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Audiencia Provincial de Sevilla, Seccin 5, Sentencia de 26 Mar. 2009, rec.

7301/2008
Ponente: Sanz Talayero, Fernando.
N de Sentencia: 163/2009
N de RECURSO: 7301/2008
Jurisdiccin: CIVIL

LA LEY 83370/2009
Texto

En Sevilla a 26 de marzo de 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Seccin Quinta
Rollo N 7301.08
N. Procedimiento: 818/07
Juzgado de origen: Primera Instancia 18 de Sevilla
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSE HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
VISTOS por la Seccin Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario n 818/07,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia n 18 de Sevilla, promovidos por D. Bruno , D. Cipriano , D
Debora y D Enriqueta , representados por el Procurador D. Fernndo Fernndez de Villavicencio Siles,
contra D Genoveva , representada por el Procurador D. Francisco de Paula Ruiz Crespo, autos venidos a
conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelacin interpuesto por las partes actoras, contra
la Sentencia en los mismos dictada con fecha 26 de mayo de 2008.

ANTECEDENTES DE HECHO
Se aceptan sustancialmente los de la resolucin apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimando
la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Fernndez de Villavicencio Siles, en la
representacin que ostenta, contra D Genoveva , debo absolver y absuelvo a sta de la misma, con
imposicin a la actora de las costas procesales."
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolucin y apelada por el citado litigante, y admitido que le
fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los
debidos escritos de interposicin de la apelacin y de oposicin a la misma, previo emplazamiento por 30
das a las partes, dndose a la alzada la sustanciacin que la Ley previene para los de su clase.
SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberacin y fallo de este recurso, la misma tobo lugar el da 26 de
marzo de 2009 , quedando las actuaciones pendientes de dictar resolucin.
TERCERO.- En la sustanciacin de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Mediante el escrito rector de estas actuaciones sus promotores D. Bruno , D. Cipriano , D
Debora y D Enriqueta formularon una demanda contra su hermana D Genoveva , en ejercicio de una
accin al amparo del art. 1279 del Cdigo Civil , a fin de que se declarase la plena validez y eficacia de los
contratos de divisin de comunidad de bienes, formacin de lotes y adjudicacin de bienes inmuebles
procedentes de la donacin efectuada a los litigantes por sus padres el da 29 de diciembre de 1978, y de
los procedentes de la herencia de stos, integrados por los contratos suscritos por las partes el 31 de
mayo de 2000 de formacin de lotes, acta notarial de 15 de enero de 2001 de sorteo de lotes, testimonio
de los documentos de descripcin de los lotes, acta del sorteo y planos descriptivos de la divisin de las
fincas " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 ", y planos de dichas divisiones, as como que se condenase
a la demandada a elevar a escritura pblica el expresado contrato constituido por los documentos
reseados, as como al otorgamiento de cuantos documentos sean necesarios para posibilitar las
correspondientes inscripciones en el Registro de la Propiedad de las adjudicaciones de los bienes.
La demandada se opuso a la pretensin, alegando que tras el fallecimiento de los padres de los litigantes
(19 de julio de 1990 el padre, y la madre el 4 de enero de 2000) surgi una comunidad de herederos, y
que los documentos de formacin de lotes, protocolo de intenciones, acta de sorteo constituan una
particin convencional de la herencia de los padres hecha por cinco de sus hijos, siendo nulas tales
operaciones por diversos motivos, entre ellos la falta de un elemento esencial en la particin cual es la
ausencia de consentimiento del hermano incapacitado D. Luis Angel a travs de sus representantes
legales, no habiendo intervenido en dichos actos el defensor judicial del incapaz. Tambin aduca como
motivos de nulidad de las operaciones particionales la inclusin de bienes no pertenecientes al causante y
la exclusin de bienes del caudal relicto, y la omisin de operaciones fundamentales para que exista
particin, como es la falta de liquidacin previa de la sociedad de gananciales.
Asimismo la demandada en su contestacin pona de manifiesto una circunstancia omitida en la demanda,
que era el procedimiento judicial de divisin de la herencia instado por D. Bruno en el Juzgado de Primera
Instancia n 2 de Coria del Ro el 16 de mayo de 2005 , que fue admitido a trmite por el Juzgado,
oponindose a la admisin de la demanda D Genoveva mediante un recurso de reposicin que fue
desestimado, formndose a continuacin inventario de bienes que dio lugar a una controversia sobre un
bien, recurriendo en apelacin D Genoveva , recurso estimado por la seccin octava de la Audiencia
Provincial que en el Auto dictado el 11 de septiembre de 2006 (documental al folio 343 a 345 del Tomo II
de las actuaciones) decret la nulidad de actuaciones hasta el momento previo a la formacin de
inventario. A la vista de lo resuelto por la Audiencia en dicho Auto, las partes solicitaron de comn acuerdo
y el Juzgado decidi el 12 de diciembre de 2006 la suspensin del procedimiento hasta la liquidacin de la
sociedad de gananciales de los difuntos padres (documental al folio 348, Tomo II). El 11 de enero de 2007
los aqu demandantes interpusieron demanda para la liquidacin de la sociedad ganancial, que se sigui
en el Juzgado n 2 de Coria del Ro, con el N 75/07. Pero el 9 de mayo de 2007 los actores se desistieron
del procedimiento. El 12 de junio el Juzgado dict Auto tenindoles por desistidos (folios 203 y 204, Tomo
II). El 19 de julio de 2007 se present la demanda inicial de estas actuaciones.
La Sentencia de instancia tras desestimar los motivos de nulidad de falta de liquidacin previa de la
sociedad de gananciales y la de la exclusin de bienes del causante (fundamento de derecho segundo),
consider que la intervencin del defensor judicial del hermano incapacitado en las operaciones
particionales era esencial pues de lo contrario se podran vulnerar sus derechos legitimarios, y al haberse
omitido una norma imperativa proceda declarar nulas las operaciones particionales, entendiendo que lo
que las partes hicieron mediante los documentos aportados con la demanda y cuya elevacin a pblicos se
pretende en esta litis fue una particin convencional.
Contra esta Resolucin se alza la parte demandante para insistir en sus peticiones.
SEGUNDO.- A la vista del planteamiento que efectan los demandantes en el escrito inicial, de la accin
que deducen, y de los bandazos que han dado ambas partes litigantes en torno a la controversia existente
entre ellas sobre el reparto y adjudicacin de los bienes heredados de sus padres (primero haciendo unos

