CAPITULO VII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS

CAPTULO VII

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS
I.

Peculado doloso (art. 387 CP)

1.1

Introduccin
Se considera que en este delito el objeto de la tutela penal es el
de proteger el normal desarrollo de las actividades de la administracin
pblica. Siendo el peculado un delito pluriofensivo, se pueden
identificar en dicho delito dos objetos de proteccin penal:
garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales
de la administracin pblica
evitar el abuso del poder del funcionario o servidor pblico que
quebrante los deberes funcionales de lealtad y probidad".

I.2

Tipo objetivo
En cuanto al sujeto activo nos encontramos ante un delito especial,
pues slo puede serlo el funcionario o servidor pblico que rene las
caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal, esto es, quien

Rojas

Vargas, Fidel; Delitos contra la administracin pblica, GRIJLE Y, Lima, 1999, p. 248 y ss.

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por el cargo tenga en su poder en percepcin, custodia o administracin

las cosas de las que se apropia o utiliza. El sujeto pasivo lo es el Estado.

El peculado doloso es un delito especial y pluriofensivo, que

para configurarse requiere tomar en cuenta elementos
sealados por la norma, que atenta contra el normal
desarrollo de las actividades de la administracin pblica.

En lo que respecta a la conducta prohibida podemos identificar en

la norma dos verbos rectores: apropiar (que da origen al peculado por
apropiacin) y utilizar (que motiva el peculado por utilizacin o uso).
Se pueden sealar los siguientes elementos para configurar el delito":

Relacin funcional por razn del cargo

.J/
Percepcin, administracin y custodia
Elementos
para
configurar
el delito de
peculado
doloso

Modalidades delictivas: Apropiacin o

utilizacin

El destinatario: para s o para otro

Objeto material de la accin: los

caudales o efectos

Relacin funcional por razn del cargo. Los bienes deben

hallarse en posesin del sujeto activo en virtud a los deberes o
atribuciones de su cargo, por tanto hay una vinculacin jurdica
entre el sujeto y los bienes.

Percepcin, administracin y custodia. La posesin que tiene

el funcionario o servidor pblico sobre los bienes se materializa a
travs de tres formas:

Idem.

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Percepcin (implica accin de captar o recepcionar),
Administracin (que conlleva funciones activas del manejo y
conduccin de los bienes gobierno-),
Custodia (que implica la proteccin, conservacin y vigilancia
debida).

c)

Modalidades delictivas: apropiacin o utilizacin. La norma

penal prev dos modalidades delictivas:
Apropiarse (hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al
Estado).
Utilizar (aprovecharse de las bondades que permite el bien sin tener
el propsito firme de apoderarse, nimo de servirse del bien).

d)

Destinatario: para s o para otro. La utilizacin del bien puede

ser en beneficio propio o de un tercero.

e)

Objeto material de la accin: los caudales o efectos.

Los

caudales son bienes en general, muebles e inmuebles, de contenido

econmico, incluido el dinero y los valores negociables. Los efectos
son objetos, documentos y smbolos con representacin econmica.
Ejemplo: Quien tiene a su cargo la distribucin de leche para comedores
populares y vende parte del producto a establecimientos comerciales
particulares.

1.3

Tipo subjetivo
Se exige que el agente acte dolosamente, esto es con
conocimiento y voluntad de que se est apoderando o utilizando, para
s o un tercero, de caudales o efectos que tiene en su poder bajo
percepcin, administracin o custodia en razn de su cargo.

1.4

Penalidad
La sancin prevista es privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de ocho aos.
La norma prev en el segundo prrafo del artculo 387 CP un
supuesto agravado cuando los caudales o efectos estn destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social, en cuyo caso la pena
ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.

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De conformidad con el artculo 426 del Cdigo Penal se impondr

tambin la inhabilitacin de uno a tres aos conforme al artculo 36,
incisos I y 2.

2.

Malversacin (artculo 389 CP)61

Este delito ha sufrido una reciente modificacin mediante la Ley
N. 27151, publicado el 7 de julio del presente ao. En cuanto al bien
jurdico protegido en el delito de malversacin se considera que es el
ordenamiento patrimonial de la administracin pblica, en relacin a
ejecucin del gasto y al destino predeterminado de los bienes.
El agente del delito lo es un funcionario o servidor pblico que
tiene a su cargo la administracin de dinero o bienes que pertenecen al
Estado.

En el delito de malversacin, el agente no se apodera del

dinero o bienes que administra sino que le da un uso distinto
al que se le ha asignado.

El presupuesto pblico asigna determinadas cantidades a

determinados servicios y esta asignacin no puede ser cambiada
arbitrariamente por el funcionario o servidor pblico pues de hacerlo
puede constituir un abuso o desviacin de poder configurandose de
este modo el tipo penal de malversacin. Se entiende que estIndo estos
recursos destinados a un fin concreto, se configura el delito al darle un
uso distinto al legalmente determinado, pero sin salir de la esfera de la
administracin (lo contrario sera peculado), es decir dndole un destino
administrativo diferente (ejemplo: que la partida destinada a comprar
vehculos se use en construir lozas deportivas).
El derogado art.398 se refera al funcionario o servidor pbco
que da al dinero o bienes que administra, una aplicacin diferente de
aquella a la que estn destinados.... La modificacin usa el trmino
aplicacin definitiva diferente es decir: ese uso debe tener carcter
definitivo. El trmino aplicacin definitiva no implica mayores
problemas cuando por la naturaleza del desembolso hecho se entiende
que el gasto es irreversible, es decir no deber ser repuesto. Ms
problemas surgen cuando se trata de aplicaciones temporales que pueden

