de Derecho, Los derechos pensionales adquiridos protegidos por el Acto
Legislativo 01 de 2005.

Se expone que en el Estado Social de Derecho, la nueva forma de entender el aparato
estatal y sus fines conlleva una reformulacin de las ideas tradicionales de los derechos
adquiridos; los derechos ya no pueden ser absolutos y deben ceder ante principios de
mayor vala desde el punto de vista constitucional.

La Constitucin tambin protege los derechos adquiridos de la retroactividad
normativa, es decir, las situaciones ya formadas y no las condiciones de ejercicio
del derecho, lo cual significa que quien est disfrutando de un derecho cuyos
efectos se consolidan de manera escalonada o en un tracto sucesivo -como por
ejemplo la pensin, el salario, las prestaciones sociales, una deuda diferida en
plazos, los cnones de arrendamiento, etc.-, tiene su derecho amparado por la
Constitucin, pero los efectos que an no se han consolidado son modificables en
virtud de finalidades constitucionales y con sujecin a los lmites que la propia
Carta impone[114]. De all que, segn esta tesis, las pautas para ejercer el derecho
adquirido pueden cambiar, siempre y cuando la existencia del derecho
permanezca indemne. Por ejemplo, en virtud de este nuevo entendimiento el
monto de las prximas mesadas pensionales puede variar siempre que no se
supriman, puesto que si se suprimen, ello implicara que el derecho a la pensin ha
sido revocado en desconocimiento de la proteccin de los derechos adquiridos[115].
En este orden de ideas, en materia de derechos fundamentales, esta Corporacin
ha afirmado sostenidamente que no tienen el carcter de absolutos y que pueden
ser limitados en su ejercicio por disposiciones de carcter legal

A partir de estos apartes, la Sala concluye que el Acto Legislativo 01 de 2005,-
que, como fue explicado introdujo varias modificaciones a los principios y reglas
aplicables a la seguridad social en pensiones-, dispuso la proteccin de los
derechos adquiridos pensionales y los defini como aquellos no obtenidos con
fraude a la ley o abuso del derecho, por ello orden la creacin de un mecanismo
de revisin de las pensiones reconocidas bajo esas circunstancias. En consecuencia,
para poder caracterizar los derechos adquiridos protegidos por el Acto legislativo,
75
es importante entender el significado de los trminos fraude a la ley y abuso del

derecho.

Tambin se hizo referencia en esta sentencia a LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE Y
CONFIANZA LEGTIMA
El principio de la confianza legtima encuentra su sustento en el artculo 83
de la Constitucin, el cual se refiere a que las actuaciones de los particulares y de las
autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir
en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas.

En efecto, con este principio se busca proteger al administrado de cambios
bruscos o intempestivos efectuados por las autoridades cuando stas de manera
expresa o tcita han aceptado un comportamiento proveniente del ciudadano[174].
Es aplicable a situaciones en las cuales el ciudadano se encuentra en una posicin
jurdica que puede ser modificable por la administracin.

Desde esta perspectiva, se concluye que la jurisprudencia constitucional ha
reiterado que la confianza legtima: (i) es una garanta constitucional que se
desprende del principio de buena fe, la cual se fundamenta en el hecho de que la
administracin no puede repentinamente cambiar las condiciones que directa o
indirectamente permitan a los administrados ejercer un derecho, sin que se
otorgue un perodo razonable de transicin o una solucin para los problemas
derivados de su accin u omisin; (ii) lo anterior, no significa que las autoridades
administrativas se encuentren impedidas para adoptar medidas que
modifiquen las expectativas de los individuos, sino que el respeto de la
confianza legtima implica que la adopcin de tales medidas no puede darse de
forma sorpresiva e intempestiva[189]; por el contrario, se debe permitir la
transicin de los interesados de un escenario a otro.

3.2.
PERSONAS A LAS QUE SE APLICA EL RGIMEN DE TRANSICIN
76
El Art. 36 de la ley 100 de 199343 consagr una transicin para las personas que al
momento de entrar a regir dicha ley tuvieran 35 aos de edad, mujeres y 40 aos de
edad, hombres, o 15 aos de servicios cotizados, quienes quedaran cobijados en lo que
se refiere a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto, en los trminos
que estableca la ley que los cobijaba al momento de entrar a regir dicha ley.

Tal como lo consagra el inciso 4 del artculo 36, el rgimen de transicin se pierde
cuando las personas beneficiarias de dicho rgimen, voluntariamente se acojan al
rgimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarn a las
condiciones previstas para ste rgimen.

Y segn lo prescribe el inciso 5 de ste mismo artculo, el rgimen de transicin
tampoco ser aplicable para quienes habiendo escogido el rgimen de ahorro individual
con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestacin definida.

Como se expuso en el acpite, traslado de rgimen, respecto al inciso 4o, la Corte
Constitucional, mediante la sentencia C-789 de 2002, declar la exequibilidad, en el
entendido que el rgimen de transicin se aplica a quienes, estando en el rgimen de
prima media con prestacin definida, y se trasladaron al rgimen de ahorro individual
con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) aos o ms de servicios
cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones,
y decidan regresar al rgimen de prima media con prestacin definida, siempre y
cuando: a) trasladen a ste todo el ahorro que efectuaron al rgimen de ahorro
individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal
correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el rgimen de prima media.

Y as se reiter en la C-1024 de 2004 que decidi la exequibilidad del literal E del Art.2
de la 797 de 2003, que consagra la prohibicin, despus de un ao de vigencia de esta
ley, de trasladarse cuando le falten 10 aos o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensin de vejez, salvo para quienes conforme a lo dispuesto en la
sentencia C- 789 de 2002, pueden regresar en cualquier tiempo al rgimen de prima
media con prestacin definida.

La Corte Constitucional en la sentencia T-168 de mayo 18 de 2009, record que tras la
reforma que introdujo el art. 7 de la ley 797, el requisito de trasladar todo el ahorro que
43
Reglamentado por el Decreto 813 de 1994, complementado por el Decreto 1160 de 1994.
77
efectu en el fondo privado y ese ahorro no poda ser inferior al total del aporte legal
que hubiera obtenido en el rgimen de prima media, no se puede volver a exigir.

La cual fue anulada mediante Auto 09 del 27 de enero de 2010, dentro del incidente
promovido por el Instituto de los Seguros Sociales. La Corte consider que debido a la
disposicin contenida en Decreto 3995 de 2008, la cual permite el cumplimiento de la
exigencia impuesta por la Sala Plena en la sentencia C-789/02, no exista razn para que
la sentencia T-168/09 sostuviera la tesis segn la cual, es imposible observar el requisito
de equivalencia del ahorro. En este sentido, el hecho de no tener como elemento de
juicio el Decreto 3995 de 2008, haba conducido a una modificacin involuntaria pero sin
justificacin, de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena por parte de una Sala de
Revisin y por tanto, una vulneracin al debido proceso por falta de competencia que da
lugar a nulidad, pues segn el artculo 34 del Decreto 2591 de 1991, todo cambio de
jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena.

Y en la SU-062 de 3 febrero de 2010, que remplaz la Sentencia T-168/09 dictada por la
Sala Octava de Revisin, la Corte resolvi el problema relacionado con la equivalencia
del ahorro y, reiter que solo quienes cuenten con 15 aos de servicios cotizados a 1 de
abril de 1994 pueden trasladarse en cualquier tiempo al rgimen de prima media con el
fin de pensionarse de acuerdo con el rgimen de transicin.

En la sentencia SU 130 del 13 de marzo de 2013, la Corte Constitucional, reiter lo
expuesto en las sentencias C-789 de 2002 y 1024 de 2004, y concluy que nicamente los
afiliados con 15 aos o ms de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, fecha en que
entr en vigencia el SGP, pueden trasladarse en cualquier tiempo del rgimen de
ahorro individual con solidaridad al rgimen de prima media con prestacin definida,
conservando los beneficios del rgimen de transicin. Para tal efecto debern trasladar a
l la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podr
ser inferior al monto total de aporte legal correspondiente en caso que hubieren
permanecido en el rgimen de prima media Y dio la posibilidad al afiliado, conforme
qued definido en la sentencia C-062 de 2010, de aportar el dinero que haga falta para
cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.

3.2.1. Sobre este tema, de las personas a que se aplica el rgimen de transicin, se han
presentado algunas discusiones.

78
3.2.1.1.
Una ya superada, que para ser beneficiario del rgimen de transicin deba
estar vigente el vnculo laboral al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993.
Discusin que inici el artculo 1 Decreto 813 de 1994, preceptiva declarada
nula por el Consejo de Estado mediante sentencia del 31 de agosto de 2001, con
fundamento en que la norma estableci requisitos que el artculo 36 de la ley 100
no consagr.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, al respecto, en sentencia del 14 de junio de
2011,44 consider:

2 () si bien es cierto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el artculo 36 de la Ley
100 de 1993 slo impone como requisitos para obtener los beneficios del rgimen
de transicin la edad o los aos de servicio cotizados, ms en ningn momento el
de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que
regula la pensin de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social
integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos relacionados con
demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no
tenan vnculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que
entr en rigor dicha disposicin s estuvieron afiliados a algn rgimen pensional,
posicin que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la
atencin de la Sala.

Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aqu accionante al entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993 tena la edad prevista en su artculo 36, no es viable aplicarle el
rgimen de transicin ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de
esa legislacin no estuvo afiliado a ningn rgimen pensional.

3.2.1.2 Y la segunda, si para ser beneficiario del rgimen de transicin se requiere haber
estado afiliado al sistema de seguridad social antes de entrar a regir la ley 100 de
1993. En principio hay que decir que si, que no basta con tener las edades o el
tiempo de servicio, sealados en el artculo 36, para tener derecho al rgimen de
transicin. En este caso si sirve lo que se argumentaba para concluir, que si no se
estaba cotizando al entrar a regir la ley 100 no se era beneficiario del rgimen de
transicin, porque cul era el rgimen anterior?.
44
Corte Suprema de Justicia, sala Laboral, sentencia del 14 de junio de 2011, Rad. 43181, M. P. Dr. Francisco
Javier Ricaurte Gmez.
79

Al respecto la sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia
con rad. 43181 del 14 de junio de 2011, consider que aun en el evento de contar una
persona, al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, con la edad prevista en su artculo 36,
no es viable aplicarle el rgimen de transicin si a la fecha de entrada en vigencia no
estuvo afiliado a ningn rgimen pensional.
Expuso la Corte:
() Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un
sistema pensional con antelacin a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusin
que a su vez permitira determinar cul es el rgimen anterior que lo beneficiaria
()
Por ltimo, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un
nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que
los trabajadores antiguos, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que
estuvieran afiliados a un rgimen anterior, no vieran frustradas abruptamente
las expectativas de pensin que tenan con el sistema al cual venan cotizando, y
ninguna expectativa vera frustrada quien, como el demandante, no haba estado
afiliado a ningn rgimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vera
afectado con la transicin. Caso en el cual, adems, como lo seala la rplica, no
podra determinarse cul es el rgimen anterior que resultara aplicable, sin que
sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o pblico a su
conveniencia.
No obstante, hay que considerar el caso de una persona que al entrar a regir la ley 100
de 1993, cumpla los requisitos para ser beneficiario del rgimen de transicin, por haber
laborado ms de 15 aos con un empleador privado que no cumpli la obligacin de
afiliarlo al I.S.S. se puede afirmar en este caso, que se desconoce el rgimen anterior?

Lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias de tutela que a continuacin se
citan, si bien a lo que en ultimas se refieren es a la no exigencia de una vinculacin o de
encontrarse cotizando al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993, si hacen
referencia a que para ser beneficiario del rgimen de transicin no se requiere que el
peticionario se encuentre afiliado (distinto a estar cotizando) a una entidad de
seguridad social.
80
En la sentencia T- 625 DE 200445 Expuso:

La entidad demandada descarta la posibilidad de aplicarle el rgimen legal
de los servidores pblicos, argumentando que al 1 de abril de 1994 se
encontraba cotizando para un empleador privado. Con esa interpretacin se le
da a la ley un alcance que no tiene y, desconoce de paso la jurisprudencia
constitucional segn la cual para la viabilidad del rgimen de transicin no se
requiere que el peticionario se encuentre afiliado a una entidad de seguridad
social. En ese sentido, en la sentencia T-534 de 2001, Magistrado Ponente Jaime
Crdoba Trivio se estableci que [L]a referencia a la caja, fondo o entidad a
que se encuentre afiliado contenida en el artculo 6 del Decreto 813 de 1994 es
una alusin a los servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia
de la Ley 100 y no a la existencia de un vnculo laboral. De lo contrario, resultara
que un trabajador que cumpla con uno de los requisitos alternativos a los que se
someti la procedencia del rgimen de transicin, puede quedar excluido de los
beneficios implcitos en ese rgimen por el solo hecho de no tener un vnculo
laboral al momento de entrada en vigencia de esa ley...

En esa misma lnea de pensamiento, la sentencia T-923 de 2003, Magistrado
Ponente Eduardo Montealegre Linneo, expres: [Q]pueda an por estudiar el
caso de las personas que, aunque antes de la entrada en vigencia del sistema se
encontraban vinculados al rgimen de prima media, al primero de abril de 1994
no se encontraban cotizando.

En estas eventualidades la Corte, en sentencia T-235 de 2002, preciso que el
inciso segundo del artculo 36 de la ley 100 de 1993, no excluye del beneficio del
rgimen de transicin a quienes, para esa fecha no realizaban aportes para
pensin. Subray que la posibilidad de acogerse a un rgimen de transicin en
materia laboral, obedece no solamente a un poder reconocido por cierta norma
de rango legal, sino a un principio en esta materia que prescribe que la norma
favorable debe ser preferida como opcin hermenutica al momento de
interpretar la normatividad del trabajo (art. 53 C.P.).

45
Sentencia T- 625del 1 de julio de 2004.
81
En suma, la jurisprudencia de esta Corporacin ha entendido que, en punto del

rgimen de transicin consagrado en la ley 100 de 1993, son beneficiarios del
mismo quienes:

(i) Al momento de entrar a regir el sistema de seguridad social tuvieran 35 aos
o ms para el caso de las mujeres- o cuarenta aos o ms para el caso de los
hombres -. (ii) Para el primero de abril de 1994, tuvieran 15 aos o ms de
servicios o de tiempo cotizado. Estas personas tienen la posibilidad de retornar
al rgimen de prima media con prestacin definida, luego de haberse cambiado
al de ahorro individual con solidaridad y pensionarse, en consecuencia, con los
requisitos sealados en el rgimen anterior. (iii) La Ley 100 de 1993, en
aplicacin del principio constitucional de favorabilidad, no exige que se est
cotizando a primero de abril de 1994.

Pero en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013 que estudio la demanda de
inconstitucionalidad contra el artculo 17 de la ley 4 de 1992, La Corte Constitucional
respecto al rgimen pensional de los congresistas y de los dems servidores pblicos a
quienes les resulte aplicable, consider:
REGIMEN DE TRANSICION PENSIONAL CONTENIDA EN ARTCULO 17
DE LA LEY 4 DE 1992-Beneficiarios:

Dado que la regla sobre beneficiarios, especficamente la posibilidad de que
personas cobijadas por el rgimen de transicin que no estaban afiliadas al
rgimen especial del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1 abril de 1994, se
favorezcan de l, se desprende del derecho viviente y no tiene respaldo en
expresin alguna del precepto acusado, en este caso la Sala considera que la
frmula por medio de la cual se debe retirar del ordenamiento tal contenido
normativo, es la adopcin de una sentencia interpretativa, esto es, una declaracin
de exequibilidad condicionada del artculo 17 de la Ley 4 de 1992 en el entendido
que no puede extenderse el rgimen pensional all previsto, a quienes con
anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraban afiliados al mismo. Como ya
la Sala explic, las personas que no estaban afiliadas al rgimen especial bajo
estudio el 1 de abril de 1994 salvo la excepcin prevista en el artculo 2 del
Decreto 1293 de 1994, es decir, quienes ya haban sido congresistas antes del 1 de
abril de 1994- no tenan una expectativa legtima que generara una confianza
82
merecedora de proteccin desde el punto de vista de la buena fe, y por tanto, no

hay una razn que justifique un trato diferenciado preferencial.
.En otras palabras, el Acto Legislativo, siguiendo el espritu de la Ley 100,
brind un tratamiento diferenciado ms ventajoso a aquellas personas que tenan
la expectativa desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, de pensionarse
conforme al rgimen al que se encontraban afiliadas; ese tratamiento diferenciado
ms beneficioso tiene justificacin entonces en la existencia de una confianza
legtima en que esos regmenes los beneficiaran en el futuro.

Este fue el mismo razonamiento que gui la Ley 100, por ello en la Sentencia C-596
de 1997, a partir de una lectura textual y sistemtica de la normativa, esta Corte
seal de forma categrica, en una sentencia con efectos erga omnes, que para
beneficiarse de las reglas de un rgimen especial en razn del rgimen de
transicin, resultaba absolutamente necesario estar afiliado al mismo al momento
de entrar en vigencia de Ley 100 de 1993

Y en la parte resolutiva dispuso:

Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artculo 17 de la
Ley 4 de 1992, relativas al rgimen pensional de los congresistas y de los dems
servidores pblicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que:
(i) No puede extenderse el rgimen pensional all previsto, a quienes con
anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo. ..

3.3. REFORMAS AL RGIMEN DE TRANSICIN

El rgimen de transicin, no obstante la discusin de constituir la consagracin de dicho
rgimen un derecho adquirido para las personas que al entrar a regir la ley 100 reunan
los supuestos consagrados en el inciso 2 del Art. 36, despus de dos intentos mediante
la Ley 797 de 2003 en su artculo 18, declarado inexequible mediante sentencia C- 1056
del 11 de noviembre de 2003, y la Ley 860 de 2003 Art. 446, declarado inexequible
46
. El Art. 4 de la ley 860 de 2003 dispuso:
ARTCULO 4. A partir de la vigencia de la presente ley, modifquese el inciso segundo y adicinese el pargrafo 2o
del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, del Sistema General de Pensiones.
83
mediante la sentencia C-754 del 10 de agosto de 2004, fue reformado por el Acto
legislativo 01 de 2005.

El acto legislativo 01 de 2005, respecto al rgimen de transicin, dispuso:

El rgimen de transicin establecido en la ley 100 de 1993 y dems normas que
desarrollen dicho rgimen, expirar el 31 de julio de 2010, con la salvedad de los
trabajadores que estando en dicho rgimen, al momento de entrar a regir este acto
tengan al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, para
quienes el rgimen de transicin se mantendr hasta el ao 2014.

Lo anterior permite concluir que el rgimen de transicin est as:

1 de abril de 1994
31 de julio de 2010
31 de diciembre de 2014

Ley 100 de 1993 Beneficiarios Mujeres 35 aos
Hombres 40 aos O

15 aos de servicio
Acto legislativo
001 de 2005

Expira el rgimen de
transicin, y dems
normas
que
lo
desarrollen, para las
Expira el rgimen de
transicin, para las
personas que al 25 de
julio de 2005, tenan 750
partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del ao 2007, la edad para acceder a la
pensin de vejez, el tiempo de servicios o el nmero de semanas cotizadas y el monto de la pensin de vejez, de las
personas que el 1 de abril de 1994 tuviesen 35 aos o ms de edad si son mujeres o cuarenta aos de edad o ms si
son hombres 15 aos o ms de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encontraban
afiliados a esa fecha. A partir del 1 de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el
presente inciso se les reconocer la pensin con el requisito de edad del rgimen anterior al cual se encontraban
afiliados. Las dems condiciones y requisitos de pensin aplicables a estas personas sern los consagrados en el
Sistema General de Pensiones incluidas las sealadas por el numeral 2 del artculo 33 y el artculo 34 de esta ley,
modificada por la Ley 797 de 2003.
PARGRAFO 2o. Para los efectos de la presente ley, se respetarn y garantizarn integralmente los derechos
adquiridos a quienes tienen la calidad de pensionados de jubilacin, vejez, invalidez, sustitucin y sobrevivencia en
los diferentes rdenes, sectores y regmenes, as como a quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley
para adquirir la pensin, pero no se les ha reconocido.
84
personas que al 25 de semanas cotizadas o su

julio de 2005, no tenan equivalente en tiempo
750 semanas cotizadas de servicio.
o 15 aos de servicio
3.4.
INGRESO BASE DE LIQUIDACIN DE LA PENSION EN EL RGIMEN DE

TRANSICION

Al tenor de lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 36 de la ley 100 de 1993, el ingreso
base para liquidar la pensin de vejez de las personas cobijadas por el rgimen de
transicin que les faltare menos de 10 aos para adquirir el derecho, ser el promedio de
lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el
tiempo si ste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variacin del ndice
de precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE.

De acuerdo con lo anterior, para efectos de liquidar el I.B.L. de una persona que le
faltare ms de 10 aos para adquirir el derecho a la pensin, se aplica el artculo 21 de la
ley 100, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el
afiliado durante los 10 ltimos aos anteriores al reconocimiento de la pensin, o con
el promedio de todo el tiempo si ste fuere superior, siempre y cuando haya cotizado
1250 semanas como mnimo, actualizados anualmente con base en la variacin del
ndice de Precios al consumidor.

Se establece aqu una diferencia para efectos de liquidar el ingreso base de liquidacin
con el promedio del cotizado en todo el tiempo, que el articulo 21 exige un mnimo de
1250 semanas cotizadas, exigencia que no consagr el inciso 3 del artculo 36.

Al respecto la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del
1. De marzo de 2011, Rad. 40552, expuso:

Como qued visto en sede de casacin, para el caso de quienes les faltaba
<menos> de 10 aos para adquirir el derecho de la pensin, al momento en que
entr a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el
IBL, las reglas contenidas en el inciso 3 del artculo 36 de la citada Ley 100.
Empero, para quienes les faltare <ms> de 10 aos, el IBL ser el previsto en el
artculo 21 ibdem, norma que el censor tambin enunci en la proposicin
jurdica del cargo, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha
85
cotizado el afiliado durante los diez (10) aos anteriores al reconocimiento de la pensin,
o el promedio del ingreso base de cotizacin, ajustado por inflacin, calculado
sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al
anterior, siempre y cuando ste haya cotizado 1250 semanas como mnimo.

3.4.1. Otro evento a considerar es el de la persona que no deveng suma alguna
despus de que entr a regir la ley 100 de 1993. Caso en el cual la
jurisprudencia ha considerado que el salario a tener en cuenta para su
actualizacin es el promedio de lo devengado en el ltimo ao de servicio.

Al respecto en la sentencia con radicacin 40074 del 30 de agosto de 2011, la sala de
casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia expuso:

Sin embargo, en lo que si le asiste razn a la censura y conduce a quebrar la
sentencia impugnada que confirm el fallo absolutorio de primer grado, es que
partiendo del hecho indiscutido de que el actor no deveng ninguna suma ni
cotiz en vigencia de la nueva ley de seguridad social, no era dable inferir que
el IBL de la pensin en los trminos del inciso 3 en comento, necesariamente se
debe extraerse del promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que
le haca falta para acceder a la aludida prestacin, esto es, entre el 1 de abril de
1994 y el 23 de octubre de 2002.

En efecto, el inciso 3 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993 en su parte pertinente
reza: ()

Al respecto, lo expuesto por la Corte en sentencia del 7 de julio de 2005
radicado 25250, que aunque se trata de un asunto de un trabajador oficial en
transicin que no deveng ni cotiz en vigencia de Ley 100 de 1993, sus
enseanzas son plenamente aplicables al subexamine y sirven para ilustrar la
postura actual en torno a esta precisa temtica del IBL de la pensin de
jubilacin, la cual se reitera y mantiene invariable, donde se seal:
(.) y en lo que tiene que ver con el hecho de tomar el promedio de lo
devengado en el ltimo ao y no el del tiempo que le hiciere falta para reunir la
totalidad de los requisitos para adquirir la pensin, no le asiste razn al reproche
del recurrente, habida consideracin que la Corte adopt esta postura como una
solucin para estos casos que comportan una caracterstica especial y una
86
realidad no prevista en el inciso 3 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, cul es

que quien teniendo derecho a la pensin no hubiera devengado suma alguna o
cotizado durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculacin y el
cumplimiento de la edad, la base salarial a actualizar ser la del promedio de
los salarios y primas de toda especie devengados en el ltimo ao de servicios,
por ajustarse ello ms al objetivo perseguido por la referida norma.

Sobre este ltimo tpico, en sentencia del 23 de agosto de 2004 radicado 22892,
en otro proceso contra el mismo banco demandado, esta Corporacin
puntualiz:

() pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en
coincidencia con lo sostenido por la mayora de esta Sala, para asuntos como el
del sub litem en los cuales al titular de la pensin que le faltaba menos de 10
aos para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no
deveng ni cotiz suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se
produjo el retiro del servicio y el momento en que reuni las exigencias o
requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo
devengado en el ltimo ao de servicios, lo cual est a tono con una sana
hermenutica de la norma de transicin...

3.4.2. Lo relacionado con el IBL en el rgimen de transicin en principio gener
controversia entre la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia,

la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Para la Corte Suprema de Justicia, cuando el artculo 36 de la ley 100 de 1993 en su
inciso 2 se refiere a que el tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas, y el
monto de la pensin de vejez de las personas que al entrar en vigencia el Sistema tengan
35 aos o ms de edad si son mujeres, 40 aos o ms de edad si son hombres, o quince
aos o ms de servicio cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se
encuentren afiliados, no comprende el ingreso base para liquidar la pensin. Que en el
rgimen de prima media el I.B.L de las pensiones legales de vejez o jubilacin causadas
a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993, est gobernado: en el rgimen ordinario,
por el Art. 21 de la misma ley o por el artculo 36 si se trata del rgimen de transicin.

En sentencia del 13 de mayo de 2005, esta corporacin consider:
87
Pese al enorme esfuerzo argumentativo de la censura, no hay lugar a cambiar

la posicin mayoritaria de la sala, segn lo cual, frente a una pensin legal del
rgimen de transicin, cuando la totalidad de los requisitos exigidos se
cumplieron en vigor del nuevo sistema de seguridad social en pensiones, la
actualizacin de la base salarial, a fin de tasar la primera mesada, se deba
definir conforme al mandato del inciso tercero del artculo 36 de la Ley 100 de
1993.

lo anterior implica que en el rgimen de prima media con prestacin
definida, el ingreso de base de liquidacin de las pensiones legales de vejez o
jubilacin causadas a partir de la respectivas vigencias de la Ley 100 de 1993
segn el caso, est gobernado por el artculo 21 de la misma (rgimen ordinario)
o por el artculo 36 ( rgimen de transicin).

A) En la primera hiptesis se determina segn el promedio de los salarios o
las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez aos
anteriores al reconocimiento de la pensin , ()

B) En la segunda hiptesis (rgimen de transicin), el ingreso base de
liquidacin de los afiliados a quienes les faltare menos de diez aos para
adquirir el derecho, ser promedio de lo devengado en el tiempo que les
hiciere falta para ello, ().

()planteada la situacin as, entonces, como el caso en que se trata, el
derecho a la pensin legal de la jubilacin del demandante, que ya se precis
debe ser pagada por la demandada, se caus en vigencia de la ley 100 de 1993,
pues ocurri el 29 de diciembre de 1997, tal prestacin social est regida por
el rgimen de transicin previsto por el artculo 36 ya trascrito, y ms
concretamente por su inciso segundo y tercero.

lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensin
de jubilacin del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de
servicios y al monto del 75% no as en lo que hace a la base salarial porque la
misma es la sealada por el inciso tercero de tantas veces citado artculo 36 en
los trminos en que ya se trajo colacin.

88
Pero en sentencia del 4 de mayo de 2010 RAD. 3509547, con ponencia del Dr. Luis Javier
Osorio Lpez, la Corte admiti que la cuanta de la pensin de jubilacin de los
servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Pblico, la regula el artculo 6 del
Decreto 546 de 1971, que equivale al 75% de la asignacin mensual ms elevada que
hubiere devengado en el ltimo ao de servicios. Lo que precis la Corte en ese caso, es
que debe entenderse por asignacin mensual ms elevada, y que es aquella que
involucre los conceptos que retribuyan directa y especficamente ese lapso de tiempo y
no otro superior.

De admitirse la pretensin de la censura, significara aceptar desproporciones
no queridas por el legislador, que adems repugnan al sentido natural, pues es
lgico suponer, que dado el rgimen de vacancia judicial que como norma
general impera en la Rama, ser siempre diciembre el mes en que un servidor
judicial reciba cuantitativamente ms dineros. No obstante, ello jams ha
significado que el total de lo recibido en ese mes deba ser siempre la base salarial
para liquidar la pensin. Se repite, no ha sido esa la intencin legislativa sobre la
materia, porque usualmente el monto de la pensin est ligado al salario y
ciertos elementos que tienen esa connotacin, guardando una proporcionalidad
entre tales conceptos y sin que el monto sea exorbitantemente superior a los
pagos mensuales que se reciben y que retribuyen especficamente ese tiempo.

Criterio reiterado en sentencia del 25 de enero de 2011, Rad. No. 33.573, M.P. Luis
Gabriel Miranda Vuelvas.

Con salvamento de voto de los Doctores Eduardo Lpez Villegas, que no comparte la decisin y
planteamientos de la Sentencia, para variar la reiterada jurisprudencia sobre distribucin de
competencias entre la jurisdiccin ordinaria y la contencioso administrativa cuando se reclaman
derechos pensionales bajo las reglas del rgimen de transicin del art. 36 de la Ley 100 de 1993. y del
Dr. Gustavo Jos Gnecco Mendoza, que considera en este caso, para efectos de establecer el ingreso
base de liquidacin de la prestacin, no poda acudirse al artculo 6 del Decreto 546 de 1971.
Que, por tratarse de una prestacin de un beneficiario del rgimen de transicin pensional
ese ingreso ha debido calcularse de conformidad con lo ordenado por el inciso tercero del
artculo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo ha expresado con reiteracin esta Sala de la Corte.

47
89
3.4.3. Para el Consejo de Estado el ingreso base para liquidar la pensin hace parte
del monto. Por consiguiente cuando el rgimen aplicable en virtud del rgimen
de transicin seale el ingreso base para liquidar la pensin, ser ste el que
se aplique y no el sealado en el inciso 3 del artculo 36 de la ley 100 de 1993.

Y en sentencia de abril 4 de 2002, expuso:

Era entonces necesario determinar cul disposicin regulaba el ingreso base de
liquidacin para los servidores que se encontraban en el rgimen de transicin, y
recurrirse a l para determinar el ingreso base de liquidacin de la reliquidacin,
dado que el demandante se mantuvo en el servicio luego de expedida la
resolucin de pensin.

Bajo el nimo que llevo al legislador a expedir una norma que previera el
rgimen transitorio ms favorable para un grupo de servidores, forzoso, resulta
concluir que la reliquidacin de la pensin del actor, a la cual tena derecho, no
poda manejarse bajo el marco rgido de un rgimen que no era transitorio, sino
sobre iguales parmetros que los previstos para la liquidacin de su pensin
acudiendo entonces al promedio de lo devengado desde cuando entro en
vigencia el sistema general de pensiones hasta cuando se retir efectivamente del
servicio(debe advertirse que en este proceso el demandante no tena consolidado
el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, situacin que
difiere de la que presenta el caso en estudio), interpretacin que surge de la
concordancia entre las siguientes situaciones normativas: el rgimen de
transicin, la base de liquidacin de la pensin de quienes estn en rgimen de
transicin, el derecho del empleado a continuar en el servicio sin perjuicio de la
notificacin de la resolucin de pensin, y el derecho a la reliquidacin.

De lo contrario se cae, precisamente, en la contradiccin con lo cual encontr la
entidad, es decir, que al reliquidar la pensin en su sana lgica, implica una
cuanta superior, esta resulte inferior. La aplicacin adecuada del principio de
favorabilidad no consiste en negar la reliquidacin que en un derecho previsto
en la ley, sino en reliquidar la pensin en las condiciones ms benficas.

As las cosas, la actora gozaba de un rgimen especial de pensin y por ello no
resultan en su caso las regulaciones previstas en la Ley 33 de 1985, sino las
establecidas por el artculo 1 de la Ley 84 de 1948.
90

3.4.4. Para la corte Constitucional el ingreso base para liquidar la pensin hace parte
del monto.

En la sentencia T- 631 del 8 de agosto de 2002 dicha Corporacin expuso:

El monto de la pensin se calcula sobre una base y de all se saca un porcentaje.

No se puede entender el uno sin el otro.

Esa base, en la teora de la seguridad social, se denomina indistintamente como
base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio.

.La ley 100 de 1993 estableci la base regulatoria para el rgimen ordinario
de las pensiones, bajo la denominacin de Ingreso Base de Liquidacin. Seal
que se liquidar teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los
cuales ha cotizado el afiliado durante diez aos anteriores al reconocimiento de la
pensin (Artculo 21). (Lo resaltado no pertenece al texto)

Pero, tratndose de regmenes especiales, se tendr en cuenta la base
reguladora y el porcentaje que sealen especficamente tales regmenes. (Lo
resaltado no pertenece al texto)

Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede
afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del
rgimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la sealada en la ley
100 de 1993. Por lo tanto, el ingreso base de liquidacin (ILB) fijado en el inciso
3 del artculo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicacin especficamente para
lo all indicado y en el evento de que en el rgimen especial se hubiere omitido el
sealamiento de la base reguladora.

Si un funcionario o ex funcionario judicial o del Ministerio Pblico rene los
requisitos para gozar del rgimen especial se aplicar en su integridad el artculo
6 del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100
de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurdica.
Adems, el inciso segundo del artculo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el
rgimen de transicin expresamente cobija el monto de la pensin de vejez y el
91
monto significa una operacin aritmtica de un porcentaje sobre una base

reguladora expresamente fijada en el artculo 6 del decreto 546/71 .

Por otro lado, es importante aclarar dos aspectos:

a. La parte final del inciso 2 del artculo 36 de la ley 100 de 1993 reza: Las dems
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensin de vejez, se
regirn por las disposiciones contenidas en la presente ley. () En primer lugar, la
frase se refiere a las dems condiciones y requisitos luego no puede incluir al
monto de la pensin que ya fue fijado por el decreto 546/71; en segundo lugar, el
prrafo hace referencia a acceder a la pensin es decir a condiciones y
requisitos para tener derecho a la pensin no para el monto de la mesada; y, en
tercer lugar, el decreto 2527 de 2000 expresamente suprimi tal prrafo, en efecto
el artculo 4 de dicho decreto que reglamenta el rgimen de transicin, dice:
Conservacin de beneficios del rgimen de transicin. ().

b. Ya se indic que la ley 100 de 1993 dice que en el rgimen ordinario el
promedio para la mesada se calcula sobre lo recibido en los ltimos diez aos.
Pero, puede haber dos circunstancias excepcionales: i) cuando un rgimen
especial, dentro del rgimen de transicin, especficamente fija la base
reguladora y el promedio; que es el caso de los funcionarios de la Rama
Jurisdiccional y el Ministerio Pblico; y, por consiguiente, se aplica lo que
indique la norma del rgimen especial: Y, ii) cuando un rgimen especial, (que
no es la situacin para los empleados de la rama jurisdiccional) no fija ni la
base reguladora ni el promedio, evento en el cual se tiene en cuenta el inciso 3
del artculo 36 de dicha ley:

Criterio que reiter en la sentencia T-180 de 2008, Referencia: expediente T-1724648

La entidad accionada efectivamente profiri una resolucin en la cual
reconoci el derecho, pero liquid el beneficio sin aplicar el rgimen que
cobijaba al peticionario. La Corte concedera de forma transitoria el amparo
solicitado, entre otras razones, por las siguientes: (i) porque el derecho a la
seguridad social es un derecho que adquiere el carcter de fundamental,

Con base en esos razonamientos, se estableci que el desconocimiento de un
rgimen especial basado en el rgimen de transicin, vulnera el derecho a la
92
seguridad social en conexidad con el derecho fundamental al debido proceso, y

con los derechos adquiridos. Una vez entr la Corte a analizar el caso objeto de
estudio, determin que el rgimen especial vigente para la Rama Jurisdiccional y
el Ministerio Publico, es el establecido en el decreto 546 de 1971, el cual se
mantuvo en virtud del rgimen de transicin establecido en la Ley 100 de
1993

En la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, citada en el numeral 3.2.1.2, que estudio
la demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 17 de la ley 4 de 1992, La Corte
Constitucional respecto al rgimen pensional de los congresistas y de los dems
servidores pblicos a quienes les resulte aplicable, dispuso:

Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artculo 17 de la Ley
4 de 1992, relativas al rgimen pensional de los congresistas y de los dems
servidores pblicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que:
(ii) Como factores de liquidacin de la pensin solo podrn tomarse aquellos
ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan
carcter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las
cotizaciones respectivas.
(iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidacin (IBL) aplicables a todos los
beneficiarios de este rgimen especial, son las contenidas en los artculos 21 y 36,
inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, segn el caso.
(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con
este rgimen especial, no podrn superar los veinticinco (25) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013

3.5. OTRAS DISPOSICIONES SOBRE RGIMEN DE TRANSICIN

Sobre el rgimen de transicin de la Ley 100 de 1993, adems de lo dispuesto en el
artculo 36 y lo consagrado sobre las reformas, hay que citar las siguientes disposiciones:

3.5.1. Decreto 691 de 1994 (modificado por los Decretos 1158 de 1994 y 2090 de 2003),
que incorpor al sistema general de pensiones a: Los servidores pblicos de la
Rama Ejecutiva del orden Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, as
como de sus entidades descentralizadas; y a los servidores pblicos del
congreso de la Repblica, de la Rama Judicial, el Ministerio Pblico, la Fiscala
93
General de la Nacin, la organizacin electoral y la Contralora General de la

Repblica. En el Art. 4 se refiri al rgimen de transicin.

3.5.2. Decreto 1293 de 1994 artculos 2 y 3 establece el rgimen de transicin de los
senadores, representantes, empleados del Congreso de la Repblica y del Fondo
de Previsin Social del Congreso.

3.5.3. 5Decreto 1359 de 1993 establece un rgimen especial de pensiones, as como de
reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes
a la cmara.

3.5.4. El Decreto 104 de 1994, Por el cual se dictan unas disposiciones en materia
salarial y prestacional de la rama judicial, del ministerio pblico, de la justicia
penal militar y se dictan otras disposiciones, en su artculo 28 dispuso que a los
magistrados de altas Cortes se les reconocern las pensiones teniendo en cuenta
los mismos factores salariales y cuantas de los senadores de la Repblica y
representantes a la Cmara.

Y en los trmino del artculo 28 del Decreto 47 de 1995, a los Magistrados del Consejo
Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y
del Consejo de Estado se les reconocern las pensiones teniendo en cuenta los mismos
factores salariales y cuantas de los Senadores de la Repblica y Representantes a la
Cmara en los trminos establecidos en las normas legales vigentes.

Los Magistrados sealados en el inciso anterior que al 20 de junio de 1994
desempeaban sus cargos en propiedad en las citadas corporaciones, podrn optar por
pensionarse cuando renan los requisitos de edad y tiempo de servicios sealados para
los Congresistas en el pargrafo del artculo 3 del Decreto 1293 de 1994.

3.5.5. Decreto nmero 47 de 1995. Por el cual se dictan unas disposiciones en materia
salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Pblico, de la Justicia
Penal Militar y se dictan otras disposiciones.

Artculo 28. A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte
constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les
reconocern las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantas
94
de los Senadores de la Repblica y Representantes a la Cmara en los trminos

establecidos en las normas legales vigentes.

Los Magistrados sealados en el inciso anterior que al 20 de junio de 1994
desempeaban sus cargos en propiedad en las citadas corporaciones, podrn optar por
pensionarse cuando renan los requisitos de edad y tiempo de servicios sealados para
los Congresistas en el pargrafo del artculo 3 del Decreto 1293 de 1994.

Artculo 29. Ninguna autoridad podr establecer o modificar el rgimen salarial o
prestacional estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo
establecido en el artculo 10 de la Ley 4 de 1992. Cualquier disposicin en contrario
carecer de todo efecto y no crear derechos adquiridos.

3.5.6 Decreto nmero 043 de 1999. Por el cual se dictan unas disposiciones en materia
salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Pblico, de la Justicia
Penal Militar y se dictan otras disposiciones.
Artculo 25. Aparte tachado declarado nulo. Los Magistrados del Consejo Superior de
la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de
Estado, los Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo
de Estado, que a 1o de abril de 1994 desempeaban sus cargos en propiedad y
cumplan las condiciones previstas por el inciso 2o del artculo 36 de la Ley 100 de
1993, podrn pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantas de los
Senadores de la Repblica y Representantes a la Cmara en los trminos establecidos en
las normas vigentes.
Los Magistrados sealados en el inciso anterior podrn tambin pensionarse cuando
renan los requisitos de edad y tiempo de servicio sealados para los Congresistas en el
pargrafo del artculo 3o del Decreto 1293 de 1994.

3.5.7 Decreto 2527 diciembre 4 de 2000. Por medio del cual se reglamentan los artculos
36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artculo 17 de la Ley 549 de 1999.

ARTICULO 4o. CONSERVACION DE BENEFICIOS DEL REGIMEN DE
TRANSICION. De conformidad con el inciso segundo del artculo 36 de la Ley 100 de
1993, la edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el nmero de
95
semanas cotizadas. Para efectos de determinar el nmero de semanas cotizadas o el

tiempo de servicios, en los regmenes de transicin previstos en el segundo inciso del
artculo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se sumarn los tiempos de servicios o el nmero
de semanas cotizadas en distintas entidades cuando as lo haya previsto el rgimen de
transicin que se aplique.