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acuerdos sobre divisin y formacin de lotes; despus presentando demanda de divisin judicial de la
herencia a la que se opone la aqu demandada; a continuacin pidiendo todos ellos la suspensin del
procedimiento de divisin judicial de la herencia hasta tanto no se liquide la sociedad des gananciales de
los padres; y por fin, desistindose los aqu demandantes del procedimiento de liquidacin de los
gananciales que haban instado para, acto seguido, presentar la demanda origen de estas actuaciones),
debemos iniciar el examen de esta apelacin promovida por los demandantes significando que tras el
fallecimiento de la madre de los litigantes el ao 2000, surgi una comunidad de herederos entre los seis
hijos sobre los bienes que formaban parte del caudal relicto de sus padres en el momento de sus
respectivos fallecimientos. Para extinguir tal comunidad hereditaria ha de procederse a su particin,
acudiendo a las normas a que estable el Cdigo Civil en los artculos 1051 y siguientes, que comienzan
estableciendo que ningn coheredero podr ser obligado a permanecer en la indivisin de la herencia,
salvo que el testador prohba la divisin, y que cualquier coheredero podr pedir en cualquier tiempo la
particin de la herencia. La particin puede hacerla el propio testador (art. 1056 CC), o encomendarla a
otra persona (art. 1057 CC), y si el testador no opta por ninguna de estas alternativas, los herederos
pueden distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente (art. 1058 CC), y si no se
entendieren sobre el modo de hacer la particin, quedar a salvo su derecho para que lo ejerciten en la
forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 1059 CC). Los documentos que los cinco hijos de
los causantes firmaron los aos 2000 y 2001, cuya elevacin a escritura pblica se pretende en esta litis,
ponen de manifiesto la voluntad de los herederos capaces (el hermano incapacitado no intervino en
ninguno de ellos) de efectuar la particin de la herencia, y de hacer una particin convencional. Y aun
cuando en los documentos privados de divisin y formacin de lotes se cometi la irregularidad de incluir
tambin los bienes que fueron donados a los cinco hijos capaces por los padres el 29 de diciembre de
1978, pese a que, obviamente, no formaban parte del caudal relicto de los padres a su fallecimiento, sin
perjuicio de traerlos a colacin, es decir, de traer a la masa hereditaria el valor de los bienes que
recibieron de sus causantes en vida de stos a los efectos de sealar las legtimas y averiguar si son
inoficiosas (art. 1036 del CC), aun existiendo esa anomala, decimos, lo evidente es que ponan de
manifiesto la voluntad comn de los cinco herederos capaces de efectuar la particin convencional de la
herencia de sus padres. Por ello, los documentos que los demandantes pretenden en este proceso que se
eleven a escritura pblica, condenando a la heredara demandada a su otorgamiento, han de ser calificados
de operaciones particionales. Si bien la particin no lleg a consumarse pues qued paralizada tras la
firma de un llamado protocolo de intenciones suscrito el 15 de diciembre de 2000 (folios 44 a 49), y la
realizacin del sorteo de lotes el 15 de enero de 2001 (folios 50 a 53), sin llegar a realizarse la oportuna
escritura de aceptacin de la particin, divisin de la herencia y adjudicacin de los bienes. De ah sin
duda, que frustrado el camino iniciado para la particin convencional de la herencia, el demandante D.
Bruno presentase demanda de divisin judicial de la herencia, procedimiento actualmente suspendido
como hemos sealado. Pero este hecho de presentar una demanda de divisin judicial de la herencia tras
fracasar la particin convencional, revela que los documentos objeto de este pleito eran expresin de la
voluntad de los herederos de extinguir la comunidad hereditaria, es decir, que constituyen unos propios de
las operaciones particionales de la herencia.
Pues bien, pretendiendo aqu y ahora los demandantes que se condene a la demandada al otorgamiento
de escritura pblica de tales acuerdos particionales, y alegada por sta la nulidad de pleno derecho de los
mismos, se ha de resolver la cuestin partiendo de cuales sean los requisitos necesarios para la validez de
una particin convencional. La particin hecha por los herederos tiene naturaleza contractual, y le son
aplicables los artculos 1261 CC en cuanto a la existencia y validez, y las normas de nulidad del artculos
1300 a 1314 CC (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1968, 14 de febrero de 1989, 15 de
febrero de 1996 y 3 y 22 de febrero de 1999 entre otras). El primero de los requisitos para la validez de
un contrato es el consentimiento de los contratantes. En este caso los herederos son los seis hermanos
Debora Luis Angel Cipriano Bruno Genoveva Enriqueta . Sin embargo los acuerdos particionales reflejados
en los documentos que los demandantes pretenden elevar a pblicos, estn firmados slo por los cinco
hermanos capaces, sin que tuviese intervencin alguna en ellos el hermano incapacitado D. Luis Angel
mediante su representante legal, en este caso, el defensor judicial. La intervencin del defensor judicial en
la particin de la herencia de los padres del incapaz era imprescindible e ineludible. Como heredero
legitimario tiene unos derechos a percibir su parte del tercio de legtima que no se pueden vulnerar. Cierto