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llegar a ser definitivas. Cul deber ser el plazo para considerar que se
ha convertido en una aplicacin definitiva? sern los tres meses que las
normas de ejecucin presupuestal estipulan para realizar los cambios
en la ejecucin de las partidas?. Teniendo en cuenta que el tipo penal
no ha sido construido como una norma penal en blanco, es muy difcil
tener que recurrir a la norma administrativa. El segundo prrafo se refera
a una circunstancia agravante del delito: si resulta daado el servicio
respectivo, la pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.
La nueva norma ha considerado esta agravante como un elemento
del tipo penal: ( ...afectando el servicio o la funcin encomendada,...),
es decir no slo debe tratarse de una aplicacin definitiva diferente a la
que estaba destinado el bien o dinero, sino que adems debe producirse
una afectacin al servicio o a la funcin encomendada, de lo contrario
no se va a configurar el delito.
En cuanto a las penas a aplicarse, el legislador mantiene la tendencia
de los ltimos aos: incrementar las penas con el fin de intimidar a las
personas para que se abstengan de realizar conductas prohibidas. En
este caso la pena que era no mayor de tres aos, y ahora es de uno a
cuatro aos.
La otra agravante del antiguo artculo 389 ha sido mantenida en
parte como tal si el dinero o bienes que administra corresponde a
programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales-, agregando
las mismas modificaciones que se hicieron al tipo bsico, es decir que
se trate de una aplicacin definitiva diferente y se afecte al servicio o
funcin encomendada. La pena se mantiene entre tres a ocho aos.
En cuanto al aspecto subjetivo del delito, debemos indicar que se
exige dolo.

Enriquecimiento ilcito (artculo 401 CP)

En este ilcito penal se considera que el bien jurdico protegido es
el correcto y normal desempeo de los cargos pblicos, en relacin
con la no utilizacin del aparato estatal para la obtencin de beneficios
econmicos indebidos.
Sujeto activo del delito lo es el funcionario o servidor pblico. El
sujeto pasivo lo es el Estado.

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En el delito de enriquecimiento ilcito, el funcionario o

servidor pblico se aprovecha del cargo o funcin que
desempea para enriquecerse ilcitamente.

Lo reprimido por esta figura delictiva es el acrecentamiento en el

patrimonio del sujeto producto de ilcitas actividades no constitutivas
de delito diverso. El enriquecimiento es la accin de hacerse rico, tener
mucho dinero o bienes cuantiosos que denotan opulencia y abundancia.
Se presenta a travs de un incremento patrimonial en los bienes del
sujeto. Cuando el texto del tipo se refiere al enriquecimiento, se trata
de vincular el aumento patrimonial existente al comprobar la situacin
econmica que tuvo el agente antes de asumir su funcin pblica con el
momento econmico observable durante su gestin y, luego de
concluida ella. Sin embargo, no basta probar que exista desproporcin
entre lo que gana lcitamente por su funcin pblica y el gasto que
realiza, sino que se debe probar el origen ilcito de ese dinero".
En cuanto al tipo subjetivo se exige dolo en el agente, esto es que
se sepa y quiera en razn de su cargo enriquecerse ilcitamente.
En lo que respecta a la sancin prohibida se establece pena privativa
de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 aos. Tambin se impone
inhabilitacin conforme a lo dispuesto en el artculo 426 del Cdigo
Penal.

Los delitos de peculado doloso, malversacin y

enriquecimiento ilcito, son delitos especiales, por los cuales
los funcionarios o servidores pblicos realizan conductas que
atentan contra el normal desarrollo de la administracin
pblica; para cada caso la norma penal prev la sancin
respectiva.

Pea Cabrera, Ral Francia Arias, Luis; Delito de enriquecimiento ilcito, Ediciones Jurdicas, 1993, p. 42-45.

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AUTOEVALUACIN
CAPTULO VII
Responda las siguientes preguntas luego de haber concluido el
estudio del captulo y la revisin de la lectura Delitos contra la
administracin pblica'. Al final del material encontrar la Clave de
que
Respuestas, la misma que le indicar los criterios generales
debieron considerarse para dar respuesta a las preguntas.

Cuales son los elementos para configurar el delito de

peculado doloso?. Explique.
. Cul es el bien jurdico protegido en el delito de
malversacin?
Cmo entender el elemento de relacin funcional por
razn del cargo en el delito de peculado doloso?.
Cules son las modalidades delictivas en el delito de
peculado doloso?

I3

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ANLISIS DEL CASO 7: DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIN PBLICA COMETIDOS POR
FUNCIONARIOS PBLICOS
Revise detenidamente el siguiente caso. Conteste las preguntas
que a continuacin se presentan y remtalas al tutor de su sede. Esta
evaluacin formar parte de su calificacin final y tiene el carcter de
obligatoria.

PREGUNTAS GUA:
I.

En qu ilcito penal ha incurrido Eduardo Altamirano. Explique.

Analice el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del tipo penal
identificado.
Explique a qu etapa del proceso de desarrollo del delito ha llegado
el agente.

Eduardo Altamirano, funcionario de la oficina regional del

Ministerio de la Presidencia de Amazonas, tiene como tarea la
distribucin de los materiales para la construccin de locales en
beneficio de las comunidades de la zona. Dada la abundante cantidad
de materiales de construccin que tiene a su disposicin, decide emplear
parte de los mismos y levanta el segundo piso de su vivienda.

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