Por consiguiente cuando el rgimen al cual se encontraba afiliada la persona que se
beneficie del rgimen de transicin, exija como requisito, para tener derecho a l, un
tiempo de servicio o un nmero de cotizaciones mnimas en una misma entidad o
sector, para invocar tal rgimen especial debe haber cumplido o cumplir con
posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 con este requisito, sin perjuicio de que
en todo caso conserve el derecho a acogerse a otro rgimen general de transicin cuando
ello proceda, en los trminos del inciso segundo del artculo 36 de la Ley 100 de 1993.
Caso en el cual se aplicar lo dispuesto en el artculo 2o48 de este decreto.

As mismo, cuando el trabajador de acuerdo con el segundo inciso del artculo 36 de la
Ley 100 de 1993, se le aplique como rgimen de transicin el previsto en el Cdigo
Sustantivo del Trabajo, se retire de la entidad empleadora sin cumplir los requisitos para
acceder a la pensin, podr obtener el reconocimiento de la pensin cuando se revincule
al mismo empleador y cumpla los requisitos previstos por el Cdigo Sustantivo del
Trabajo. Para el reconocimiento y pago de la pensin se aplicar el rgimen de pensin
compartida, a travs del rgimen de prima media para lo cual el empleador deber
cotizar y trasladar el ttulo pensional.

48
Decreto 2527 de 2000, ARTICULO 2o. SOLICITUD DE TRASLADO DE COTIZACIONES E

INFORMACION. De conformidad con el artculo 17 de la Ley 549 de 1999 todos los tiempos laborados o
cotizados en el sector pblico y los cotizados al ISS sern utilizados para financiar la pensin. Cuando
algn tiempo no se tome en cuenta para el reconocimiento de la pensin, y por ello no se incluya en el
clculo del bono pensional o no proceda la expedicin de bono o cuota parte, la Caja, Fondo o entidad
pblica que deba hacer el reconocimiento de la pensin, segn el artculo anterior, solicitar a las
administradoras o entidades de los tiempos cotizados o servidos que no se tienen en cuenta para el
reconocimiento de la pensin, el traslado del valor de las cotizaciones para la pensin de vejez y de la
informacin que posea(n) sobre el trabajador, incluyendo su historial laboral. Dicho traslado se deber
efectuar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la solicitud.

El monto a trasladar se determinar de conformidad con el artculo 17 de la Ley 549 de 1999.
96
La privatizacin de una entidad estatal no implica la prdida de los beneficios del

rgimen de transicin para sus trabajadores, ni la alteracin del rgimen aplicable para
el efecto.

ARTICULO 5o. REGIMEN DE TRANSICION EN EL ISS. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso tercero del artculo anterior, el ISS, como Administradora de
Pensiones del rgimen de prima media a la que se pueden vincular los beneficiarios del
rgimen de transicin, deber reconocer la pensin respetando los beneficios derivados
de dicho rgimen, siempre y cuando estos no hayan perdido el rgimen de transicin de
acuerdo con la ley.

3.5.8. DECRETO 2090 DE 2003, Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para
la salud del trabajador y se modifican y sealan las condiciones, requisitos y
beneficios del rgimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas
actividades, en el artculo 6o. contempla lo referente al rgimen de transicin
para dichos trabajadores:

Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado
cuando menos 500 semanas de cotizacin especial, tendrn derecho a que, una vez
cumplido el nmero mnimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para
acceder a la pensin, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas
en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente
decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el rgimen de transicin,
debern cumplir en adicin a los requisitos especiales aqu sealados, los previstos
por el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 18 de la Ley 797
de 2003.

La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de este artculo, porque considera el
demandante que vulnera los derechos adquiridos en el rgimen de transicin,
establecido en los artculos 36 de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto 1281 de 1994, para
los trabajadores de alto riesgo y lesiona el derecho a la igualdad de tales trabajadores, al
imponer un requisito como el de las 500 semanas de cotizacin especial, requerimiento
que resulta imposible de acreditar para quienes desempean labores de alto riesgo.

Dispuso:
97
Declarar EXEQUIBLE el artculo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, en el entendido

de que para el cmputo de las 500 semanas de cotizacin especial, se podrn
acreditar las semanas de cotizacin efectuadas en cualquier actividad que hubiere
sido calificada jurdicamente como de alto riesgo.
3.6.
ENTIDAD ENCARGADA DE RECONOCER LA PENSIN AL ENTRAR

EN VIGENCIA LA LEY 100 DE 1993

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando de trabajadores oficiales
se trata, se ha generado mucha controversia respecto a la entidad que debe reconocer la
pensin.

3.6.1. En principio quien reconoce la pensin es la ltima entidad de previsin social a
la cual se estuvo afiliado al momento de cumplirse el tiempo de servicios
requerido por la ley, y en su defecto por la ltima entidad o empresa oficial
empleadora. Decreto 1848 de 1969 Art. 75, y Decreto 813 de 1994.

3.6.2. En el caso de la pensin por aportes. En los trminos Del Art. 10 del Decreto 2709
de 1994, el reconocimiento y pago corre por cuenta de la ltima entidad a la cual
se efectuaron los aportes. Pero si el tiempo de cotizacin a la ltima entidad fue
inferior a 6 aos, el reconocimiento y pago estar a cargo de la entidad a la cual
se efectu el mayor tiempo de aportes.

3.6.3. En el caso de los servidores pblicos que al momento de entrar a regir la ley 100
de 1993 estaban afiliados al I.S.S y permanecieron en esa entidad durante toda la
relacin laboral, -la situacin es similar a la que dispuso el Acuerdo 224 de 1966
para los trabajadores particulares que al momento de entrar a regir el I.S.S.
tuvieran ms de 10 aos y menos de 20 aos de servicio- En los trminos del art.
45 del Decreto 1748 de 1995, el empleador reconocera la pensin cuando el
servidor cumpla los requisitos de la norma que lo cobijaba, pero deber seguir
cotizando hasta que el I.S.S reconozca la pensin de vejez, quedando a cargo del
empleador solo el mayor si lo hubiere, entre la pensin que vena cancelando y la
que pague el I.S.S.

3.6.4. En sentencia del 15 de agosto de 2006. Rad. 29210 Magistrado Ponente Dr. Carlos
Isaac Nader, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para determinar las
98
consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional, hizo un

recuento de la situacin de los servidores oficiales al momento de entrar a regir
la Ley 100 de 1993, que podemos resumir as:

Situacin de Trabajadores
Oficiales al momento de
entrar a regir la Ley 100 de
1993.

1. Afiliados a una caja
previsin de cualquier orden,
cuya
liquidacin,
fue
ordenada por la Ley 100 o por
disposiciones posteriores.

2. No afiliado a ente de
previsin social ni al ISS. Sus
pensiones estaban a cargo del
empleador directamente.

3. Afiliados al ISS desde el
inicio de la relacin de
trabajo.
En cuanto a la responsabilidad del

cubrimiento pensional dependa de la
situacin particular del trabajador
regulada por la siguiente normatividad.

Art. 6 Decreto 813 de 1994: le
corresponde al ISS el reconocimiento y
pago de la pensin de los servidores
pblicos conforme a los disposiciones
del rgimen que se venan aplicando
cuando:

1.
El
trabajador
se
traslada
voluntariamente al ISS.

2. Cuando se ordene la liquidacin de la
caja, fondo o entidad a la cual se
encontraba afiliado o cuando los
servidores pblicos beneficiarios del
rgimen de transicin no se encontraba
afiliados a alguna caja, fondo o entidad
de previsin del sector pblico con
anterioridad al 1 de abril de 1994 y
seleccione el rgimen de prima media
con prestacin definida.

--------------------------------------------------
Trabajadores territoriales se pueden
afiliar a cualquier rgimen, cumplidas
las formalidades del traslado. El pago
de las prestaciones estarn a cargo de la
entidad administradoras de pensiones
que haya recibido o le corresponda
recibir el monto de las cotizaciones del
periodo en el cual ocurre el siniestro o
hecho que da lugar al pago de la
prestacin
correspondiente.
Tal
reconocimiento se har una vez le sea
entregado el bono pensional.
Bono Pensional

Los
trabajadores
que se encontraran
en algunos de esto
hiptesis tendrn
derecho
al
reconocimiento de
bono pensional.

----------------------

Hay lugar a bono
pensional.

______________

No hay lugar a la
expedicin
del
bono pensional tipo
B.

99
___________________________________

Decreto 1748 de 1995. Art. 45.

Los empleados del sector pblico se
asimilan a los del sector privado y por
lo tanto le sera aplicable el Art. 5 del

El Decreto 813 de 1994 49 , modificado
por el Decreto 1160 de 1994, se refiri al
evento de la trabajadores vinculados
con empleadores o empresas del sector
privado que tiene a cargo el
reconocimiento y el pago de pensiones
quienes
debern
reconocer
directamente las pensiones una vez el
trabajador cumpla los requisitos del
rgimen que se le vena aplicando, pero
continuaran cotizando al ISS hasta que
el trabajador cumpla con los requisitos
exigidos para el reconocimiento de la
pensin de vejez en el sistema de prima
media con prestacin definida,
momento en el cual el ISS proceder a
cubrir dicha pensin, quedando a cargo
del empleador solo el mayor valor, si lo
hubiere. A esta solucin es la que remite
el Art. 45 del Decreto 1748 de de 1945
cuando ordena la aplicacin del Decreto
813 a los empleadores oficiales afiliados
al ISS.
___________________________________
El Art. 1 del Decreto 2527 de 4 de
diciembre de 2000, estatuy que las
cajas, fondos o entidades pblicas que
reconozcan o paguen pensiones
continuarn reconocindolas mientras
tales entidades subsisten respecto de
quienes tuvieran el carcter de afiliados
a la entrada en vigencia del sistema
general de pensiones, exclusivamente
en los siguientes casos:
49

_________________
____

No hay lugar a la
expedicin de bono
pensional.

Reglamentario de la ley 100 de 1993.
100

A. Cuando los servidores pblicos del
orden nacional hubieren cumplido el 1
de abril de 1994, los requisitos para
tener derecho a la pensin y no se le
haya reconocido, aunque a la fecha de
la solicitud de dicha pensin estn a
filiados a otra administradora del
rgimen de prima media.

B. Cuando los servidores oficiales del
mbito territorial se encuentran en la
misma situacin para la fecha de
entrada en vigencia del nuevo rgimen
de pensin.

C. Cuando los servidores afiliados de
cualquier nivel, a la fecha en que
empez la vigencia del rgimen de
pensiones de la Ley 100, hubiesen
cumplido 20 aos de servicio o
contaran con la cotizaciones requeridas
en la misma entidad, caja o fondo
pblico, aunque a la fecha de solicitud
de la pensin estn o no afiliados al
sistema general de pensiones
3.7.
3.7.1.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL: Sentencia de febrero de
2007, Radicacin 29120

El rgimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en
el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos
para el rgimen oficial bajo el cual se encuentre.

Expuso la Corte:

101
Para determinar el rgimen anterior con el que se complementa el de transicin de la

Seguridad Social en Pensiones, el Tribunal toma como hecho relevante el que el actor se
encontraba desde el 4 de enero de 1994 cotizando al Instituto de Seguros Sociales como
trabajador particular, situacin que se dio en igual forma al entrar en vigencia la Ley
100/93 para los trabajadores de los entes territoriales (30 de junio de 1995), pues para esa
poca se encontraba como independiente, tal como se observa a folio 136 del cuaderno
1 (Folios 26 y 27), y para efectos de encuadrar el caso sub examine en lo que manda el
artculo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando dispone que el rgimen complementario es el
anterior en el que se encontraba afiliado el actor, esto es, el del Acuerdo 049 de 1990.
()
Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad,
al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 15 aos
de servicio para 1985, y ms de 20 aos de servidor pblico en el 1994- (folios 74 y ss.)
como el establecido en el artculo 36 de la ley 1000 de 1993, el del rgimen anterior en el
que se encontraba afiliado quien reclama.
Los dos supuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente.

El rgimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el
sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos
para el rgimen oficial bajo el cual se encuentre.

Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de
1998 radicacin 10.803, segn la cual el rgimen de previsin social del sector pblico,
haba sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que,
an un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para
reclamar ante este Instituto por el derecho pensional segn las reglas previstas para los
servidores pblicos.

De esta manera, a la afiliacin ante el ISS que realiza el servidor pblico que se halle en
alguna de las situaciones previstas en el rgimen de transicin, no puede concedrsele la
capacidad de alterar la genuina referencia al rgimen anterior que hace el artculo 36 de
la Ley 100 de 1993, o a la afiliacin a cajas, fondo o entidades de previsin que hace el
artculo 6 del Decreto 813 de 1994. As por tanto, el significado de la expresin rgimen
anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte aos de servicios al Estado, -
evento contemplado en el artculo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de
1995,- o 15 o ms aos de servicios continuos o discontinuos presupuesto del artculo
102
6 del Decreto 813 de 1994-, y no aqul que seala la afiliacin circunstancial y precaria
al ISS para antes de 1994.

As por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por
la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones,
puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla,
-an esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los
siguientes eventos:

a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de
servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad
de seguridad social como lo precepta el Decreto 2143 de 1995.

b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de
servicio se vincularon como servidores pblicos al ISS y all se hallaban para
el momento de su incorporacin al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones

Es esta la situacin del sub lite en la segunda hiptesis del ad quem, que el
actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entr
en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales,
pues para esa poca se encontraba como independiente, como consta en el
folio 136 del expediente.

c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en
la Ley 33 de 1985 15 aos de servicios continuos o discontinuos al Estado
como lo contempla el artculo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS
como servidores pblicos despus de la vigencia del sistema de seguridad
social en pensiones, la Sala sentencia del 13 de octubre del 2006, radicacin
26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella
normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artculo 6 del

d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en
la Ley 33 de 1985 15 aos de servicios continuos o discontinuos al Estado
como lo contempla el artculo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS
antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situacin
103
del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal han de

tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos
dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los
sistemas de previsin social y el de seguridad social eran separados, y por el
que la afiliacin al ltimo no habilitaba para reclamar las prestaciones del
sector pblico ante el ISS.
Se ha de precisar que , como se advierte, el derecho a reclamar la pensin de
jubilacin a la edad de 55 aos, no surge como derecho definitivo como lo
invoca el censor; slo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos
mnimos exigidos para la pensin se puede hablar de derecho adquirido; los
regmenes de transicin ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se
cumplen con los requisitos; entre las dos categoras la de derechos adquiridos
y meras expectativas, larga y slidamente diferenciadas, no cabe una tercera
hija de malabares lingsticos, la del derecho a las meras expectativas.
Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocacin de prosperidad,
justamente por la ltima razn invocada, porque no est a cargo del ISS el
derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad
empleadora, de aquella que corresponda segn el conjunto de reglas que se
han expedido para el efecto

().

3.7.2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL. Sentencia
del 3 de noviembre de 2010. Radicacin No. 36330

Quien se vincule a la entidad o sector respectivo despus de la prdida de vigencia del
rgimen especial, se rige, en principio, por la Ley 100 de 1993, dado su carcter general.
Y si se trata de un beneficiario del rgimen de transicin, podr aplicrsele ese
rgimen especial siempre y cuando que haya sido aquel al que se encontraba afiliado
antes de entrar a regir el sistema general de pensiones.

Y si se trata de un beneficiario de la transicin normativa prevista en el artculo 36 de
la Ley 100 de 1993, podr aplicrsele ese rgimen especial siempre y cuando que haya
sido aquel al que se encontraba afiliado antes de entrar a regir el sistema general de
pensiones, que, ya se dijo, no es el caso de la actora, a quien, dada su condicin de
servidora pblica territorial, se le aplicaba la Ley 33 de 1985, como con acierto lo
104
concluy el Tribunal. Y ello es as porque, en el caso de la promotora del pleito, la

vigencia integral del sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993 se inici en el momento
en que se vincul a una entidad pblica respecto de la cual ya se aplicaba ese sistema,
esto es, desde el 1 de abril de 1994, como que para la entidad a la que comenz a
trabajarle el 18 de julio de 1994 ya se hallaba rigiendo la ley, por razn de lo dispuesto
en su artculo 151, porque no se trataba de una entidad de nivel departamental,
municipal o distrital, sino de una de orden nacional.

Cabe anotar que la lgica que orienta el esfuerzo normativo integrador que inspira la
Ley 100 de 1993 permite concluir que, despus del inicio de la vigencia de esa ley,
desaparecieron los regmenes especiales de pensiones existentes en el pas, salvo las
excepciones contempladas en el artculo 279 de ese ordenamiento y las correspondientes
a los beneficiarios del rgimen de transicin, de manera que si un servidor del nivel
territorial se retir del servicio, antes de que entrara a regir para la entidad de la que se
desvincul el sistema general de pensiones, ello no impide, en modo alguno, que el
nuevo sistema pensional haya comenzado a regir ntegramente para l, obviamente con
lo pertinente del rgimen que traa, en los eventos de que reuniera las condiciones para
favorecerse de la normatividad transicional, como que no poda ingresar a un sistema
derogado por la ley, slo vigente para quienes se beneficiaron con el rgimen de
transicin por encontrarse en ese sistema, al comenzar a regir la Ley 100 de 1993.

Por ello, importa anotar que en este asunto la expectativa pensional de la demandante
estaba fundada en la aplicacin del rgimen legal correspondiente a su condicin de
servidora pblica de una entidad territorial, esto es, el de la Ley 33 de 1985 porque antes
de entrar a regir la Ley 100 de 1993 le haba trabajado al Departamento de Antioquia por
espacio de ms de 15 aos; expectativa que, en verdad, era la que ameritaba la
utilizacin de la garanta establecida en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993. Pero la
prestacin de sus servicios a la Rama Judicial despus de entrar a regir la Ley 100 de
1993 obviamente no le gener ninguna expectativa que reclamara la aplicacin de
alguna proteccin especial, con mayor razn si el rgimen pensional del que pretende
beneficiarse haba perdido su vigor jurdico.

En efecto, en este caso en particular, se tiene que la demandante prest sus servicios
para el Departamento de Antioquia, entre el 5 de mayo de 1978 y el 30 de julio de 1994 y
para la Fiscala General de la Nacin, desde el 18 de julio de 1994 hasta el 31 de
diciembre de 2005, en el cargo de Fiscal delegada ante los Jueces Penales del Circuito de
la Direccin Seccional de Medelln; por lo tanto, al vincularse a la Rama Judicial ya ella
105
tena definido el rgimen al que se hallaba vinculada y bajo el cual comenz a construir
su derecho pensional, que no era, por supuesto, el del Decreto 546 de 1971, pues hasta
ese momento nunca antes haba sido servidora judicial y no poda aspirar a beneficiarse
de ste, porque la transicin se aplica, exclusivamente, respecto del rgimen de
pensiones que traa la persona, pero no puede extenderse a uno derogado que, adems,
pretenda adquirirse sin haberse gozado de l antes de la entrada en vigor del nuevo
sistema de pensiones.

3.7.3. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL
Sentencia del 22 de julio de 2008, Radicacin No. 32193

El rgimen de transicin no est previsto para la pensin restringida o pensin
sancin establecida por el artculo 8 de la Ley 71 de 1961.

Consider la Corte:
No es necesario entrar en un anlisis extenso para darle la razn al Tribunal, en el
sentido de que en la fecha en la que se produjo el retiro del actor, la norma aplicable era
la Ley 100 de 1993, que a partir del 1 de abril de 1994, reform en forma integral el
sistema de seguridad social, por lo que, previa la advertencia relativa a que el rgimen
de transicin all previsto no aplicaba para pensiones diferentes a las de vejez, ()

Conviene reiterar que a partir del 1 de abril de 1994, tambin fueron derogadas por la
Ley 100 de 1993, todas las disposiciones que le sean contrarias, y su campo de
aplicacin en los trminos del artculo 11, comprende, con las excepciones previstas en
el artculo 279, a todos los habitantes del territorio nacional independientemente de que
sean trabajadores privados u oficiales.

As las cosas no hay razn jurdica razonable de la que se pueda deducir que el artculo
74 del Decreto 1848 de 1969, contina vigente. Sobre el particular, esta Sala de la Corte,
en sentencia de 15 de junio de 2006 Rad. 27338, en un asunto similar, en donde la
demandada era la Caja Agraria sostuvo lo siguiente:

"Es indudable entonces, acorde con el aparte del precepto reproducido, que el
rgimen de transicin est previsto slo para eventos que tengan que ver con la
pensin de vejez, y de ninguna manera para aquellos que, como los actores,
aspiran al reconocimiento de la pensin restringida o pensin sancin establecida
106
Actividades pedaggicas.
Ap

1. En qu casos la persona que se acogi al rgimen de
ahorro individual y regresa al rgimen de prima media
no pierde el rgimen de transicin?
2. Se puede invocar el rgimen de transicin para hacerse
acreedor a la pensin sancin?

por el artculo 8 de la Ley 71 de 1961.

107
Unidad

Regmenes
Pensionales
anteriores a la
Ley 100 de 1993

Og
Objetivo General

Hacer un recuente de la normatividad en materia pensional en
los dos grandes sectores existentes en el Pas, oficial y privado.
108
Oe
Objetivo Especficos
Establecer que regmenes pensionales conservan su vigencia en
virtud del rgimen de transicin de la ley 100 de 1993.

Determinar cul es el rgimen a aplicar a los beneficiarios del
rgimen de transicin
4.1. ANTECEDENTE N ORMATIVO

Los primeros planteamientos sobre seguridad social en Colombia, como lo comenta Juan
Martnez Cifuentes en su obra, la pensin de sobrevivientes50 los present el General
Rafael Uribe Uribe en 1904, en su discurso Socialismo de Estado, que mencion la
necesidad de un Cdigo Laboral, la implantacin de seguros sociales, de cajas de ahorros
de los trabajadores y la vivienda popular.

Luego de una manera muy dispersa se expidieron una serie de normas, como: la ley 29
de 1905, que estableci un rgimen de pensiones a favor de los magistrados principales
de la Corte Suprema de Justicia, mayores de sesenta aos, en un monto de la mitad del
sueldo del ltimo empleo que hubieren ejercido.

Ley 114 de 1913, Cre pensiones de jubilacin a favor de los maestros de escuela.

Ley 80 de 1916, estableci lmites mximos a pensiones y recompensas y lo referente a la
intrasmisibilidad y acumulacin de las pensiones.

Ley 40 de 1922, estableci pensiones a favor de los militares, que comprueben haber
contrado la enfermedad de lepra durante su servicio en el ejrcito.

La ley 86 de 1923, estableci que todo empleado pblico nacional tendr derecho a la
50
Martnez Cifuentes Juan, la pensin de sobrevivientes, Editorial Temis S.A. Bogot, 2009.
109
mitad del sueldo que devengue mensualmente, hasta por seis meses, cuando por
consecuencia de enfermedad contrada en el servicio o agravada por causa de ste, se
encuentre imposibilitado para prestarlo.

Pero fue la ley 6 de 1945 que organiz la Caja de Previsin Social para los empleados
oficiales y la Ley 90 de 1946 que dio origen al Instituto Colombiano de Seguros Sociales,
las que marcaron la historia normativa de la Seguridad Social en Colombia.

El entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales se estructur como Caja de
Previsin para sustituir a los empleadores en el pago de la pensin de jubilacin
prevista en el Cdigo Sustantivo de Trabajo. Para los empleados oficiales de los
Departamentos, Municipios, Intendencias, Comisaras, Institutos Descentralizados se
fueron creando una serie de cajas de previsin de distinto orden, dando lugar a una
proliferacin de instituciones de tal naturaleza.

La legislacin pensional estuvo encaminada a establecer regmenes particularmente
aplicables a cada uno de los dos grandes sectores de trabajadores existentes en el pas:
privado y oficial, pero con una tendencia hacia su unificacin normativa en algunos
aspectos bsicos como en el caso de la Ley 77 de 1959 en materia de ajustes o de
incrementos; la Ley 171 de 1961 mediante la cual se extendi el alcance de la pensin-
sancin y de la pensin-proporcional a los trabajadores oficiales; la Ley 58 de 1963
mediante la cual se hizo extensivo el derecho del subsidio familiar a los trabajadores
oficiales; la Ley 4 de 1976 en materia de reajustes anuales de oficio teniendo como base
el salario mnimo legal mensual; el Decreto 3135 de 1968 por el cual se prev la
integracin de la seguridad social entre el sector pblico y el privado y se regula el
rgimen prestacional de los empleados pblicos y trabajadores oficiales, y la Ley 33 de
1985, en materia de edad, tiempo de servicio y determinacin de la base pensional.

Y como uno de los estatutos sobre la materia ms importante promulgado antes de la
Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1988 que cre o regul la denominada pensin por
aportes, en virtud de la cual se admiti por primera vez en Colombia la posibilidad de
acumular cotizaciones a cajas de previsin del sector privado y oficial.

Para efectos del rgimen de transicin de la ley 100 de 1993, hay que determinar de
tres grandes clasificaciones, cual es el rgimen aplicable en cada caso.

110
4.2. SECTOR OFICIAL

En el que hay que tener en cuenta el sector oficial nacional, y el sector oficial
territorial.

4.2.1. Rgimen General

Requisitos
Monto
IBL
Ley 33 de 1985
(1)
EDAD
- M- 55 AOS
- H -55 Aos

TIEMPO DE
ERVICIO

20 aos
continuos o
discontinuos, en
el sector oficial.

75 % del
promedio
de
salarios
que
sirvi de base
para los aportes
durante
el
ltimo ao de
servicio.
Salario

promedio de los
ltimos 10 aos.

Si faltare menos
de 10 aos, el
promedio
del
tiempo
que
hiciere falta o el
de toda la vida si
fuere
mayor
(Art. 36 Ley 100)

El salario que
sirvi de base
para los aportes
durante
el
ltimo ao de
servicio (2)

Mirar
la
sentencia C-258
de 2013

NOTAS DE REFERENCIA AL CUADRO ANTERIOR

(1) Esta ley contempl: un rgimen de excepcin, para los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su
naturaleza justifiquen la excepcin que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un
rgimen especial de pensiones. Y un rgimen de transicin, para los empleados que a la fecha de la presente ley
111
hayan cumplido 15 aos continuos o discontinuos de servicio, a quienes se les seguir aplicando las disposiciones
sobre edad de jubilacin que rega con anterioridad a la presente ley.

La Ley 33 de 1985 derog los artculos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.
Por consiguiente el rgimen de transicin a que se refiere dicha ley, en lo que a la edad se refiere, beneficia a las
mujeres, porque para los hombres el requisito de edad que exiga el decreto 3135, no lo modific la ley 33.

(2) El artculo 1 de la ley 62 de 1985 que modific el artculo 3 de la ley 33 de 1985, dispuso:
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsin, deben pagar los aportes que
prevean las normas de dicha Caja, la base de liquidacin para los aportes proporcionales a la remuneracin del
empleado oficial, estar constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional:
asignacin bsica, gastos de representacin; primas de antigedad, tcnica, ascensional y de capacitacin; dominicales
y feriados; horas extras; bonificacin por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna
o en da de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre
se liquidarn sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
4.2.2. Regmenes especiales.

Dentro de los regmenes pensinales del sector oficial, en virtud del rgimen de
transicin del Sistema General de Pensiones, hay unos especiales, entre otros:

ley aplicar
Requisitos
Monto
IBL
RAMA
JUDICIAL Y
MINISTERIO
PBLICO

DECRETO
546/1971 (1) (2)
EDAD

- M- 50 AOS
H- 55 AOS
ART. 11
75% del IBL.
Asignacin
mensual ms
elevada que
hubiere
devengado en el
ltimo ao de
servicio (3) (4)

Consultar la
sentencia C-258
de 2013
Promedio de los
salarios durante
el ltimo
semestre
CONTRALORA Decreto 929 de

GENERAL
1976
EDAD
75% del IBL
- M- 50 AOS
H- 55 AOS
20
aos
de
servicio continuo
o discontinuo (10
aos al servicio
112
exclusivo de la
contralora
General de la
Repblica)
CONGRESISTAS Decreto 1723de
1964.
Art. 20 acuerdo
26 de 1986.
Decreto 2837 de
1986
Decreto 1293 de
1994

Decreto 1359 de
1993.

Consultar la
sentencia C-258
de 2013


(1) Para que se configure la pensin en los trminos de este decreto se exigen 20 aos de servicio,
10 de los cuales deben ser exclusivamente a la rama judicial o ministerio pblico, o ambas
actividades.

(2) De acuerdo a lo dispuesto en el art. 8 del Decreto 546 de 1971: Los funcionarios y empleados de
la rama judicial y del Ministerio pblico que deban separarse de su cargo por cumplimiento de la
edad de retiro forzoso, tendrn derecho al producirse su retiro, a una pensin vitalicia que se
liquidar en el 75 % de la mayor asignacin devengada en el ltimo ao de servicio y sin lmite de
cuanta, siempre que el beneficiario hubiere servido durante 20 aos, continuos o discontinuaos, en
el servicio oficial, de los cuales los ltimos 3 por lo menos, lo hayan sido en la rama jurisdiccional o
en el ministerio pblico.

Y en los trminos del artculo 10: Los funcionarios a que se refiere este decreto, que lleguen o hayan
llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del ministerio pblico, sin reunir los
requisitos exigidos para una pensin ordinaria de jubilacin, pero habiendo servido no menos de 5
aos continuos en tales actividades, tendrn derecho a una pensin de vejez equivalente a un 25%
del ltimo sueldo devengado, ms un dos por ciento por cada ao de servicio.

Y tal como lo establece el art. 11. Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, consejeros de
Estado y fiscales del Consejo de Estado, tendrn derecho, adems del auxilio de cesanta, a la
pensin vitalicia equivalente a las dos terceras partes del ltimo sueldo establecido en el artculo 22
del decreto extraordinario nmero 1698 de 16 de julio de 1964, compatible con la pensin de
jubilacin, cuando su retiro sobrevenga despus de 10 aos de servicio en la rama jurisdiccional o
en el ministerio pblico o de haber ejercido el cargo de magistrado de la Corte, consejero de Estado
o fiscal del mismo por espacio de 5 aos continuos, dentro de las circunstancias contempladas en el
artculo 3, literal a) del decreto 902 de 1969.

113
(3) Sobre pensin judicial y sus factores, consultar la sentencia del Consejo de Estado, del 4 de
mayo de 2006, RAD. 25000-23-25-000-2001-04953-01 (2052-04).

(4) La Corte Suprema de justicia, en sentencia del 4 de mayo de 2010, RAD. 35093, respecto a que
debe entenderse por asignacin mensual ms elevada expuso: debe entenderse aquella que
involucre los conceptos que retribuyan directa y especficamente ese lapso de tiempo y no otro
superior.

La prima de navidadsu causacin se configura por ao de servicio o proporcional de ao, de
manera que cuando se paga a un empleado, su monto jams puede corresponder a una asignacin
que retribuya concretamente el servicio del mes que se presta, sino que est retribuyendo el servicio
prestado durante la correspondiente anualidad o su fraccin. Por tanto, cuando se trate de integrar
la base salarial para liquidar la pensin, debe tomarse su doceava parte y no su totalidad.

Perono ocurre lo mismo con la prima de antigedad o el subsidio de transporte o el subsidio de
alimentacinpues estos conceptos se causan mes a mes y se cancelan precisamente por ese lapso,
de ah que como monto para conformar la base salarial, se tome el total de lo cancelado por ello en
el mes correspondiente.

Por tanto, no err el Tribunal cuando decidi, para este caso especfico, tomar los conceptos
devengados por la actora durante el ltimo ao de servicio y extraer el promedio mensual al que
finalmente aplic el 75% como monto de la pensin de jubilacin que a aquella le corresponda
como servidora de la Rama Judicial, con derecho a la pensin propia de esa actividad en las
hiptesis regulada por el artculo 6 del Decreto 546 de 1971.

En este punto de regmenes especiales, hay que preguntarse: cul es el rgimen a

aplicar para quienes han laborado en la Rama Judicial durante 10 aos, pero tienen que
acudir al tiempo laborado en el sector privado para efectos de completar el tiempo de
servicio, el rgimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 o el consagrado en la
Ley 71 de 1988, jubilacin por aportes?

Para responder que el Decreto 546, se puede argumentar, que no obstante que el
artculo 6 de la ley 71 cuando establece el requisito de 20 aos de servicio continuos o
discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, lo que exige es que
por lo menos 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio
Pblico, o ambas actividades.

Para responder que la ley 71 de 1988, se puede argumentar que al momento de
expedirse el Decreto 546 de 1971, el rgimen pensional colombiano, para cumplir el
requisito de tiempo de servicio no consagraba la posibilidad de acumular el tiempo
114
servido en el sector pblico y en el sector privado, aplicando una interpretacin

sistemtica, habra que concluir que los 20 aos de servicio a que se refiere el art. 6 del
Decreto 546, deben ser en el sector oficial.

Pero no podemos desconocer lo consagrado en el art. 8 del Decreto 546, ya comentado
en la nota de referencia (2) del cuadro anterior, que para el requisito de tiempo de
servicio, si hace la salvedad de 20 aos continuos o discontinuos en el sector oficial.
Por
consiguiente
la
omisin
en el artculo 6 de sealar el sector no se puede atribuir a que el legislador consider
innecesario hacer la salvedad.

4.2.3. Empleados departamentales.
La situacin de estos trabajadores qued definida en el Art. 146 de la ley 100 de 1993,
que dispuso:

Situaciones jurdicas individuales definidas por disposiciones municipales y
departamentales. Las situaciones jurdicas de carcter individual definidas con
anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o
departamentales en materia de pensiones de jubilacin extralegales en favor de
empleados o servidores pblicos o personas vinculadas laboralmente a las
entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarn
vigentes.

Tambin tendrn derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones,
quienes con anterioridad a la vigencia de este artculo, hayan cumplido o
cumplan dentro de los dos aos siguientes los requisitos exigidos en dichas
normas.
()

4.2.3.1.
La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de este artculo, en la
sentencia C- 410 de 1997, lo encontr ajustado a los preceptos constitucionales y
en especial a lo previsto en el artculo 58 de la Constitucin Poltica. As como del
inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a
las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de
jubilacin extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este
115
artculo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Pero respecto
a la expresin "dentro de los dos aos siguientes" consider:
No sucede lo mismo con la expresin contenida en el citado inciso segundo
acusado, en virtud de la cual tendrn igualmente derecho a pensionarse con
fundamento en las disposiciones sealadas, quienes cumplan "dentro de los dos
aos siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse, A
juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una
mera expectativa con un derecho adquirido (). Ello impide que los que estn
prximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos aos siguientes a la entrada en
vigencia de la ley- y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el
derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993.
Por Lo que declar EXEQUIBLE el artculo 146 de la Ley 100 de 1993,
salvo la expresin, "o cumplan dentro de los dos aos siguientes", la

cual se declara INEXEQUIBLE.

4.2.3.2.
Con relacin a los trabajadores territoriales tambin se ha presentado
discusin en lo que a la normatividad a aplicar se refiere, si la ley 6 de 1945 o la
ley 33 de 1985, pues de esta norma se alega que era para empleados del orden
nacional.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 22 de mayo
de 1996, consider que para quienes a la fecha de vigencia de la ley 100 de 1993, no
tenan consolidada su situacin jurdica, el rgimen aplicable es el contenido en las leyes
33 de 1985 y 71 de 1988. Lo mismo para los jubilados que hubieren definido su situacin
jurdica en departamentos y municipios en donde no se expidieron disposiciones sobre
esta materia.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de julio de 2008 Rad.
31.410, expuso:

() de tiempo atrs ha dejado claro la Corte que la ley 33 de 1985 s modific los
regmenes pensionales subsistentes a nivel territorial, a excepcin de los
empleados oficiales hoy servidores pblicos- que trabajen en actividades que
por su naturaleza justifiquen la excepcin que la ley haya determinado
expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un rgimen especial de
116
pensiones tal como lo expresa el inciso segundo del artculo 1 de la citada les.
Cita lo expuesto en sentencia del 18 de mayo de 2003 Rad. 18232.

4.2.3.3.
Con respecto al IBL, hay que tener en cuenta que los servidores del sector
oficial no estaban vinculados a ninguna caja o fondo, por lo tanto no se puede
partir del IBC, para efectos de establecer el IBL se tomar el promedio de lo
devengado en el ltimo ao51.

4.3. SECTOR PRIVADO

4.3.1. Rgimen del I.S.S

Edad
Acuerdo 049 de 55 aos mujeres

1990, Aprobado
por el Decreto 758 60 aos hombres
de 1990
Semanas
Monto
I.B.L.
500 dentro de los

veinte
aos
anteriores a la
edad. O
1000 en cualquier
tiempo
45% bsicos, con

aumentos del 3%
por
cada
50
semanas
con
posterioridad a las
500, con un tope
mximo de 90% del
salario base, no
inferior al salario
mnimo, ni superior
a 15 salarios.
Artculo
20
Acuerdo 049 de
1990

Promedio de las
ltimas
100
semanas en los
trminos
del
pargrafo 1. De
dicho artculo.

Consultar la
sentencia C-258 de
2013

4.3.2. El Art. 21 del Acuerdo 049 de 1990 consagraba unos incrementos a las
pensiones de invalidez por riesgo comn y vejez, as: del 7% por cada uno de los
51
lvaro Quintero Seplveda, en su obra Rgimen de Transicin de los empleados pblicos, sobre este tema, cita: el
concepto No. 1718 del 9 de marzo de 2006, el concepto No. 1576 de octubre de 2004 de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo del Consejo de Estado y la sentencia Rad. No. 48045-01 de 2002 de la seccin segunda.
117
hijos menores de 16 aos o de 18 aos si son estudiantes o hijos invlidos no

pensionados, que dependan econmicamente del pensionado.

Y del 14% por cnyuge o compaera permanente del beneficiario que dependa
econmicamente de este y no disfrute de una pensin.

1. La aplicacin los incrementos pensionales para los beneficiarios del rgimen de
transicin, ha generado controversia. Los que no estn de acuerdo con dichos
incrementos, argumentan que el rgimen de transicin slo se refiere a la edad,
tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto y que el IBL est definido en el
Art. 36 de la Ley 100 de 1993, y que al tenor de lo dispuesto en el Art. 22 del
acuerdo 049 de 1990, que define su naturaleza, los incrementos pensionales no
forman parte integrante de la pensin de invalidez o vejez que reconoce el I.S.S.

2. De otra parte hay que tener en cuenta que, al tenor de lo dispuesto en el Artculo
36 de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio o el nmero de semana
cotizados o el monto de la pensin de vejez, de las personas que al momento de
entrar en vigencia el sistema, tengan 35 aos de edad si es mujer o 40 aos de
edad si es hombre o 15 aos de servicio cotizados sern los establecidos en el
rgimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las dems condiciones y
requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensin de vejez, se
regirn por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso Base para liquidar la pensin de vejez de las personas referidas, que les faltare
menos de 10 aos, para adquirir el derecho, ser el promedio de lo devengado en el
tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si fuere
superior.

3. Lo anterior permite establecer que lo dispuesto en el Art. 36 no sirve de base para
concluir que definitivamente la Ley 100 acab con estos incrementos, porque no
hacen parte del Ingreso Base de Liquidacin, tampoco para definirlos como parte
integrante del monto de la pensin. Son prerrogativas consagradas en la
normatividad que rega en el ISS antes de la Ley 100 de 1993 y que se aplica a
quienes cobijan el rgimen de transicin.

4. La Corte Suprema de Justicia, tal como lo dispuso en la sentencia del 5 de
diciembre de 2007, con ponencia del Dr. Luis Javier Osorio Lpez, radicacin
118
29741, en la que cit lo expuesto por dicha Corporacin el 27 de julio de 2005,

radicacin 21517, consider, que los incrementos por personas a cargo previsto
en el Art. 21 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, an despus
de la promulgacin de la Ley 100 de 1993 mantuvieron su vigencia, esto para
quienes se les aplica el mencionado acuerdo del ISS por derecho propio o
transicin.
4.3.3. Otro punto de discusin sobre estos incrementos es el de si opera la prescripcin
del Derecho o las mesadas pensionales.

Con respecto al fenmeno de la prescripcin, la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicacin 27923, MP, Dra. Elsy del
Pilar Cuello Caldern, consider que si el artculo 22 del Acuerdo 049 de 1990 prev
que los incrementos por persona a cargo no forman parte integrante de la pensin de
invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales es lgico que no
pueden participar de los atributos y ventajas que el legislador ha sealado para stas,
entre ellas el de la imprescriptibilidad del estado jurdico del pensionado.

Que no puede negarse que los incrementos nacen del reconocimiento de la pensin de
vejez, pero ello no quiere decir que formen parte integrante de la prestacin, ni mucho
menos del estado jurdico del pensionado, no slo por la expresa disposicin normativa,
como ya se apunt, sino porque se trata de una prerrogativa cuyo surgimiento no es
automtico frente a dicho estado, pues est condicionado al cumplimiento de unos
requisitos, que pueden presentarse o no.

Y lo expuesto en la norma, respecto a que el derecho a los incrementos subsiste
mientras perduren las causas que le dieron origen apoyan la prescriptibilidad, por
cuanto implcitamente parte de la hiptesis de que se trata de un derecho que no es
vitalicio en tanto su persistencia requiere que se sigan dando las causas que le dieron
origen, de modo que aunque, parezca redundante, la desaparicin de estas provoca su
extincin.

Por lo que a juicio de esta Sala estos incrementos prescriben si no se reclaman dentro
de los 3 aos siguientes a su exigibilidad, debiendo entenderse que son exigibles desde
el momento en que se produjo el reconocimiento de la pensin de vejez o de invalidez.

119
En la sentencia T-217 del 17 de abril de 2013, la Corte Constitucional sobre la

prescripcin del incremento pensional consagrado en el artculo 21 del acuerdo 049 de
1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo ao, consider que el trmino de
prescripcin es predicable nicamente de las mesadas pensionales no reclamadas. Que
en atencin al principio de la imprescriptibilidad de los derechos a la seguridad social,
por cuanto el derecho a la pensin o los incrementos que por ley se desprenden de ste
son imprescriptibles, la prescripcin solo es aplicable a las mesadas no reclamadas con
anterioridad a los 3 aos de solicitadas.