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es que los padres en los testamentos le legaron una finca. Pero nadie sabe en este pleito si con ese legado
quedaban plenamente satisfechos sus derechos legitimarios. Para ello es preciso efectuar una valoracin
de la finca legada, valorar los dems bienes hereditarios, as como los donados el ao 1978 a sus
hermanos capaces, para poder determinar si el legado cubra su parte de legtima, si tena derecho a ms
bienes de la herencia para satisfacerla, o si alguna donacin habra de reducirse por inoficiosa. En
definitiva, las operaciones particionales efectuadas en los documentos objeto de este pleito son totalmente
insuficientes para la prctica de una adecuada, justa y real particin de la herencia entre todos los
llamados a ella. En la particin ha de intervenir el heredero incapacitado mediante su defensor judicial. En
este caso se ha obviado tal intervencin, lo que ha de producir la nulidad radical o absoluta de los
acuerdos particionales alcanzados por los cinco hermanos capaces. Y al tratarse de una nulidad de pleno
derecho, la demandada est legitimada para oponerla por va de excepcin en la contestacin a la
demanda, no estando sujeta a los plazos de caducidad de las acciones de nulidad de los contratos que
establece el art. 1301 del CC .
Por otro lado el hecho de que dichos contratos los firmase la demandada, ni los convalida ni supone actuar
contra los actos propios. Un acto viciado de nulidad radical o absoluta es inexistente y no puede ser nunca
subsanado o convalidado. La nulidad, cuando tiene el carcter de radical o absoluta no es susceptible de
confirmacin o convalidacin (ST del TS. de 16 febrero y 14 junio 2000 , entre otras), ni de prescripcin
sanatoria. Y en cuanto a los actos propios, hay que decir de acuerdo con la Sentencia del TS de 29 de
enero de 2004 , que resulta obvio que la doctrina de los actos propios no es aqu alegable, porque no cabe
aplicarla respecto de los actos o negocios nulos con el carcter de nulidad radical o absoluta (ST del TS de
20 noviembre 2001).
TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimacin del recurso de apelacin, lo que comporta la
expresa imposicin a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, de acuerdo con
lo dispuesto en los artculos 398-1 y 394 de la LEC de 2000 .
VISTOS los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelacin interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando
Fernndez de Villavicencio y Siles en nombre y representacin de los demandantes D. Bruno , D Debora ,
D. Cipriano y D Enriqueta , contra la Sentencia dictada el da 26 de mayo de 2008, por el Ilmo. Sr.
Magistrado del Juzgado de Primera Instancia N 18 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario N 818/07,
de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos ntegramente la citada
Resolucin, con expresa imposicin a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.
Y, en su da, devulvanse las actuaciones originales con certificacin literal de esta Sentencia y despacho
para su ejecucin y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.
As por esta nuestra sentencia, de la que quedar testimonio en el Rollo de la Seccin lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Seccin
Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redact, estando
celebrando audiencia pblica en el da de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.
DILIGENCIA.- En el mismo da se contrajo certificacin de la anterior sentencia y

publicacin
de su rollo; doy fe.-

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