4.3.4 El artculo 13 del acuerdo 049 de 1990, dispone que la pensin de vejez se
reconocer a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mnimos
establecidos en el artculo 12 de dicho acuerdo, pero ser necesaria su
desafiliacin al rgimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

El artculo 14 hace referencia al pago de la indemnizacin sustitutiva, que para su
causacin, exige entre otros requisitos, el que se retiraren definitivamente de las
actividades sujetas al seguro social.

4.3.4.1 Sobre este tema es pertinente anotar lo expuesto por la sala laboral de la Corte
Suprema, en sentencias del 20 de octubre de 2009, rad. 35605 y del 1 de
febrero de 2011 Rad 38776, sobre los requisitos de la desafiliacin, y la
desafiliacin tcita.

Sentencia del 20 de octubre de 2009.

En realidad, a juicio de la Sala, la desafiliacin que debe informarse a la
administradora de pensiones es de la mayor trascendencia, como los preceptos
reglamentarios referidos paladinamente ensean, para efectos de que el trabajador
pueda entrar a disfrutar de la pensin de vejez, es decir para que pueda recibir el
pago del importe de la prestacin, lo que no quiere decir que, si se omiti dar aviso
al tiempo del cumplimiento de los requisitos para su otorgamiento, o mejor, de su
causacin, pierda el derecho a obtener el disfrute de las mesadas exigibles entre ese
momento, y aqul en que se informe del retiro, se pida el reconocimiento de la
pensin, porque as no est expresamente disciplinado por el conjunto normativo
que gobierna el tema que se dilucida. En ltimas, la desafiliacin no depende del
aviso que se d, sino de las circunstancias que rodeen cada caso en particular,
120
como en el presente, en que el actor dej de trabajar y cumpli el requisito de la

edad.

La inteleccin que mejor se aviene a los supuestos fcticos demostrados, es que la
institucin de seguridad social no est obligada a pagar al trabajador el valor de las
mesadas, hasta tanto no se le informe sobre la desvinculacin del sistema, o hasta
cuando solicite que se le conceda la prestacin, que es el momento en que la
entidad verificar el cumplimiento de los requisitos y adquirir certeza de que el
afiliado no est interesado en seguir cotizando, empero, le reconocer y pagar,
retroactivamente, las mesadas causadas desde la fecha en que complet las
exigencias para acceder al derecho.

En cambio, en este proceso, dado el supuesto fctico no controvertido de que la
ltima cotizacin se efectu por el ciclo 06-01, no aflora dubitacin respecto de que
la pensin debe reconocerse desde la fecha en que alcanz la edad legalmente
exigida, por manera que, de otra parte, se atiende el mandato contenido en la parte
final del mencionado artculo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto que, para
liquidar la pensin, se debe colacionar hasta la ltima semana cotizada.

Sentencia del 1 de febrero de 2011:

() cabe anotar que no es exacto afirmar que la desafiliacin del
sistema de pensiones pueda presentarse de manera tcita, como que
supone un acto de declaracin de voluntad, bien sea del empleador o del
afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad
social respectiva, que habr de tomar las medidas administrativas
correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del
sistema.

Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la
desafiliacin, porque la afiliacin al sistema se mantiene as no existan
cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurdicas que, aunque
ntimamente vinculadas y complementarias, son distintas.

As se desprende de lo que explic la Corte en la sentencia de 9 de
septiembre de 2009, radicacin 35211, en la que dijo:()
121
Ahora bien, cumple aclarar que una novedad de retiro de un

trabajador al servicio de un empleador no es igual a la solicitud de
desafiliacin del sistema pensional()la solicitud de desafiliacin
adquiere un carcter definitivo y, como la afiliacin tiene carcter
permanente, puede darse solamente cuando se hayan cumplido los
requisitos para obtener el derecho a una prestacin por vejez o
invalidez, segn se dijo con antelacin, de suerte que es posible que,
as se solicite la desafiliacin del sistema, el trabajador continu
laborando para su empleador o para otro.

No obstante lo expuesto, no desconoce la Corte que, de manera
excepcional, tal como lo explic en la sentencia del 20 de octubre de
2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto
de desafiliacin al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de
varios hechos, como la terminacin del vnculo laboral del afiliado, la
falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en
materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intencin
del afiliado de cesar su vinculacin al sistema en procura de la
obtencin del derecho pensional.
4.3.4.2 La misma corporacin en sentencia del 26 de octubre de 2010 52, reitero

lo decidido en la sentencia del 7 de septiembre de 2006, radicacin
27140, y en la del 21 de febrero de 2005, radicacin 24370, as:
52
() solo a partir de la desafiliacin del asegurado al rgimen de prima media

con prestacin definida, comienza a recibir la pensin de vejez, toda vez que,
con arreglo a los artculos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 del mismo ao, si bien la pensin de vejez se causa cuando se
renen los requisitos de edad y densidad de semanas, su disfrute lo es desde la
desafiliacin definitiva.

Sentencia del 26 de octubre de 2010, radicacin 36290. M.P. Gustavo Jos Gnecco Mendoza.
122
Lo anterior no fue modificado por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,

ya que ella misma en su artculo 31, refirindose al rgimen solidario de prima
media con beneficio definido, dispuso que Sern aplicables a este rgimen las
disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del
Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones
contenidas en esta ley.

Pero agreg, que en situaciones ciertamente excepcionales, ha considerado
que la pensin de vejez debe reconocerse con anterioridad a la desafiliacin,
como:

Cuando ha habido negligencia en el ente de seguridad social en reconocer la
prestacin, pese a que se ha solicitado oportunamente por el afiliado, quien se
ha visto obligado a seguir cotizando.

En aquellos casos en que el afiliado efectivamente ha dejado de trabajar, sin
que se produjera su desafiliacin.

Y, cuando el reconocimiento prestacional, antes de la desafiliacin, se traduce
en una mejora en el monto de la prestacin.

4.3.5 En este rgimen del I.S.S, hay que tener en cuenta que la Ley 90 de 1946 incluy
como afiliados a las personas vinculadas por contrato de trabajo, en consecuencia
los trabajadores oficiales podan afiliarse a dicha entidad.

Como lo expuso la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de abril de 1999, el
acuerdo 224 de 1966 incluy como personas sujetas al seguro obligatorio para los riegos
de I. V. M. A los trabajadores que prestan sus servicios a entidades de derecho pblico,
semioficiales y descentralizadas. Lo que reiter el Art. 2 del Decreto 433 de 1971, que
refiri como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales a los
que prestan servicios en los Establecimientos Pblicos, Empresas Industriales y
Comerciales del Estado y Sociedades de Economa Mixta de carcter nacional,
departamental o municipal. Y aunque el Decreto ley 1650 en su artculo 6, no incluy
dentro de los afiliados forzosos al I.S.S a los servidores pblicos, tampoco excluy a las
entidades que en virtud del Decreto 433 de 1971 adquirieron su registro patronal. Y el
artculo 28- 2b del acuerdo 044 de 1989 del I.S.S, dispuso que tambin seran afiliados
123
facultativos del I.S.S. los servidores de las entidades del Estado que al 18 de julio de
1977 fecha de entrada en vigencia del Decreto 1650 de 1977- se encontraban registradas
como patronos en el I.S.S.53

4.4. CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO

En el C.S. del T. La pensin de jubilacin se consagr como una de las prestaciones
especiales, a las que en los trminos del Art. 260, estn obligados los empleadores con
empresas de capital igual o superior a $800.000, a pagar a los trabajadores que cumplan
con los siguientes requisitos:

Edad: M. 50 aos
H. 55 aos.
Tiempo de servicio 20 aos continuos o discontinuos al mismo empleador.
Monto: 75% del promedio de los salarios devengados en el ltimo ao de servicio.

El artculo 259 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, dispuso que, las pensiones de
jubilacin, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarn de
estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los
reglamentos que dicte el mismo Instituto.

La ley 90 de 1946 orden la asuncin de los riesgos de I.V.M. por parte del I.S.S. lo que
se dio con la expedicin del Decreto 3041 de 1966 que aprob el acuerdo 224 de 1966.

Ac es pertinente citar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Laboral, en sentencia del 2 de octubre de 2007, Rad. 29217, en la que consider que en
el caso de los patronos obligados a afiliar a sus trabajadores al I.S.S, la disposicin a
aplicar para resolver el derecho a la pensin, no es el C.S. del T.

Pues segn el artculo 259 del Cdigo Sustantivo del Trabajo,

El Reglamento general del Seguro Social obligatorio de invalidez, vejez y
muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del
53
Sobre este punto hace referencia la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2007, radicacin No 29991.
124
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Como la pensin de jubilacin, obligacin patronal, corresponde al riesgo de
vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la
pensin de jubilacin dej de ser desde entonces obligacin patronal en relacin
con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.

Y cita lo expuesto en sentencia de enero 27 de 2000, radicacin No. 12336, en la
que expres:

() O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de
afiliacin de uno o varios de sus empleados es que deber reconocer l
directamente la prestacin, pero no las consagradas en el C. S. del T., como
pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es,
pensin de vejez al cumplir 60 aos de edad, que es lo que exactamente expresa
esa disposicin54.

4.5. JUBILACIN POR APORTES
En sus orgenes el sistema pensional en Colombia, regul de manera independiente los
dos grandes sectores, el oficial y el privado. Y sin desconocer los intentos de unificacin
Ver la sentencia Rad. 37757 del 31 de enero de 2012 M.P. RIGOBERTO ECHEVERRY BUENO. en la que se
decide el derecho a la pensin de un trabajador que vena laborando en un municipio donde el
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES haba extendido su cobertura para los riesgos de
invalidez, vejez y muerte, y fue trasladado a otro donde esa entidad no haba asumido tales
contingencias. LA Corte reitero lo expuesto en un caso semejante, en el que fij su criterio en el
sentido de que el empleador es responsable de la prdida del beneficio pensional, por haber
permanecido el trabajador durante parte importante de su vida laboral por fuera de la cobertura
del ISS, por la decisin suya de trasladarlo a un lugar donde el Seguro no tena cobertura.
Concretamente, el punto se estudi en la sentencia de 29 de septiembre de 2005, radicada con el
nmero 25757 o en la 25759. en la que se dijo:
En los trminos anotados, no resulta lgico, razonado, ni justo entender que un trabajador con 25
aos de servicios a un mismo patrono, no tenga derecho a su pensin, por el hecho de no encuadrar su
situacin en alguna de las alternativas que le permitan que la demandada o la entidad de seguridad
social asuman el riesgo de vejez, con el argumento de que por el tiempo de servicios que tena al momento
de la afiliacin al Seguro Social (menos de 10 aos), sumado a la falta de cobertura en el ltimo lugar
donde labor, se entrara a exonerar de responsabilidad a su empleador; y a su turno, por no tener las
semanas de cotizacin suficientes, el ISS no estara en la obligacin de reconocer esa carga prestacional;
dejando al empleado en una posicin de inequidad, al tener que sufrir injustificadamente unas
consecuencias frente a las que no tiene culpa alguna
54
125
en materias especficas, fue la Ley 71 de 198855, la que permiti a los empleados

oficiales y trabajadores, acumular los aportes sufragados en cualquier tiempo en una o
varias de las entidades de previsin social del orden nacional, departamental,
municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de Seguros Sociales, para
efectos del reconocimiento de la pensin de jubilacin, siempre que renan los
requisitos y en los trminos descritos a continuacin:

Requisitos
Monto
I.B.L.
Salario base
LEY 71 DE 1988
PENSIN POR
APORTES.
Art. 7

Reglamentado por
el Decreto 2709 de
1994 56
El Consejo de
Estado mediante
sentencia
110010325
000200800133000
(279308) febrero 28
de 2013 anul el
artculo 5 de este
Decreto.

EDAD
75%.
El promedio de los
- M- 55 AOS
Mximo 15 SMV aportes del ltimo
- H -60Anos
ao

20 aos de aportes
sufragados en el sector
oficial y las cotizaciones
al I.S.S.
Artculo 60.
decreto 2709
de 1994

Hay que tener en cuenta que lo que consagr el artculo 7 de la ley 71 de 1988, fue la
posibilidad de acumular los aportes sufragados en el sector oficial y en el sector privado
para efectos de completar el requisito de los 20 aos de aportes para obtener el derecho
a la pensin de jubilacin, sin perjuicio de poder optar nicamente por el rgimen
oficial o por el rgimen privado.
55
Decreto 2709 de 1994 por el cual se reglamenta el artculo 7 de la Ley 71 de 1988.
El Consejo de Estado, mediante sentencia 110010325 00020080013300 (279308) febrero 28 de 2013 anul el artculo
56
5 del Decreto 2709 del de diciembre de 1994.
126

En la sentencia del 3 de abril de 200857, La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia,
no obstante que el demandante cotiz 13 aos en Cajanal y 15 aos en el I.S.S. concluy
que el rgimen pensional que lo cobijaba era el previsto en la ley 33 de 1985 y no la ley
71 de 1988.

Expuso la Corte:
De manera que el Tribunal se equivoc al concluir que el rgimen
aplicable al demandante era el de la pensin de jubilacin por
aportes, en cuanto que cotiz a la Caja Nacional de Previsin Social
y al Instituto de Seguros Sociales.

Olvid el juez de la segunda instancia que el actor residenci en su
cabeza el derecho a la pensin de jubilacin, que le debe ser
solucionada por la entidad demandada, en razn de que trabaj en
el sector oficial ms de veinte (20) aos y lleg a los cincuenta y
cinco (55) aos de edad.

Resulta conveniente recordar que, a los efectos de la configuracin
del derecho a la pensin de jubilacin, la legislacin colombiana ha
permitido la acumulacin del tiempo de servicios prestado,
contina o discontinuamente, en distintas entidades oficiales. As lo
estableci el artculo 29 de la Ley 6 de 1945 58, lo mantuvo el artculo
1 de la Ley 4 de 1947 59 (que modific el anterior texto legal) y lo
reiter el artculo 72 del Decreto 1848 de 1969 60

57
Sentencia del 3 de abril de 2008, RAD. 30635, M.P. DR. Gustavo Gnecco Mendoza.
A r t c u l o 2 9 d e l a L e y 6 d e 1 9 4 5 : L o s s e r v i c i o s p r e s t a d o s s u c e s i v a o a l t e r n a t i v a m e n t e a d i s t i n t a s
e n t i d a d e s d e d e r e c h o p b l i c o , s e a c u m u l a r n p a r a e l c m p u t o d e l t i e m p o e n r e l a c i n c o n l a
j u b i l a c i n .

59 A r t c u l o 1 d e l a L e y 2 4 d e 1 9 4 7 ; E l a r t c u l o 2 9 d e l a L e y 6 d e 1 9 4 5 q u e d a r a s :
L o s s e r v i c i o s p r e s t a d o s s u c e s i v a o a l t e r n a t i v a m e n t e a d i s t i n t a s e n t i d a d e s d e d e r e c h o p b l i c o , s e
a c u m u l a r n p a r a e l c m p u t o d e l t i e m p o , e n r e l a c i n c o n l a j u b i l a c i n .

60 A r t c u l o 7 2 d e l D e c r e t o 1 8 4 8 d e 1 9 6 9 : A c u m u l a c i n d e l t i e m p o d e s e r v i c i o s . L o s s e r v i c i o s p r e s t a d o s
s u c e s i v a o a l t e r n a t i v a m e n t e a d i s t i n t a s e n t i d a d e s d e D e r e c h o P b l i c o , E s t a b l e c i m i e n t o s P b l i c o s ,
e m p r e s a s o f i c i a l e s y s o c i e d a d e s d e e c o n o m a m i x t a , s e a c u m u l a r n p a r a l a p e n s i n d e j u b i l a c i n .

58
127
En sede de instancia, de manera adicional a los razonamientos

expresados en sede de casacin, se tiene que el demandante trabaj
al servicio de entidades oficiales por ms de veinte (20) aos, de
manera que tiene derecho a que la entidad demandada le pague la
pensin de jubilacin a partir del cumplimiento de los cincuenta y
cinco aos (55) aos de edad, esto es, desde el 13 de agosto de 2000,
hasta cuando el Instituto de los Seguros Sociales reconozca la
pensin de vejez, en cuyo caso, slo estar obligada a pagar el
mayor valor, si lo hubiere, entre la una y la otra.

4.5.1. Con la expedicin de la ley 100 de 1993, para quienes al entrar a regir la ley 100
de 1993, no tenan los requisitos para jubilarse, la jubilacin por aportes solo se
puede aplicar en virtud del rgimen de transicin consagrado en dicha ley.

Cabe preguntarse entonces, para que un beneficiario del rgimen de transicin, pueda
acudir a la pensin consagrada en la Ley 71 de 1988, al entrar a regir la ley 100 de 1993,
deba tener aportes en el sector pblico y en el sector privado? Si la entidad oficial no
efectu aportes, no se puede tener en cuenta el tiempo de servicio en dicha entidad?

La sentencia T- 105 del 20 de febrero de 2012, permite ver el criterio de la jurisprudencia
de las salas de revisin de la Corte Constitucional.

En cuanto a tener aportes en las Cajas o Fondos de pensiones y en el I.S. S.
5.5. Para determinar la aplicacin de la Ley 71 de 1988, ms concretamente
frente a aquellas personas que no haban cotizado al ISS con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es importante referirse a las decisiones
adoptadas por el Consejo de Estado y la Sala de Casacin Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, bajo el anlisis de dicha disposicin.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicado 11001-03-
06-000-2006-00014-00 (1718) de marzo 9 de 2006, C. P. Enrique Jos Arboleda
Perdomo, en respuesta a la consulta presentada por el Ministro de la Proteccin
Social ()

La cuestin es entonces: para el destinatario del rgimen de transicin, que el
1 de abril de 1994 tena vinculacin laboral como empleado pblico o
128
trabajador oficial, que requiere acumular tiempos pblicos y cotizaciones al

ISS para completar el requisito del tiempo y pensionarse, cul es el rgimen
anterior aplicable?

Para la Sala, si se hiciera abstraccin de la ley 100 de 1993, la situacin de la
persona que se encuentra en la hiptesis planteada estara regulada por la ley
71 de 1988, artculo 7, que permite acreditar aportes sufragados en cualquier
tiempo en una o varias entidades de previsin social pblicas de cualquier
orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 aos, que junto con la edad,
de 60 aos para los hombres y 55 aos para las mujeres, son los requisitos
establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.

Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el
rgimen anterior aplicable a la persona de la hiptesis de la consulta, pues
precisamente la finalidad del rgimen de transicin es preservar, bajo el
principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la
pensin, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la
pensin; de lo contrario, esa persona quedara sujeta al rgimen general de la
ley 100, o slo al rgimen pblico o slo al rgimen del ISS, y ello implicara
que o no se podra pensionar o que, tratndose del ISS, el derecho a la pensin
se reducira al pago de una indemnizacin compensatoria, eventos que carecen
de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del rgimen de la ley
71 de 1988.

Por su parte, la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia en
sentencia de mayo 24 de 2011 (asunto de rad. N 41830), M. P. Francisco Javier
Ricaurte Gmez, al resolver un recurso extraordinario de casacin donde se
discuta la posibilidad de aplicar la Ley 71 de 1988 a una persona que si bien se
encontraba en el rgimen de transicin, no haba cotizado para el ISS con
anterioridad a la Ley 100 de 1993, concluy (no est en negrillas en el texto
original):

En lo que respecta al rgimen de transicin previsto en el artculo 36 de la Ley
100 de 1993, lo que seal el Tribunal es que, para estar matriculado en l, solo
era necesario el cumplimiento de una determinada edad o 15 aos de servicios
cotizados, lo que no supone un mal entendimiento de la norma, pues eso es lo
que se desprende de su inciso primero cuando seala:().
129

Ahora bien, de las consideraciones del Tribunal no se desprende que ste
hubiera entendido que por el hecho de estar inmerso el afiliado en el rgimen de
transicin sealado le resultaba aplicable cualquier norma anterior a la vigencia
del nuevo sistema general de pensin, como se lo recrimina la censura, pues
nada dijo expresamente sobre el punto ni ello, tampoco, cabe suponerlo del
hecho que hubiera aplicado la Ley 71 de 1988, ya que especficamente sobre esta
normatividad estim que resultaba enteramente aplicable a la demandante toda
vez que, consider, su artculo 7 era claro en afirmar como condicin para el
otorgamiento de la pensin, el cumplimiento de 20 aos de aportes que resalt
podan ser sufragados en cualquier tiempo, a partir de su vigencia, sin que se
requiriera que los aportes al ISS se hubiesen realizado con anterioridad a la
vigencia o con retrospectividad a la Ley 100 de 1993.

Y es que no aparece tampoco equivocada la tesis del ad quem, pues del hecho
que la demandante hasta el 1 de abril de 1994 solo hubiere cotizado en el
sector pblico no deviene inexorablemente que no hubiere estado en la
posibilidad de acumular ese tiempo con el cotizado al ISS, en virtud de lo
previsto en el artculo 7 de la Ley 71 de 1988, facultad que de ninguna manera
poda considerarse truncada por el hecho de haber entrado en vigor el nuevo
sistema general de pensiones, si, como ocurre en este caso, la actora qued
inmersa en el rgimen de transicin, que le permita conservar tal
posibilidad.

Y para el segundo planteamiento:

En relacin a lo anterior, es importante recordar lo indicado por esta
corporacin en sentencia T-356 de 2010, M. P. Mara Victoria Calle Correa,
cuando ante un caso similar al estudiado se concluy:

(i) las personas se encuentran afiliadas al sistema de seguridad social y por
tanto los requisitos que se impongan para acceder a los beneficios de la
seguridad social se cumplen ante el sistema no ante entidades u rganos que lo
compongan y (ii) en virtud del principio de favorabilidad laboral61 y con el fin de
61
En la sentencia T-045 de 2004 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), la Corte seal: En el mbito de los
conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enftica en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de
las normas jurdicas, no le es dable al operador jurdico desconocer las garantas laborales reconocidas a los
130
garantizar el derecho constitucional a la seguridad social, es viable reconocer la

pensin por acumulacin de aportes a quien acredite veinte (20) aos de
servicios o de cotizaciones en el sector pblico y privado, incluyendo para tal
efecto el tiempo laborado, incluso durante el lapso en que no se realizaron
aportes a ninguna caja de previsin.

4.5.2. El criterio de la Sala laboral, de la Corte Suprema, respecto a tener en cuenta el
tiempo de servicio, para efectos de reunir los requisitos para la jubilacin por
aportes, es que el artculo 7 de la ley 71 de 1988 permiti la acumulacin de
aportes de la seguridad social privada y pblica, sin que se contemplara la
posibilidad de reemplazar dichos aportes por tiempo de servicio. As lo
expuso, en sentencia del 7 de mayo de 2008, rad 3261562:
La denominada pensin por aportes creada por el artculo 7 de la Ley 71 de
1988, fue una institucin novedosa que permiti a las personas que acreditaran
aportes a la seguridad social privada y a la seguridad social pblica, los cuales
no le daban derecho a la pensin de vejez o a la pensin de jubilacin en
cualquiera de los dos sistemas, para que acumularan dichos aportes con el fin de
que adquirieran su derecho pensional con veinte aos (20) de aportes sufragados
y edad de cincuenta y cinco aos (55) aos si era mujer o de sesenta (60) si era
hombre.

Acorde con la ley, es requisito indispensable para adquirir dicha pensin
especial, la acreditacin de veinte (20) aos de aportes sufragados en cualquier
tiempo y acumulados en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las
entidades de previsin social o de las que hagan sus veces, del orden nacional,
departamental, intendencial, comisarial o municipal.
trabajadores por la Constitucin Poltica y las leyes, ni tampoco actuar en contradiccin con los principios
superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede
afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mnimo de derechos a los trabajadores, los
cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades pblicas y, en particular, por los
jueces y magistrados de la Repblica en su funcin constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley.
62
Corte Suprema, en sentencia del 7 de mayo de 200862 Rad. 32615. M.P. Luis Javier Osorio
Lpez.
131

Lo anterior sin que se deje de tener en cuenta que por aportes debe entenderse
aquella parte del salario con que empleadores y trabajadores deban cotizar o
bien al Instituto de Seguros Sociales o bien a una o varias de las mencionadas
entidades de previsin social con la intencin de ir conformando un capital que
en el futuro permita el reconocimiento pensional.

Para el asunto de marras, es dable anotar que no se refiri para nada el artculo
7 de la Ley 71 de 1988 a la posibilidad de que los aportes pudieran ser
reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotizacin o pago
de aportes, lo que indicaba claramente que la exigencia para acceder a la pensin
eran los aportes y no los tiempos de servicios en los cuales no se cotiz.

Ahora, como el mencionado artculo 7 dej en manos del Gobierno Nacional la
reglamentacin sobre los trminos y condiciones para el reconocimiento de esa
prestacin, as como tambin la determinacin de las cuotas partes que pudieran
corresponder a las entidades involucradas, el Decreto 1160 de 1989, expedido
con esa finalidad, fue perentorio en sealar en su artculo 21 que no se
computara como tiempo para acceder a la pensin por aportes, el laborado en
empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos
de vejez, invalidez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todo los
rdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de Seguridad Social que los
protege.

La anterior previsin fue reiterada en el artculo 5 del Decreto 2709 de 1994,
estatuto ste que derog los artculos 19 a 29 --salvo el pargrafo del artculo 22--
del Decreto 1160 de 1989, cuyo captulo II reglament inicialmente la
denominada pensin por aportes.

El Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994 fue publicado en el Diario Oficial
No. 41.635 de diciembre 15 de 1994, fecha desde la cual empez a regir y ello
interesa para recabar que ni bajo su vigencia, as como tampoco bajo la del
Decreto 1160 de 1989, el causante Roberto Luis Surez Osorio dej consolidado el
derecho a la pensin por aportes, especficamente el requisito relativo a los
veinte (20) aos de aportes, 63
63
Y as lo reiter en la sentencia del 17 de mayo de 2011, Rad. 42242, M.P. Dr. Francisco Javier Ricaurte Gmez.
132

4.5.3 El Consejo de Estado64 Seccin Segunda, en sentencia con Rad. 1117-09 del 9 de
junio de 2011, reiter el criterio expuesto en la sentencia del 1 de marzo de
2001, de inaplicar la restriccin que contiene el artculo 5 del Decreto 2709 de
1994.

Expuso en la sentencia:

() Respecto de qu tiempo se debe computar para efectos de la pensin de
jubilacin por aportes, el citado Decreto 2709 de 1994 estableci la misma
restriccin que traa la reglamentacin anterior. Al respecto dispuso
expresamente:

Artculo 5. Tiempo de servicios no computables. No se computar como tiempo
para adquirir el derecho a la pensin de jubilacin por aportes, el laborado en
empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos
de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los
rdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los
protege (subraya la Sala).

Lo anterior significa que cuando se suma el tiempo de servicios de los sectores
pblico y privado para efectos de la pensin de jubilacin por aportes, la
reglamentacin estableci que slo se toma en cuenta el tiempo cotizado al
Instituto de Seguros Sociales con el cotizado a las cajas de previsin del sector
pblico, excluyndose en consecuencia el tiempo servido a entidades privadas
que no cotizaron en el ISS como tambin el tiempo laborado en entidades
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B. M.P. Dr. Gerardo
Arenas Monsalve, sentencia del 9 de junio de 2011. Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2005-05520-01(1117-09)
64
133
oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social

(ya sea las cajas de previsin o el Seguro Social).

Dado que esta reglamentacin del Decreto 2709 de 1994, que es la vigente, fue
expedida cuando ya regan la Constitucin Poltica de 1991 y el sistema de
seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, ha surgido el interrogante
jurdico de si la restriccin citada del artculo 5 debe aplicarse o no, si se tiene en
cuenta que en el marco del sistema prestacional anterior a la afiliacin a la
seguridad social, concretamente para el servidor pblico, no era obligatoria sino
facultativa de las entidades empleadoras, de modo que la ausencia de cotizacin
ni le era imputable a los servidores de las entidades ni afectaban los derechos
pensionales, dado que de todas maneras el empleado tena derecho a las
prestaciones, con o sin afiliacin a las entidades de previsin65.

Adems es claro desde el punto de vista constitucional, que el derecho a la
seguridad social es irrenunciable (C. P., art. 48), por lo cual en principio todo
tiempo servido o cotizado a entidades pblicas tiene vocacin de aptitud para
contabilizar los derechos pensionales.

En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Seccin ha sealado que no
puede negarse el derecho a la pensin de jubilacin por aportes ni a su
reliquidacin cuando algunas de las entidades pblicas no efectuaron aportes a
cajas de previsin.

En efecto, en sentencia del 1 de marzo de 2001, con ponencia del C.P. Alberto
Arango Mantilla, Expediente No. 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, se dijo:

() los nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y
trabajadores los descuentos parafiscales que habrn de girar luego a las
respectivas cajas de previsin a ttulo de aportes. De suerte que la no
aportacin a los entes de previsin de los valores correspondientes, en nada
podr afectar el derecho a la pensin de jubilacin. Y sencillamente, en el
evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la respectiva
65
Al respecto debe recordarse que la legislacin prestacional anterior contena un criterio de efectividad de las
prestaciones, consistente en que stas deban ser reconocidas por la entidad de previsin social a la cual estuviera
afiliado el empleado; y si no tuviere afiliacin a ninguna entidad de previsin, la prestacin respectiva deba ser
suministrada directamente por la entidad o empresa oficial empleadora (ver: D. R. 1848 de 1969).
134
caja de previsin deber realizar las compensaciones a que haya lugar al

momento de pagar las mesadas correspondientes; una tesis contraria podra
conducir al absurdo de que un funcionario pblico tuviere que asumir las
consecuencias negativas de los yerros de la administracin, cuando quiera
que sta incumpliere sus deberes frente al pago de los mencionados
aportes (subrayado propio del texto original).

Con este criterio, la Sala en la referida sentencia, as como en otras posteriores, ha
decidido inaplicar la restriccin que contiene el citado artculo 5 del Decreto 2709
de 1994.

En esta oportunidad, la Sala reitera el mencionado criterio para considerar que,
para efectos de la pensin de jubilacin por aportes que deba aplicarse en virtud
del rgimen de transicin pensional establecido en el artculo 36 de la Ley 100 de
1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin
importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsin o de
seguridad social...

Y esta misma corporacin, mediante sentencia 110010325 00020080013300 (279308)
febrero 28 de 2013, declar la nulidad del artculo 5 del Decreto 2709 del 13 de
diciembre de 1994, que reglament el artculo 7 de la Ley 71 de 1988, que exclua como
tiempo computable para adquirir el derecho a la pensin de jubilacin por aportes el
laborado en entidades oficiales cuyos empleadores no hubieran hecho aportes al
sistema de seguridad social, o empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros
sociales para los riesgos de I.V.M.

1. En el evento de la pensin por aportes, se puede
acumular a lo cotizado en el ISS el tiempo de servicio en
una entidad oficial en la que no se efectuaron cotizaciones
a entidades de seguridad social?
Ap

2. Cundo una persona ha laborado en el sector privado y
135
en el sector oficial, la normatividad a aplicar

necesariamente es la Ley 71 de 1988?

3. Hay lugar a aplicar los incrementos a que se refiere el

Art. 21 del acuerdo 049 de 1990, a un trabajador oficial
afiliado al I.S.S que pretende una pensin convencional en
los trminos de la ley 33 de 1985?
Ae
Auto evaluacin
Mario Jimnez Labor para Bandas y Cauchos S. A. a partir del 1

de enero de 1977, durante 22 aos, y nunca fue afiliado al I.S.S.
ni a ningn fondo de pensiones. El 1 de enero del 2008, solicit
a su empleador el pago de la pensin por cumplir los requisitos
de tiempo de servicio y edad que exiga el Art. 260 del C. S. del
T. El empleador le niega el derecho por no tener 60 aos de
edad, como lo contempla el acuerdo 049 de 1990. Mario Jimnez
demanda alegando que su derecho se causa a los 55 aos de
edad y no a los 60 aos.

Qu decidira Ud. como Juez de primera instancia?

Pedro naci el 2 de enero de 1950. El 1 de septiembre de 1979
lo nombraron como juez, hasta el 30 de septiembre de 1982,
durante este lapso estuvo afiliado a Cajanal. El 1 de enero de
1989 se vincul con una empresa privada y labor hasta el 31 de
diciembre de 1992, lapso durante el cual cotiz al ISS. El 1 de
enero de 1996 se vincul con una empresa privada hasta el 30 de
diciembre de 1988, y cotiz al ISS. El 30 de junio del ao 2000 se
vincul como juez y continu cotizando al ISS y labor hasta el
10 de enero de 2011.

Pedro alega que por estar en el rgimen de transicin y haber
laborado ms de 10 aos en la rama judicial la pensin se le debe
reconocer en virtud del Decreto 546 de 1971. Cul sera su
136
decisin?

Y qu cambiara el hecho de que Pedro del 1 de septiembre de
1979 al 30 de septiembre de 1982, hubiera laborado en la empresa
privada y del 1 de enero de 1989 al 31 de diciembre de 1992 como
juez, afiliado a Cajanal?

En qu cambiara, el hecho que en el primer caso la vinculacin
al ISS fuera por una entidad oficial? O que hubiera laborado
en el sector pblico por ms de 20 aos?

Ernesto naci en el ao de 1952, ingres a la rama judicial el 1 de
enero de 1990, y labor hasta el 31 de diciembre de 2005. Ingres
nuevamente a la Rama, el 1 de agosto del ao 2007.

Cundo Ernesto cumpla 20 aos de servicio tendr derecho a
que se le aplique el rgimen de transicin?

Pedro Gutirrez, labor en la empresa Banana Sport Ltda. Del 1
de enero de 1963 hasta el 31 de diciembre de 1985. Fue afiliado al
I. S .S. El 1 de enero de 1967. El 1 de enero de 1972 lo
trasladaron a un municipio donde el I.S.S no tena cobertura,
hasta el 30 de agosto de 1981 que fue trasladado nuevamente al
I.S.S. El 30 de junio de 1995 que cumpli los 60 aos de edad
solicit al I.S.S. la pensin de vejez, entidad que neg el
reconocimiento por no reunir el requisito de semanas cotizadas.

Pedro Gutirrez tendr derecho a la pensin?

137
Unidad
Pensin de
Invalidez

Og
Objetivo general
Brindar una informacin terica prctica sobre la pensin de
invalidez, aplicando la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Laboral y de la Corte Constitucional
tanto en materia de constitucionalidad como en materia de
tutela.

138
Oe
Objetivos Especficos
- Precisar y definir el concepto de invalidez en la
legislacin Colombiana.
- Identificar los requisitos exigidos por la ley 100 de 1993,
para acceder a la pensin de invalidez, tanto en el rgimen
de Prima Media con Prestacin Definida como en el
Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
- Determinar aspectos relacionados con el tema de la
compartibilidad de la pensin de invalidez con otras
pensiones.

5.1.
NATURALEZA
El Sistema General de Pensiones cubre el riesgo de invalidez de origen comn.

A diferencia del riesgo laboral, que se refiere al dao derivado del trabajo, que sufre el
trabajador, el riesgo comn se refiere a las contingencias que se producen en
actividades ajenas al desarrollo de la prestacin laboral.

Desde el momento mismo en que, a raz de la revolucin industrial, en Europa
empezaron a surgir los movimiento obreros en protesta por las precarias condiciones de
trabajo y ausencia de seguridad en el desempeo de ste, se dictaron las primeras
medidas encaminadas a proteger la salud y la seguridad en el trabajo, y por lo tanto a
diferenciar el riesgo comn del riesgo profesional.

En Colombia, si bien antes del ao 1945 se reconocieron algunos derechos de origen
profesional, fueron: la ley 6 de 1945 y la ley 90 del 46, las que regularon lo relativo a
accidente de trabajo y enfermedad profesional y los riesgos de I.V.M. Y la ley 100 de
1993, como ya se expuso, que en el sistema general de pensiones considera lo referente a
la invalidez de origen comn y en el sistema de riesgos profesionales, la invalidez de
origen profesional.

139
En ms de una oportunidad, la lnea para diferenciar o determinar si se trata de un

accidente o enfermedad de origen comn o un accidente de trabajo o de una
enfermedad profesional, si es un problema de salud o de salud en el trabajo, en el que
inciden aspectos como el ambiente de trabajo, si es sano y salubre, es muy delgada, en
consecuencia, el determinar si el llamado a responder es el sistema de pensiones o el de
riesgos profesionales, se traduce en un problema ms para quien reclama los derechos
asistenciales y econmicos en virtud de una invalidez ya sea de origen comn o de
origen profesional.

El Artculo 12 del Decreto 1295 de 1994, dispone que toda enfermedad o patologa,
accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen
profesional se consideran de origen comn.

Y la ley 1562 del 11 de julio de 2012 por la cual se modifica el Sistema de Riesgos
Laborales, en sus artculos 3 y 4 define el accidente de trabajo66 y la enfermedad
profesional67.

66
Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasin del trabajo, y que produzca
en el trabajador una lesin orgnica, una perturbacin funcional o psiquitrica, una invalidez o la muerte.
Es tambin accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecucin de rdenes del empleador, o contratante
durante la ejecucin de una labor bajo su autoridad, an fuera del lugar y horas de trabajo.
Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores o contratistas
desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.
Tambin se considerar como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio de la funcin sindical aunque el
trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha funcin.
De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la ejecucin de actividades recreativas,
deportivas o culturales, cuando se acte por cuenta o en representacin del empleador o de la empresa usuaria
cuando se trate de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misin.
67
Es enfermedad laboral la contrada como resultado de la exposicin a factores de riesgo inherentes a la actividad
laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. El Gobierno Nacional, determinar, en
forma peridica, las enfermedades que se consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure
en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre la relacin de causalidad con los factores de riesgo
ocupacional ser reconocida como enfermedad laboral, conforme lo establecido en las normas legales vigentes.
Pargrafo 1.
El Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Laborales, determinar, en forma peridica,
las enfermedades que se consideran como laborales.
Pargrafo 2.
Para tal efecto, El Ministerio de la Salud y Proteccin Social y el Ministerio de Trabajo, realizar una actualizacin de
la tabla de enfermedades laborales por lo menos cada tres (3) aos atendiendo a los estudios tcnicos financiados por
el Fondo Nacional de Riesgos Laborales.
140
5.2. REQUISITOS

5.2.1. El primer requisito, para hacerse acreedor a la pensin de invalidez, tanto en el
rgimen de prima media como en el de ahorro individual con solidaridad, es la
declaratoria del estado de invalidez.

Al tenor de lo dispuesto en el artculo 38 de la ley 100 de 1993, se considera invlida la
persona, que por cualquier causa de origen no profesional y no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50% o ms de su capacidad laboral

Segn lo consagra el artculo 52 de la ley 962 de 2005, que modific el artculo 41 de la

ley 100 de 1993, la prdida de capacidad laboral y el grado de invalidez lo determina en
primera oportunidad el I.S.S., las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, las
Compaas de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y las Entidades
Promotoras de Salud, EPS.

Si el interesado no est de acuerdo con la calificacin, dentro de los 5 das siguientes a la
manifestacin que hiciere sobre su inconformidad, se acudir a las juntas regionales de
calificacin de invalidez y en caso de apelacin, a la junta Nacional.

Tambin tendr que acudirse en forma obligatoria a la junta regional de calificacin de
invalidez, cuando la incapacidad declarada por una de las entidades relacionadas sea
inferior en no menos del 10 % a los lmites que califican el estado de invalidez.

Como criterios de calificacin, tal como lo seala el art. 7 del Decreto 917 de 1999 se
toman:

LA DEFICIENCIA: Que representa la exteriorizacin de un estado patolgico y en
principio refleja perturbaciones a nivel del rgano. Rango mximo de puntaje 50%.

LA DISCAPACIDAD: Restriccin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad
en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano. Rango
mximo de puntaje 20%.

LA MINUSVALA: toda situacin desventajosa para un individuo determinado,
consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el
141
desempeo de un rol, que es normal en su caso en funcin de la edad, sexo, factores

sociales, culturales y ocupacionales. Rango mximo de puntaje 30%.

En la calificacin reviste gran importancia establecer la fecha de estructuracin de la
invalidez, que no siempre coincide con la fecha en que ocurre el hecho causante de la
misma, o la fecha de calificacin, porque para algunos eventos es aquella y no ste la
que sirve de partida para las prestaciones que otorga el sistema, y para otros efectos
hay que tener en cuenta la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez.

5.2.2. En el rgimen de prima media con prestacin definida, adems de la condicin de
invlido, la persona deber reunir los requisitos consagrados en el art. 1o de la
ley 860 de 2003, que se consignan en el cuadro siguiente, sobre los que hay que
anotar varios eventos:

5.2.3. Invalidez causada por enfermedad e invalidez causada por accidente.

La diferencia entre estos dos supuestos se limita a la fecha para contabilizar las 50
semanas dentro de los ltimos tres aos, que en el caso de enfermedad ser la fecha de
estructuracin de invalidez y en el de accidente ser el hecho causante de la misma

5.2.4. Para los menores de 20 aos, qued vigente el requisito de 26 semanas que exiga
el artculo 39 de la ley 100 de 1993 para el afiliado que haba dejado de cotizar;
semanas que se deben acreditar en el ltimo ao inmediatamente anterior al
hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

Al comparar la ley 100 y la ley 860, se observa que para las semanas cotizadas, la ley
derogada consagraba dos posibilidades para tener derecho a esta clase de pensin. La
primera se originaba para el afiliado que se encontrara cotizando al rgimen y hubiere
cumplido por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez. La
segunda posibilidad estaba prevista para el afiliado que hubiera dejado de cotizar al
sistema, pero que hubiere realizado aportes durante por lo menos 26 semanas, del ao
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

5.2.5. Cuando el afiliado tenga cotizado el 75% de las semanas mnimas requeridas para
acceder a la pensin de vejez, slo se requerir que haya cotizado 25 semanas en
los ltimos 3 aos

142
Acuerdo 049
Ley 100 de 1993
REQUI-
SITOS
Art. 6

150 semanas
dentro de los 6
aos
anteriores a la
fecha
del
estado
de
invalidez,
o
300 semanas
en cualquier
poca con
anterioridad al
estado
de
invalidez.
Art. 39

Que la persona est
cotizando y haya
cotizado por lo
menos 26 semanas.

Que habiendo dejado
de cotizar tenga
cotizadas mnimo 26
semanas en el ao
inmediatamente
anterior al estado de
invalidez.
Ley 797 de 2003

29 de enero
Art 11,
declarado Inexequible
mediante la C- 1056 del
11 de noviembre de 2003

Invalidez causada por
enfermedad: Que haya
cotizado 50 semanas en
los ltimos 3 aos
inmediatamente
anteriores a la fecha de
estructuracin y su
fidelidad de cotizacin
para con el sistema sea
al menos del 25% del
tiempo
transcurrido
entre el momento en
que cumpli 20 aos de
edad y la fecha de la
primera calificacin del
estado de invalidez.

accidente que haya
cotizado 50 semanas
dentro de los 3 aos
anteriores al hecho
causante de la misma

Para menores de 20
aos, 26 semanas en el
ltimo

ao
inmediatamente
anterior
al
hecho
Ley 860 de 2003

Diciembre 26
Artculo 1.
C- 428 del 1 de julio de
2009, declar inexequible lo
referente a la fidelidad de
cotizacin-

enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta 50
semanas dentro de los
ltimos
3
aos
inmediatamente anteriores
a la fecha de estructuracin
(1) y su fidelidad de
cotizacin para con el
sistema sea al menos del
veinte por ciento 20% del
tiempo transcurrido entre
el momento en que cumpli
20 aos de edad y la fecha
de la primera calificacin
del estado de invalidez. (2)
(3).

accidente:
Que
haya
cotizado cincuenta 50
semanas dentro de los
ltimos
3
aos
inmediatamente anteriores
al hecho causante de la
misma, y una fidelidad de
cotizacin del veinte por
ciento 20% entre los 20 aos
de edad y la fecha de la
primera calificacin del
estado de invalidez. (4)

Menor de 20aos de edad,
26 semanas en el ltimo
ao
inmediatamente
anterior al hecho causante
de su invalidez o su
declaratoria.
143
causante de su invalidez
Cuando el afiliado haya
o su declaratoria
cotizado por lo menos el

75% de las semanas
mnimas requeridas para
acceder a la pensin de
vejez, solo se requerir que
haya cotizado 25 semanas
en los ltimos 3 aos.
Acuerdo 049
Ley 100 de 1993
Ley 797 de 2003

29 de enero
Ley 860 de 2003

Diciembre 26

A) 500 = 45 %

1.5 % ms, por cada 50
semanas

con
posterioridad a las
primeras 500 semanas,
por incapacidad igual
o superior al 50 % e
inferior al 66 %;

b) 800 = 54 %

2 % ms por cada 50
semanas
con
posterioridad a las
primeras 800 semanas,
por incapacidad laboral
igual o superior al 66
%.

MONT0

I.B.L.
Promedio
de
los
salarios o rentas
sobre los cuales el
afiliado ha cotizado
durante los 10 aos
anteriores
al
reconocimiento de la
144
pensin, actualizado
anualmente con el
I.P.C. o durante todo
el tiempo si la
invalidez se presenta
antes de los 10 aos.

MESADAS
REVISION

14 mesadas (5)
13 mesadas a partir del
30 de julio de 2005, si
devenga ms de 3
salarios mnimos.

14 mesadas a partir del
30 de julio y hasta el 31
de julio de 2011, si
devenga 3 o menos
salarios mnimos.
Cada 3 aos a solicitud
de la entidad que
reconoce la pensin o
en cualquier tiempo a
solicitud
del
pensionado.

NOTAS DE REFRENCIA AL CUADRO ANTERIOR
(1) En los trminos del artculo 3 del Decreto 917 de 1999, la fecha de estructuracin de
invalidez, es la fecha en que se genera en el individuo una prdida en su capacidad
laboral en forma permanente y definitiva.

(2) En la ley 797 en la invalidez causada por accidente, no se exiga el requisito de la
fidelidad.

(3) Mediante sentencia C- 428 de 1 de julio de 2009, se declar exequible el numeral 1.
del artculo 1 salvo la expresin y su fidelidad de cotizacin para con el sistema sea al
menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumpli veinte (20) aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de
invalidez, la cual se declar inexequible.

(4) Mediante sentencia C- 428 de 1 de julio de 2009, se declar exequible el numeral 2.
Del artculo 1 salvo la expresin y su fidelidad de cotizacin para con el sistema sea
145
del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli
20 aos de edad y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez, la cual se
declar inexequible.

(5) Hay que remitirse a lo dispuesto en acto legislativo 01 de 2005.
5.3.
INDEMNIZACIN SUSTITUTIVA DE LA PENSIN DE INVALIDEZ.

El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos
exigidos para la pensin de invalidez, tendr derecho a recibir una
indemnizacin sustitutiva equivalente a la que le hubiere correspondido en el
caso de la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez.

5.4. PENSIN DE INVALIDEZ EN EL RGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL.

En el rgimen de ahorro individual, en trminos generales, la pensin se rige por las
mismas disposiciones contenidas en los artculos que regulan el rgimen de prima
media con prestacin definida: artculo 38 de la ley 100 de 1993, art. 1 de la ley 869 de
2003 que modific el artculo 39 de la ley 100 de 1993, el artculo 40 de la ley 100 y el
artculo 52 de la ley 952 de 2005 que modific el artculo 41 de la ley 100 de 1993.

4.1 En este rgimen el Estado garantiza la pensin mnima, que, conforme a lo
establecido en el art. 35 de la ley 100 de 1993, no podr ser inferior al salario mnimo
legal mensual vigente.

4.2 Hay lugar a la devolucin de la totalidad del saldo abonado a la cuenta individual
cuando el afiliado se invalide sin cumplir los requisitos para acceder a la pensin de
invalidez. Sin perjuicio de que puede mantener un saldo en dicha cuenta para
continuar cotizando para constituir el capital necesario para acceder a la pensin de
vejez.

5.5. COMPATIBILIDAD DE LA PENSIN DE INVALIDEZ CON OTRAS
PENSIONES

146
En un principio la jurisprudencia de la Sala Laboral, de la Corte Suprema de

justicia, fue del criterio de la incompatibilidad de la pensin de invalidez de
origen comn con la pensin de vejez o invalidez de origen profesional.

En la sentencia del 22 de abril de 200868, Rad. 32286 consider que las pensiones de
vejez y de invalidez de origen comn o profesional son incompatibles. Que las
pensiones de vejez e invalidez, bien que difieren en cuanto a su origen, tienen
la misma naturaleza jurdica de instrumentos de proteccin de las
necesidades sociales, en tanto que persiguen la misma finalidad.

Sostuvo la Corte:

El carcter irreconciliable de ese linaje de pensiones fluye espontneo de
los principios de unidad y de universalidad que informan el Sistema de
Seguridad Social, puesto que la tendencia a amparar a todas las personas
contra todas las contingencias a que puedan verse sometidas, no consiente
la duplicidad de beneficios o de prestaciones en una misma persona, por
la misma eventualidad.

Bien vale la pena precisar, de otra parte, que esa calidad de antitticas de
las pensiones de vejez y de invalidez no sufre crisis alguna frente al hecho
de que la segunda sea de origen profesional, con reglamentacin,
financiacin y administracin diferentes de aqulla, porque tales
circunstancias no les hace perder la igualdad en sus miras protectoras,
independientemente de su origen: la atencin de la congrua subsistencia
de la persona imposibilitada para trabajar

5.5.1. En sentencia del 1 de diciembre de 200969, con Rad. 33558, vari el criterio,
concluy la compatibilidad de una pensin de invalidez con una de jubilacin.
Expuso la Corte:

Ciertamente, si una de las bases de la lnea jurisprudencial de la Corte sobre el
tema de la incompatibilidad entre una pensin de invalidez y otra de vejez, ha sido
la afectacin de la sostenibilidad del esquema de seguridad social, diseado sobre
68
69
Radicacin No.32286, M. P. Doctor Gustavo Jos Gnecco Mendoza

Radicacin No.33558, del 1 de diciembre de 2009, M. P. Doctor CAMILO TARQUINO GALLEGO.
147
principios como los de la unidad y la universalidad, en el caso presente tal

argumento se desvanece, dado que, se reitera, la jubilacin est a cargo del
empleador, y la de invalidez, ser cubierta por una entidad que s forma parte del
Sistema.

Desde otra ptica, pero dentro del mismo contexto, conviene decir que la pensin
de jubilacin contemplada en el artculo 1 de la Ley 33 de 1985, es una obligacin
pura y simple, que nace a cargo del empleador, una vez concurran las exigencias
all previstas, y no se encuentra sometida a condicin extintiva o resolutoria
diferente a la generada en el reconocimiento de la prestacin por vejez a cargo del
Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando, desde luego, confluyan los
requisitos establecidos por los reglamentos respectivos; de no suceder as, cuando
el ISS no lo subroga por alguna circunstancia, la pensin de jubilacin a cargo del
empleador se torna vitalicia, y se transmite a las personas llamadas a sustituir en el
goce del derecho al jubilado. Ninguna otra hiptesis consagra la ley como
susceptible de enervar los efectos de la concesin de la pensin jubilatoria, ni
tampoco, como impedimento de ese reconocimiento una vez se han reunido los
requisitos previstos.

Acorde con lo anterior, precisa destacarse que en el escenario fctico descrito, no
tiene ningn protagonismo el artculo 10 del Acuerdo 049 de 1990, que establece la
transformacin de la pensin de invalidez en la de vejez, a partir del cumplimiento
de la edad mnima, mucho menos si se advierte que dicho Acuerdo, aprobado por
el Decreto 758 de 1990, nada tiene que ver con el subsistema de riesgos
profesionales, que es el que corresponde aplicar en el sub lite, toda vez que la
pensin de invalidez fue otorgada como efecto de un accidente profesional.
Revisado el contenido del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de
1964, que sirvi al ISS para reconocer la pensin de invalidez, ninguna mencin
hace a la posibilidad de compartir esa prestacin con la de vejez, ni mucho menos,
con la de jubilacin patronal. Ms bien, la preceptiva del artculo 63 permite inferir
que, dada la autonoma financiera y contable del subsistema, las prestaciones all
contempladas, se conceden independientemente de las consagradas para los
riesgos de invalidez y muerte de origen comn.

Lo mismo cabe referir respecto de lo preceptuado en el literal j) del artculo 13 de la
Ley 100 de 1993, que prohbe la concurrencia de las pensiones de invalidez y de
vejez en un mismo afiliado; empero, al encontrarse ubicado el precepto en el libro
148
primero de dicho ordenamiento, debe interpretarse que no abarca lo relacionado

con riesgos profesionales, que tienen su propia regulacin en el libro tercero de tal
estatuto. En ese orden, an con el vigor jurdico que cobr la Ley 100 de 1993, a
partir del 1 de abril de 1994, las pensiones de invalidez por causa de accidente de
trabajo o enfermedad profesional, son compatibles con la de vejez o con la de
invalidez de origen comn, entre otras cosas, por la potsima razn de que los
recursos con que se pagan, tienen fuentes de financiacin independientes, toda vez
que se cotiza separadamente para cada riesgo.

Si bien la Corte ha sealado en reiterada jurisprudencia que en principio no es
posible disfrutar simultneamente dos pensiones por un mismo beneficiario, ello
ha sido exclusivamente en aquellos casos en que as lo disponen expresamente las
normas aplicables o stas cubren un mismo riesgo o atienden al mismo seguro,
como el de invalidez de origen comn - que en determinadas circunstancias
deviene en pensin de vejez - y la pensin de jubilacin, o la plena de jubilacin
patronal y la de vejez que reconoce el ISS. Ntese que estas pensiones tienen la
misma naturaleza y amparan, se repite el mismo riesgo, a diferencia de aquellas
que ahora ocupan la atencin de la Sala y cuya coexistencia no est prohibida.

5.5.2. Criterio que reiter en la sentencia del 23 de febrero de 201070 con Rad. 33265, en
la que se concluy la compatibilidad de la pensin de sobrevivientes que tiene su
origen cuando el afiliado muere por razn de un accidente de trabajo o
enfermedad profesional, con la sustitucin de pensin de vejez que ya le fue otorgada
por el ISS. Y expuso:

As las cosas, considera la Sala, que las pensiones de invalidez por causa de accidente de
trabajo o enfermedad profesional o, en su defecto, la de sobrevivientes de origen profesional,
son compatibles con la de vejez o con la de invalidez de origen comn o con stas
sustituidas en sus causahabientes-, por cuanto las primeras provienen de un infortunio
laboral del asegurado a causa de su actividad profesional, y las segundas se derivan de un
riesgo comn, la cual como lo ha sostenido esta Sala, no es consecuencia obligada de la clase
de trabajo o del medio en que labora el trabajador; adems, stas cubren contingencias
distintas, tienen reglamentacin diferente; los recursos con que se pagan, tienen fuentes de
financiacin autnomas; y, se cotiza separadamente para cada riesgo.

70
Sentencia el 23 de febrero de 2010, Radicacin No. 33265, M.P. Dr. Francisco Ricaurte Gmez.
149
De conformidad con los criterios esbozados precedentemente, y sin dubitacin alguna,

reitera esta Sala, que se trata de institutos diferentes, esto es, prestaciones de origen diverso,
destinados a cubrir contingencias distintas, sujetos a regulaciones que histricamente han
sido separadas y diversas, cada uno con su fuente de financiacin autnoma.

En sentencia del 22 de febrero de 2011, con Rad. 34820, reiterada en sentencia del 13 de febrero
de 201, Rad. 40560, cita lo expuesto en las dos anteriores y agrega:

Consideraciones todas ellas aplicables al sublite, dado que la esencia de las
mismas se mantiene en cuanto a que, para la poca en que se reconoci la pensin
de invalidez parcial al actor (Res. 04253 de 1983), por el ISS, el campo de riesgos
profesionales y enfermedad profesional (ATEP) era regulado por el Acuerdo 155
de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, independiente de la normatividad
regulatoria del mbito de la invalidez, vejez y muerte de origen comn (IVM),
Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y, luego en 1991,
cuando se le concedi la pensin de vejez, sta era gobernada por el Acuerdo 049
de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, regulatorio de los riesgos de
invalidez, vejez y muerte de origen no profesional.

5.5.3. En sentencia de noviembre de 200771, Rad.30123 la Corte consider que no
constituye impedimento alguno para acceder a la pensin de invalidez por riesgo
comn, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnizacin
sustitutiva de la pensin de vejez.

Consider la Corte:

A juicio de la Sala, no constituye impedimento alguno para acceder a la pensin
de invalidez por riesgo comn, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una
indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, pues si bien es cierto que de
conformidad con lo previsto en el literal d) del artculo 2 del Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, estn excluidos del Seguro social
obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que hubieren
recibido la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez o de invalidez por riesgo
comn, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos
71
Radicacin No.30123, M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego.
150
con posibilidades de beneficiarse con una pensin por riesgo distinto al que
corresponde a la indemnizacin sustitutiva.

Ms bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien
recibi la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, estara excluido del
seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un
afiliado, que no reuni en su debido momento los requisitos para acceder a la
pensin de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnizacin, pueda seguir
asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situacin que fue la
que aconteci en el presente asunto.

Resulta contrario a los ms altos postulados de justicia, que una persona que rene
los requisitos para tener derecho a la pensin de invalidez, con fundamento en las
normativas que gobiernan su situacin para el momento en que se estructur su
condicin de invlida, pierda tal beneficio econmico por la sola circunstancia de que
otrora se le neg la pensin de vejez, por no haber cumplido los requisitos de
semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que
amparan diversos riesgos, y con exigencias dismiles.

5.5.4. En la sentencia de fecha septiembre 21 de 201072, la sala laboral de la Corte
Suprema de Justicia, decidi que la pensin de jubilacin convencional es
compatible con la pensin de invalidez por riesgo comn. consider:

La compartibilidad de las pensiones extralegales, en los trminos del artculo 18
del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de 1990, solamente est prevista
para con las pensiones de vejez que surjan a cargo del ISS. As la establece la
norma citada:

La pensin del sublite reconocida por el ISS no es otra que la de invalidez por
riesgo comn, por lo que mal poda el juez de segundo grado permitir la
compartibilidad entre estas pensiones, siendo que esta figura est prevista solo
entre las de jubilacin convencional y la de vejez, como se puede ver con la sola
lectura del artculo 18 citado.

72
Sentencia del 21 de septiembre de 2010, Rad. 42279, M.P. Eduardo Lpez Villegas

151
Por otra parte, el literal j del artculo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artculo 2 de la Ley 797 de 2003, no regula el tema de la controversia; lo que denota
la aplicacin indebida denunciada por la censura; aparte de que el artculo 2 de la
Ley 797 no modific el literal j del artculo 13 de la Ley 100 de 1993, como refiere el
ad quem, no cabe duda de que dicho literal solo consagra la prohibicin de recibir
simultneamente la pensin de invalidez y pensin de vejez, dado que ambas
tienen la misma fuente de recursos al hacer parte del sistema general de pensiones,
mientras que la pensin de jubilacin est a cargo del empleador, quien solo se
puede relevar de esta obligacin cuando el beneficiario cumpla los requisitos de la
pensin de vejez, quedando a su cargo solo el mayor valor.
()

Efectivamente, el mencionado literal se refiere a que ningn afiliado al sistema
general de pensiones podr recibir simultneamente las pensiones de invalidez y
de vejez; pero, justamente, en el sub lite, se trata de resolver sobre la
compartibilidad o no entre una pensin convencional de jubilacin, no de vejez, y
la de invalidez por riesgo comn; por lo que tal argumento no sirve para sustentar
la compartibilidad que opone la demandada a la pretensin del demandante de
que se le siga cancelando en su integridad la pensin de jubilacin convencional.

Al no ser la pensin de jubilacin convencional parte del sistema de seguridad
social, no se le puede extender la prohibicin de compatibilidad que impuso
expresamente el legislador entre las pensiones de vejez y la de invalidez por riesgo
comn.

As las cosas, son compatibles la pensin de jubilacin convencional con la pensin
de invalidez por riesgo comn, mientras esta conserve este carcter,
independientemente de la fecha de reconocimiento de aquella, por no ser a esta
aplicable la compartibilidad que trata el D.2879 de 1985.


1. Si una pensin de invalidez se suspendi en el ao de
1974, para negar la reactivacin se puede alegar el no
haber cotizado en los trminos de la Ley 100 de 1993?
Ap
152
2. Una persona que le pagaron la indemnizacin sustitutiva

de la pensin de vejez y posteriormente queda invalida,
tiene derecho a reclamar la pensin de invalidez?
Ae
Auto evaluacin

Pedro Muoz naci el 2 de mayo de 1948. En el ao 2009, se
vincul al departamento tcnico de Mares y Ros Ltda. Al
empleador no le fue posible vincularlo a la seguridad social,
porque el I.S.S. no lo acept por estar gozando de una pensin de
vejez, desde el ao 2008. En el ao 2011, cuando operaba una
maquinaria, sufri un accidente de trabajo.

Pedro demand a Mares y Ros Ltda para que le reconozca la
pensin de invalidez a la que tiene derecho por tener una
prdida de capacidad laboral, segn la Junta Nacional de
invalidez, del 58%. El juez de primera instancia, con el
argumento de que la pensin de invalidez por riesgo profesional
es compatible con la pensin de vejez, conden al pago de la
pensin de invalidez.

Mares y Ros Ltda. Interpuso recurso de apelacin contra la
decisin de primera instancia. Cul es su decisin como juez de
segunda instancia?

Manuel Prieto, beneficiario del rgimen de transicin de la Ley
100 de 1993, cumpli 40 aos el 30 de octubre de 1993, pretende
el pago de la pensin de invalidez porque de acuerdo al
dictamen de la junta de calificacin de invalidez, realizada el 30
de octubre de 2004, se estructur el 30 de octubre del ao 2003,
fecha en la cual, de acuerdo a la historia laboral del I.S.S. tena
cotizadas 104 semanas hasta el 30 de octubre de 1973 , 104
semanas entre el 30 de octubre de 1991 y el 30 de octubre de
153
1993, 270 semanas hasta el 30 de octubre del ao 1999 y 40

semanas entre el 1 de mayo de 2002 y el 30 de abril de 2003.

El ISS le neg la pensin por no tener los requisitos que exiga el
Art 11 de la ley 797 de 2003, vigente a la fecha de estructuracin
de la invalidez.

Hay lugar al pago de la pensin de invalidez que pretende
Manuel Prieto?

En qu cambiara la situacin de Manuel Prieto, si las ltimas
40 semanas las cotiz entre el 1 octubre de 2002 y el 30 de julio
de 2003?

Si de acuerdo al dictamen que orden el juez la prdida de
capacidad laboral de MANUEL PRIETO fuera del 47%, tendra
prosperidad la pretensin subsidiaria de la indemnizacin
sustitutiva de la pensin de invalidez?

154
Pensin de
sobrevivientes

Unidad
Og
Oe
Objetivo general
Profundizar los conocimientos de los operadores judiciales en lo
referente a la pensin de sobrevivientes y brindar herramientas
para resolver los conflictos que da a da aumentan su
complejidad
Resaltar las reformas en lo que a pensin de sobrevivientes se
refiere, las normas que se han declarado inexequibles, lo efectos
de dicha declaratoria y el comportamiento de la jurisprudencia
en estos temas.

La variacin de la jurisprudencia al estudiar la exequibilidad de
la normatividad en el nuevo modelo de proteccin patrimonial,
y su incidencia para efectos de considerar a las parejas del
155
mismo sexo, como beneficiarios de la pensin de sobrevivientes.

6.1.
NATURALEZA
Con la pensin de sobrevivientes se busca proteger a la familia como ncleo

fundamental de la sociedad, y que a la muerte del causante sus beneficiarios puedan
atender las necesidades de subsistencia, que sobrevenida la muerte de uno de los
miembros de la pareja el otro no se vea obligado a soportar individualmente las cargas
materiales y espirituales.

El desarrollo normativo de la pensin de sobrevivientes, en Colombia, empez con Ley
90 de 1946, que en el artculo 55.- dispuso: que para los efectos del artculo 5473 de dicha
ley, los ascendientes legtimos y naturales del asegurado tendrn unos mismos
derechos, siempre que, por otra parte, llenen los requisitos exigidos en su caso; y a falta
de viuda, ser tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital
durante los tres aos inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido
hijos, siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato; si en
varias mujeres concurren estar circunstancias, slo tendrn un derecho proporcional las
que tuvieren hijos del difunto.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-482 declar inexequible la expresin
siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato.

Y dispuso la sentencia, que las personas que, con posterioridad al siete de julio de
1991 no hubieren podido sustituirse en la pensin del fallecido, por causa de la
aplicacin del texto legal que ha sido declarado inconstitucional, podrn, a fin de que
se vean restablecidos sus derechos constitucionales conculcados, reclamar de las
autoridades competentes el reconocimiento de su derecho a la sustitucin
pensional.74
73
El artculo 54 de la ley 90 de 1946 en caso de muerte por accidenten de trabajo o enfermedad profesional, consagr
una pensin a favor de la viuda o el viudo invlido.
74 Consultar la sentencia T-566 de 1998, mediante la cual la Corte, no obstante que la actora falleci antes de la
expedicin de la nueva Carta, consider que el derecho de la accionante no se debe resolver con base en la expresin del
artculo 55 de la Ley 90 de 1946 que ha sido declarada inconstitucional, puesto que la decisin del Instituto fue emitida
luego de la entrada en vigor de la Constitucin de 1991.
156
El artculo 59 de la ley 90 de 1946, consagr para la viuda sea o no invlida y el viudo

invlido una pensin vitalicia mensual, proporcional a la de invalidez o vejez de que
estuviera disfrutando el asegurado o a la que le hubiera correspondido al realizarse el
estado de invalidez en la poca de su defuncin, salvo: que la muerte del asegurado
acaeciere dentro del primer ao de su matrimonio, salvo que haya habido hijos comunes
o que la mujer hubiere quedado encinta. Y cuando el asegurado hubiere contrado
matrimonio despus de cumplir sesenta (60) aos de edad o mientras perciba una
pensin de invalidez o vejez, a menos que a la fecha de la muerte hubieran transcurrido
tres aos de matrimonio o que haya habido hijos comunes o que la mujer quedara en
cinta.

Ley 171 de 1961.- Artculo 12. Fallecido un empleado jubilado o con derecho a
jubilacin, su cnyuge y sus hijos menores de diez y ocho (18) aos o incapacitados para
trabajar por razn de sus estudios o por invalidez, que dependieren econmicamente de
l, tendrn derecho a recibir entre todos, segn las reglas del artculo 275 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensin durante los dos (2) aos subsiguientes (lo
resaltado fue modificado por la ley 5 de 1969).

A falta de cnyuge e hijos tienen derecho a esta pensin los padres o hermanos
invlidos y los hermanos solteros del fallecido, siempre que no disfruten de medios
suficientes para su congrua subsistencia y hayan dependido exclusivamente del
jubilado.

Decreto 3041 de 1966, que aprob el acuerdo 224 de 1966., por medio del cual se
expidi el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y
Muerte., y que en el artculo 20, por muerte de origen no profesional consagr el
derecho a pensin de sobrevivientes cuando: a) a la fecha del fallecimiento el asegurado
hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen
segn el artculo 5, para el derecho a pensin de invalidez, y b) el asegurado fallecido
estuviere disfrutando de pensin de invalidez o de vejez segn el acuerdo 224.

Ley 5 de 1969. Artculo 1 modific el Art. 12 de la ley 171 de 1961.-Fallecido un
empleado jubilado o con derecho a jubilacin, su cnyuge y sus hijos menores o
incapacitados para trabajar por razn de sus estudios o por invalidez, que dependieren
econmicamente de l, tendrn derecho a recibir entre todos, segn las reglas del
157
artculo 275 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensin durante los dos (2)
aos subsiguientes.

A falta de cnyuge e hijos tienen derecho a esta pensin los padres o hermanos
invlidos y los hermanos solteros del fallecido, siempre que no disfruten de medios
suficientes para su congrua subsistencia y hayan dependido exclusivamente del
jubilado.

Ley 33 de 197375.- Por la cual se transforma en vitalicia las pensiones de las viudas76.
Reglamentada por el Decreto 690 de 1974.

Ley 12 de 1975 Consagra el derecho del cnyuge suprstite o la compaera
permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector
pblico, y sus hijos menores o invlidos, a la pensin de jubilacin del otro cnyuge si
ste falleciere antes de cumplir la edad cronolgica para esta prestacin, pero que
hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en
convenciones colectivas

Ley 4 de 1976.- Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores
pblico, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.

Ley 44 de 1980- Por la cual se facilita el procedimiento de traspaso y pago oportuno de
las sustituciones pensionales

Ley 29 de 1982- Por la cual se otorga igualdad de derechos herenciales a los hijos
legtimos, extramatrimoniales y adoptivos.

Ley 113 de 1985- Por la cual se adiciona la Ley 12 de 1975 y se dictan otras
disposiciones. Dispone que: el derecho de sustitucin procede, tanto cuando el
trabajador fallecido estaba pensionado como cuanto haba adquirido el derecho a la
pensin.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-309 de 1996, Declar inexequibles las expresiones "o cuando la viuda
contraiga nuevas nupcias o haga vida marital" del artculo 2 de la Ley 33 de 1973; "o cuando contraiga nuevas
nupcias o haga vida marital" del artculo 2 de la Ley 12 de 1975; y "por pasar a nuevas nupcias o por iniciar nueva
vida marital" del artculo 2 de la Ley 126 de 1985.

75
76
Consultar la sentencia T-1028 DE 2010, que dej sin efectos la sentencia proferida por la Sala de Casacin
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 26 de febrero de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido
contra la Nacin- Ministerio de Transporte y el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
158
Y extiende las previsiones del artculo 1 de la Ley 12 de 1975 y las disposiciones que las
complementan, al compaero permanente de la mujer fallecida.

Ley 126 de 1985 Derecho a la sustitucin del funcionario o empleado de la Rama
Judicial que muere como consecuencia del homicidio voluntario durante el desempeo
de su cargo sin haber cumplido el derecho a la pensin. Tendr derecho al 75% del
sueldo o salario a la fecha de la muerte.

Ley 71 de 1988- artculo 3 Extendi las previsiones sobre sustitucin pensional de la
Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en
forma vitalicia, al cnyuge suprstite compaero o compaera permanente, a los hijos
menores o invlidos, a los padres o hermanos invlidos que dependan econmicamente
del pensionado, en el orden establecido en dicha ley.

La Ley 100 de 1993, que en su artculo 46 consagr el derecho a la pensin de
sobrevivientes.

LEY 717 DE 2001
Por la cual se establecen trminos para el reconocimiento de las pensiones de
sobrevivientes, que las nuevas y las que se hubieren presentado dentro del mes anterior
a su vigencia, deber efectuarse a ms tardar dos (2) meses despus de radicada la
solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentacin que acredite su
derecho. Y en un mes las que estn en trmite a la fecha de entrada en vigencia de esta
ley y lleven ms de un (1) mes de radicadas, con su correspondiente documentacin.

Ley 797 de 2003. Por la cual se reforman los artculos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, que
consagran los requisitos para obtener la pensin de sobrevivientes, en los trminos
sealados en los numerales dos y tres.

Ley 1204 de 2008.- en el artculo 1 modific el artculo 1 de la ley 44 de 1980 para
simplificar el trmite de sustituciones pensionales, y asegurar el pago oportuno de la
mesada pensional y prestacin del servicio de salud a quienes tienen derecho a ello, el
pensionado al momento de notificarse del acto jurdico que le reconoce su pensin,
podr solicitar por escrito, que en caso de su fallecimiento, la pensin le sea sustituida,
de manera provisional, a quienes l seale como sus beneficiarios, adjuntando los
respectivos documentos que acreditan la calidad de tales.

159
Y la presuncin que se establece en el pargrafo 2 de este artculo a favor del cnyuge

suprstite o compaero o compaera permanente, de no haberse separado del
pensionado por su culpa, cuando ste no hubiere modificado, antes de su fallecimiento,
el nombre de su cnyuge.

6.2. REQUISITOS
El derecho a la pensin de sobrevivientes se genera, por la muerte del pensionado por
vejez o invalidez por riesgo comn, o por la muerte del afiliado. En el primer caso el
estudio para conceder el derecho se limita a determinar si quien pretende el derecho
tiene la calidad de beneficiario. En el segundo caso, en primer lugar hay que entrar a
determinar si el beneficiario dej configurado el derecho a la pensin de sobrevivientes,
superado esto, se entrar a determinar si se tiene la calidad de beneficiario.

6.2.1. En el rgimen de prima media

Acuerdo 049

Art. 25
REQUISITOS

PENSIONADO por vejez
o por invalidez.

AFILIADO

150 semanas dentro de
Ley 100 de 1993
Ley 797 de 2003

Art. 46

PENSIONADO por vejez, o
invalidez por riego comn que
fallezca.

Vida marital con el causante hasta
el momento de la muerte, y haya
convivido con el fallecido no menos
de 2 aos continuos con
anterioridad a la muerte, salvo que
haya procreado uno o ms hijos con
el causante.

AFILIADO

Que el afiliado se encuentre

Art. 12
La C-556 de 2009 declar
inexequibles los literales a y b.

PENSIONADO: por vejez o
invalidez por riesgo comn que
fallezca.

Convivencia de 5 aos continuos
con anterioridad a la muerte del
pensionado

AFILIADO:

50 semanas cotizadas dentro de
160
MONTO
los 6 aos anteriores a la

fecha del estado de
invalidez, 0 300 semanas
en cualquier poca con
anterioridad al estado de
invalidez.
cotizando al sistema hubiere

Cotizado por lo menos 26 semanas
al momento de la muerte.

Que habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes
durante por lo menos 26
semanas del ao inmediatamente
anterior al momento en que se
Produzca la muerte.
PENSIONADO
100% de la pensin.

AFILIADO
45% del IBL ms 2% cada 50
semanas, sin exceder del 75% del
IBL.
En ningn caso podr ser inferior al
los tres ltimos aos anteriores

al fallecimiento y se acrediten
las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad:
si es mayor de 20 aos de edad,
haya cotizado el 20% del tiempo
transcurrido entre el momento en
que cumpli veinte aos de edad
y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente:
si es mayor de 20 aos de edad,
haya cotizado el 20% del tiempo
transcurrido entre el momento en
que cumpli veinte aos de edad
y la fecha del fallecimiento. (1) (2)

Pargrafo 1o. Cuando un afiliado
haya cotizado el nmero de
semanas mnimo requerido en el
rgimen de prima en tiempo
anterior a su fallecimiento, sin
que haya tramitado o recibido
una indemnizacin sustitutiva
de la pensin de vejez o
devolucin de saldos de que trata
el Art. 66 de la ley 100, los
beneficiarios a que se refiere el
numeral 2 de este artculo
tendrn derecho a la pensin de
sobrevivientes, en los trminos
de esta ley.

El monto de la pensin en este
caso es del 80%. (3)

--------
161
salario mnimo.

Se podr optar por la pensin de
sobrevivientes que rega en el ISS
a la vigencia de la ley 100, cuando
se cumplan las condiciones que
exiga el ISS.


(1) La norma estableci una diferencia en el porcentaje de fidelidad segn se tratara de

muerte por enfermedad o por accidente, pero mediante sentencia C- 1094 de 2003 la
Corte Constitucional declar inexequible el 25% a que se refera el literal a del
numeral 2 del art. 12 de la ley 797. Por lo que ninguna diferencia haba que sealar
cuando la muerte se causaba por enfermedad o por accidente.

(2) la Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de 2009 declar inexequibles los
literales a) y b) del artculo 12 de la Ley 797 de 2003.

(3) Ver la sentencia RAD. No. 35410 del 19 de agosto de 2009, M.P. Dr. Camilo Tarquino
Gallego.

6.2.2. Pargrafo del artculo 12 de la Ley 797 de 2003

Hay que resaltar lo dispuesto en este pargrafo. En primer lugar, exige que se haya
cotizado el nmero de semanas mnimo requerido en el rgimen de prima media en
tiempo anterior a su fallecimiento, es decir que el afiliado tiene que haber cumplido el
requisito de semanas para la pensin de vejez.

Y en segundo lugar, hace referencia a que no haya tramitado o recibido una
indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez o la devolucin de saldos de que trata
el artculo 66 de la ley 100. Y solo puede exigir esta indemnizacin o devolucin, la
persona que habiendo cumplido la edad para obtener la pensin de vejez no haya
cotizado el mnimo de semanas exigidas y no haya acumulado el capital necesario para
financiar una pensin por lo menos igual al salario mnimo y declare su imposibilidad
de continuar cotizando.

Por lo que hay que concluir que este pargrafo se aplica a las personas que habiendo
cotizado el nmero de semanas requerido para la pensin de vejez en el rgimen de
162
prima media, no tenan cumplido el requisito de edad y no cotizaron 50 semanas en los

ltimos 3 aos anteriores a la muerte. Porque en el rgimen de ahorro individual los
requisitos para la pensin de vejez se renen cuando se tenga acumulado el capital
necesario para financiar una pensin por lo menos igual al salario mnimo; distinto es
que se quiera incrementar el monto de la pensin.

Y es que el artculo 17 de la ley 100 modificado por el art. 4 de la ley 797 de 2003,
dispone que la obligacin de cotizar cesa al momento en que el afiliado rena los
requisitos para acceder a la pensin mnima de vejez, o cuando el afiliado se pensione
por invalidez o anticipadamente. Por lo que no sera de justicia que una persona que ya
tenga cumplido el requisito para el derecho que exige el mayor nmero de semanas
tenga que seguir cotizando para poder acceder a una pensin de invalidez o sus
beneficiarios a la pensin de sobrevivientes, o que tenga que recibir una pensin del
80% de lo que le hubiera correspondido por pensin de vejez.

6.2.3. Requisito de fidelidad

Mediante sentencia C-556 de 2009 la Corte Constitucional dispuso: Declarar

INEXEQUIBLES los literales a) y b) del artculo 12 de la Ley 797 de 2003, que exigan:

El literal a) en el caso de muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 aos de
edad, que hubiera cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumpli veinte aos de edad y la fecha del fallecimiento.

Y el literal b) en el caso de muerte causada por accidente: si es mayor de 20 aos de
edad, haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli
veinte aos de edad y la fecha del fallecimiento.

Por lo que se debe estudiar los efectos temporales de la inconstitucionalidad de dicha
norma, materia sobre la cual la jurisprudencia no ha sido pacfica. La Corte
Constitucional en la sentencia C- 113 de 1993, al estudiar la exequibilidad del art. 21 del
Decreto 2067 de 1991, dictado en virtud de las facultades extraordinarias conferidas al
Presidente de la Repblica, por el artculo 23 transitorio de la Constitucin, por el cual se
dicta el rgimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la
Corte Constitucional, declar inexequible el numeral 2 que dispona: los fallos de la
Corte slo tendrn efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de
favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria; con el argumento que slo la
163
Corte Constitucional, de conformidad con el artculo 241 de la Constitucin, puede en la

propia sentencia, sealar los efectos de est.

Desde el punto de vista de sus efectos temporales, la corte constitucional dicta
sentencias retroactivas, diferidas o inmediatas 77 y que la Corte ha denominado
modulacin de los efectos de las sentencias.

En trminos generales las sentencias de constitucionalidad tienen efectos hacia el
futuro, excepcionalmente la Corte ha modulado los efectos temporales de las sentencias.
Por consiguiente la regla general es que una vez notificada la sentencia la norma
declarada inconstitucional, sale del ordenamiento jurdico.

La pregunta es, si al estudiar un caso ocurrido con anterioridad a la fecha de
declaratoria de exequibilidad de una norma, se debe aplicar la norma en los trminos
que rega al momento de los hechos o aplicar la norma en los trminos vigentes al
momento de decidir el caso?

En principio podra decirse que hay que aplicar la norma en los trminos vigentes al
momento de ocurridos los hechos. Y las modulaciones temporales diferidas a que acude
la Corte, tambin podran servir para apoyar esta conclusin. Pero como lo expone el
Dr. Alejandro Martnez, en el estudio ya citado,78 la aparente paradoja de que la Corte
constate la inconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su
vigencia, ya que estos casos resulta todava ms inconstitucional la expulsin de la
disposicin acusada del ordenamiento por los graves efectos que ella acarrea sobre otros
principios constitucionales

Y es que, la misma Corte Constitucional ha determinado la diferencia entre cosa juzgada
constitucional y la fuerza vinculante de las sentencias de inexequibilidad. La cosa
juzgada constitucional impide que declarada la inexequibilidad de una norma, el Juez
puede aplicar la excepcin de inconstitucionalidad. Y por la fuerza vinculante de la
sentencia de inexequibilidad, hay que entender que la norma inexequible no se puede
Jurisdiccin Constitucional de Colombia, la Corte Constitucional 1992-2000, realidades y Perspectivas, Tipos de

Sentencias, Alejandro Martnez Caballero, pagina 383. Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Larra Bonilla. Imprenta Nacional de Colombia. 2001.
78
77
164
volver a aplicar, as se est estudiando un caso ocurrido con anterioridad a la

inexequibilidad.

Por lo que hay que concluir, que por efectos hacia el futuro se debe entender, que lo
que ya est definido no puede ser objeto de estudio nuevamente en virtud de la
inconstitucionalidad de la norma, pero los conflictos jurdicos que se presenten a partir
del momento de la declaratoria de inconstitucionalidad, se deban decidir conforme rija
la norma en este momento.

Por consiguiente, el requisito de fidelidad que consagraba los literales a y b del numeral
2 del artculo 13 de la Ley 797 de 2003, al proferirse la sentencia C-556 de 2009,
independiente de que la muerte del causante hubiere ocurrido antes de agosto de 2009,
no se puede volver a exigir.

6.2.3.1.
La Corte Constitucional en las diferentes salas de decisin de tutela, con
fundamento en los principios de progresividad, igualdad, favorabilidad, el
principio pro homine, es del criterio que despus de las sentencias C-428 y C-556
de 2009, independiente de cuando ocurre el hecho generador del derecho, el
requisito de fidelidad no se puede exigir.

En la Sentencia T-532/10 en la que el problema jurdico se concret a determinar, si la
exigencia establecida por la ley 860 de 2003, respecto del requisito de fidelidad haba
desaparecido luego de la sentencia C-428 de 2009, expuso:

2. En punto a los requisitos establecidos en el artculo 1 de la Ley 860 de 2003
para obtener pensin por invalidez, la Sala encuentra que la negativa para
conceder la pensin de invalidez se centr en este caso, en el argumento segn el
cual, el accionante no cumpli con el requisito de fidelidad al sistema general de
pensiones. Al respecto, valgan las siguientes consideraciones:

-Como fue explicado en precedencia, la disposicin jurdica contentiva del
requisito de fidelidad al sistema, fue expulsada del ordenamiento jurdico, de
manera que la exigencia por ella establecida no puede ser exigida a los afiliados
que soliciten pensin de invalidez, sindoles aplicables nica y exclusivamente los
referentes a porcentaje de prdida de la capacidad laboral y semanas cotizadas en
los ltimos tres aos79.
79
Cabe anotar cmo, antes de que fuera declarada la inconstitucionalidad de la mencionada disposicin, en respuesta
a casos similares la Corte Constitucional a travs de sus Salas de Revisin haba proferido fallos en los que la
165

-As entonces, y teniendo en cuenta que el seor Cerquera cumple con los
requisitos actualmente vigentes para obtener pensin de invalidez80, esta Sala de
Revisin ordenar le sea reconocido su derecho a obtener la mencionada
prestacin.

3. Resta sealar finalmente, que las razones aducidas por la entidad accionada para
negar la pensin solicitada por el accionante pueden objetarse de la siguiente
manera:

A juicio de la entidad, la estructuracin de la invalidez fue anterior a la
declaratoria de inexequibilidad de la disposicin que consagraba la exigencia de la
fidelidad al sistema como requisito para conceder la pensin de invalidez, luego la
norma que hay que aplicar es la vigente al momento de la estructuracin. La Sala
se aparta de tal consideracin, en tanto que la sentencia de constitucionalidad lo
nico que hizo fue corregir una situacin que desde siempre fue contraria al
derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se
limit a reafirmar el carcter irregular de una disposicin que desde antes estaba
en contra de la Constitucin, tanto as que la misma haba sido, en no pocas
ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos, la norma fundamental81,
por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tiene un carcter declarativo y no
constitutivo.82

4. Adicionalmente, como lo expuso la Corte en las sentencias T- 609 y T-822 de
2009, si en gracia de discusin se aceptara que resultan constitucionalmente
posibles tanto la interpretacin que restringe la eficacia de la proteccin desde el
momento en que se profiri la decisin y hacia el futuro, como la que predica su
eficacia incluso para las situaciones que se configuraron antes de proferirse la
exigencia de fidelidad del artculo 1 de la ley 860 era inaplicada en virtud del carcter regresivo de la misma; al
respecto pueden ser consultadas las sentencias T 1040 de 2008 Sala Novena de Revisin T-590 de 2008 de la Sala
Tercera de Revisin, T 104 de 2008 de la Sala Cuarta de Revisin, T- 103 de 2008 de la Sala Tercera de Revisin y
T 1048 de 2007 de la Sala Tercera de Revisin, entre otras.
80
Como puede observarse el seor Cerquera tiene una incapacidad laboral valorada en 6.80 % -superando el 50% de
incapacidad exigido por el artculo 38 de la ley 100 de 1993- y durante los tres aos anteriores a la configuracin de
la invalidez cotiz un total de 121 semanas superando claramente la exigencia normativa de 50 semanas cotizadas
durante los ltimos tres aos-.
81
Sentencias T 1040 de 2008 Sala Novena de Revisin T-590 de 2008 de la Sala Tercera de Revisin, T 104 de
2008 de la Sala Cuarta de Revisin, T- 103 de 2008 de la Sala Tercera de Revisin y T 1048 de 2007 de la Sala
Tercera de Revisin, entre otras.
82
En el mismo sentido la sentencia T- 822 de 2009
166
decisin de la Corte, la vigencia del principio pro homine en nuestro orden

constitucional obligara a preferir la interpretacin ms garantista para los afectados de
manera que tambin en este caso se estara ante la misma conclusin, en el sentido
de exigir nica y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a
la Constitucin, en cuanto no incurran en limitaciones ilegtimas de los derechos.

En la T- 453 del 26 de mayo de 2011, en diferentes salas de decisin, al revisar una serie
de fallos, que presentan unidad de materia, la exigencia por parte de las entidades
accionadas, del requisito de fidelidad al sistema para el reconocimiento y pago de
pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando el hecho causante de las mismas se
dieron en fecha anterior a las sentencias C-428 de julio 1 y C- 556 de agosto 20, ambas
del ao 2009, la Corte, consider:

5. Ahora bien, qu sucede con las solicitudes de pensiones en las cuales la
fecha en que surgieron los derechos pensionales es anterior a esos fallos?
(negrillas fuera del texto)

Para dar solucin a este interrogante, acdase a lo anteriormente explicado sobre la
fuerza vinculante de las sentencias dictadas por Salas de Revisin de Tutelas de la
Corte Constitucional, cuya ratio decidendi constituye precedente constitucional, que
debe observarse al atender casos equivalentes.

Recurdese tambin que en muchas ocasiones 83 se aplic la excepcin de
inconstitucionalidad al requisito de fidelidad al sistema, precisamente por
transgredir el artculo 48 superior que consagra el principio de progresividad84.

As, alegar que no se puede dar aplicacin a las sentencias C-428 y C-556 de 2009,
en los eventos en que el hecho generador del derecho pensional ocurri antes de
83
Cfr. T-974 de septiembre 23 de 2005, M. P. Jaime Arajo Rentera; T-1291 de diciembre 7 de 2005, M. P. Clara
Ins Vargas Hernndez; T-221 de marzo 23 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-043 de febrero 1 de 2007, M. P.
Jaime Crdoba Trivio; T-580 de julio 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-628 de agosto 15 de
2007, M. P. Clara Ins Vargas Hernndez; T-699 A de septiembre 6 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-1048 de
diciembre 5 de 2007, M. P. Jaime Crdoba Trivio; T-069 de enero 31 de 2008, M. P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa; T-103 de febrero 8 de 2008, M. P. Jaime Crdoba Trivio; T-104 de febrero 8 de 2008, M. P. Rodrigo
Escobar Gil; T-590 de junio 19 de 2008, M. P. Jaime Crdoba Trivio, T-1040 de octubre 23 de 2008, M. P. Clara
Ins Vargas Hernndez; y T-1036 de 23 de octubre de 2008, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, entre muchas
otras.
84
Cfr. T-287 de marzo 28 de 2008, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa: Por lo tanto, mientras no haya un
pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artculo 1 de la Ley 860 de 2003, en sede de
tutela el juez podr inaplicar dicho artculo y ordenar que se aplique la norma anterior ms favorable de la Ley 100
de 1993 (artculo 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad.
167
julio 1 o agosto 20 de 2009, segn el caso, no es jurdicamente vlido, debido a que

el requisito siempre fue considerado inconstitucional y por ello fue inaplicado,
pues contrariaba ostensiblemente el principio de progresividad que rige todo el
Sistema General de Seguridad Social, al consagrar reformas que disminuan
derechos ganados85, sin justificacin para ello. Adems, admitir dicha opcin sera
actuar en flagrante contraposicin con los principios de igualdad y favorabilidad
estatuidos en la preceptiva nacional e internacional.

Sintetizando, el precedente constitucional en estos casos obliga a que:

(i) En todo tiempo, deviene inadmisible exigir la fidelidad, tanto para el
reconocimiento de pensiones de sobrevivientes como de pensiones de invalidez.

(ii) No pueden seguir excusndose las administradoras de fondos de pensiones en
que el hecho generador del derecho pensional sea anterior a esos fallos de
constitucionalidad, pues el carcter vinculante de la ratio decidendi de las decisiones
de tutela se los impide.

Y en la sentencia T-113 DE 2010, igual que en las anteriores, el parmetro normativo
que guio a la Corte para abordar el estudio de los expedientes objeto de la tutela fue el
que, en los eventos en que la invalidez se haya estructurado durante la vigencia de la
Ley 860 de 2003, la regla aplicable ser la definida en su texto, entendiendo por ste el
que resulta de la decisin de inexequibilidad parcial contenida en la sentencia C-428 de
2009.

Pero como lo expuso la Corte, el caso planteaba una complejidad adicional, porque la
razn para negar la tutela, tanto en la primera como en la segunda instancia, fue,
considerar que haba temeridad por parte del accionante, Armando Granados Arana,
por cuanto obraba en el expediente copia de la sentencia dictada el 14 de noviembre del
2007, dentro de una accin promovida por la misma persona, sobre los mismos hechos y
derechos, y aparentemente sin justificacin alguna.

Consider, la Corte:

No cabe duda que en principio los juzgadores de instancia obraron conforme a
derecho. Sin embargo, en varias ocasiones, las Salas de Revisin de la Corte
85
Cfr. T-950 de noviembre 25 y T-989 de diciembre 2, ambas de 2010 y M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-609 de
septiembre 2 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; entre otras.
168
Constitucional han admitido, de manera excepcional, la posibilidad de que, an en

presencia de los supuestos de hecho del artculo 38 del Decreto 2591 de 1991, no se
configure la temeridad. As por ejemplo, en la Sentencia T-1032 de 2008 se dijo:

Y en la T-1104 de 2008, se reiter:
Caso excepcional que no configura temeridad: Con referencia a la
verificacin de que el caso no configure una excepcin al uso temerario de la
tutela pese a la presunta triple identidad de los procesos, la Corte ha
desarrollado varios criterios. Se ha sostenido que la declaratoria de
improcedencia de la tutela por temeridad debe analizarse desde una
perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando el ejercicio
simultneo o repetido de la accin de tutela se funda en:

En el presente caso la Corte encuentra lo siguiente:

1. En noviembre 14 de 2007, cuando ya exista un considerable nmero de
sentencias de la Corte Constitucional que haban inaplicado la Ley 860 de 2003
en casos concretos relacionados con pensiones de invalidez,[16] se profiri el
primer fallo de tutela respecto del ciudadano Armando Granados Arana. Ese
fallo desconoci la jurisprudencia reiterada de la Corte sobre los requisitos
vlidos y no vlidos para el reconocimiento de una pensin de invalidez.

2. Ao y medio despus, cuando se present la accin de tutela que da lugar a
la presente revisin (26 de mayo de 2009), la Corte ha reiterado en por lo
menos 20 sentencias ms esa posicin[17]. Entre tanto, han transcurrido casi 3
aos desde que el actor perdi la posibilidad de generar ingresos econmicos
(la estructuracin de su invalidez es del 21 de junio de 2006).

3. El 1 de julio de 2009, quince das antes de que se profiera el fallo de segunda
instancia en el trmite de la segunda tutela, la Corte Constitucional profiri la
Sentencia C-428 de 2009, que defini por va de accin de inconstitucionalidad,
con carcter general, abstracto, erga omnes, y definitivo los contenidos
constitucionalmente vlidos y los no vlidos del artculo 1 de la Ley 860 de
2003. La consecuencia ms importante de ese fallo ese que desapareci del
ordenamiento jurdico el llamado requisito de fidelidad al sistema como
presupuesto para adquirir el derecho a una pensin de invalidez. El no
cumplimiento de este inconstitucional requisito es precisamente el que la AFP
169
PORVENIR invoca como fundamento para negar la pensin de invalidez del

seor Granados Arana.

En segundo lugar, se constata que durante el trmite de la segunda tutela surgi
un hecho nuevo (la declaratoria de inconstitucionalidad definitiva y con efectos
erga omnes del requisito de fidelidad al sistema que consagraba el artculo 1 de
la Ley 860 de 2003), que refuerza la necesidad de amparar el derecho
fundamental del demandante, pues tal requisito era el que se haba invocado
para negrselo. Aunque las sentencias de la Corte Constitucional sobre los
requisitos para considerar no configurada la temeridad hablan de que ello pueda
ocurrir por el hecho de que este tribunal profiera una sentencia de unificacin, lo
cierto es que una sentencia de inconstitucionalidad abstracta que se refiera a
normas directamente relacionadas con los derechos en cuestin, tambin se
convierte, necesariamente, en una circunstancia que justifica, excepcionalmente, el
trmite de una segunda tutela. Adems, como se explic en el acpite 3.1 del
presente fallo, la inconstitucionalidad decretada en julio de 2009, tiene efectos
desde que se expidi la norma examinada, esto es, desde el 29 de diciembre de
2003. (Resaltado fuera del texto)86

6.2.3.2.
La corte Suprema de Justicia, con respecto a los efectos de las sentencias
de constitucionalidad, en el caso del artculo 11 de la ley 797 de 2003, en la
sentencia del 5 de febrero de 2008, Rad.29688, al estudiar el derecho a una
pensin de invalidez que se estructur el 21 de octubre de 2003, es decir en
vigencia del artculo 11 de la ley 797, que reform el artculo 39 de la ley 100 de
1993, confirmo lo decidi por el tribunal de aplicar el artculo 39 de la ley 100 de
1993, ante la constatacin de que la actora no cumpla con el requisito del
porcentaje de fidelidad de cotizacin introducido por el artculo 11 citado, el
cual dijo no poda ser exigido en su caso, dado el poco tiempo de vigencia de
esta disposicin que fue declarada inexequible mediante sentencia C-1056 de
11 de noviembre de 2003- que no dio margen para acceder a una fidelidad de
cotizaciones con el sistema en el porcentaje all previsto. Estim entonces, que
en atencin a que la actora con anterioridad a la vigencia de la Ley 797 cumpli
con el requisito de las 26 semanas de cotizacin previsto en la reglamentacin
original de la Ley 100 de 1993 era sta la que resultaba aplicable.

Consider la Corte:
86
Consultar tambin la sentencia T-491 DE 2010.
170
la aplicacin que hizo el Tribunal del artculo 39 de la Ley 100 de 1993, en su

redaccin original, resulta acertada y para confirmarlo basta remitirse a lo
expuesto por esta Sala en sentencia de 18 de septiembre de 2007, radicacin 29063,
donde se resolvi un caso de caracterstica similares al presente y que por lo tanto
tienen aqu plena aplicacin. Dijo la Corporacin textualmente: ()

En sentencia del pasado 1 de marzo, radicacin 29945, al analizar un asunto
relacionado con una pensin por vejez bajo la ptica de la declaratoria de
inexequibilidad del artculo 18 de la Ley 797 de 2003, mediante el mismo fallo
C-1056 de 11 de noviembre de 2003, razon:

()As las cosas, considera la Sala que la razn est a favor de la parte
recurrente, habida consideracin que el artculo 18 de la Ley 797 de 2003, como
se dej dicho, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a travs de
la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, por lo que despareci del
panorama jurdico, y en consecuencia el rgimen de transicin consagrado en
el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, que haba modificado aquella norma,
sigui surtiendo plenos efectos a partir de esa fecha; concretamente para el
caso que nos ocupa su inciso segundo, cuando establece que la edad para
acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el nmero de semanas
cotizadas y el monto de la pensin de vejez de las personas que al momento de
entrar en vigencia el sistema tengan 35 o ms aos de edad ()y en estas
condiciones la demandante tiene derecho a pensionarse con los requisitos
establecidos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758
de la misma anualidad, sin que tenga que cumplir con la densidad de
cotizaciones que exiga la mencionada Ley 797, como lo infiri el ad quem.

En sentencia del 13 de marzo de 201287, al estudiar el cargo relacionado con aplicacin
indebida de la expresin referente a la fidelidad con el sistema, contenida artculo 12 de
la Ley 797 de 2003, teniendo como supuestos fcticos: que el causante falleci el 3 de
marzo de 2005; que cotiz entre el 21 de agosto de 1983 y el 3 de marzo de 2005, 125,14
semanas, considero que el requisito de fidelidad era exigible porque la sentencia que
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de marzo de 2012, rad. 42578 M.P. Dr. Jorge
Mauricio Burgos Ruiz
87

171
declar inexequible tal requisito fue dictada con posterioridad al fallecimiento del
causante, con efectos hacia el futuro y expuso:

Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de
esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensin de sobrevivientes debe ser
dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o
pensionado.

En este caso, en atencin a que el causante falleci el 3 de marzo de 2005, el
derecho de los beneficiarios a la prestacin de supervivencia est gobernado por
los artculos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artculos 46 y 47 de
la Ley 100 de 1993, disposiciones acertadamente aplicadas en la sentencia gravada.

Frente a los requisitos para obtener la pensin de sobrevivientes seala el artculo
46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artculo 12 de la Ley 797 de 2003, que
tendrn el derecho

En el sub lite es claro que el causante si bien cotiz ms de 50 semanas dentro de
los tres ltimos aos anteriores al fallecimiento, no cumpli con el porcentaje de
fidelidad

La fidelidad de cotizaciones al sistema era exigible en este caso, puesto que la
sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009 que declar inexequible tal
requisito fue dictada el 20 de agosto de ese ao con efectos hacia el futuro, pues en
su parte resolutiva no se previ que tuviese efectos retroactivos.

Ahora bien, no puede accederse al derecho deprecado en aplicacin del pargrafo
1 del artculo 12 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del 46 de la Ley 100 de 1993,
puesto que no se demostraron los supuestos normativos all previstos, dado que el
afiliado no cotiz el nmero mnimo de semanas exigido en el rgimen de prima
media para acceder a la prestacin por vejez. En efecto, en toda su vida laboral
cotiz 125,14 semanas, pues ingres al rgimen de pensiones el 21 de mayo de 1987
(fl. 22).

En sentencia del 8 de mayo de 2012, rad 35319, esta misma corporacin, al determinar
cul era la norma que gobierna el asunto en un caso en que la pensin de invalidez se
estructur en vigencia del artculo 11 de la Ley 797 de 2003, y que no cotiz 50 semanas
dentro de los 3 aos anteriores a esa fecha, que para el Tribunal lo fue el artculo 39 de
172
la ley 100 de 1993, y para el recurrente lo es el artculo 11 de la ley 797 de 2003. Con
fundamento en que los cambios legislativos no puede aniquilar el derecho pensional de
quien empez a cotizar bajo la gida de una disposicin garantista y que no puede ver
frustrado su derecho ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa ms exigente;
principios como naturaleza irrenunciable a la seguridad social; a valores de solidaridad,
universalidad y progresividad de su cobertura, las reglas y principios contenidos en los
tratados internacionales, concluy, que el juez de segundo grado no incurri en yerro
que le seala el impugnante, por cuanto el artculo 11 de la Ley 797 de 2003, fue
declarado inexequible por lo que despareci del ordenamiento jurdico, por lo tanto, lo
estatuido en el artculo 39 de la Ley 100 de 1993, especficamente, el requisito consistente
en que el afiliado se encuentre cotizando al rgimen y hubiere cotizado por lo menos 26
semanas al momento de producirse el estado de invalidez, recobr pleno vigor a partir
del 12 de noviembre de 2003.

Expuso la Corte:

() En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional
y su aplicacin en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construccin
de un silogismo lgico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal
vigente, en la cual se contiene un supuesto fctico, si la premisa menor coincide
con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en
abstracto la regla predica. Ah est la razn por la cual el legislador tiene en cuenta
valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurdica que
la Constitucin le ha encargado crear.

Por esta potsima razn, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de
ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurdico, alejndose de su
aplicacin mecnica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente
nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relacin al tema reseado y
que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las
normas de la seguridad social, as como de los postulados consagrados en la
Constitucin Poltica, y en particular de su artculo 53 que prohbe el menoscabo
de los derechos sociales.
()

Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un
nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en
173
trminos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo econmico de un afiliado ha

alcanzado el mnimo de contribuciones que la ley vigente seala como necesarios para que
se le reconozca una determinada pensin, un cambio legislativo no puede aniquilar la
eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condicin sealada en
la ley para hacerlo exigible. ()

Los aludidos preceptos deontolgicos surgen de las disposiciones del orden jurdico vigente,
tanto de rango legal como supralegal, en la especfica materia de la seguridad social. ()

De esta garanta de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones econmicas
y legales de cada Nacin, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser
desconocidos ni an en estados de excepcin (artculo 93 C.P.), al igual que las reglas y
principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano,
las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la
normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisin de la Sala, del 8 de julio de
2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo:
Es ms, remitindose esta Corporacin a las fuentes y acuerdos vinculantes

de ndole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro
ordenamiento interno como Estado miembro a travs de la ratificacin de los
respectivos convenios o tratados internacionales en los trminos de los
artculos 53, 93 y 94 de la Carta Poltica, y que pasan a integrar el bloque de
constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organizacin
Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicacin de la condicin ms
beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientacin que a esta
precisa temtica le viene dando la Sala, ()
Incluso debe indicarse que el Pacto de San Jos que contempla el compromiso de
los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos econmicos,
sociales y culturales, impone una estructura programtica en torno al citado
derecho, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que en su artculo
26 contempla el compromiso <para lograr progresivamente la plena efectividad de
los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales>.
()

Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visin amplia, en la
que la aplicacin mecnica de la norma d paso a la realizacin de los principios
mnimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitucin Poltica,
174
que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que

respalda la Ley 100 de 1993, que en su artculo 3, no slo dispone su ampliacin,
sino su progresividad...
En la sentencia del 20 de junio de 2012 rad. 42540, al resolver sobre el derecho a una
pensin de sobrevivientes en la que el causante falleci el 27 de septiembre de 2005, que
cotiz en los 3 aos anteriores al fallecimiento 50 semanas, y que porvenir neg por no
tener cumplidos los requisitos de ley, expuso:

() la nueva composicin de la Sala, por mayora de sus miembros, vara su
criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de
inexequibilidad de una determinada disposicin en materia de seguridad social,
que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a
preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una disposicin legal que desconoce el
principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el
juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores
caros a un estado de derecho consagrados en nuestra Constitucin Poltica,
especialmente en los artculos 48 y 53, y que encuentran sustento tambin en la
regulacin internacional como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales
prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposicin
regresiva an frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de
inexequibilidad, en las hiptesis en que ella se constituya en un obstculo para la
realizacin de la garanta pensional; esto significa que no se est disponiendo su
inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y
consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Este cambio de postura va en armona con lo dispuesto recientemente en la
sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. N 35319

()
Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse
a la demandante para efectos de tenerla como beneficiara de la prestacin de
supervivencia, el cumplimiento por parte del causante del requisito de fidelidad de
cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre en momento en que
cumpli 20 aos de edad y la fecha el fallecimiento, no obstante que la muerte se
175
produjo mientras estuvieron en vigor los literales a) y b) del artculo 12 de la Ley

797 de 2003, por cuanto dichas previsiones fueron a todas luces regresivas como lo
determin la Corte Constitucional en la sentencia C-556 de 2009.

Y en sentencia del 25 de julio de 2012 rad. 42501, al resolver sobre una pensin de
sobrevivientes en la que el causante falleci el 11 de noviembre de 2003, y que el seguro
neg por no tener cumplidos los requisitos del artculo 12 de la Ley 797 de 2003,
bsicamente el de la fidelidad al sistema, consider que si la Corte Constitucional
declar la inexequibilidad de este requisito, la inaplicacin de la exigencia de fidelidad
al sistema, debi hacerse por el Tribunal, no por razn de darle efectos retroactivos a la
sentencia C-556 de agosto 20 de 2009, sino por la particular circunstancia, en este caso,
de la patente contradiccin que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto
al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

Expuso la Corte:

()El principio de progresividad y no regresividad est consagrado, tanto en la
Constitucin Poltica de 1991 (artculo 48), como en el Pacto Internacional de
derechos econmicos, sociales y culturales (PIDESC), ratificado por Colombia, el cual
debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artculo 93 superior, a la
hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artculo 12 de la Ley 797 de 2003, estipul que, para el reconocimiento de la
pensin de sobrevivientes, el afiliado adems de haber cotizado cincuenta (50)
semanas en los tres aos anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de
seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003)
del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli veinte aos de edad y la fecha
del fallecimiento.

Como atrs se dej sentando el causante cumpli la primera exigencia del artculo
12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el
trmino all sealado.

Sin embargo, no cumpli con la segunda condicin exigida por la mencionada
norma, cul era el requisito de fidelidad al sistema, pues segn el ISS, solo
acreditaba un

176
Pero sucede que esa segunda exigencia del artculo 12 de la Ley 797 de 2003,
impuso una evidente condicin regresiva, comparativamente con lo establecido
por la normativa anterior, es decir, por el artculo 46 de la Ley 100 de 1993. Por
manera que el Tribunal err al no aplicar el principio de progresividad, dado que,
al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredi tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se
restrinja el campo de aplicacin de un derecho de esta ndole, se impone al Estado
una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del
requisito de fidelidad impuesto por el artculo 12 de la Ley 797 de 2003.

El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma
jurdica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de
derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declar la inexequibilidad de dicho
requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia
C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte
del afiliado Jos Fernando Pachn Estrada. Pero la inaplicacin de la exigencia de
fidelidad al sistema, debi hacerse por el Tribunal, no por razn de darle efectos
retroactivos a dicha decisin de inexequibilidad, sino por la particular
circunstancia, en este caso, de la patente contradiccin que implicaba la exigencia
del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces
mencionado de la progresividad.

Y reitero lo expuesto en la sentencia de 8 de mayo de 2012 Rad. 41832, ya comentada.
6.3.
PENSIN DE SOBREVIVIETES EN EL RGIMEN DE AHORRO

INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD

En lo que hace relacin a los requisitos y al monto, son los ya sealados para el rgimen
de prima media.

El Estado, en desarrollo del principio de solidaridad, garantiza el complemento para que
los sobrevivientes tengan acceso a una pensin mnima, cuyo monto mensual ser
equivalente al 100% del salari mnimo legal mensual.

177
6.3.1. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para que se cause la
pensin de sobrevivientes hay lugar a la devolucin de la totalidad del saldo de la
cuenta individual.

6.3.2 Las modalidades de la pensin de sobrevivientes son las sealadas para la pensin
de vejez en este rgimen de ahorro individual.

6.4. BENEFICIAROS DE LA PENSIN DE SOBREVIIVENTES

6.4.1. En lo que hace relacin al cnyuge o compaera o compaero permanente, la ley
797 en el artculo 13, consagr:

Una pensin de carcter vitalicia, para el cnyuge, la compaera o compaero
permanente, que a la fecha de la muerte del causante, tenga 30 aos o ms de edad, o
siendo menor de 30 aos procre hijos con el causante. Cuando la pensin se cause por
muerte del pensionado, el beneficiario, deber acreditar que estuvo haciendo vida
marital con el causante no menos de 5 aos continuos con anterioridad a su muerte.

Una pensin de carcter temporal por 20 aos, cuando el cnyuge o el compaero o
compaera permanente, a la muerte del causante, tenga menos de 30 aos de edad y no
haya procreado hijos con ste. En este caso, el beneficiario deber cotizar al sistema para
hacerse acreedor o acreedora a su propia pensin.

Y dio paso a la pensin compartida en proporcin al tiempo de convivencia con el
causante, cuando exista sociedad anterior conyugal no disuelta y compaero o
compaera permanente con 5 aos continuos mnimos de convivencia, anteriores a la
muerte.

En caso de convivencia simultnea en los ltimos 5 aos, antes del fallecimiento del
causante entre un cnyuge y un compaero o compaera permanente, se defina el
derecho a favor de la o el cnyuge.

La Corte Constitucional al estudiar la demanda de exequibilidad del inciso 3 del literal
b del artculo 13 de la ley 797, mediante sentencia C-1035 del 22 de octubre de 2008,
declar la constitucionalidad condicionada de la expresin En caso de convivencia
simultnea en los ltimos cinco aos antes del fallecimiento del causante entre un
cnyuge y una compaera o compaero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de
178
la pensin de sobrevivientes ser la esposa o el esposo en el entendido que adems de

la esposa o el esposo, tambin es beneficiario de la pensin de sobrevivientes, el
compaero o compaera permanente y dicha pensin se dividir entre ellos (as) en
proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido.

Si no existe convivencia simultnea y se mantiene vigente la unin conyugal pero hay
una separacin de hecho, la compaera o compaero permanente podr reclamar una
cuota parte de lo correspondiente al literal a del artculo 13 de la ley 797 de 2003, en un
porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya
sido superior a los ltimos cinco aos antes del fallecimiento del causante. La otra cuota
parte le corresponder al cnyuge con el cual existe sociedad conyugal vigente.

6.4.2. Los hijos concurren en primer orden con el cnyuge y la compaera o compaero
permanente, y se hizo la salvedad que el vnculo sea el establecido en el cdigo civil. Y
tienen la calidad de beneficiarios:

a) Hasta los 18 aos.
b) Los hijos mayores de 18 aos hasta los 25 aos, incapacitados para trabajar por razn
de los estudios y si dependan econmicamente del causante al momento de su muerte,
y
c) Los hijos invlidos que dependan econmicamente del causante, mientras subsistan
la condicin de invalidez.

6.4.3. A falta de los anteriores, los padres, si dependan econmicamente de forma total y
absoluta de ste.

Aparte subrayado declarado inexequible mediante C-111 de 2006, as:

"Lo que se espera es que los padres tengan una independencia econmica
mnima asegurada durante su vejez, para llevar una vida digna de acuerdo con
un mnimo vital, que puede ser el fruto de un derecho pensional y un
patrimonio, o en algunos casos en vez de este ltimo, un apoyo generacional
invertido como resultado de haberle dado a sus hijos la mejor formacin posible
para ser ms competitivos y exitosos en lo econmico. (...) Sin embargo, dado los
niveles tan elevados de desempleo, subempleo y de economa informal
imperantes en nuestro pas y de las desigualdades sociales que con mayor vigor
afectan a los ciudadanos de la tercera edad, es frecuente que haya padres que
179
dependan econmicamente de manera absoluta y total de los aportes de sus

hijos, pero lo es ms an que tal dependencia para poder llevar unos niveles
mnimos de vida digna se de acompaada de precarios ingresos de manera
permanente o espordica. (...) En situaciones como las referidas, los progenitores
necesitan una ayuda parcial pero absolutamente necesaria para poder tener unas
condiciones mnimas de vida digna, las cuales debe el Estado garantizar
posteriormente a la muerte del causante en su condicin de hijo, cuando no
existan personas con mayor derecho a la pensin de sobrevivientes".

6.4.4. A falta de todos los anteriores, sern beneficiarios los hermanos invlidos si
dependan econmicamente del causante.

6.4.5. Cuando no existen beneficiarios de la pensin de sobrevivientes:

6.4.6. En el rgimen de prima media con prestacin definida har parte del fondo
comn que constituye los aportes y rendimientos de los afiliados

6.4.7. En el rgimen de ahorro individual con solidaridad, las sumas acumuladas en la
cuenta individual harn parte de la masa sucesoral de bienes del causante.

Y a falta de causahabientes hasta el quinto orden hereditario, la suma acumulada se
destinar al Fondo de Solidaridad Pensional.

6.5. ACRECIMIENTO DE LAS PENSIONES.

Lo consagrado por la ley 797 de 2003, respecto de los beneficiarios de la pensin de
sobrevivientes en el caso de convivencia simultnea entre un cnyuge y una
compaera o compaero permanente, y cuando no existe convivencia simultnea y se
mantiene vigente la unin conyugal pero hay una separacin de hecho, torna ms
complejo lo referente al acrecimiento de las pensiones.

Se puede concluir, que al fallecer una de las beneficiarias se acrece el porcentaje de la
otra beneficiaria?

A diferencia de lo dispuesto en el artculo 28 del acuerdo 049 de 1990, que en el
pargrafo 1 dispone: cuando por extincin o prdida del derecho, faltare alguno de los
beneficiarios del respectivo orden, la cuota parte de su pensin, acrecer en forma
180
proporcional a la de los dems. La ley 100 de 1993, ni la ley 797, que reform la ley 100
de 1993, hacen referencia al acrecimiento de las pensiones.

Omisin que no puede llevar a concluir, que si muere un beneficiario, el porcentaje de la
pensin que sta reciba no acrezca el de los dems beneficiarios del mismo orden. Es
decir que si la pensin se reconoci, en un 50 % al cnyuge y a la compaera
permanente y el otro 50% a los hijos, al morir el cnyuge, qu pasa con el porcentaje
que ste perciba?

En el caso de la pensin compartida entre cnyuge y compaera permanente, para
efectos de determinar si hay lugar o no al acrecimiento, se debe partir de cul sera el
porcentaje que le hubiere correspondido a la compaera permanente si el cnyuge no
hubiera comparecido como beneficiario. Si el porcentaje se determina por el tiempo de
convivencia, hay que concluir que por la muerte del cnyuge no hay lugar al
acrecimiento del porcentaje que percibe la compaera permanente.

Pero en el caso de convivencia simultnea, si se parte de lo dispuesto en el art. 47 de la
ley 100 de 1993, modificado por el artculo 13 de la ley 797, que establece tres rdenes: el
primer orden con dos grupos: el primer grupo, el de la cnyuge y la compaera o
compaero permanente, y el segundo grupo, el de los hijos menores de 18 aos o 25
aos en razn de los estudios. El segundo orden, el de los padres del causante y el
tercero los hermanos invlidos del causante. Al morir el cnyuge, el porcentaje que
esta disfrutaba acrece el porcentaje de la compaera permanente, por estar en el
mismo orden y grupo.

Y no se configura una sustitucin de sustitucin, porque el beneficiario a quien le
acrece la pensin, obtuvo el derecho directamente del causante, que de no existir
cnyuge le hubiera correspondido el 50% de la pensin.

La sustitucin de sustitucin se configura cuando el derecho a la pensin de
sobrevivientes no emana del causante directamente, sino del beneficiario del causante.
O que al agotarse el primer orden por fallecimiento de los beneficiarios, se pretendiera el
derecho a la pensin de sobrevivientes que estos disfrutaban, por parte de los
beneficiarios del segundo orden.

6.6. LA CONVIVENCIA

181
6.6.1. La convivencia siempre ha sido un requisito para hacerse acreedor a la

sustitucin pensional o pensin de sobrevivientes, lo que ha sido objeto de
modificacin en la normatividad sobre sustitucin pensional o la pensin de
sobrevivientes, ha sido el tiempo de convivencia y el supuesto de que parte,
segn se trate de pensionado o afiliado, de cnyuge o compaera o
compaero permanente, por ejemplo:

El artculo 2 de la ley 33 de 1973, dispuso que el derecho consagrado en favor de las
viudas en el artculo 1 de esta Ley, se pierde cuando por culpa de la viuda, los
cnyuges no vivieren unidos en la poca del fallecimiento del marido, o cuando la
viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. 88

El Decreto 758 de 1990, que aprob el acuerdo 049 de 1990, en el artculo 29, exigi par
el compaero permanente que fuera soltero o siendo casado estuviera separado legal y
definitivamente de cuerpos y de bienes, y de no existir hijos, una vida marital con el
causante durante los 3 aos inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

Ley 100 de 1993, en caso de que la pensin se cause por muerte del pensionado, el
cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite, debe acreditar que estuvo
haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este
cumpli con los requisitos para tener derecho a una pensin de vejez o invalidez, y
hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos aos continuos con
anterioridad a su muerte.

Ley 797 de 2003, como se vio al estudiar los beneficiarios, el tiempo de convivencia se
determina segn se trate de un beneficiario vitalicio o temporal, si con sociedad
Mediante la sentencia C-411 del 4 de septiembre de 1996 se dispuso estarse a lo resuelto en la C- 309 del
11 de julio de 1996 que decidi: PRIMERO: Declarar inexequibles las expresiones "o cuando la viuda
contraiga nuevas nupcias o haga vida marital" del artculo 2 de la Ley 33 de 1973; "o cuando contraiga
nuevas nupcias o haga vida marital" del artculo 2 de la Ley 12 de 1975; y "por pasar a nuevas nupcias o
por iniciar nueva vida marital" del artculo 2 de la Ley 126 de 1985. SEGUNDO.- Las viudas que con
posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contrado nupcias o hecho vida marital y, por este motivo,
perdido el derecho a la que en la actualidad se denomina pensin de sobrevivientes, podrn, como
consecuencia de este fallo y a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales conculcados,
reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificacin de esta
sentencia.

88
182
conyugal anterior no disuelta, o de convivencia simultnea entre un cnyuge y una

compaera o compaero permanente.

6.6.2. No obstante que el artculo 13 de la ley 797 que modific el artculo 47 de la ley
797 de la ley 100 de 1993, al considerar el requisito de la convivencia para tener
derecho a la pensin de sobrevivientes, la refiere nicamente a la muerte del
pensionado, la jurisprudencia de la Sala Laboral de Corte Suprema de Justicia,
en sentencia del 2589 de mayo de 2010, consider:

un recto entendimiento del precepto, en armona con los principios que rigen la
seguridad social, conduce a que al igual que sucede cuando fallece un pensionado,
para que el cnyuge o la compaera o compaero permanente del afiliado pueda
acceder a la prestacin de supervivencia, es menester la demostracin de que la vida
en comn haya tenido una duracin de no menos de cinco aos continuos con
anterioridad a la muerte, y que esta convivencia hubiera estado vigente al momento
del fallecimiento. Y reiter lo expuesto por esa Corporacin en sentencia de 20 de
mayo de 2008, rad. N 32393, en los siguientes trminos:

En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posicin de que
es ineludible al cnyuge suprstite o compaero (a) permanente, la demostracin de la
existencia de esa convivencia derivada del vnculo afectivo con el pensionado o afiliado al
momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco aos continuos antes de
ste.

Por lo tanto, se equivoc el Tribunal al eximir al demandante de la exigencia
temporal de mnimo cinco aos de convivencia con la causante para consolidar el
derecho a la pensin de sobrevivientes, con lo cual al hacerlo, incurri evidentemente
en los yerros jurdicos que se le endilgan.

Por lo dems, a diferencia de lo que ocurra en la versin original del artculo 47 de la
Ley 100 de 1993, donde el requisito de convivencia para el cnyuge o compaero (a)
permanente de dos aos continuos con antelacin al fallecimiento se exima en los
eventos de haber procreado hijos en ese lapso, en la nueva redaccin del precepto no
se contempla tal excepcin, siendo relevante la circunstancia de tener descendencia
En sentencia del 2589 de mayo de 2010, rad. 37093, M. P. Dr. Eduardo Lpez Villegas
89

183
comn para efectos de determinar el carcter temporal o vitalicio de la prestacin en

los eventos de tener el beneficiario menos de 30 aos de edad, pero no para exonerar
del requisito de convivencia.

6.6.3. Otros supuestos a tener en cuenta en la convivencia, son:

6.6.3.1. La convivencia que se exige:

Tal como lo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia del 25 de
octubre de 201190, es necesario acreditar la convivencia efectiva de la pareja durante el
tiempo previsto en el artculo 47 de la Ley 100 de 1993.

Dijo la Corte:
Sin embargo, debe la Sala reiterar que el derecho a la pensin de sobrevivientes
no surge de la sola demostracin del vnculo matrimonial, sino que es necesario
acreditar la convivencia efectiva de la pareja durante el tiempo previsto en la
norma, artculo 47 de la Ley 100 de 1993

Adems, tiene asentado esta Corporacin que la exigencia de la
convivencia tampoco se suple con la procreacin de un hijo en cualquier tiempo,
sino, segn lo sealado en la letra a) del artculo 47 de la Ley 100 de 1993, debe ser
dentro de los dos aos anteriores al fallecimiento del pensionado o del afiliado que
estaba a las puertas de alcanzar el estatus de jubilado (sentencias del 22 de
noviembre de 2006, radicacin 26566, 19 de septiembre de 2007, radicacin 31586,
16 de diciembre de 2008, radicacin 33003 y 23 de agosto de 2009, radicacin
36579).

Y como lo consider la Corte Constitucional en la C-336 de 2008, al estudiar la
constitucionalidad de los artculos 1. de la ley 54 de 1990, art. 47 modificado por el
artculo 13 de la ley 797 de 2003 de la ley 100 de 1993, 74 y 163 de la ley 100 de 1993,
modificado por el artculo 13 de la ley 797 de 2003, en el caso de parejas integradas con
personas del mismo sexo, para efectos de demostrar la convivencia debern acudir ante
notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente.

Expuso la Corte:
90
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 25 de octubre de 2011, rad
36379,
184
al resultar extensivos los efectos de estas normas a las parejas integradas con
personas del mismo sexo, quien invoca la calidad de compaero o compaera
permanente, para efectos de demostrar la convivencia, debern acudir ante un
notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente,
que permita predicar la existencia de una relacin afectiva y econmica
responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad
tan noble y altruista como la correspondiente a la pensin de sobrevivientes.
Y agrega, que para todos los efectos se entender que lo dicho ante el notario es
cierto y es expresado bajo juramento; de esta manera, los integrantes de la pareja
asumen las consecuencias judiciales y administrativas derivadas del fraude, la
falsedad o la ausencia de veracidad en sus declaraciones.91

6.6.3.2. Convivencia, en el caso de unin conyugal vigente pero hay una separacin de
hecho. En este caso, como se parte de una separacin de hecho, se exige una
convivencia con el causante durante 5 aos, pero en cualquier tiempo.

Al respecto La Sala Laboral, de la Corte Suprema, en sentencia del 29 de noviembre de
201192, rad. 40055, expuso:
Sobre la exgesis del artculo 13 de la Ley 797 de 2003 esta Sala de la Corte tuvo la
ocasin de pronunciarse en la sentencia de 20 de mayo de 2008, radicacin 32393,
antes de la declaratoria de exequibilidad condicionada del inciso 3 del literal b) del
artculo 13 de la Ley 797 de 2003, en la expres lo que a continuacin se transcribe:
91
En la Sentencia C-521 de 2007, la Corte expres:

Al respecto la Sala reitera el deber que tienen los particulares y las autoridades de ceirse a los postulados de la
buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas (C. Po. art. 83); sin embargo, es
pertinente recordar que las autoridades pblicas y las entidades particulares estn en el deber de denunciar
penalmente todo hecho que pueda significar atentado contra el ordenamiento jurdico, como medio para disuadir o
sancionar a quienes pudieran buscar u obtener el estatus de beneficiario del POS sin contar con la calidad de
compaero (a) permanente.

5.2. La condicin de compaero (a) permanente debe ser probada mediante declaracin ante notario, expresando la
voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuacin a la que deben acudir quienes conforman la
pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de
veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearn las consecuencias previstas en la legislacin
penal y en el resto del ordenamiento jurdico.
92
Sala Laboral, de la Corte Suprema, sentencia del 29 de noviembre de 2011, rad. 40055, M.P. Gustavo Jos Gnecco
Mendoza
185

Del texto trascrito de los literales a) y b) del artculo 13 de la Ley 797 de 2003, se
desprenden las siguientes situaciones:

Tendrn derecho a la pensin de sobrevivientes de manera vitalicia:

()
7) Si no existe convivencia simultnea y se mantiene vigente la unin conyugal, pero hay
una separacin de hecho, la compaera (o) podr reclamar una cuota parte de lo
correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante,
siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco aos.

El evento 7 implica expresamente una excepcin a la regla general de la convivencia, en
cuanto permite al cnyuge sobreviviente que mantiene vigente el vnculo, pero se encuentra
separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensin, en proporcin al tiempo
convivido, <siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco aos antes del
fallecimiento del causante>.

En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posicin de que
es ineludible al cnyuge suprstite o compaero (a) permanente, la demostracin de la
existencia de esa convivencia derivada del vnculo afectivo con el pensionado o afiliado al
momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco aos continuos antes de ste
(resalta y subraya la Sala)

Sin embargo, un nuevo examen del tema lleva a la Corte a precisar el
discernimiento all expuesto respecto de la sptima de las situaciones que
contempla el artculo 13 de la Ley 797 de 2003, criterio segn el cual ...mantiene la
Sala su posicin de que es ineludible al cnyuge suprstite o compaero (a) permanente, la
demostracin de la existencia de esa convivencia derivada del vnculo afectivo con el
pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco
aos continuos antes de ste porque, aclara ahora la Corte, esa exigencia no se
presenta cuando hay una situacin de convivencia, no simultnea, del afiliado o
pensionado con un cnyuge suprstite, que est separado de hecho, y con un
compaero o compaera permanente, pues, en tal evento, para que al cnyuge le
asista derecho a Ta pensin de sobrevivientes, no tiene la carga de demostrar una
convivencia con el causante en los ltimos 5 aos anteriores al fallecimiento,
aunque s debe probar, como se explicar posteriormente, que hubo convivencia,
en cualquier tiempo, por un trmino de cinco ( 5) aos.
186

En la sentencia del 24 de enero de 201193, rad. 41637, en la que la se limitaba a
determinar si a la luz del artculo 13 de la Ley 797 de 2003, que modific el artculo
47 de la Ley 100 de 1993, en caso de que exista vnculo matrimonial vigente pero
separacin de hecho, es necesario acreditar la convivencia entre los cnyuges, o
basta que la sociedad conyugal no se haya liquidado, as los esposos se encuentren
separados de hecho, para que al cnyuge suprstite le asista el derecho a la
pensin de sobrevivientes, concluy la Corte: pese a estar separados de hecho,
siempre y cuando la solidaridad y vnculo matrimonial haya perdurado los 5 aos
a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos
al fallecimiento, sino en cualquier poca.

Expuso:

() Lo que ocurri en el sub lite, fue que el sentenciador de alzada concluy que la
demandante no logr demostrar, con el material probatorio recaudado, que hizo vida en
comn con su cnyuge durante los ltimos aos que antecedieron a su muerte, como
tampoco acredit la exculpativa aducida para cimentar la ausencia de convivencia,
descendiendo de esta forma la controversia al terreno de los hechos, lo cual ser objeto de
estudio en el tercer cargo.

Tal interpretacin que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en
tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada,
evidencia que el legislador respet el concepto de unin conyugal, y ante el
supuesto de no existir simultaneidad fsica, reconoce una cuota parte a la cnyuge
que convivi con el pensionado u afiliado, mantenindose el vnculo matrimonial,
aun cuando existiera separacin de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situacin que se origina cuando una
pareja que decidi formalizar su relacin, y que entreg parte de su existencia a la
conformacin de un comn proyecto de vida, que inclusive coadyuv con su
compaa y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensin, se ve
desprovista del sostn que aquel le proporcionaba; esa situacin es ms palmaria
cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporacin al
mercado laboral ha sido tarda, relegada histricamente al trabajo no remunerado
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 24 de enero de 2012 RAD. 41637.
Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERN
93
187
o a labores perifricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad
social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepcin normativa, relacionada
con la culpabilidad de quien abandona al cnyuge, sino, por el contrario, darle un
espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra
angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompa al
pensionado u afiliado, y quien, por dems hasta el momento de su muerte le
brind asistencia econmica o mantuvo el vnculo matrimonial, pese a estar
separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 aos a los que
alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al
fallecimiento, sino en cualquier poca.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compaera o compaero
permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra
la Corte proporcionalidad o razn alguna para privar a la (el) esposa (o) del
reconocimiento de la pensin, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de
admitirse, la disposicin no cumplira su finalidad, esto es, la proteccin en tal
escenario, ms si se evala que quien aspira a tal prestacin mantiene un lazo
indeleble, jurdico, econmico, sea que este ltimo se haya originado en un
mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.().

()En tal sentido, como lo que dispone el aparte final del inciso tercero literal b)
del artculo 13 de la Ley 797, es el otorgamiento de la pensin, por cuota parte a la
cnyuge, cuando hay sociedad conyugal vigente, y como en el sub lite no est
demostrada la existencia de compaera permanente, surge difano que el 100% de
la prestacin corresponde a la demandante, por los criterios atrs expuestos,
mxime cuando no slo convivi por un periodo de 25 aos con Romero Serna,
sino que adems l le provea alimentos para su subsistencia, lo que hace ms
patente la procedencia de la pluricitada pensin().

Y en sentencia del 13 de marzo de 201294, Rad. 45038, reiter lo expuesto en la 40055 y
41637 y agreg

El artculo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden
equipararse, una relacionada con la existencia de la unin conyugal y la restante
94
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 13 de marzo de 2012, Rad. 45038, M.P.
Elsy del Pilar Cuello Caldern:
188
con la de la sociedad conyugal vigente. Estima la Sala, que si la proteccin que

otorg el legislador fue respecto del vnculo matrimonial, tal como se destac en
sede de casacin, debe otorgarse la pensin a quien acredit que el citado lazo
jurdico no se extingui amn de que no hubo divorcio, pues por el especial
rgimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden
personal, relativos a las obligaciones de los cnyuges entre s y con sus hijos, del
meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad
de bienes que se conforma con ocasin de aquel.

Esa distincin, en eventos como el aqu se discute es de especial inters, pues frente
a los primeros, inclusive, subsiste la obligacin de socorro y ayuda mutua, que
estn plasmados en el artculo 176 del Cdigo Civil que dispone que los cnyuges
estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida, y en el propio artculo 152, modificado por el artculo 5 de
la Ley 25 de 1992, prev que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio
judicialmente decretado.

As, por ejemplo en sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional abord la
naturaleza del matrimonio, y en torno al punto que aqu interesa estim ()

Por dems, es el propio artculo 42 de la Constitucin Poltica el que seala que los
efectos civiles de todo matrimonio cesarn por divorcio con arreglo a la ley civil, y si a ello
se suma la voluntad del legislador de proteger la unin conyugal a la que hizo
referencia la norma que aqu se discute, no sera propio negar el otorgamiento de
la prestacin cuando la sociedad conyugal est disuelta, pero exista el verdadero
vnculo jurdico, mxime cuando en este evento, el propio Ramn Antonio
Castrillon Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua,
previ el tema pensional e incorpor en la clusula atrs trascrita su deseo de
prodigar amparo, a quien convivi con l por ms de 20 aos.

En ese orden, surge que debe reconocrsele a la actora la pensin de
sobrevivientes, a partir del 22 de mayo de 2003 ()

6.7. LA PENSIN DE SOBREVIVIENTES EN EL NUEVO MODELO DE

PROTECCIN PATRIMONIAL: parejas del mismo sexo.

189
El Art. 1 de la ley 54 de 1990 que consagra el rgimen entre compaeros permanentes

dispone:

A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se
denomina Unin Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que
sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.
Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y compaera
permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho.

Este artculo, al igual que el artculo 2. De esta ley fue objeto de demanda de
inconstitucionalidad, la que se decidi mediante sentencia C-098 del 7 de marzo de 1996.
Artculo modificado parcialmente por el Art. 1 de la ley 979 de 2005, y tambin objeto
de demanda de inconstitucionalidad, decidida mediante sentencia C- 075 de 2007.

El artculo 2o. de la Ley 54 de 1990, modificado por el artculo. 1 de la ley 979 de 2005,
dispone:

Se presume sociedad patrimonial entre compaeros permanentes y hay lugar a
declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos,
entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio
()

Las sentencias que ha proferido la Corte Constitucional al estudiar la
constitucionalidad del artculo 1 de la ley 54 de 1990, permite ver cmo ha
evolucionado la jurisprudencia de esta Corte con respecto al rgimen patrimonial de las
parejas homosexuales, del ao de 1996 al ao 2008. La diferencia la marca el enfoque del
problema jurdico.

6.7.1. En la sentencia C-098 del 7 de marzo de 1996, 95 la Corte decidi:
Con S A L V A M E N T O D E V O T O : D R S . : H E R N A N D O H E R R E R A V E R G A R A tanto la definicin como

las presunciones consignadas en la ley, son procedentes en la medida en que la unin marital de hecho se haga entre
un hombre y una mujer, excluyendo las parejas homosexuales. Ello est en consonancia con el precepto constitucional
consagrado en el artculo 42, segn el cual la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer sin que ella se extienda a las parejas
homosexuales por la va de la aplicacin directa ni menos de la interpretacin de la misma o por omisiones
legislativas en razones de equidad o de justicia, como se predica en la parte motiva de la sentencia en referencia. Y
J O S G R E G O R I O H E R N N D E Z G A L I N D O 5)La "omisin" endilgada en este caso al legislador no existe,
95
190

PRIMERO.- Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-239 de 1994 en relacin con la
expresin a partir de la vigencia de la presente ley del artculo primero; y
SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE, el literal a) del artculo segundo de la Ley 54
de 1990.

Declarar EXEQUIBLE la parte restante del mismo artculo, que dice:
para todos los efectos civiles, se denomina unin marital de hecho, la formada
entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de
vida permanente y singular.

Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y
compaera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unin
marital de hecho. (Resaltado no pertenece al texto)

Resalt la Corte que lo que se cuestiona en la demanda no son las uniones maritales
heterosexuales sino el hecho de que la misma se reduzca a stos ltimos. Que la
definicin y las presunciones que contiene la ley, circunscriben la unin material de
hecho a las parejas formadas entre un hombre y una mujer, vale decir, se excluyen las
parejas homosexuales.

Y no obstante que consider que desde el punto de vista constitucional, la conducta y
el comportamiento homosexuales, tienen el carcter de manifestaciones, inclinaciones,
orientaciones y opciones vlidas y legtimas de las personas. La sexualidad,
heterosexual u homosexual, es un elemento esencial de la persona humana y de su
psique y, por consiguiente, se integra en el marco ms amplio de la sociabilidad. La
proteccin constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la
personalidad y a su libre desarrollo (C.P. Arts. 14 y 16), comprende en su ncleo esencial
el proceso de autnoma asuncin y decisin sobre la propia sexualidad. ()

La Corte fundament la decisin en que en que Las disposiciones acusadas, sin
embargo, no por el hecho de contraer su mbito a las parejas heterosexuales,
coartan el derecho constitucional a la libre opcin sexual. La ley no impide, en
modo alguno, que se constituyan parejas homosexuales y no obliga a las personas
ante el claro y perentorio texto el artculo 42 de la Carta, que concibe precisamente la unin matrimonial o
extramatrimonial entre un hombre y una mujer, excluyendo de plano toda posibilidad de uniones homosexuales

191
a abjurar de su condicin u orientacin sexual. La sociedad patrimonial en s

misma no es un presupuesto necesario para ejercitar este derecho fundamental. En
todo caso, la orientacin sexual, en modo alguno empece a las personas a celebrar
vlidamente con sus pares o con terceros, contratos o negocios de contenido
patrimonial, inclusive de naturaleza asociativa.

Las disposiciones demandadas, adoptadas por el legislador, no prohben ni
sancionan el homosexualismo. Se limitan a tratar los aspectos patrimoniales de un
determinado tipo de relaciones. No se descubre en ellas censura o estigmatizacin
de ningn gnero hacia las parejas homosexuales. El hecho de que la sociedad
patrimonial objeto de la regulacin, no se refiera a las parejas homosexuales, no
significa que stas queden sojuzgadas o dominadas por una mayora que
eventualmente las rechaza y margina. La ley no ha pretendido, de otro lado,
sujetar a un mismo patrn de conducta sexual a los ciudadanos, reprobando las
que se desvan del modelo tradicional. ..

la omisin del Legislador que le endilga el demandante, podra ser objeto de
un ms detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella
un propsito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicacin de la ley pudiera
esperarse un impacto negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se
circunscribi a proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las
restantes y sin que estas ltimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en
efecto no ha ocurrido.

6.7.2. En la C-075/07 del 7 de febrero de 200796, la Corte decidi:
SALVAMENTO DE VOTO: DR. JAIME ARAUJO RENTARA96. .9. Conclusin. En conclusin se puede
sostener que este fallo no slo se queda demasiado corto en el reconocimiento de derechos a los homosexuales, sino
que tambin es confuso porque no reconoce la totalidad de los efectos civiles cuando la propia ley 54 de 1990 habla de
efectos civiles que, como quedo expuesto, no slo incluye efectos patrimoniales sino que se extiende necesariamente
a otros muchos mbitos.

En este mismo sentido, considero que esta sentencia es contradictoria porque se ha empequeecido los efectos civiles,
dejando por fuera temas como el del matrimonio, la adopcin, la custodia de hijos, que son temas todos del derecho
civil. An cuando la presente sentencia se refiere a los efectos civiles, en realidad no se refiere a todos los efectos
civiles, y por tanto termina empequeeciendo la aplicacin de la norma.

De otra parte, considero que la presente sentencia no reconoce de manera ntegra la dignidad de los homosexuales al
no reconocerles de manera total y plena sus derechos
96
192

Declarar la EXEQUIBILIDAD de la ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley
979 de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica
tambin a las parejas homosexuales.

En esta sentencia la Corte resalt que no obstante que la demanda de
inconstitucionalidad se dirige contra las expresiones hombre y mujer contenidas en la
definicin de unin marital de hecho, y que las medidas de proteccin que de tal
definicin se desprende, se apliquen por igual a las parejas heterosexuales y a las
parejas homosexuales, concretamente el mismo rgimen de la sociedad patrimonial
entre compaeros permanentes, la pretensin ms amplia alude a la necesidad de
reconocimiento jurdico de la pareja homosexual, que, en este caso, se manifiesta en el
mbito de las relaciones patrimoniales entre sus integrantes.

Fueron fundamentos de la decisin

En la actualidad, diecisis aos despus de expedida la Ley 54 de 1990, ms de diez
aos despus de producida la Sentencia C-098 de 1996, teniendo en cuenta los cambios
introducidos por la Ley 979 de 2005 y el nuevo contexto social y jurdico en el que se
desenvuelve el rgimen patrimonial de los compaeros permanentes, puede decirse
que, sin dejar de lado los criterios de proteccin a la familia y a la mujer que inspiraron
la expedicin de la ley, cobra mayor relevancia la dimensin regulatoria de la situacin
patrimonial de la pareja en condiciones de equidad y de ello es testimonio el nfasis que
en el anlisis del rgimen previsto en la ley y en la consideracin de los elementos que le
dan sustento se pone en las condiciones de convivencia como expresin de un proyecto
de vida en comn con solidaridad y apoyo mutuo.
()
96
ACLARACIN DE VOTO: DRS.: MARCO GERARDO MONROY CABRA, RODRIGO ESCOBAR GIL, NILSON PINILLA
PINILLA. Aunque compartamos plenamente la decisin adoptada en la presente Sentencia, as como las
consideraciones expuestas para sustentarla, estimamos necesario aclarar que solamente hemos apoyado el fallo, tras
cerciorarnos de que el mismo no significa un cambio de la jurisprudencia de esta Corporacin, relativa al carcter
heterosexual de la familia que la Constitucin Poltica protege.
96
ACLARACIN DE VOTO DEL DOCTOR JAIME CRDOBA TRIVIO. Compart con la mayora de la Corte el sentido y
decisin adoptada mediante la sentencia de la referencia en virtud de la cual se declar la exequibilidad condicionada
de la ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido
se aplica tambin a las parejas homosexuales.

193

La situacin de la comunidad homosexual frente al ordenamiento jurdico
La jurisprudencia constitucional en Colombia, tanto en decisiones de tutela como de
constitucionalidad, ha sealado que los homosexuales han sido un grupo
tradicionalmente discriminado, pero que a la luz del ordenamiento superior toda
diferencia de trato fundada en la orientacin sexual de una persona se presume
inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto Cfr.
Sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero
().

Anlisis de los cargos

()
Las mismas consideraciones que permiten establecer que en relacin con la situacin
patrimonial de las parejas homosexuales existe un dficit de proteccin a la luz del
ordenamiento constitucional, llevan a la conclusin de que el rgimen la Ley 54 de 1990,
tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica
exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su mbito a las pareja
homosexuales, resulta discriminatorio. As, no obstante las diferencias objetivas que
existen entre los dos tipos de pareja, y las especficas consideraciones que llevaron al
legislador del ao 1990 a establecer este rgimen de proteccin, fundadas en la
necesidad de proteger a la mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy por hoy
puede advertirse que la parejas homosexuales presentan requerimientos anlogos de
proteccin y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento
diferenciado

6.7.3. En la Sentencia C-336 del 16 de abril de 200897.
97
SALVAMENTOS DE VOTO
97
El magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA manifest su salvamento de voto

parcial, en cuanto en su momento se apart de las decisiones adoptadas en las sentencias C-075/07 y C-811/07, a las
cuales se dispone estar a lo resuelto en esas oportunidades. De otra parte, anunci la presentacin de una aclaracin
de voto, relativa a la posicin ms amplia que ha sostenido, de proteccin integral de los derechos constitucionales de
las parejas del mismo sexo.

El magistrado NILSON PINILLA PINILLA, salv el voto, toda vez que en su concepto, el legislador no est obligado
a dar a las parejas del mismo sexo la misma proteccin que a las parejas heterosexuales en materia de sustitucin
pensional, toda vez que dicha proteccin est respaldada en la propia Constitucin que reserva la concepcin de
matrimonio, unin permanente y familia, a la pareja conformada por un hombre y una mujer (art. 42). A su juicio, las
normas demandadas resultan acordes con el ejercicio de la potestad de configuracin del legislador en materia de
seguridad social.

194

Decidi la Corte:
Primero: Declarar EXEQUIBLES las expresiones la compaera o compaero
permanente; la compaera o compaero permanente; la compaera permanente;
compaero o compaera permanente; una compaera o compaero permanente;,
contenidas en el artculo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 13 de la
Ley 797 de 2003, y las expresiones el cnyuge o la compaera o compaero permanente;
la compaera o compaero permanente; un compaero o compaera permanente; una
compaera o compaero permanente; ; y compaero o compaera permanente,
contenidas en el artculo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 13 de la
Ley 797 de 2003, en el entendido que tambin son beneficiarias de la pensin de
sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condicin sea
acreditada en los trminos sealados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas
heterosexuales.

Segundo: Respecto del artculo 1. de la Ley 54 de 1990, estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-075 de 2007, que declar la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de 1990, tal
como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de
proteccin en ella contenido se aplica tambin a las parejas homosexuales.

Tercero: En cuanto a las expresiones demandadas del artculo 163 de la ley 100 de
1993, estarse a lo resuelto en la sentencia C-811 de 2007, que declar EXEQUIBLE el
artculo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el rgimen de proteccin en
ella contenido se aplica tambin a las parejas del mismo sexo.

Fundamentos de la decisin
()
Corresponde a la Corte Constitucional determinar si el conjunto normativo parcialmente
acusado, de los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artculo 13 de
la Ley 797 de 2003, es inexequible por cuanto limita a favor de las parejas heterosexuales
los beneficios de la proteccin en materia de pensin de sobrevivientes, excluyendo de
los mismos a las parejas conformadas con personas del mismo sexo.

195
La Sala deber establecer si la proteccin que se concede al cnyuge y al compaero o

compaera permanente de las parejas heterosexuales, impide vlidamente que el
compaero o compaera permanente de una pareja homosexual acceda a la pensin de
sobrevivientes.

Anlisis de las expresiones demandadas

Los textos demandados hacen parte de los artculos 47, 74 de la ley 100 de 1993, sobre
los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes. Segn los accionantes, la aplicacin de
los mismos significa discriminar a las parejas integradas con personas del mismo sexo,
pues stas no pueden acceder a la pensin de sobrevivientes en las mismas condiciones
que lo hacen quienes conforman parejas heterosexuales.

En el presente caso, la aplicacin de las expresiones demandadas ha permitido dar a las
parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se otorga a las parejas
heterosexuales en cuanto stas son beneficiaria de la pensin de sobrevivientes y
aquellas no, trato distinto que resulta discriminatorio respecto de las parejas
homosexuales, las cuales, aun cuando no estn excluidas de manera expresa de los
beneficios de la pensin de sobrevivientes, s resultan de hecho exceptuadas del sistema
de seguridad social, pues la falta de claridad del legislador ha conducido a implementar
una situacin contraria a los valores del Estado social de derecho, a los principios de
reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana, y a las normas que
desde la Constitucin amparan el libre desarrollo de la personalidad y su extensin: la
libertad de opcin sexual.

Trato discriminatorio para las parejas homosexuales que conlleva a que se encuentren
en un dficit de proteccin en cuanto al beneficio de la pensin de sobrevivientes. Por
tanto, con el fin de remover la citada situacin, contraria a la Constitucin, la proteccin
otorgada a los compaeros y compaeras permanentes de las parejas heterosexuales,
debe ser ampliada a los compaeros y compaeras permanentes de las parejas
homosexuales,

Cabe recordar, que a la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificacin
alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que
conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensin de sobrevivientes en
las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales.

196
Si bien, con las expresiones atacadas el legislador propende por un sistema de

proteccin acorde con los mandatos del artculo 48 de la Carta Poltica, sin embargo, la
bsqueda de este propsito, as como su potestad de configuracin, no lo habilitan para
sacrificar principios y derechos considerados de mayor entidad dentro del modelo que
caracteriza al Estado social de derecho,

Al ponderar los derechos de las parejas en relacin con la pensin de sobrevivientes, la
Sala no encuentra razones objetivas ni constitucionalmente validas que puedan
constituirse en un obstculo o significar un dficit de proteccin para las parejas
conformadas con personas del mismo sexo que les impida ser destinatarias de los
beneficios reconocidos por el legislador en materia de pensin de sobrevivientes.

En conclusin, como lo ha considerado esta corporacin98, desde la perspectiva de la
proteccin de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que
un individuo homosexual pueda acceder a la pensin de sobreviviente de su pareja
fallecida que tena el mismo sexo, configura un dficit de proteccin del sistema de
seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razn de la
discriminacin que dicha exclusin opera respecto de la condicin sexual del mismo,
exteriorizada en su voluntad de formar pareja.

En efecto, si se reconoce jurdicamente a las parejas del mismo sexo, por ahora, y en este
caso, la Corte deriva de tal condicin solo la consecuencia jurdica del reconocimiento de
la pensin de sobrevivientes.

6.8. JURISPRUDENCIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORA, Rad. No. 34641,
Marzo 31 de 2009.

Suspensin de la prescripcin de la accin en el caso de los menores de edad

Consider el Tribunal que, por involucrarse derechos de una menor, operaba la
suspensin de la prescripcin de la accin, en virtud a lo previsto en los artculos 2530 y
98
Sentencia C-811 de 2007
197
2541 del Cdigo Civil, conclusin que, segn la censura, deviene equivocada, por cuanto
ninguna norma relativa al Rgimen de Seguridad Social contempla dicha institucin y
que por tal razn se deba acudir a lo normado en el artculo 36 de la Ley 90 de 1946 y en
el 151 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

()
El tema jurdico planteado, de la suspensin de la prescripcin en los casos en los que se
discutan derechos de menores, soporte principal del fallo gravado, se ha definido por esta
Sala en reiteradas oportunidades; as en la sentencia que cita el opositor, del 11 de
diciembre de 1998, radicacin 11349, expres:

La suspensin y la interrupcin de la prescripcin son dos fenmenos jurdicos distintos, pero como
la ley laboral no regula la figura de la suspensin, cabe aplicar, por remisin, las normas del Cdigo
Civil sobre el particular, como se indic en sentencia del 6 de septiembre de 1996, expediente 7565,
que se adopt por mayora.

La ley laboral establece una prescripcin que frente a la prevista en otras legislaciones, puede
considerarse de corto tiempo, que procura la reclamacin rpida, consecuente con la necesidad de
definir gilmente las controversias surgidas de una relacin de trabajo. Sin embargo, esta proyeccin
cede en ciertas situaciones especiales en las que el Estado debe especial proteccin a determinadas
personas, entre las cuales estn los menores de edad, para quienes no corre el trmino extintivo de la
prescripcin, mientras estn en imposibilidad de actuar. Vale decir, que deja de operar en el momento
en que alcanzan la mayora de edad, o cuando su representante ejerce en su nombre el derecho de
accin y en desarrollo del mismo presenta la demanda que corresponda.

En el derecho comn, aplicable por remisin a los crditos laborales, el artculo 2541 del Cdigo Civil
contempla la suspensin de la prescripcin extintiva de las obligaciones y remite al artculo 2530
ibdem para identificar las personas en cuyo favor opera tal figura, dentro de las cuales el artculo 68
del decreto 2820 de 1974, que modific parcialmente aquella disposicin, incluye a "Los menores, los
dementes, los sordomudos y quienes estn bajo patria potestad, tutela o curadura".

Si la norma transcrita extiende el beneficio de la suspensin de la prescripcin a los menores, los
dementes y los sordomudos, y expresamente se refiere a quienes cuentan con representacin legal
(patria potestad y guarda), es claro que la suspensin opera sin consideracin a que exista o no tal
representacin, por lo que debe entenderse que el modificado artculo 2530 del CC contiene un
beneficio para determinadas personas a quienes la ley protege sin importar que el sujeto cuente o no
con un representante legal eficiente o ineficiente, por lo que el error en que aquel incurra, no puede
afectar la situacin jurdica del representado.
198

Y en la sentencia del 18 de octubre de 2000, radicacin 12890, se dijo:

En lo que corresponde a la menor DAYANA MARCELA GENOY ASCUNTAR, debe decirse
que oper la suspensin de la prescripcin de la accin, por el hecho de ser sta menor de edad y
no poder ejercitar sus derechos ante la justicia, sino al momento de ser capaz, esto es, al llegar a
la mayora de edad, establecida hoy en 18 aos segn lo normado en el artculo 68 del Decreto
2820 de 1974, o al de ser ejercido el derecho de accin correspondiente por el representante legal
de la menor.

Consecuente con lo anterior, deviene de manera clara que el Tribunal aplic indebidamente los
artculos 488 del C.P.T. y 151 del C.S.T., ya que esas disposiciones normativas no gobiernan lo
referente a la suspensin de la prescripcin de la accin respecto de los menores y por tanto se
hace necesario ocurrir a las normas de aplicacin supletoria (Art.19 C.S.T.) que, para este evento,
no son otras que las consagradas en los artculos 2541 y 2530 de la codificacin Civil (suspensin
de la prescripcin en favor de los menores). La prescripcin en el sub lite no puede correr
mientras no se haya llegado a la mayora de edad, porque tanto procesal como sustancialmente el
eventual derecho discutido en el juicio no hace parte del haber patrimonial del representante legal
del incapaz, sino de su representado.

As, se reitera el vaco legal que existe en punto a la figura de la suspensin de la
prescripcin, lo cual conduce a la remisin que impone el artculo 145 del CPT y SS, y no
puede admitirse la tesis de la distincin entre el Derecho del Trabajo y el de la
Seguridad Social, para inaplicar las normas sobre suspensin del plazo prescriptivo, en
favor de los menores de edad. Todo lo contrario, la obligada proteccin de un derecho
de especial naturaleza, como es la pensin de sobrevivientes, para el sostn del hijo
menor de edad, implica, buscar, dada la falta de regulacin en las leyes sociales, en el
derecho comn, que no le es opuesto, ni contrario, sencillamente complementario, en
tanto el fenmeno prescriptivo reglamentado en la legislacin laboral, nada tiene
previsto frente a la situacin de ese grupo especfico, de especial tratamiento, como es el
de los menores de edad.

Ap

1. Qu normase debe aplicar, para efectos de determinar los
requisitos de los beneficiarios de la pensin de
sobrevivientes, en el evento de cambio de normatividad
199
entre el hecho de la muerte y la pretensin del derecho a

la pensin?
2. Es razn para negar la pensin de sobrevivientes, del hijo

que falleci en el ao 2005, el que la madre reciba una
pensin de invalidez?
Ae
Auto evaluacin

Mara Zuleta demand a Laboratorios Jabones y Jabones para

que se le reconozca la pensin de sobrevivientes y ordene el pago
de las mesadas atrasadas, de su difunto esposo Juan Patio quien
labor con dicha entidad del 1 de enero de 1990 hasta el 30 de
mayo de 2000, fecha en que falleci.

Alega la demandante que el empleador descontaba del sueldo
del causante la suma correspondiente a los aportes.

Comprobada la muerte del seor Juan Patio, el Fondo de
Pensiones y Cesantas Proteccin, con quien el juez de primera
instancia, orden integrar el litis consorcio necesario, manifest
que el pago de las cotizaciones registr un comportamiento de
mora, y que al momento de su deceso no registraba ninguna
semana de cotizacin en el ltimo ao, neg la pensin de
sobrevivientes.

La entidad demandada alega que si bien es cierto, que por
disposicin legal existe la obligacin de afiliar a todos los
trabajadores vinculados por medio de contrato de trabajo, esta
obligacin cesa una vez el afiliado cumpla con los requisitos para
acceder a la pensin de vejez. Afirma que desde el mismo
instante en que fue vinculado el seor Patio, la sociedad
demandada realiz los aportes por pensin a la entidad elegida
por el empleado, entidad que en un principio fue el ISS, hasta el
200
8 de marzo de 1996 cuando el causante de manera voluntaria se

afili al Fondo de Pensiones Proteccin, donde contino
realizando los aportes correspondiente y, que los que no se
realizaron dentro del plazo, fueron consignados con los
respectivos intereses.

En el proceso se demostr que:

El seor Juan Patio falleci el da 15 de Junio de 2.000, que al
momento de su muerte se encontraba al servicio del demandado
Jabones y Jabones, desde el 1 de enero de 1.990 y que la
demandante es la cnyuge suprstite del trabajador fallecido.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantas
PROTECCION S.A..., neg la pensin argumentando que el
causante al momento de su fallecimiento no era cotizante al
Sistema de Seguridad Social; presenta un total de 1.307,42
semanas cotizadas, de las cuales 156,28 son cotizadas a
Proteccin y ninguna corresponde al ao inmediatamente
anterior a la fecha del siniestro, en el numeral 4 de esta
resolucin. Por no cumplir con el requisito de las 26 semanas de
cotizacin. En su lugar, se le reconoci el derecho a reclamar los
dineros de la cuenta individual del afiliado fallecido que
corresponde a la suma de $9.569.962, quedando pendiente el
pago del bono pensional por parte de la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, donde
Proteccin S.A. adelantara las acciones de cobro tendiente a la
recuperacin del pago correspondiente al Bono (o cupn).

Est demostrado que el seor Juan Patio, fue afiliado
inicialmente al Seguro Social desde el inicio de su relacin
laboral <11-01-90> y a partir del 8 de Marzo de 1.996 se afili y
traslado al Fondo de pensiones Obligatorias PROTECCION S.A.,
pagando los aportes en este fondo desde Abril de 1.996 hasta
Abril de 1.999 con anterioridad a la fecha del siniestro y, a partir
de Mayo de 1.999 hasta Mayo de 2.000 fueron cancelados el 20 de
Junio de 2.000.

201
La demandante al absolver el interrogatorio de parte acepto

haber recibido el valor de $10.142.493 por devolucin de saldos y
de $136.244.084 correspondiente al Bono pensional acreditado en
la cuenta del afiliado fallecido.

El juez de primera instancia absolvi al Fondo de Pensiones y
Cesantas Proteccin S.A. De los cargos de la demanda y
conden a Jabones y Jabones a pagar la pensin de
sobrevivientes a partir del 1 de junio de 2000. ms las mesadas
adicionales y reajustes legales.

El apoderado judicial del demandado Jabones y Jabones
interpuso recurso de apelacin, alega el desconocimiento de la
jurisprudencia de la C.S.J. que en forma reiterada concluye que
no se puede negar la pensin de sobreviviente a los
derechohabientes de un afiliado so pretexto de no reunir 26
semanas de cotizacin en el ao anterior a su deceso, si durante
su vinculacin con la seguridad social cumpli cabalmente los
requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1.990; y, que no se
tuvo en cuenta que la demandante en su interrogatorio
manifiesta haber recibido de Proteccin S.A. La suma de
$10.142.493 como devolucin de saldos de la cuenta individual
de su esposo fallecido y de $136.244.084 por concepto de bono
pensional, dineros que tienen una finalidad especifica legal de
financiar la pensin de los afiliados o derechohabientes y por lo
tanto mal podra beneficiarse la demandante del pago de la
pensin y al beneficio de los dineros acreditados en la cuenta
individual de su esposo fallecido.

El Tribunal Resolvi:

PRIMERO: Revocar La condena a Jabones y Jabones, para en su
lugar, Declarar probadas las excepciones propuestas por la
demandada "Inexistencia del derecho aludido y "Falta de causa
para pedir" y, como consecuencia, se le absolver de todas las
pretensiones formuladas por la demandante en su contra.

SEGUNDO: Condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDO
202
DE PENSIONES Y CESANTIAS - PROTECCION S.A. a

reconocer y pagar a favor de la demandante la pensin de
sobrevivientes por el fallecimiento del afiliado, a partir del 15 de
Junio de 2.000, en cuanta equivalente al 75% del ingreso base de
liquidacin, sin que pueda ser inferior al salario mnimo legal
mensual vigente para la poca, junto con los reajustes de ley y las
mesadas adicionales de junio y diciembre..

Cul ser su decisin como Sala de Casacin?

Mara Jos Ramrez, pretende que se le reconozca la pensin de
sobrevivientes del seor David Marn, en virtud de la
convivencia de su madre con el causante, durante ms de cinco
aos y hasta la fecha de la muerte de ste en el ao 2003, cuenta
con 19 aos y cursa la carrera de administracin de empresas.
Hechos que estn plenamente demostrados en el proceso.

Tiene derecho Mara Jos a la pensin pretendida?

Mary Padilla pretende que se le pague la pensin de
sobrevivientes de su esposo Mariano Ramrez con quien contrajo
matrimonio el 7 de octubre del ao 2000 y con quien convivi
hasta la fecha de su fallecimiento. A la fecha del matrimonio ya
conviva con el seor Mariano Padilla desde el 18 de diciembre
de 1996.

El ISS neg la pensin de sobrevivientes por cuando desde la
fecha del matrimonio de la demandante con el causante hasta la
muerte, no transcurri el trmino de 5 aos que el artculo 13 de
la Ley 797 exige para tener derecho a la pensin de
sobrevivientes.

203
Aspectos comunes
al Sistema de
Pensiones

Unidad
Og
Objetivo general
Resaltar lo ms relevante en materia de indexacin, intereses
moratorios, bonos pensionales, condicin ms beneficiosa
Oe
-Establecer la diferencia entre indexacin e indexacin de la
primera mesada, y el comportamiento de la jurisprudencia
sobre este tema
-Enunciar los tipos de bonos pensionales, quien los emite y a
favor de quien.
-Cmo ha evolucionado la jurisprudencia en la aplicacin de
la condicin ms beneficiosa en lo que a pensin de vejez,
invalidez y sobrevivientes se refiere.
204
7.1.
ACTUALIZACIN DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE PENSIONES
La inflacin produce la perdida de la capacidad adquisitiva de la moneda, en

consecuencia entre la fecha en que se contrae una obligacin y la fecha en que se paga, la
capacidad adquisitiva de la moneda puede verse afectada por la inflacin. Y uno de los
mecanismos de actualizacin es la indexacin.

Indexacin o correccin monetaria, es la forma como en Colombia se mantiene el valor
originario del crdito dinerario, en nuestro estudio, de las pensiones.

7.1.1. Indexacin de la primera mesada
El hecho que genera la figura de la indexacin de la primera mesada es que personas
que renen el requisito del tiempo de servicio o semanas cotizadas, se desvinculan de su
empleador sin cumplir el requisito de la edad, por lo que transcurre un lapso de tiempo
entre el retiro del servicio y la exigibilidad de la pensin.

La finalidad de indexar la base salarial para liquidarla primera mesada pensional, como
lo expuso la Sala Laboral, de la Corte Suprema en la sentencia del 1 de noviembre de
201199 es poner en equilibrio la ecuacin econmica gravemente desbalanceada por una fuerte
prdida del poder adquisitivo, que se ve afectado con el transcurso del tiempo entre la
fecha de retiro del trabajador y la del reconocimiento de la pensin, luego, dicha figura
no es aplicable cuando no media un lapso que permita predicar la depreciacin de la
moneda.
7.1.1.1 La CORTE Constitucional en las Sentencias C- 862 de 2006 y C-891A que

estudi la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho
pensional consagrado en los artculos 260 del C.S. del T. y 8 de la ley 171 de 1961,
coment que la indexacin ha sido definida como un sistema que consiste en la
adecuacin automtica de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de
precios, con el fin de mantener constante, el valor real de stos, para lo cual se
utilizan diversos parmetros que solos o combinados entre si, suelen ser: el
aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los
salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera
99
Sala de Casacin Laboral, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 1 de noviembre de 2011, Rad. 48205, M.P. Dr.
Carlos Ernesto Molina Monsalve.
205
necesidad, etc. 100 . Y hace un recuento legislativo sobre la evolucin de la

indexacin y concretamente en materia pensional, as:
En Colombia la indexacin o correccin monetaria fue introducida inicialmente

por los Decretos 677, 678 y 1229 de 1972, con el fin de canalizar el ahorro privado
hacia la industria de la construccin y posteriormente

En lo que hace relacin a las pensiones, inicialmente el Cdigo Sustantivo del
Trabajo prevea en su artculo 261101 la congelacin del salario base para el
cmputo de la pensin de jubilacin, disposicin derogada por la Ley 171 de
1961. Posteriormente las leyes 10 de 1972 102 , 4 de 1976 103 y 71 de 1988 104
dispusieron el reajuste de las pensiones de jubilacin, de invalidez y de
sobrevivientes del sector privado, pblico, oficial y semioficial, as como de las
que tuviera a su cargo el Instituto de Seguro Social, atendiendo a diferentes
criterios.

As mismo, la Ley 100 de 1993 establece una norma general en materia de
reajuste

Finalmente el artculo 1 de la Ley 445 de 1998, en consideracin al sistema de
reajuste pensional previsto en las leyes antes mencionadas para las pensiones de
jubilacin, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector pblico del orden
nacional,

100
JIMNEZ DAZ, loc. cit., p. 25.

El artculo en cuestin prevea textualmente: ARTCULO 262. CONGELACION DEL SALARIO BASE. Si
despus de veinte (20) aos de servicios continuos o discontinuos, se mantiene prrroga o renueva el respectivo
contrato de trabajo, las modificaciones que tenga el salario durante el perodo posterior no se toman en cuenta para el
cmputo de la pensin de jubilacin, sino solamente para efectos de la liquidacin de la cesanta correspondiente.
102
La Ley 10 de 1972 regulaba las pensiones en el sector privado y su artculo segundo prevea expresamente el
reajuste cada dos aos de las pensiones de jubilacin, invalidez y sobrevivientes en proporcin igual al porcentaje
de variacin que haya experimentado el ndice nacional de precios al consumidor durante el bienio inmediatamente
anterior.
103
La Ley 4 de 1976 regulaba las pensiones en los sectores pblico, oficial, semioficial y privado y en su artculo
primero estableca un sistema de reajuste anual de las pensiones de jubilacin, invalidez y de sobrevivientes de
conformidad con los aumentos del salario mnimo mensual legal.
104
El artculo primero de esta ley prevea:
Las pensiones a que se refiere el artculo 1o. de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las
compartidas, sern reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el
Gobierno el salario mnimo legal mensual.
Pargrafo.- Este reajuste tendr vigencia simultnea a la que se fija para el salario mnimo.
101
206
En la sentencia SU- 1073 de 2012, ratificada en sentencia SU-131 de 2013, la Corte

Constitucional, en sala plena, reitero que procede la indexacin de la primera mesada
de las pensiones reconocidas antes de la constitucin de 1991. Que este derecho se
aplica a todas las categoras de pensiones y resalta a aquellos que les fue reconocido el
derecho con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991. Que este
derecho tiene sustento en el principio de favorabilidad laboral consagrado en el artculo
53 de la Constitucin Poltica.

Concluye la Corte:
El derecho a la indexacin de la primera mesada pensional es predicable de todas
las categoras de pensionados, y por tanto, resulta vulneratorio de los principios
constitucionales que informan la seguridad social y el derecho laboral negar su
procedencia a aquellos que adquirieron el derecho con anterioridad a la
Constitucin de 1991, pero cuyos efectos irradian situaciones posteriores.

La garanta de indexacin no slo fue reconocida por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, Sala Laboral, con anterioridad de la expedicin de la Carta,
sino que en la Constitucin de 1991 se constitucionaliza en los artculos 48 y 53.
Adems, tambin tiene sustento en el principio de favorabilidad laboral contenido
en el artculo 53 Superior. Este principio obliga a las autoridades judiciales,
incluyendo las Altas Cortes, a elegir, en caso de duda, por la interpretacin que
ms favorezca al trabajador. En el caso de la indexacin, no es otra que su
reconocimiento universal, inclusive de las personas que adquirieron su derecho
con anterioridad a la Constitucin de 1991, por cuanto el fenmeno inflacionario
afecta a todos por igual.
El reconocimiento a la indexacin de la primera mesada pensional tambin es un
desarrollo del principio del Estado Social de Derecho y una garanta que desarrolla
los artculos 13 y 46, que prescriben la especial proteccin constitucional a las
personas de la tercera edad, y el derecho al mnimo vital.
Con base en estos criterios se resolvern los casos concretos.

Y en cuanto a las rdenes de pago retroactivo de la indexacin, determin que el pago
de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mesada
indexada cubra los tres aos anteriores, contados a partir de la expedicin de la
sentencia, con lo que se garantizan los principios de seguridad jurdica, por tratarse de
un derecho por mucho tiempo incierto, y de sostenibilidad fiscal, amn de garantizar la
sostenibilidad financiera del sistema pensional.

207
7.1.1.2 La jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia, Sala laboral, ha tenido

diversas posiciones, tal como se describe a continuacin, pero el criterio que
imper, desde la sentencia del 20 de abril de 2007, Rad. No. 29470, es que procede
la indexacin de la primera mesada de todas las pensiones, causadas a partir de la
expedicin de la constitucin de 1991, cualquiera sea su origen. Pero en la
sentencia del 16 de octubre de 2013, la sala consider que la indexacin de la
primera mesada resulta admisible desde la Constitucin Poltica de 1991.

El fundamento de lo expuesto en sus diversas posiciones, se puede concretar as:

1. En el ao de 1992105, la seccin primera consider: que las razones de justicia y
equidad, hasta el momento reconocidas a favor de obligaciones laborales exigibles
insolutas, deban aplicarse para ordenar la actualizacin de la primera mesada
pensional, cuando entre la terminacin del contrato de trabajo y la exigibilidad de
la pensin transcurra un tiempo que haca imposible, por las razones anotadas,
que el ltimo salario pudiese ser la base de la prestacin jubilatoria, como quiera
que sobre aquel se proyectan indudablemente los efectos negativos de la inflacin (..).

En sentencias del 8 de febrero, sobre pensin de jubilacin convencional, y 5 de agosto

de 1996106, sobre pensin sancin, consider que proceda la indexacin de la primera
mesada de las pensiones extralegales. Criterio que exista desde el ao 1992, -cuando se
pronunci sobre la viabilidad de indexar el I.B.L no slo de la pensin de jubilacin, sino
de la pensin sancin, pensiones convencionales, y la del Art. 260 del C. S. del T.

2. En el ao de 1999107, en sentencia del 18 de agosto Rad. 11818, fij un nuevo
criterio:

Que si bien, el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia
del trabajo, no puede ser indiferente al conjunto de realidades de una comunidad
determinada. A ello obedece la toma de decisiones en consonancia con los nuevos
fenmenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador. Pero,
este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al
legislador, en tanto la separacin de los distintos poderes que en el Estado
coexisten es presupuesto indispensable en la construccin de una democracia
constitucional como la colombiana.
105
Sentencia del 15 de septiembre de 1992 Rad. 5221.

Sentencias del 8 de febrero Radicacin 7996, M.P. Dr. Jorge Ivn Palacio Palacio y 5 de agosto de 1996, rad.
8616.
107
Sentencia del 18 de agosto, RAD. 11818. M.P Carlos Isaac Nader
106
208

Por lo que, a partir de este nuevo contexto de realiddades
econmicas, la C O R T E S U P R E M A D E J U S T I C I A y el C O N S E J O D E E S T A D O
han dado paso bajo especficas circunstancias a la revalorizacin de
algunas obligaciones dinerarias

Que existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta
oportunidad la Sala de Casacin Laboral precisa, a fin de rectificar los
criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado:

a) No se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y
deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de
proteccin contra el proceso inflacionario.

b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y
exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando sta no previ
ningn mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestacin a
que realmente tiene derecho.

c) No se indexan, en primer lugar las obligaciones condicionales
suspensivas. En segundo trmino, tampoco se revalorizan los
derechos eventuales. Mucho menos, no est dems decirlo, pueden
ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las
cuales no cabe hablar, siquiera, de obligacin.

Lo antes expresado conduce a la C O R T E a rectificar su doctrina para
dejar por sentado que no es posible, jurdicamente hablando, indexar
la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la
oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago
por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo,
no ha retardado su cancelacin.

Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala

Laboral de la Corte sobre esta temtica, para lo cual se tuvo en
cuenta, adems, que la tesis estricta de la indexacin de la primera
mesada pensional conducira al extremo de tener que actualizar,
con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las
bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras
209
situaciones iguales aparejara fatalmente una indexacin general de

los salarios y de las bases de liquidacin de todas las prestaciones
con sus perturbadoras consecuencias jurdicas y econmicas; as las
cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las
convenciones colectivas perderan su validez, en tanto tendran que
quedar sujetos a la referida actualizacin. De igual modo, aplicados
esos criterios an despus de la vigencia de la ley 100 de 1993, se
aniquilaran los efectos del inciso 3 de su artculo 36, que s
estableci, por primera vez, la correccin monetaria del ingreso base
de liquidacin de pensin de vejez o jubilacin, pues lo concebido en
los fallos anteriores al presente sobre el punto contrara el texto de
la nueva ley, si en cuenta se tiene que sta actualiza la base de las
cotizaciones de los aos indicados en el precepto, y no la primera
mesada

3. En Sentencia del 25 de julio de 2005 Rad. 23913108, la Corte, hizo un recuento

de la posicin de la sala sobre la indexacin de la primera mesada pensional,
que en un principio se acept la revaluacin de la base salarial de todas las
pensiones, en el entendido de que por el principio de equidad y ante el vaco
legal la obligacin pensional deba ser satisfecha de manera actualizada por
quien la pagara, criterio que se mantuvo hasta que la mayora de esta Sala
resolvi en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11.818, que ninguna de
las pensiones eran indexables cuando el derecho se haba reconocido con
anterioridad a la vigencia de la actual Ley de seguridad social.

Que de ah en adelante, la Corte ha tenido la oportunidad de reexaminar lo antes
adoctrinado, siendo jurisprudencia actual, la actualizacin de la base salarial para
liquidar las pensiones en los eventos en que el beneficiario ha cumplido el tiempo de
servicio o la densidad de cotizaciones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero
slo cuando cumple la edad con posterioridad a dicha legislacin y que se refiera a
pensiones legales, acorde con los artculos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en armona
con el artculo 53 de la Constitucin Poltica. (Resaltado fuera del texto)

As las cosas, la Corte basada en su criterio interpretativo de la misma Ley, estima
que si la pensin de carcter legal se causa en vigencia del nuevo sistema de
seguridad social, por completarse la totalidad de requisitos despus del 1 de abril
de 1994, rige actualizar la primigenia mesada pensional.
108
Sentencia del 25 de julio de 2005108, Rad. 23.913 M.P. Luis Javier Osorio Lpez.
210

De modo que, frente a una pensin legal no solamente se debe mirar que el
derecho se haya reconocido tiempo despus de la desvinculacin del servicio, sino
que es necesario entrar a determinar para cada caso si se configur antes o
despus de la Ley 100 de 1993, puesto que, como se dijo, nicamente quien haya
cumplido el requisito de la edad en vigencia del nuevo rgimen de pensiones, tiene
la posibilidad de que se le revale la base con la que esa prestacin se ha de
liquidar. (Resaltado fuera del texto)

En estas condiciones, mantiene vigencia lo adoctrinado en la sentencia del 18 de
agosto de 1999 radicacin 11818, en lo que respecta a las pensiones legales
causadas con antelacin al 1 de abril de 1994, cuya actualizacin no resulta viable
en ningn caso, posicin reiterada en fallos de junio 16 y 29 de junio y 14 de julio
de 2004 radicados 23291, 22613 y 22698 respectivamente

Por consiguiente, () en lo que si tiene asidero el censor, es que al estar
reconocida la pensin por haber reunido la totalidad de los requisitos exigidos por
la Ley 33 de 1985, cuando an no haba entrado en vigor el nuevo sistema de
seguridad social, no procede la indexacin de la primera mesada o salario base,
por no existir norma positiva que as lo consagre, sumado a que por va
jurisprudencial tampoco es posible darle paso a este mecanismo de actualizacin,
por la potsima razn, como qued visto, que el cumplimiento de la edad no se
concret despus de la Ley 100 de 1993.

4. En sentencia del 20 de abril de 2007109, en virtud de los pronunciamientos
de la Corte Constitucional en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que
se declar la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho
pensional consagrado en los artculos 260 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 8
de la Ley 171 de 1961, en el entendido de que el salario base para la liquidacin
de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deber ser
actualizado con base en la variacin del ndice de precios al consumidor, IPC,
certificado por el DANE; la sala, fija su criterio, sobre el punto aludido de la
indexacin, y reconoci la actualizacin del salario base de liquidacin de las
pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidi la Constitucin
109
Sentencia del 20 de abril de 2007. Rad. No. 29470, M.P. Dr. Lus Javier Osorio Lpez con
salvamento de voto de los Drs. Carlos Isaac Nader y Eduardo Lpez Villegas y Aclaracin de voto del
Dr. Francisco Ricaurte Gmez.
211
Poltica; con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la

sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Dijo la Sala Laboral de la Corte Suprema:

la Corte Constitucional orient su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999,
atinente al artculo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado,
como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos
pensionales, segn los recursos disponibles para ellos, es decir, que haba hallado
factible una reglamentacin pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio
por la citada Corporacin, que sta acepta, se impone como consecuencia, la
actualizacin de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la
poblacin, frente a los cuales no se consagr tal mecanismo, como s se hizo
respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vaco legislativo requiere,
en los trminos de las reseadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas
legales existentes, para asegurar la aludida indexacin.

En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualizacin del salario
base de liquidacin de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se
expidi la Constitucin Poltica, porque este fue el fundamento jurdico que le
sirvi a la sentencia de exequibilidad. As es, puesto que antes de ese ao no exista
el mencionado sustento supra legal para aplicar la indexacin del ingreso de
liquidacin pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el
vaco legal, vale decir, la Ley 100 de 1993

Valga aclarar que si bien el artculo 260 del CST. regula la situacin pensional de
trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las
motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la
calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentacin para justificar aplicable
la figura o actualizacin de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador,
sea este privado o pblico.

Ahora, debe recordarse que en el caso del artculo 8 de la Ley 171 de 1961, la
sentencia de exequibilidad seal en su parte considerativa que a los beneficiarios
de esa norma, se les debe aplicar el mecanismo de actualizacin de la pensin
sancin previsto en el artculo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el ndice de
precios al consumidor, respecto del salario base de liquidacin y de los recursos
que en el futuro atendern el pago de la referida pensin (sentencia C-891 A); de
212
modo que se evidencia que el parmetro que se tuvo en cuenta para igualar a los
pensionados en lo tocante a la actualizacin del IBL, fue el artculo 133 de la
reseada Ley 100 de 1993.
5. Mediante sentencia del 31 de julio de 2007110, la Sala de Casacin Laboral de

la Corte Suprema de Justicia, admiti la actualizacin de la base salarial para
las pensiones extralegales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia la
nueva Constitucin. Criterio reiterado en sentencias del 10 de junio de 2008111,
del 25 de febrero, 20 de agosto, 18 de noviembre del ao 2009, varias del 2009,
del 24 de mayo de 2011112 y el ms reciente del 27 de febrero de 2013113 Rad.
42050.

Consider la Corte:

Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su
vez otorga pleno soporte a la actualizacin de la base salarial de las pensiones, sin
diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - segn la cual la omisin del
legislador no puede afectar a una categora de pensiones, y a las que, por
consiguiente, corresponde aplicarles la legislacin vigente para otras, con el
mecanismo de la indexacin, para efectos de liquidar una mesada pensional
actualizada-, es de recibo tratndose de pensiones extralegales o convencionales,
pues stas no corresponden, en rigor, a una prestacin nueva, porque an, con
anterioridad a la nueva Constitucin Poltica y a la expedicin de la Ley 100 de
1993, existan regmenes legales que protegan a los trabajadores del sector privado
y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasin de la ejecucin del contrato
de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o tambin de eventos
fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran
fin a su existencia, con perjuicio de su ncleo familiar.

110
Sentencia del 31 de julio de 2007, Rad. No. 29022, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Dr.
Camilo Tarquino Gallego.
111 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 10 de junio de 2008111, Rad. 33977 M.P. Dr.
Eduardo Lpez Villegas.
112
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 24 de mayo de 2011, Rad. 39047 M.P. Dr. Luis
Gabriel Miranda Vuelvas.
113
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 27 de febrero de 2013 Rad. 42050 M.P. Dr. Jorge Mauricio
Burgos Ruiz
213
El actual criterio mayoritario que admite la actualizacin de la base salarial

tratndose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en
vigencia de la nueva Constitucin, impera ahora para las extralegales, como sera
el caso de las convencionales segn lo anotado
6. En Sentencia de febrero 5 de 2008114, Rad. 29990, criterio reiterado en la
sentencia del 24 de abril de 2013, Rad. 4335, se modific el criterio con respecto a
la pensin restringida de jubilacin por retiro voluntario, derivada del artculo
8 de la ley 171 de 1961, en lo referente a la indexacin de la base salarial tomada
en cuenta para determinar estas pensiones, considerando ahora viable su
aplicacin, en general, a fin de preservar el poder adquisitivo de la base
monetaria que se desvaloriza en el interregno transcurrido desde la fecha de
retiro hasta cuando posteriormente se hace exigible la prestacin al arribarse a
la edad legal, pero, restringida tal posibilidad, a que la prestacin se haya
causado, por lo menos, desde cuando entr a regir la Carta de 1991, como
fundamento normativo superior de tal procedimiento.

7. En sentencia del 16 de octubre de 2013, Rad. 47709, LA Sala Laboral de la
Corte Suprema De Justicia, retome la jurisprudencia, desarrollada con
anterioridad a 1999, y acept que la indexacin procede respecto de todo tipo
de pensiones, causadas an con anterioridad a la vigencia de la Constitucin
Poltica de 1991.

Expuso la Corte:

()Sala de la Corte siempre ha tenido una preocupacin especial por contar con
un fundamento normativo que respalde la indexacin de las pensiones, en aras de no
legitimar procedimientos que puedan representar cargas ilegtimas para los
empleadores o para las entidades pagadoras de las prestaciones. Por tales razones,
ha tenido varias posiciones frente al tema, ()
De todo lo expuesto, la Sala concluye que la prdida del poder adquisitivo de la
moneda es un fenmeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por
igual; que existen fundamentos normativos vlidos y suficientes para disponer un
remedio como la indexacin, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia
de la Constitucin Poltica de 1991; que as lo ha aceptado la jurisprudencia
114
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de febrero 5 de 2008, Rad. 29990, M. P. Dr.
Francisco Javier Ricaurte Gmez.
214
constitucional al defender un derecho universal a la indexacin y al reconocer que

dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios
constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada
expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer
diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestacin, que
resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

7.1.2. El ingreso base para liquidar la pensin de vejez o ingreso base de
liquidacin.

Es el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado, durante
el trmino que ndica la ley, actualizados anualmente con base en la variacin del ndice
de precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE.

La lay 100 de 1993, en el artculo 21 determina las bases para obtener el ingreso base
para liquidar las pensiones previstas en dicha ley. Y el artculo 36, determina las bases
para obtener el ingreso base para liquidar la pensin de las personas beneficiarias del
rgimen de transicin que les faltare menos de 10 aos para adquirir el derecho.

Respecto a la frmula para obtener el IBL indexado, en sentencia del 13 de diciembre de
2007, Rad. 31222 y en la sentencia del 24 de enero de 2008 Rad. 32002, 0 la Sala de
Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, recogi cualquier pronunciamiento
anterior que resulte contrario con respecto a la frmula que se vena utilizando y tomo la
siguiente:

VA = VH x IPC final

IPC Inicial

Dnde:

VA =IBL o valor actualizado

VH = Valor histrico que corresponde al ltimo salario promedio mes devengado.

215
IPC final es = ndice de precios al consumidor de la ltima anualidad en la fecha de

pensin (31 de diciembre del ao anterior a la fecha de pensin). (Parntesis no
pertenece al texto).

IPC inicial es = ndice de precios al consumidor de la ltima anualidad (31 de
diciembre) en la fecha de retiro o desvinculacin del trabajador. (Parntesis no pertenece
al texto).

7.1.3. Reajuste de pensiones.

En los trminos del artculo 14 de la Ley 100 de 1993, las pensiones se reajustarn el 1
de enero de cada ao, de oficio, con base en el IPC, certificado por el DANE para el ao
inmediatamente anterior. Y en el caso de las pensiones cuyo monto mensual sea igual al
salario mnimo, se reajustarn con el mismo porcentaje en que se incremente dicho
salario por el Gobierno

El Art. 143 de la Ley 100, consagra un reajuste mensual equivalente a la elevacin de la
cotizacin para salud que resulte de la aplicacin de esta ley, para los pensionados a
quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensin de
vejez o jubilacin, invalidez o muerte.

El Art. 150 de la Ley 100 de 1993, ordena una reliquidacin de la mesada para los
funcionarios y empleados pblicos que hubiesen sido notificados de la resolucin de
jubilacin y que no se hayan retirado del cargo, incluyendo los sueldos devengados con
posterioridad a la fecha de notificacin de la resolucin.

7.1.4. Intereses.

Ms que una sancin es una medida resarcitoria y se causan desde el momento en que
se debe efectuar el pago y no se realiza. Para lo anterior hay que tener presente:

A) El vencimiento del plazo que la ley otorga a las administradoras de pensiones para
resolver la peticin de reconocimiento de la pensin.

216
B) El plazo, en el caso del rgimen de prima media puede ser el sealado en el Art. 19
del Decreto 656 de 1994115 para las administradoras de pensiones, de 4 meses.

C) El Art. 4 de la ley 700 de 2001116 concedi un plazo de 6 meses a partir del momento
en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para tramitar las
pensiones.

D) El Art.1 de la ley 717 de 2001117 otorg dos meses para el reconocimiento de a
pensin de sobrevivientes.

E) El Art.9 de la ley 797 de 2003118, que modific el art. 33 de la ley 100 de 1993, otorg a
los fondos un plazo de 4 meses despus de radicada la solicitud, para reconocer la
pensin.

El Art. 141 de la ley 100 de 1993, orden, en caso de mora en el pago de las mesadas
pensionales de que trata dicha ley, que la entidad correspondiente reconocer y pagar
al pensionado, la tasa mxima de inters moratorio vigente en el momento en que se
efectu el pago.

7.1.4.1. Respecto a que casos se aplica los intereses moratorios.
La jurisprudencia de sala Laboral de la Corte Suprema, desde la sentencia del 28 de
noviembre de 2003, con Rad. 18273, tiene sentado que los intereses moratorios
establecidos en el artculo 141 de la Ley 100 de 1993, slo estn previstos respecto de las
pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones
115
El Artculo 19 dispone: El Gobierno Nacional establecer los plazos y procedimientos para que las
administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin
que en ningn caso puedan exceder de cuatro (4) meses.
116
ARTCULO 4o. A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores pblicos y privados del sistema general
de pensiones y cesantas, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrn un plazo no mayor
de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para
adelantar los trmites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.
Artculo 1 El reconocimiento del derecho a la pensin de sobrevivientes por parte de la entidad de Previsin
Social correspondiente, deber efectuarse a ms tardar dos (2) meses despus de radicada la solicitud por el
peticionario, con la correspondiente documentacin que acredite su derecho.
117
118
Pargrafo 1. Inciso final. Los fondos encargados reconocern la pensin en un tiempo no superior a cuatro (4)
meses despus de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentacin que acredite su
derecho. Los Fondos no podrn aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.
217
consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del rgimen de
transicin en pensiones.

Criterio precisado en la sentencia del 20 de octubre de 2004119 , y ratificado en sentencia de 24 de febrero
de 2005,120 al considerar que:
No cabe duda de que el rgimen pensional solidario de prima media con
prestacin definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas
caractersticas principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez
y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes
de la expedicin de la citada ley, particularmente el 049 de 1990..

Por esa razn, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado
23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensin que
jurdicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, debe ser
considerada como una pensin que origina el pago de las mesadas pensionales
de que trata esta ley, como lo seala el artculo 141 de la Ley 100 de 1993
para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es
razonable concluir que corresponde a una pensin del susodicho rgimen
solidario de prima media con prestacin definida, por las razones anotadas
en precedencia.

En la sentencia del 21 de septiembre de 2006121 en la que cito las sentencias del 20 de
octubre de 2004 y la del 24 de febrero de 2005, consider la Corte que el Art. 141 de ley
100 no se aplica a las pensiones reconocidas en virtud del Art. 8 de la ley 171 de 1961, y
expuso:

En lo que tiene que ver con la imposicin de los mencionados intereses de mora, esta
Corporacin ha fijado su propio criterio, sin que ahora los planteamientos de la censura
logren variarlo, es as que desde la sentencia del 28 de noviembre de 2002 radicado
18273, reiterada en otras posteriores como por ejemplo en la 21640 del 6 de mayo de
2004, dijo:

119
120
Sentencia del 20 de octubre de 2004 Radicacin No. 23159; Magistrado Ponente: Gustavo Jos Gnecco Mendoza.
Sentencia de 24 de febrero de 2005, Rad. 23759.
Corte Suprema de Justicia, sala labora, Sentencia del 21 de septiembre de 2006, Rad. 27 295 Magistrado Ponente
Dr.: Luis Javier Osorio.
121
218
(.....) Empero, el aludido desacierto nicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y
no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayora de la Sala, en esta oportunidad,
contrario a lo que se vena sosteniendo, los intereses del artculo 141 de la ley 100 de 1993 se
imponen cuando se trata de una pensin que deba reconocerse con sujecin a su normatividad
integral.

Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de
mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artculo 141, para la Corte esa disposicin
solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la
vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la
normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensin que
no se ajusta a los citados presupuestos

En este orden de ideas, como la pensin que el Tribunal orden le fuera
reconocida al demandante, bajo el amparo de lo consagrado en el artculo 8 de la
Ley 171 de 1961, no hace parte del sistema integral de la seguridad social de la Ley
100 de 1993, no hay lugar a condenar al pago de los intereses moratorios previstos
en su artculo 141.

Para una mayor ilustracin, es pertinente traer a colacin lo sealado por esta Sala
de la Corte, en sentencia del 24 de febrero de 2005 radicado 23759, en la que se
ampli la postura fijada en la rememorada decisin del 20 de octubre de 2004
radicacin 23159, pero manteniendo dicha posicin slo frente al rgimen
pensional de los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y respecto de las
situaciones pensionales con las caractersticas antedichas, puntualizndose lo
siguiente: ().

En sentencia del 6 de julio de 2011122 al considerar la pretensin de intereses de una
pensin en virtud del rgimen de transicin, que aplican las normas del sector oficial,
ley 33 de 1985, record que esta Sala de la Corte, ha estimado que los intereses
moratorios no proceden en situaciones como las debatidas en el presente proceso. Y cita
lo expuesto en sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicacin 18.273.

7.1.4.2 En lo que hace relacin al momento a partir del cual se deben reconocer y
pagar los intereses moratorios por mesadas pensionales.

En sentencia del 15 de mayo de 2006, rad. 27540, se consider que para que nazca el
derecho a la cancelacin de los intereses de mora consagrados en el artculo 141 de la ley
122
Sentencia del 6 de julio de 2011, Rad. 35522, M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego.
219
100 de 1993, solamente debe estarse frente al incumplimiento de la obligacin de la

entidad llamada a reconocer la pensin a su cargo, que tales intereses no estn sujetos a
condiciones o requisitos diferentes a ese mero incumplimiento, es as que en sentencia
del 9 de abril de 2003 radicado 19608, puntualiz:

"() como ha tenido oportunidad de precisarlo al determinar el momento a partir del cual,
en eventos como el presente, se configura el derecho a percibir los intereses en caso de
mora en el pago de mesadas pensionales, consagrado en el citado artculo 141 de la Ley
100 de 1993, la causacin de ese derecho no est sujeta a condiciones o requisitos distintos
al incumplimiento de la respectiva obligacin pensional, la cual surge cuando se consolida
el derecho prestacional por reunirse los requisitos establecidos en la ley.

Lo que significa que la fecha en que se hacen exigibles los citados intereses de
mora, no es otra que la del retardo o retraso en el pago de ese beneficio pensional.

En un asunto como el que ocupa la atencin a la Sala, es de precisar, que slo es
dable hablar de retardo una vez los beneficiarios que se consideran con derecho al
reconocimiento de la pensin de sobrevivientes, realizan la respectiva solicitud de
reconocimiento, que es cuando en verdad la entidad ha debido proceder a su pago,
ms no la fecha de la decisin judicial que declara que la entidad que se neg a
reconocer el derecho pensional debi haberlo cancelado desde su causacin.

Y en sentencia del 12 de diciembre de 2007, rad. 32003123. Expuso la Corte:
Valga puntualizar que el derecho a recibir el pago de las mesadas no emerge del
reconocimiento de la pensin por parte de la entidad que le corresponde, sino del
cumplimiento legal de la edad y el tiempo de servicios o la densidad de
cotizaciones, a lo cual se debe adicionar el retiro definitivo del servicio activo, tan
es as que cuando el reconocimiento se hace con posterioridad al retiro se ordena el
pago de los retroactivos respectivos. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que
los intereses moratorios nazcan tambin a partir de ese mismo momento, por
cuanto como ya se dijo y lo resalt atinadamente el Tribunal, no puede perderse de
vista que la entidad administradora cuenta con un trmino para resolver la
peticin, de modo que los intereses solamente empiezan a causarse si el pago se
hace por fuera de aquel plazo. Todo lo expuesto permite afirmar que el Tribunal no
se equivoc cuando consider que los intereses moratorios del artculo 141 de la
Ley 100 de 1993 se generan desde el momento en que, vencido el trmino de gracia
123
Ssentencia del 12 de diciembre de 2007, rad. 32003, M.P. Dra. Elsy del Pilar Cuello Caldern.
220
que tienen las administradoras de pensiones para resolver la solicitud de pensin y

proceder a su pago, no lo hacen.

() debe destacarse que en el pas siempre se ha privilegiado el pago rpido de las
prestaciones de los trabajadores, entre ellas las prestaciones, se ha otorgado un
plazo de gracia para el reconocimiento del derecho y se ha establecido que los
efectos resarcitorios o sancionatorios solamente se produciran una vez vencido
dicho plazo de gracia, de suerte que con base en esos criterios, que estima la Sala
aparecen reflejados en el artculo 141 de la ley 100 de 1993, queda sin sustento el
argumento del recurrente respecto a que los intereses se causan cuando el derecho
no es materia de discusin o cuando se omite el pago de una pensin ya
reconocida

Criterio reiterado en sentencia del 4 de junio del 2008, Rad. 32141, al decidir sobre la
aplicacin del artculo 141 de la ley 100 cuando de pensin de sobrevivientes se trata, y
agreg:

La Sala ha tenido oportunidad de aplicar lo previsto en el artculo 19 del Decreto
656 de 1994, que establece un plazo de 4 meses para el reconocimiento de todos los
derechos prestacionales que deban las administradoras del rgimen de ahorro
individual (Sentencia de 12 de diciembre de 2007, Rad. N 32003).

Este plazo fue ampliado por la Ley 700 de 2001 que fue ms comprensiva por
cuanto est dirigida a todos los operadores pblicos y privados del sistema general de
pensiones y cesantas y segn el pargrafo del artculo 1 se aplica a las pensiones
de jubilacin, vejez, invalidez y sobrevivientes; es decir, se dirige no solo para
quienes responden las reclamaciones de pensiones sino tambin de cesantas.

De manera especfica para la pensin de sobrevivientes el legislador despus,
seal el plazo de 2 meses en el artculo 1 de la Ley 717 de 2001

7.2. FLUJO DE CAPITAL EN EL SISTEMA DE PENSIONES

Otro aspecto que hay que considerar en el sistema de pensiones, es que el traslado entre
regmenes pensionales y el cambio de entidad encargada de pagar las pensiones,
221
generan unos movimientos de capital o representan tiempo de servicio al Estado, que en

el primer caso se denomina bono pensional y en el segundo cuota pensional124.

7.2.1. BONO PENSIONAL

En los trminos del Art. 1 del Decreto 1299 de 1994, los Bonos Pensionales constituyen
aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las
pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

7.2.1.1.

Los bonos pensionales pueden ser de tipo A, B, C, E y T as:
BONO
PENSIONAL TIPO
A

Decreto 1299 de
1994

LO EMITE

A FAVOR DE:

A las personas que
se trasladen al
rgimen de ahorro
individual
con
solidaridad ya se
trate
de
trabajadores
particulares
o
servidores pblicos.
REQUISITOS
124
BONO
PENSIONAL
TIPO B

Decreto 1314 DE
1994

Exclusivamente el
I.S.S.

A
servidores
pblicos que se
trasladen al ISS a
la entrada en
vigencia
del
sistema de
pensiones
o
despus de esta
fecha.
BONO
PENSIONAL
TIPO C

Decreto 816 de
2002
BONO
PENSIONAL
TIPO E

Decreto 876 de
1998
BONO
PENSIONAL
ESPECIAL
TIPO T

Decreto 4937
De 2009

Se expiden a
favor del Fondo
de
previsin
Social
del
Congreso.

Son los Bonos
que
recibe
ECOPETROL
por las personas
que se hayan
vinculado
a
dicha empresa
con
posterioridad al
31 de marzo de
1994.

Entidades publicas

Del I.S.S. o quien
haga sus veces, para
cubrir el diferencial
existente entre las
condiciones previstas
en lo regmenes
legales aplicables
a los servidores
pblicos ante la
entrada en vigencia
el sistema general
de pensiones y el
rgimen previsto
para los servidores
del I.S.S, o quien haga
sus veces, para el
reconocimiento de una
pensin con rgimen
De transicin.
1) Que hubiesen Que

efectuado
prestando
cotizaciones al ISS o servicios
estn
Decreto 1299 de 1994, Art. 16.
222
a las cajas o fondos

de previsin del
sector pblico;

2) Que hubiesen
estado vinculados al
Estado o a sus
entidades
descentralizadas
como servidores
pblicos;

3) Que hubieren
estado vinculados
mediante contrato
de trabajo con
empresas
que
tienen a su cargo el
reconocimiento y
pago de pensiones;

4) Que hubieren
estado afiliados a
Cajas de previsin
del sector privado
que tuvieren a su
cargo exclusivo el
reconocimiento y
pago de pensiones.

5) las cotizaciones o
servicios no sean
inferior
al
equivalente de 150
hubieren
prestado servicios
al Estado o a una
entidad
descentralizada
de
cualquier
orden, en
calidad
de
servidores
pblicos.
semanas. 125

6) Que no se haya
125
Sentencia C-506 de mayo 16 de 2001, que estudio entre otras la constitucionalidad del pargrafo del artculo 115 de la
ley 100 de 1993, expuso: El trmino de 150 semanas (cerca de tres aos) establecido en la norma, no resulta
desproporcionado ni irrazonable como para concluir que con el se priva del derecho de opcin a los trabajadores. De
otro lado no debe olvidarse al respecto, que los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la
conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. Estos
bonos, dentro del sistema de seguridad social permiten la migracin de los afiliados por todas las instituciones que
participan en dicho sistema, constituyndose en un instrumento financiero y contable con el que el legislador
pretendi asegurar la conformacin de unidades de capital con proyecciones de rentabilidad suficientemente slida
que permitieran asegurar la futura atencin de los afiliados al rgimen contributivo de la seguridad social en
pensiones.
223
reclamado

recibido
indemnizacin
sustitutiva
pensin.

de

ENTIDAD
RESPONSABL
E
DE
EXPEDIR EL
BONO
A) La Nacin,
(Ministerio
de
Hacienda) emite los
bonos
de
los
afiliados al ISS o
caja de previsin
sustituida por el
fondo de pensiones
pblicas de nivel
nacional
(tope),
respecto de los
afiliados antes del 1
de abril de 1994.

B) El ISS, respecto
de los afiliados a
partir del 1 de abril
del 1994.

C) las cajas, fondo o
entidades del sector
pblico nacional no
sustituidas por el
tope; las cajas,
fondos o entidades
de previsin de
nivel territorial, y
las
cajas
de
previsin privadas.

D)

Entidades
pblicas que hayan
asumido el pago de
pensiones.

E)
Empresas
privadas
que
pagaban
directamente
pensiones
de
trabajadores
.A) Sern emitidos

por la ltima
entidad pagadora
de pensiones a la
cual
haya
pertenecido
el
afiliado.

B) Podrn ser
emitidos por la
Nacin o entidad
territorial cuando
la responsabilidad
corresponda a una
caja sustituida por
el Fopep o por un
fondo territorial.

Cuando
una
persona
este
cotizando a este
fondo y se
traslade
al
rgimen de
prima media o
al de ahorro
individual
el
fondo expedir
los
bonos
pensinales tipo
A o B.
224
vinculados antes de
la ley 100. 126
CARACTERIS
TI-CAS
Representan en
dinero lo que la
persona tiene en
tiempo
7.2.1.2 ESTADOS DEL BONO PENSIONAL

EMISIN: Resolucin o acto Administrativo mediante el cual el emisor del
Bono pensional reconoce la obligacin y se compromete a pagarla. Y de
acuerdo al tipo de bono A, B, C o E sern emitidos o expedidos por la entidad
responsable, como se relaciona en el cuadro anterior.

EXPEDICIN: generacin del ttulo valor para negociarlo o pagarlo

REDENCIN: Cuando el afiliado cumpla la edad que se tom como base para el clculo
del mismo.
Cuando se cause la pensin de invalidez o de sobrevivencia; o
Cuando haya lugar a la devolucin de saldos de conformidad con la ley 100
de 1993 bajo el Rgimen de Ahorro Individual. (Artculo 11Decreto 1299 de 1994).

El decreto 1299 del 22 de junio de 1994, por el cual se dictan las normas para la emisin,
redencin y dems condiciones de los bonos pensionales fue objeto de varias demandas
de constitucionalidad, decididas mediante las sentencias C-498 de 1995, C-611 de 1996,
C-389 de 2000. Solo en la sentencia C- 498 de 1995, que estudi la inconstitucionalidad
de los incisos 1o. y 2o. (parciales) del artculo 24 del Decreto 1299 de 1994, "por el cual
se dictan las normas para la emisin, redencin y dems condiciones de los bonos
pensionales." Se decidi: Declarar INEXEQUIBLE la expresin y el reconocimiento y
liquidacin de pensiones causadas que deban ser asumidas por el Fondo de Pensiones
Pblicas del Nivel Nacional, contenida en los incisos 1o. y 2o. del artculo 24 del
Decreto 1299 de 1994, por exceder las facultades extraordinarias sealadas en el numeral
5o. del artculo 139 de la Ley 100 de 1993.
126
Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho Colombiano de la Seguridad Social. Legis, segunda edicin 2007.
225

En la sentencia C- 611 de 1996, que estudi la inconstitucionalidad contra los artculos
1o. (parcial) 6o. (parcial), 10 y 18 del Decreto 1299 de 1994, y contra el artculo 3o.
(parcial) del Decreto 1314 de 1994, y la C-389 de 2000, que estudi la
inconstitucionalidad de los artculos 117 (parcial) de la Ley 100 de 1993 y los artculos 3
(parcial), 4 (parcial), 7 (parcial) y 11 (parcial) del decreto 1299 de 1994, se decidi
declarar exequibles las expresiones acusadas.

7.2.2. CUOTAS PARTES PENSIONALES.

Aplicables exclusivamente en el sector pblico y representa el tiempo que el servidor
pblico tenga al servicio del Estado, cuando una entidad pblica empleadora o una caja
de previsin debe reconocer una pensin de jubilacin. Por ejemplo, Cajanal no emite
bono pensional, la Nacin emite en su nombre. Lo que reconoce Cajanal son cuota parte
pensional.

7.2.3. TITULOS PENSIONALES.

Representan el valor que se genera en virtud del clculo de la reserva actuarial o clculo
actuarial que debern trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o
empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General
de Pensiones, tenan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relacin con
sus trabajadores que seleccionen el Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida y
cuyo contrato de trabajo estuviese vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere
iniciado con posterioridad a dicha fecha127.

7.3 PRINCIPIO DE LA CONDICIN MS BENEFICIOSA
La condicin ms beneficiosa tiene aplicacin cuando la nueva ley no consagra un
rgimen de transicin. Ac entra en juego la diferencia entre meras expectativas y
expectativas legtimas, y es en este caso donde tiene aplicacin el principio de la
condicin ms beneficiosa.

La Corte Constitucional en la sentencia No. C-168/95, consider que el artculo 53 de la
Constitucin, consagra la condicin ms beneficiosa como uno de los principios
mnimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo.
127
Artculos 2 y 6 del Decreto 1887 de 1994.
226

Considera la Corte que:

la "condicin ms beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente
garantizada mediante la aplicacin del principio de favorabilidad que se consagra
en materia laboral, no slo a nivel constitucional sino tambin legal, y a quien
corresponde determinar en cada caso concreto cul norma es ms ventajosa o
benfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro
Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los
siguientes trminos: "situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho", precepto que debe
incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situacin jurdica se halla
regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convencin
colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las
normas escoger aquella que resulte ms beneficiosa o favorezca al trabajador. La
favorabilidad opera, entonces, no slo cuando existe conflicto entre dos normas de
distinta fuente formal, o entre dos normas de idntica fuente, sino tambin cuando
existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma as escogida
debe ser aplicada en su integridad, ya que no le est permitido al juez elegir de
cada norma lo ms ventajoso y crear una tercera, pues se estara convirtiendo en
legislador.

El Cdigo Sustantivo del Trabajo en su artculo 21, contempla el principio de
favorabilidad, as: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas
vigentes de trabajo, prevalece la ms favorable al trabajador. La norma que se
adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la
coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situacin
en forma diferente, evento en el cual habr de aplicarse la norma que resulte ms
benfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario",
segn el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este
caso tan slo existe un precepto que reglamenta la situacin que va a evaluarse, y
como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte ms
favorable al trabajador.

7.3.1 Para efectos de entender la llamada condicin ms beneficiosa hay que
distinguir el derecho adquirido de la mera expectativa. El primero, se configura
227
cuando se renen los supuestos que exige la norma para que se configure el
derecho, dados estos, el derecho no se puede ver afectado por un trnsito
legislativo, pues los derechos adquiridos son intangibles y gozan de proteccin
constitucional. La mera expectativa, es una posibilidad o esperanza de obtener
el derecho, la que puede ser modificada por el transito legislativo.

La jurisprudencia de la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia128, ha diferenciado
la mera expectativa de una expectativa de derecho, en este caso hay un estadio superior,
ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, y se mantiene una expectativa legtima
cercana, para poder acceder a un derecho eventual, en nuestro caso en materia
pensional, y es aqu donde tiene vigencia el principio de la condicin ms beneficiosa.

Para la Corte Suprema de justicia, el principio de la condicin ms beneficiosa guarda
una estrecha relacin con los principios de igualdad y no discriminacin. En efecto, el
artculo 13 de la Constitucin consagra el llamado principio de igualdad. Pero adems
Sentencia del 9 de julio del 2008, Rad. 30581, La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, expuso:
al interior de esta sala de casacin se ha venido aceptando la condicin ms beneficiosa como un principio legal
y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional. Y que independiente
de que se le de la calificacin de principio o regla, lo ms importante es que tiene cabida en la interpretacin y
aplicacin del derecho, cuando se ha presentado un cambio o trnsito legislativo o sucesin de normas. Diferenci
entre una mera expectativa y una expectativa de derecho. En este caso se est ms all de una simple expectativa,
hay un estadio superior, ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, y en estas condiciones se mantiene es una
expectativa legtima cercana, para poder acceder a un derecho eventual, en nuestro estudio, de carcter pensional. Y
cit lo expuesto en la sentencia del 18 de agosto de 1999 Rad. 11818, sobre este tema as:

El derecho eventual y su obligacin correlativa, en cambio, nacen a la vida jurdica en el momento en que se
completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del
asignatario

Muchos doctrinantes van ms all, pues consideran que en el caso de que slo se haya satisfecho uno de los
componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensin, lo que hay es una mera expectativa. Esto
implica, por supuesto, la posibilidad de negociacin y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir
un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificacin o extincin mediante ley de lo que hasta
entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho.

En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsin, deudor futuro de la pensin que se le
reclamara en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una expectativa de
derecho y no una mera expectativa, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley,
en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza
confieren al futuro titular (de cumplirse la condicin suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos
faltantes, en los segundos) posibilidades jurdicas de administracin, conservacin y disposicin (artculos 575, 1215 y
1547 a 1549 del Cdigo Civil).
128
228
de la igualdad, ese precepto superior consagra tambin el principio de no

discriminacin. El primero plantea: [T]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos,
libertades y oportunidades. Y a continuacin el mismo precepto consagra el llamado
principio de no discriminacin, al expresar: sin ninguna discriminacin por razones
irrelevantes (sexo, raza, origen nacional, etc.). Es decir, la ley deber tratar de igual
manera a quienes sean iguales, pero tambin podr tratar en forma desigual a quienes
no lo sean, id est, podrn darse tratamientos desiguales y ellos se reputarn legtimos-, a
quienes se encuentren en situaciones objetivamente desiguales. O sea, en este ltimo
caso, el tratamiento desigual deber basarse en motivos objetivamente relevantes y no
en motivos ilegtimos.

Entonces, bajo la rbita del artculo 13 superior, imponer unas condiciones ms
exigentes a quien ha consolidado de hecho, bajo una determinada normativa, una
situacin de semanas cotizadas, que le confieren fundamento para reclamar
ulteriormente una pensin de invalidez, o a sus sucesores una de sobrevivientes,
constituye una forma de discriminacin. Es decir, en este caso se est imponiendo un
trato diferente, ms gravoso, con un motivo no relevante, como lo es el hecho de que, no
obstante su situacin consolidada, deba acreditar adicionalmente mayores requisitos, en
ausencia de los cuales no puede ser beneficiario de la respectiva pensin. Con otras
palabras, se estara contraviniendo lo proclamado por el artculo 53 superior, que ordena
reconocer la situacin ms favorable.129

7.3.2. En cuanto a la norma que se va a aplicar el principio de la condicin ms
beneficiosa. Debe ser respecto a la ley anterior a la que est vigente, porque no
se puede decir que la aplicacin de este principio es ilimitada y en consecuencia,
frente a la situacin fctica, se pueda buscar de toda la normatividad anterior
cual sera la ms favorable.

Sobre este punto, la Sala Laboral, de la Corte Suprema en sentencia del 24 de enero de
2012 Rad. No. 44427, dijo:

No puede olvidarse que el principio de condicin ms beneficiosa no es una habilitacin
a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, para efectuar una
bsqueda histrica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situacin,
pues, esto desconoce el principio segn el cual las leyes sociales son de aplicacin
129
Corte suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral sentencia del 25 de julio de 2012 Rad. 38674
229
inmediata y en principio rigen hacia el futuro, como lo seal la Corporacin en sentencia

de 9 de diciembre de 2008 rad. N 32642.

7.3.3 En lo que ha pensin de invalidez y sobrevivientes se refiere, la jurisprudencia

de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tiene establecido que la
regla general es que el derecho debe ser dirimido a la luz de la normatividad
vigente al momento del hecho causante de la invalidez o el deceso del afiliado o
pensionado.

Pero, como lo consider en la sentencia del 17 de septiembre de 2008, en virtud del
artculo 53 de la Constitucin Poltica, procede la condicin ms beneficiosa, cuando el
afiliado al I.S.S. que tenga el nmero de semanas exigidas por los artculos 6, 25 y 27 del
acuerdo 049 de 1990, es decir 150 semanas dentro de los 6 aos anteriores a la fecha del
deceso o 300 semanas en cualquier tiempo, fallezca en vigencia de La ley 100 de 1993,
no cumple con el requisito de las 26 semanas que exige el artculo 46 de dicha ley.

Este supuesto, debe estar dado en los trminos planteados por la jurisprudencia de la
Sala Laboral de la Corte Suprema130, en vigencia de la ley 100 de 1993, con respecto al
Acuerdo 049 de 1990131, que lo limit a uno de dos eventos: A) En el caso de las 300
semanas en cualquier poca, que ese nmero estuviera satisfecho al momento de entrar
a regir la ley 100 de 1993. B) En el caso de las 150 semanas, en los 6 aos anteriores al
hecho generador del derecho, que tuviera cumplidas 150 semanas en los 6 aos
anteriores al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993, del 1 de abril de 1994 hacia
atrs, y 150 semanas en los 6 aos anteriores a la muerte del causante, sin extenderse
ms de 6 aos de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, hasta el 31 de
marzo del ao 2000.

7.3.4 Cuando el deceso ocurre en vigencia de la ley 797 de 2003, la Corte Suprema,
Sala de Casacin Laboral, era del criterio que no procede la condicin ms
beneficiosa, porque no se da el mismo evento que entre la ley 100 de 1993 y el
acuerdo 049 de 1990, que la nueva legislacin traa una exigencia menor en
nmero de cotizaciones respecto de la legislacin anterior.

Sentencia Rad. 34410 del 17 de septiembre de 2008, M.P. Luis Javier Osorio Lpez.
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artculo 25 literal b) que remite al artculo 6
literal b del mismo acuerdo. Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte ciento cincuenta
(150) semanas dentro de los seis (6) aos anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas
semanas, en cualquier poca, con anterioridad al estado de invalidez.
130
131
230
Sin embargo, esta no es la situacin que se presenta en el caso de la ley 797 frente al
artculo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta exiga niveles de densidad de
cotizaciones ms bajos para acceder a la pensin de sobrevivientes en relacin con los
ms exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposicin. Y al no tener cabida
por va de excepcin, la aplicacin de la condicin ms beneficiosa, impera el principio
general segn el cual el derecho a la pensin de sobrevivientes lo gobiernan las normas
vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social.

En la sentencia del 28 de mayo de 2008, rad. 30064, criterio ratificado en las sentencias
del 22 de julio de 2008 Rad. 35120, del 17 de febrero de 2009, Rad. 34016 y ms reciente
en la sentencia del 24 de enero de 2012 rad. 44427, expuso la Corte:

En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurri en los
desaciertos jurdicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los
artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al
momento del fallecimiento de LLANOS TOLE <31 de julio de 2003>, la
normatividad aplicable para efecto de la sustitucin pensional, era el artculo 12 de
la Ley 797 de 2003, que inici su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que
estableci como requisito

As las cosas, le asiste razn a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no
tiene aplicacin el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho ao,
en aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa consagrado en el
artculo 53 de la Carta Poltica, por lo que el ad quem incurri en el error jurdico
que indica en impugnante.(Radicacin 28876 3 de diciembre de 2007)

7.3.5 En sentencia del 25 de julio de 2012, rad. 38674, la Sala de Casacin laboral de
la Corte Suprema de Justicia, reexamin el tema sobre la inaplicabilidad de la
condicin ms beneficiosa para dirimir los conflictos cuando la invalidez ocurre
en vigencia del artculo 1 de la Ley 860 de 2003, cambi de criterio y consider:
Cuando el estado de invalidez se estructura en vigor del artculo 1 de Ley 860
de 2003 y para el momento en que entr a regir este nuevo ordenamiento legal se
tenan satisfechos los requisitos de la norma precedente, se rectifica y recoge
cualquier pronunciamiento que en contrario se hubiera proferido, aclarando que
lo expresado tambin tendra plena aplicacin en lo concerniente a la PENSION
DE SOBREVIVIENTES y la Ley 797 de 2003, para efectos de ampliar los alcances
231
del mencionado principio legal y constitucional de la condicin ms beneficiosa

a legislaciones posteriores a la Ley 100 de 1993.

()
e) El denominado principio de la condicin ms beneficiosa, no solo tendr
cabida en el trnsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de
1993, sino igualmente frente al fenmeno de la sucesin normativa de
legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta ltima y las Leyes 797 y 860
de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposicin estipule requisitos
ms gravosos que los sealados en la norma precedente, y adems el titular del
derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de sta cuando la nueva entr
en vigencia.

f) Dando aplicacin a la condicin ms beneficiosa frente a la pensin de
invalidez, debe precisarse que para que el derecho a esta prestacin se gobierne
por el artculo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versin original, es necesario en
primer lugar, que para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, cuenten
con 26 semanas cotizadas dentro del ao inmediatamente anterior a la fecha en
que se produzca el estado de invalidez y, en segundo trmino, es menester que
tambin registren un mnimo de 26 semanas de aportes en el ltimo ao a la
entrada en vigencia del artculo 1 de la Ley 860 de 2003, que comenz a regir el
29 de diciembre de 2003 segn el Diario Oficial No. 45.415.

Con lo anterior no se est haciendo ms gravosa la situacin para los afiliados
que reclamen la aplicacin del rgimen jurdico o legislacin precedente, con
base en aportes por 26 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que
establece un mnimo de aportes, que debe quedar satisfecho dentro de un
determinado interregno cercano al momento en que se produce la invalide ().
7.3.6 Algunos de los eventos que se pueden presentar para efectos de considerar la
aplicacin del principio en estudio son:

1) Que el afiliado no rene los requisitos para la pensin de invalidez o sobrevivientes
que exige la ley 100, pero si para la pensin de vejez en los trminos de la normatividad
que en virtud del rgimen de transicin se le debe aplicar.132

132
Consultar la sentencia del 8 de junio de 2011, Rad. 39766, M.P. Gustavo Jos Gnecco Mendoza.
232
2) Que el afiliado al momento de entrar a regir la nueva ley, rena el requisito de

semanas cotizadas que la normatividad anterior exiga para el derecho pretendido, y
entre el trnsito de la normatividad derogada y el supuesto de hecho que genera el
derecho y la nueva no haya transcurrido el tiempo suficiente para reunir los requisitos
que esta ltima exige para que se configure el derecho.

3) Que el afiliado cobijado por el rgimen de transicin, rena los requisitos de la
normatividad que antecede a la nueva ley para hacerse acreedor al derecho a la
pensin de invalidez o de sobrevivientes, pero no los exigidos para estos mismos
derechos, por la normatividad vigente.

7.4 JURISPRUDENCIA

7.4.1 Bonos Pensionales

7.4.1.1 Corte Constitucional. Sentencia T-534 DEL 21 de mayo de 2001, M. P. Dr.
JAIME CRDOBA TRIVIO

Reconocimiento del tiempo de equivalencia correspondiente a la publicacin de libros,
derecho que plantea con base en la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974. La
discusin no gira en torno a bonos pensionales o cuotas de cotizaciones sino en si debe
o no cotizarse por los libros publicados y, en caso positivo, la pregunta sera quin
cotiza.

Segn esa Corporacin, la entidad que reconoce la pensin debe asumir lo
correspondiente a tal tiempo y por ello no puede solicitarse ni cuota ni bono pensional a
otra entidad. Ello es as porque ni el Ministerio de Hacienda ni el Ministerio de
Relaciones Exteriores, en este caso, tienen facultad para destinar la suma referida a las
cotizaciones correspondientes a los aos de equivalencia en razn de los libros
publicados.

Por consiguiente, la discusin no gira en torno a bonos pensionales o cuotas de
cotizaciones sino en si debe o no cotizarse por los libros publicados y, en caso positivo,
la pregunta sera quin cotiza. En este evento, para evitar que se presente una afectacin
del equilibrio financiero de la entidad que reconoce la pensin, lo correcto no es que se
pidieran bonos o cuotas improcedentes sino que se cotice lo justo tanto por parte del
233
empleador como por parte del trabajador. Orientndose por parmetros similares, en
un caso en el que se consideraba la manera cmo deban cubrirse las diferencias en los
aportes sobrevinientes a un reajuste pensional, la Corte expuso:

Por otro aspecto, como los aportes remitidos por el Ministerio de Relaciones al ISS
correspondieron a un salario menor no devengado por el seor Valencia, el ISS
tiene derecho a que se le remitan los aportes bien liquidados, segn el salario real
(no el de la equivalencia) y esta obligacin es tanto del empleador como del
trabajador, para lo cual el ISS indicar cul es la suma que se le adeuda. Cuando
principie a operar el reajuste pensional, el I.S.S. podr descontar de la mesada las
sumas que no se cancelaron por aporte, hasta cuando se cubra la totalidad de lo
debido133.

Lo expuesto en ese pronunciamiento no solamente se predica sobre el mayor valor del
salario base para la liquidacin de una pensin sino tambin en relacin con el tiempo
de servicios reconocido por concepto de la publicacin de libros pues tanto en ese caso
como en ste se est ante situaciones que tornan ms favorables las circunstancias para
el incremento o reconocimiento de una prestacin econmica y que imponen el
correlativo incremento o cotizacin de los aportes. Esta postura respeta la necesaria
armona que debe existir entre el salario y el monto de las cotizaciones, deja a salvo los
derechos del pensionado, distribuye equitativamente las cuotas de cotizacin y
mantiene el equilibrio financiero de la entidad que reconoce la pensin.

7.4.1.2. Sentencia T-235 de abril 4 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

REGIMEN JURIDICO DE LOS BONOS PENSIONALES Y DE LAS CUOTAS PARTES

Los denominados bonos y cuotas partes son soportes financieros de un sistema de
seguridad social en pensiones, cuando el trabajador ha cotizado a diferentes entidades
gestoras.

a. Los bonos fueron establecidos por la ley 100 de 1993. El trmite a seguir est
regulado por la ley 100/93 y especialmente por los siguientes decretos: a. 1299/94
(emisin, redencin y dems condiciones de los bonos pensinales); b. 1726/94
(reglamenta el 1299/84); c. 1314/94 (emisin y redencin de los bonos pensinales por
traslado de servidores pblicos al rgimen de prima media con prestacin definida);
133
Sentencia T-1016 de 2000. Magistrado Ponente, Dr. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
234
d.1725/94 (reglamenta el 1314/94); e. 1748/95 (emisin, clculo y redencin de los bonos),

f. 2222/95 (ampliacin de plazo para le emisin); g. 1474/97 (redencin anticipada de los
bonos), 1513/98 (requisitos), como normas principales. 28 En el presente fallo se ha hecho
referencia extensa a los denominados bonos tipo B.

b. Las cuotas partes figuran en la normatividad anterior a la Ley 100/93. Se
establecieron para los tiempos servidos o cotizados a diversas entidades. En dichos
eventos las normas contemplaban que las dems entidades contribuan para la mesada
con cuotas partes.
Es as como el Decreto 3135 de 1968 que regul la pensin de jubilacin para los
empleados pblicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artculo 28:

"La entidad de previsin obligada al pago de la pensin de jubilacin tendr
derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ella, a prorrata del tiempo
que el pensionado hubiere servido en ellos. El proyecto de liquidacin ser
notificado a los organismos deudores, los que dispondrn de un trmino de quince
das para objetarlo."

A su vez, el decreto reglamentario 1848 de 1969 dispuso en el numeral 3 del artculo 75
lo siguiente:

"En los casos de acumulacin de tiempo de servicios a que se refiere el artculo 72
de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo ste el reconocimiento y pago
de la pensin de jubilacin, tiene derecho a repetir con las entidades y empresas
oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a
prorrata del tiempo servido a cada una de aquellas.

En este caso se proceder con sujecin al procedimiento sealado al efecto en el
Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el trmino de quince (15) das del traslado a
que se refiere el inciso 3 del citado decreto, la entidad obligada a la cuota
pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponindose sin fundamento legal, se
entender que acepta el proyecto y se proceder a expedir la resolucin de
reconocimiento de la pensin".

Por su parte, la Ley 33 de 1985 se refiri a las pensiones de los empleados oficiales as:

"La Caja Nacional de Previsin obligada al pago de pensin de jubilacin, tendr
derecho a repetir contra organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas
235
cajas de previsin, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o

aportado a ellos. El proyecto de liquidacin ser notificado a los organismos
deudores, los que dispondrn del trmino de quince das para objetarlo vencido el
cual, se entender aceptado por ellos".

El artculo 11 del Decreto 2709 de 1994, con fundamento en la Ley 71 de 1988, estableci:

"Todas las entidades de previsin social a las que un empleado haya efectuado
aportes para obtener esta pensin, tienen la obligacin de contribuirle a la entidad
de previsin pagando la cuota parte correspondiente.

Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las dems entidades de previsin, la
entidad pagadora notificar el proyecto de liquidacin de la pensin a los
organismos concurrentes en el pago de la pensin, quienes dispondrn del trmino
de quince das hbiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual si no se ha
recibido respuesta se entender aceptada y se proceder a expedir la resolucin
definitiva de reconocimiento de la pensin.

La cuota parte a cargo de cada entidad de previsin ser el valor de la pensin por
el tiempo aportado a esa entidad, dividido por el tiempo total aportado".

c. La ley 100 de 1993 no excluye a las cuotas partes como soporte financiero. En efecto,
la ley 100 de 1993, en el captulo "Traslado entre regmenes - bonos pensinales -", en los
artculos 121, 122 y 124, habla expresamente de "Bonos pensinales y cuotas partes a
cargo de la Nacin", "Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensinales de las
Cajas, Fondos o Entidades Pblicas no sustituidos por el Fondo de pensiones pblicas
del nivel nacional" y "Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensinales de las
Empresas que tienen a su cargo exclusivo las pensiones de sus empleados". Significa lo
anterior que la ley 100 estableci el mecanismo de los bonos, pero no excluy, en
determinadas situaciones, el mtodo que antes de su vigencia se empleaba de distribuir
la mesada por cuotas partes entre las entidades que en la vida laboral del jubilado
recibieron cotizaciones. 29 No poda excluir las cuotas partes porque por ley est
reconocido el rgimen de transicin.
El problema prctico radica en dilucidar cundo el soporte financiero es el bono o la
cuota parte. La solucin habr que darla teniendo en cuenta la reciente normatividad: la
ley 499 de 1999 y del decreto 013 de 2001. Adems, se deben hacer algunas precisiones
de ndole constitucional sobre los regmenes especiales y el rgimen de transicin.

236
10. Normatividad reciente sobre bonos y cuotas partes y solucin jurdica a los
problemas que plantea
El artculo 4 de la ley 499 de 1999 dice en lo pertinente:

Las entidades pblicas del orden nacional, que de acuerdo con lo establecido en las
respectivas normas, estn obligadas a concurrir con el pago de las pensiones
causadas con anterioridad al primero de abril de 1994, suprimirn las obligaciones
recprocas que por concepto de cuotas partes hayan asumido, efectuando en sus
estados financieros los registros contables correspondientes. Las obligaciones
pensinales causadas a partir de tal fecha, se financiarn adems de los recursos
previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deber
expedir la entidad que est en la obligacin de concurrir en el pago de la respectiva
pensin, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago
de dicha prestacin." (Subrayas fuera de texto).
Como se aprecia, la norma plantea la alternativa de la cuota parte.
Y, el artculo 1 del decreto 013/01, dice:
"Tiene derecho a bono pensional:
b. De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 128 de la ley 100 de 1993 y el
artculo 1 del decreto ley 1314 de 1994, los servidores pblicos que a partir de la
entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se trasladen al Rgimen de
Prima Media con Prestacin Definida administrado por el Instituto de Seguros
Sociales."

La conclusin que surge del literal b. transcrito es terminante: el bono pensional B se
predica para aquellos funcionarios que se trasladan al rgimen de prima media a
partir del 1 de abril de 1994. Por eso a continuacin el mismo artculo regula:

"En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos
pensinales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensin, tendr
derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de
servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta
para el reconocimiento de la pensin, de conformidad con las normas aplicables y
con sujecin a lo dispuesto en el artculo 4 de la ley 490 de 1998".

237
Cules son los casos en que no se expide el bono y el soporte financiero se logra por
cuotas partes de la mesada pensional?

El artculo 1 del Decreto 013 de 2001 se remite al artculo 128 de la Ley 100/93. Esta
ltima norma se refiere a la seleccin de rgimen por parte de los servidores pblicos:

"Los servidores pblicos afiliados al sistema general de pensiones, podrn escoger
el rgimen al que deseen afiliarse, lo cual deber informarse al empleador por
escrito

Los servidores pblicos nacionales cualquiera sea el rgimen que seleccionen,
tendrn derecho a bono pensional

Como es sabido, los servidores pblicos tenan la obligacin, antes de la vigencia de la
ley 100/93, de cotizar a Cajas (por ejemplo, Caja Nacional de Previsin) a Fondos o
Entidades, que eran de carcter oficial.

No hay complicacin alguna si en el momento de entrar en vigencia la mencionada ley
100/93, el servidor pblico estuviere trabajando el 1 de abril de 1944 y se traslada con
posterioridad a tal fecha al ISS; en este caso hay lugar a que el ISS solicite la emisin del
bono pensional a la anterior entidad o caja o fondo al cual cotizaba el usuario. Esto es lo
que ha ocurrido con la gran mayora de los servidores pblicos. Tampoco hay problema
en el caso de que un funcionario pblico se retira de su empleo antes del 1 de abril de
1994, estaba cotizando solamente a una caja y vuelve a trabajar despus de tal fecha y se
afilia al ISS. En este caso tambin hay lugar a solicitar el bono porque existe un traslado
de una Caja o fondo al ISS de quien fue empleado pblico y vuelve a serlo con solucin
de continuidad.

El problema surge cuando no ocurre el traslado, que es un elemento indispensable para
el derecho a reclamar el bono. Esa ausencia de traslado acontece en las siguientes
hiptesis:

1. Al entrar en vigencia la Ley 100/93 el trabajador ya estaba cotizando a los Seguros
Sociales porque en ese instante laboraba para una empresa privada, aunque
anteriormente hubiere trabajado un tiempo al servicio del Estado.

2. El 1 de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero en aos o meses o das
anteriores s estuvo trabajando para una empresa privada y por consiguiente cotizaba al
238
ISS, aunque con anterioridad a la cotizacin al ISS hubiere sido funcionario pblico; y
reinicia trabajo despus del 1 de abril de 1994 y contina cotizando al ISS.

3. El 1 de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero antes s lo estuvo con
diferentes contrataciones laborales y cotizaba en parte, no en su integridad, al ISS,
estando de todas maneras afiliado al mismo.

En la primera hiptesis ocurre lo siguiente: si el da 1 de abril de 1994 el trabajador
estaba cotizando al ISS es porque se trataba de un trabajador particular, luego no se le
puede aplicar ni el artculo 128 de la ley 100 de 1993, ni el decreto 1314 de 1994, porque
estas normas se predican slo para servidores pblicos. Por lo tanto, el soporte
financiero se har a travs de cuotas partes.

En las otras dos hiptesis, cotizaba todo o parte al ISS antes del 1 de abril, no laboraba
el 1 de abril de 1994 y vuelve a trabajar y de inmediato contina cotizando al ISS. En
este aspecto tiene toda la razn el Ministerio de Hacienda cuando dice:

"... tampoco procede emisin de bono pensional por traslado de un servidor pblico al rgimen de
prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no tena el carcter de servidor pblico, y adems, se
encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por lo cual no se est ante un servidor
pblico que se traslade al rgimen de prima media.

Si no hay lugar al bono, a contrario sensu hay lugar a la cuota parte, algo permitido por
la ley 100 de 1993, la ley 499 de 1999 y el decreto 13 de 2001, como anteriormente se
indic.

Como las normas antes mencionadas no regulan la tramitacin de las cuotas partes, se
acude a la normatividad anterior a la ley 100 de 1993, respecto a la tramitacin de la
cuota parte, siempre y cuando el interesado est cubierto por el rgimen de transicin
que es el que permite la aplicacin de la legislacin preexistente.

La respuesta exige un anlisis de la legislacin anterior a la ley 100/93 porque el decreto
013 de 2001, que est vigente, dice: " En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda
emitir bonos pensinales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensin, tendr
derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o
cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensin".
Es decir que el decreto exige que haya una ley de la cual se infiera que no son los bonos
239
la forma de cubrir la cuota de concurrencia, puesto que "la entidad que est en la obligacin
de concurrir en el pago de la respectiva pensin" (frase de la ley 499/99) ser la que paga la
cuota. Esto ocurre siempre y cuando el interesado est cubierto por el rgimen de
transicin que es el que permite la aplicacin de normas anteriores a la ley 100 de 1993.

7.4.1.3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 7 de

diciembre de 2006, Rad. 23216, M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego

En esta sentencia, la sala Laboral abord dos temas con respecto a los bonos
pensionales:

1) Que si un afiliado se traslada del I.S.S al rgimen de ahorro individual, el empleador
debe asumir cualquier diferencia que resulte en el valor del bono pensional, como
consecuencia de haber reportado un salario inferior al realmente devengado.

2) Que los bonos pensionales constituyen un derecho imprescriptible. Que la sala tiene
establecido que el derecho pensional, como tal, no se afecta por esa figura jurdica, y los
bonos pensionales, contemplados en la nueva legislacin de seguridad social, al
constituir aportes destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para
financiar las pensiones de los afiliados, tambin constituyen un derecho imprescriptible
en s mismo, dado que, finalmente, generan un derecho de naturaleza vitalicia.

Resalta, que no se trata aqu de la reliquidacin de la pensin por falta de inclusin de
determinados factores salariales, como fue el caso de la sentencia e radicacin 19557 de
julio de 2003. Que en cambio, es aplicable, para le caso la sentencia 21378 de febrero 18
de 2005. M.P.

En la sentencia 21378 de febrero 18 de 2005. M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez,
expuso La Corte:

Desde la existencia del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, ha venido sosteniendo
invariablemente la jurisprudencia, que el derecho a la jubilacin en s mismo, por su
carcter vitalicio, es imprescriptible. Ya en fallo del 18 de diciembre de 1954, se dijo lo
siguiente

Mientras el derecho est en formacin, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la
prestacin est sometida ...a condicin suspensiva, que solamente se perfecciona como
derecho cuando concurren los requisitos que la ley exige... (Cas. 31 de oct. De 1957 G. J.,
240
LXXXVI, nm. 2188 a 2190, 2 parte, p. 747), lo que implica necesariamente que durante
ese lapso no es exigible y, por lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo
alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el
trmino de prescripcin de las acciones tendientes a su proteccin, como lo tiene dicho
esta Sala de tiempo atrs.

A pesar de ser complejo en su formacin el derecho de pensin, no pueden mirarse
aisladamente sus elementos constitutivos, en lo que respecta especialmente al tiempo de
servicio o semanas de cotizacin que se requieren como condicin para su exigibilidad,
de modo que no puede predicarse, en este caso especfico, que aunque el derecho en s
no prescribe, si prescriben los elementos que lo conforman, porque en la prctica sera
imposible su gestacin, dado lo prolongado de los trminos. As no cabra entender que
un empleador quedara liberado de su obligacin pensional con respecto a un
trabajador, que no reclamare por el tiempo laborado, dentro de los tres aos siguientes a
la terminacin de la relacin de trabajo, cuando apenas su derecho a reclamar la pensin
se perfeccion en un tiempo posterior muy superior.

Ahora bien, si el derecho a la pensin es imprescriptible y durante su formacin est
sometido a la condicin suspensiva de que confluyan los requisitos mnimos exigidos en
la ley, no puede afirmarse contrariamente, que las acciones encaminadas a obtener su
conformacin, mediante el pago de las semanas dejadas de cotizar, estn sometidas al
trmino trienal ordinario de prescripcin, pues ello hara nugatorio su reconocimiento,
toda vez que solo seran exigibles, tanto frente al empleador, como frente a la entidad de
seguridad social, sino aquellas causadas durante este ltimo lapso.

En este sentido es incuestionable el dislate en que incurri el Tribunal, como
consecuencia de la aplicacin indebida del artculo 151 del C. P. T. S. S...

7.4.2 CONDICIN MS BENEFICIOSA EN PENSIN DE INVALIDEZ.

7.4.2.1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 26 de julio
de 2001 Rad. 15760, M.P: Dr. Francisco Escobar Henrquez,

Ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicacin
razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 decreto 0758 de 1990 y la ley
100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma
de seguridad social vigente al momento de la culminacin de la afiliacin.
241

Frente al presente caso la mayora de la Sala estima pertinente rectificar la posicin
sentada tambin mayoritariamente en decisiones anteriores, respecto a la situacin de
quienes habindose afiliado y cotizado al ISS por un nmero de semanas suficiente para
obtener en cualquier caso la pensin de invalidez dentro del rgimen antecedente a la
Ley 100 de 1993, esto es, un mnimo de 300 semanas en cualquier poca anterior al
estado de invalidez (Acuerdo 049 de 190, artculo 12), se desafilian y quedan invlidos
con posterioridad a la vigencia de la citada ley.

En efecto, la Sala en el asunto que le fue sometido a su conocimiento bajo radicacin
13986 estim aplicable para esta hiptesis el artculo 39 b de la Ley 100 de 1993, lo cual
impidi a un invlido con ms de 1000 semanas de cotizacin al ISS acceder a la pensin
que reclamaba. Fuera de la ostensible inequidad de la solucin dada, la Sala encuentra
claras razones jurdicas para revisar este enfoque: en primer trmino debe recordarse
que la Seguridad Social es un derecho constitucional y no un simple seguro privado que
se toma y se rige ()

Igualmente, mutatis mutandi, son argumentos vlidos para el caso, los que ha
expresado la Corte a propsito de la pensin de sobrevivientes en los siguientes
trminos:

Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional
de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social
Art. 48-, () y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la ms
grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consisti en disminuir
los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo
familiar afectado con las traumticas consecuencias econmicas que ella genera no
quedaran desamparados.

De otra parte, el artculo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las caractersticas del
sistema general de pensiones, garantiz la eficacia de las cotizaciones efectuadas con
antelacin a su vigencia, as:

f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos
regmenes, se tendrn en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a
la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja,
fondo o entidad del sector pblico o privado, o el tiempo del servicio como servidores
pblicos, cualquiera sea el nmero de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
242

g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos
regmenes se tendr en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de
ellas..

Adems cabe resaltar que mientras los artculos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990
sealaron como requisitos de aportes para la pensin de sobrevivientes de origen
comn reunir 150 semanas de cotizacin sufragadas en los 6 aos anteriores a la
muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con
prestacin definida de la ley 100 redujo las semanas a slo 26 en cualquier tiempo
para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de
cotizar al sistema introdujo la condicin de que las mismas 26 hubiesen sido
sufragadas dentro del ao inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante
tal realidad y en atencin al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la
seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio
de la condicin ms beneficiosa, contemplado en el artculo 53 de la Constitucin
Poltica.

En consecuencia, sera violatorio de tal postulado y del principio constitucional de
la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo rgimen de la ley 100 - que
redujo drsticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las
prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su
vinculacin como sujetos activos de la seguridad social haban cumplido todas las
cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley
se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles nicamente
el requisito del fallecimiento sus familiares podran reclamar la respectiva prestacin
al momento de su deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al
ISS, en el ao inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja
la ineficacia de sus aportes durante ms de 20 aos (ms de 1.200 semanas), porque
esa condicin ms beneficiosa estatuida en el rgimen del Acuerdo 049 est amparada
por el artculo 53 supralegal y por ende tiene efectos despus del 1 de abril de 1.994,
para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el
mnimo de semanas requerido estaba ms que satisfecho; es ms, era tal la densidad
de ellas que superaba las exigidas para la pensin de vejez ( artculo 12 del mismo
Acuerdo ).

243
Si se acogiera tal solucin fra y extremadamente exegtica se llegara al absurdo que

un mnimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan
ms derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por
quien cumpli con todos los cnones estatuidos en los reglamentos vigentes durante
su condicin de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios ms
elementales de la seguridad social, sino tambin contra la lgica y la equidad.

7.4.2.2 El criterio expuesto en la sentencia anterior, fue reiterado por la sala laboral, en
la sentencia de Rad. 32716 del 13 de mayo de 2008. M.P. Dra. Elsy Del Pilar
Cuello Caldern -con aclaracin de voto de los Dr. Eduardo Lpez Villegas y
Gustavo Gnecco,- en la que, la discusin se circunscribi a determinar si la
norma aplicable era el acuerdo 049 de 1990, o los artculos 46 y 49 de la ley 100 de
1993.

Expuso la Corte, que sobre esta temtica, la sala tiene una posicin definida, recogida
en las sentencias 30388 del 30 de octubre de 2007 y 23918 del 24 de febrero de 2005, que
reiteraron lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, esta ltima citada en la sentencia
15760, del 22 de julio de 2001, a la que se refiere el numeral anterior. Por lo que faltara
agregar:

"El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue
precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicacin 21639, donde se dijo:

De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas
no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese nmero
cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensin de
sobrevivientes con sustento en el artculo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque
como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le critic al juzgador
de ese asunto es que no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones
pagadas con antelacin a la multicitada ley 100 de 1993, al aqu demandante le asista el
derecho a acceder a la pensin de sobrevivientes que se reclama. Y de esto lo que se
colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo
que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en
vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya haban satisfecho el
mnimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exiga para tener
derecho a la pensin de sobrevivientes, como era, al tenor del artculo 6 del acuerdo 049
de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.
244

Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a
colacin el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes
originadas por afiliados que durante su vinculacin como sujetos activos haban
cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a
regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por
faltarles nicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podran reclamar la
respectiva prestacin al momento del deceso. Predicamento que tambin lgicamente
es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la poca en que entr a regir
el mismo tena las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.

7.4.2.3. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 24 de enero
de 2012, RAD. N 40456, M. P. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
Es cierto que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido el criterio de que en

principio, la norma que regula las prestaciones por invalidez es la vigente al momento
en que se estructura el estado de discapacidad. ha estimado que en los eventos en que
la invalidez se genera como consecuencia de un accidente, la fecha que resulta relevante
para determinar el rgimen legal aplicable, es la de la estructuracin de ese estado, y no
la del infortunio.

2.- Ahora bien, la consideracin de que las prestaciones por invalidez deben ser
dilucidadas con la normatividad vigente al momento en que se estructura dicho estado,
no ha sido una regla inquebrantable, en cuanto en casos muy especiales la Corte ha
aceptado apartarse de dicho postulado, y aceptar que el derecho a la pensin por ese
riesgo se dirima bajo una regulacin normativa distinta, como cuando en aplicacin del
principio de condicin ms beneficiosa ha acudido a las disposiciones del Acuerdo 049
de 1990 a pesar de que el estado se consolid en vigencia del artculo 39 original de la
Ley 100 de 1993, o en un caso en el que al haber mediado falta de diligencia en la
Administradora de Fondo de Pensiones para disponer lo necesario para evaluar al
afiliado, concedi la prestacin al amparo de la normatividad en vigor al momento en
que se debi solicitar el dictamen, en lugar del de la estructuracin de la invalidez
(sentencia de 9 de diciembre de 2009, rad. N 35200).

3.- En el sub lite, conforme a los hechos que sustentan el proceso y que no son materia
de controversia en casacin, la invalidez del demandante tuvo su causa en el accidente
de trnsito ocurrido el 3 de diciembre de 2003 donde en el acto, sufri amputacin
245
traumtica del miembro inferior izquierdo, lo que le ocasion la prdida de capacidad

laboral, estando en vigencia el artculo 39 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la fecha de
estructuracin de la invalidez fue fijada por la Junta Regional de Calificacin de
Invalidez de Antioquia y la Universidad de Antioquia, en el da 6 de mayo de 2004,
cuando haba operado un cambio normativo, pues das despus de ocurrido el percance,
esto es el 29 de diciembre de 2003, entr a regir la Ley 860 de ese ao que exige un nivel
de cotizaciones ms alto en relacin con la normatividad anterior, y concretamente,
reclamaba un porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema que como qued
establecido en el fallo del Tribunal, el afiliado no cumpla.

4.- Ante esta situacin de particulares caractersticas, estima la Sala que en aquellos
eventos en que el accidente que origina la prdida de capacidad laboral por la
contundencia de las lesiones, las consecuencias quedan esencialmente determinadas en
el momento en que ocurre el percance como aqu sucedi, el derecho a la pensin de
invalidez deber ser analizado a la luz de la normatividad vigente a la fecha del accidente
y no de la estructuracin de la invalidez.

Esta solucin que constituye una excepcin a la regla general de que la fecha de
estructuracin de la invalidez es la que determina la normatividad aplicable, tiene
sustento vlido en la circunstancia de que en la medida en que las consecuencias del
accidente fueron desde el mismo momento de la ocurrencia de ste, contundentes,
determinaban la prdida de capacidad laboral.

No estara acorde con los postulados de la equidad ni de los principios que informan la
seguridad social como el de la eficiencia, universalidad, integralidad y solidaridad,
negarle la prestacin por invalidez a una persona colocada en estado de debilidad
manifiesta por su discapacidad para procurarse el sustento, cuando bajo la gida de la
reglamentacin vigente cuando ocurri el hecho que precisamente lo coloc en esa
situacin de minusvala, cumpla los requisitos para hacerse acreedor de la proteccin
de la seguridad social. Esto es, la densidad de cotizaciones acumuladas a la ocurrencia
del accidente, y suficientes para consolidar el derecho a la pensin de invalidez, no
pueden perder efectividad, cuando la situacin de minusvala est dada en ese mismo
momento, porque se fije una fecha posterior de estructuracin del estado.

As las cosas, los cargos prosperan porque la controversia debi ser dirimida con apoyo
en el artculo 39 original de la Ley 100 de 1993, y en esa medida se dio la infraccin
directa de dicho precepto y por ende la aplicacin indebida del artculo 1 de la Ley 860
de 2003.
246
Ap

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Quin tiene derecho al bono pensional tipo A?

Quin emite bonos pensinales tipo A?
Quin emite el bono pensional tipo B?
A favor de quin se expiden los bonos pensinales tipo E?
En qu casos no hay lugar a expedir Bono Pensional?
A qu corresponde el ttulo pensional?
Qu entidades pueden emitir los Bonos tipo B?
En el traslado del rgimen de ahorro individual al de prima
media con prestacin definida hay lugar al reconocimiento
de bono pensional
Ae
Auto evaluacin

Mara naci en el ao de 1960, ingres a laborar el 1 de abril de
1982, fecha en la cual la afiliaron al I.S.S. Cotiz en forma
continua hasta el 30 de abril de 1993 y muere el 1 de mayo de
2004. Los beneficiarios pretenden que se le reconozca la pensin
de sobrevivientes por cuanto cotiz un total de 570 semanas.
Usted, Otorgara la pensin de sobrevivientes?

Juan Prez, convivi por ms de cinco aos con Mara Pimienta.
Mara cotiz en el I.S.S del 9 de enero de 2002 al 9 de mayo de
2003, un total de 680 semanas y muri el 16 de mayo de 2003. El
I.S.S. neg a Juan Prez la pensin de sobrevivientes por no
reunirse los requisitos del Art. 12 de la ley 797 de 2003.

Tendr derecho, Mara pimienta a la pensin de
sobrevivientes?

Mario Lpez, cotiz al I.S.S. del 1 de enero de 1887 al 30 de junio
de 1993. El 1 de enero de 1994 se afili al fondo de de pensiones
Porvenir. El 30 de diciembre de 1996 cuando estaba laborando
muri de un infarto. Su esposa Juanita Gmez reclam la
pensin de sobrevivientes a Porvenir, quien neg la pensin por
247
cuanto, si bien Mario Lpez fue afiliado a dicho fondo, el

empleador nunca pag los aportes.
Le asiste derecho a Juanita a la pensin de sobrevivientes?

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Relatora Corte Suprema de Justicia
Secretara, Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

Consulta de Sentencias para la casustica.
Tribunal Superior de Bogot (2 Magistrados)
Tribunal Superior de Cali (4 Magistrados)
Tribunal Superior de Barranquilla (4 Magistrados)
Tribunal Superior de Santa Marta
Juzgado Primero Laboral de Cali.
252

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AO 2014

LUZ DARY RIVERA GOYENECHE

Coordinador Acadmico del rea Laboral

2.2.2. Acto legislativo 01 de 2005. ................................................................................ 566

4.5. JUBILACIN POR APORTES.................................................................................... 125

7.1.ACTUALIZACIN DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE PENSIONES . 205

judicial nacional como: Indexacin, flujos de capital en el sistema de pensiones, rgimen

Las unidades presentan la siguiente estructura bsica

y el modelo adoptado en Colombia. Las relaciones jurdicas en el sistema de pensiones.

Objetivo general del mdulo

Ahondar en los temas de mayor complejidad, que ofrecen

El funcionario judicial encontrara herramientas que le ayuden

Objetivos especficos de la unidad

Establecer a quienes cobija el sistema pensional, las relaciones

integralidad4, unidad5 y participacin6. Dispuso que se garantice a todos los habitantes

Sistema General de Seguridad Social en Salud, que cubre enfermedad general y

M.P. Jaime Crdoba Trevio.

En Colombia las situaciones de alta y de baja, equivalen a afiliado cotizante y a

Artculo modificado por el artculo 1 de la ley 860 de 2003.

en el artculo 2 de la ley 1250 de 200814 y los grupos de poblacin beneficiados por el

La sentencia precis eso s, que la cesacin de la obligacin de cotizar en el supuesto

Si la contingencia es una enfermedad profesional (enfermedad laboral en los trminos

La ley 1562 por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales,

del Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida. ()

El artculo 155 de la ley 1151 de 2007 cre la Administradora Colombiana de Pensiones

Posteriormente, en la sentencia T-168 de marzo 18 de 2009 en sala de revisin, la Corte

El artculo 7 soluciona el impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007 pues

En la sentencia SU 130 del 13 de marzo de 2013, y con el propsito de aclarar y unificar

puede darse cada 6 meses.

Reglamentado por el Art. 2 del Decreto 510 de 2003

inconvenientes, y an llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una

En cuanto a la equivalencia de tiempo de servicios por publicacin de libros, hay que

o) El sistema general de pensiones propiciar la concertacin de los diversos agentes en

ventilaban situaciones con iguales caractersticas, la falta de cancelacin para el

Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad

sistema, salvo que se demuestre que la administradora realiz todas las

Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de

seguridad social recae sobre l, situacin que razonable y proporcionalmente no se

contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro pas, la omisin

Sobre el tema lo que ha sostenido invariablemente la jurisprudencia de la Sala es

As lo tiene definido la Jurisprudencia de esta Corporacin, la cual en sentencia de 6

De acuerdo a lo anterior, confunde el Tribunal lo que es la afiliacin al sistema

previsto en el literal e del artculo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su

el I.S.S no constituyen bono pensional. El I.S.S. alega que el

econmica del seor Mario Prez, es Horizonte S.A.

Objetivos especficos de la unidad

Requisitos para hacerse acreedor a la pensin de vejez, en cada

2.2. REFORMAS A LOS REQUISITOS PARA LA PENSION DE VEJEZ DE LA

RGIMEN DE Art. 36.

LEY 797 DE 2003

LEY 100 DE 1993

2.2.1 Excepciones a los requisitos para Pensin de Vejez.-

13 mesadas para las personas cuyo derecho a la pensin se cause a partir de la

() con la expedicin del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que adicion el

"Pargrafo transitorio 3. Las reglas de carcter pensional que rigen

()Dicho de otra manera: los derechos adquiridos legtimamente continan en

INDEMNIZACIN SUSTITUTIVA DE LA PENSIN DE VEJEZ

Tal como lo prescribe el artculo 37 de la ley 100 de 1993 33 , el que cumpla

El Tribunal se limit a expresar que el precepto legal llamado a gobernar lo

As las cosas, al estimar aplicable al caso litigado, en el tema de la indemnizacin

As las cosas, la pensin de jubilacin, vejez e invalidez, entre otras, no

Agreg adems, que la indemnizacin sustitutiva, dada su naturaleza de

2.4. PENSIN DE VEJEZ EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON