COMENTARIOS SOBRE LA REFORMA DEL

CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN

El objetivo de este documento es ofrecer un anlisis de algunos puntos de la propuesta

de reforma del Cdigo Procesal Penal enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la
Nacin.
La Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) celebra que se lleve a cabo una reforma
que armonice el procedimiento penal federal a los estndares internacionales sobre
debido proceso legal. Sin embargo, expresamos nuestra preocupacin por la redaccin
de algunas normas, que en caso de ser aprobadas, podran vulnerar derechos
fundamentales de las personas sometidas a un proceso penal.
Tambin la ADC quiere enfatizar la necesidad de tratar esta propuesta junto con un
proyecto de Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Es imposible realizar un juicio de
valor sobre cmo el Ministerio Pblico puede llevar a cabo el proceso acusatorio del
proyecto sin una ley que organice la estructura del Ministerio Pblico que actuar en los
procesos penales.
Este documento se encuentra estructurado en ocho partes. El primer ttulo analiza la
instauracin del sistema acusatorio. Luego se hace referencia a los principios y garantas
procesales. El tercer y cuarto ttulo se refieren a la regulacin de la suspensin del juicio
a prueba y la expulsin de extranjeros respectivamente. Adems, se examina la
regulacin de la prisin preventiva y el juicio por jurados. Finalmente, se analiza la
subsistencia de la justicia nacional y la correlacin entre la acusacin y la sentencia.

1. El modelo acusatorio
En 1991, el Congreso de la Nacin aprob, mediante la ley 23.984, el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, el cual establece un juicio oral y pblico, que dominan jueces
profesionales y una instruccin preliminar a cargo tambin de un juez profesional (juez
de instruccin).

El proyecto del Poder Ejecutivo propone la separacin funcional propia de los sistemas
acusatorios. En efecto, el artculo 9 establece las funciones del Ministerio Pblico y de
los tribunales que son tpicas en modelo acusatorio: Los representares del Ministerio
Pblico Fiscal no pueden realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces no
pueden realizar actos de investigacin o que impliquen el impulso de la persecucin
penal.
El modelo acusatorio que emana del artculo 9 es el ms compatible con los tratados
internacionales con jerarqua constitucional. La Convencin Americana sobre Derechos
Humanos consagra en el artculo 8.1. el derecho de toda persona a ser oda por un
juez o tribunal imparcial. De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos consagra que [t]oda persona tendr derecho a ser oda pblicamente por
un tribunal imparcial.
El sistema inquisitivo de persecucin penal no es compatible con los principios de
imparcialidad de los jueces. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha
dicho que la exigencia de imparcialidad del artculo 8.1. de la Convencin Americana
supone que los jueces no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso a decidir.1
La exigencia de imparcialidad no es slo que los jueces sean imparciales, sino que
tambin parezcan imparciales y que no haya dudas sobre su imparcialidad.2 Los jueces
de los sistemas inquisitivos asume[n] una direccin y una iniciativa frente al sujeto
enjuiciado, probablemente su impronta persecutoria en la bsqueda de la verdad tia su
actuacin, convirtindolo en juez y acusador.3 En cambio, el sistema acusatorio, en
tanto el sistema garantice que el juez no puede tomar un rol de direccin y control que
puedan contaminar su imparcialidad, es compatible con las garantas constitucionales
del derecho penal.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Casal sostuvo que:
[E]l proceso penal de un sistema judicial horizontalmente organizado no
puede ser otro que el acusatorio, pblico, porque de alguna forma es necesario
compensarlos inconvenientes de la disparidad interpretativa y valorativa de las
sentencias. De all que nuestra Constitucin previera como meta el juicio
criminal por jurados, necesariamente oral y, por ende, pblico.4
El cambio legal debe ser acompaado por proceso de implementacin legal. As, el
proyecto crea en el mbito del Congreso de la Nacin una Comisin Bicameral de
Monitoreo e Implementacin del nuevo Cdigo con el fin de evaluar, controlar y
proponer los proyectos de ley de adecuacin de la legislacin vigente a los trminos del
1

Caso 11.335 Guy Malary v. Hait, del 27 de diciembre de 2002.

Vase Dieser, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fallos 330:1540.
3
Jos Ipohorski, Derecho Penal y Garantas Constitucionales, en Roberto Gargarella (coord.) Lucas
Arrimada, Federico Orlando y Nadia Rzonscinsky (colaborades), Teora y Crtica del Derecho
Constitucional (Abeledo Perrot: Buenos Aires, 200), p. 287.
4
Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa, Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. Sentencia del 20 de septiembre de 2005. Causa N 1681C.
2

Cdigo. Es posible afirmar que este sea uno de los aspectos ms complicados del
cambio de paradigma. En efecto, se requiere de un cambio de estructuras y de prcticas
institucionales.
Tambin es importante destacar que el proyecto mejora con respecto a la oralidad del
proceso. La oralidad es uno de los pilares del proceso acusatorio, adems de una
garanta consagrada en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos5 y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el propio texto de la Constitucin
Nacional.6
No es concebible un proceso acusatorio pblico sin que ste sea oral. Adems, la
oralidad tiene que ser amplia, por lo que se deben discutir en una audiencia pblica de
debatir las pruebas en su contra. As lo sostuvo la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

El derecho al proceso pblico consagrado en el artculo 8.5 de la Convencin es

un elemento esencial de los sistemas procesales penales acusatorios de un Estado
democrtico y se garantiza a travs de la realizacin de una etapa oral en la que
el acusado pueda tener inmediacin con el juez y las pruebas y que facilite el
acceso al pblico (nfasis agregado).7
Una audiencia oral y pblica constituye un principio fundamental incorporado
al Artculo 6.1. [de la Convencin Europea]. Este principio es particularmente
importante en el contexto del proceso penal en el cul, por lo general, debe existir
en primera instancia un tribunal que rena plenamente los requisitos del Artculo
6.(ver Findlay v. Reino Unido, sentencia del 25 de Febrero de 1997) y donde el
denunciante tenga derecho a que su caso sea odo, con la oportunidad entre
otras garantas- de ofrecer prueba en su defensa, de escuchar la prueba en su
contra y de interrogar y contrainterrogar a los testigos (el nfasis
agregado).8
El proyecto consagra en su artculo 2 que [d]urante todo el proceso se deben observar
los principios oralidad. Afortunadamente, esto no es slo un principio sin efectos
prcticos: todas las etapas del proceso requieren de una audiencia oral, bilateral (como
la prevista para el control de la acusacin) o unilateral (como la prevista para el pedido
de allanamiento del fiscal). Especialmente destacables son las audiencias en aquellas
instancias del proceso, de suma importancia para el imputado, que bajo el Cdigo
Procesal actual son escritas: la audiencia en la cual se comunica al imputado la
5

Artculo 8.5. de la Convencin Americana ([e]l proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia) y 14.1 del Pacto Internacional ([t]oda persona
tendr derecho a ser oda pblicamente por un tribunal competente).
6
La Constitucin Nacional no consagra explcitamente la oralidad en los procesos. Sin embargo, si
consagra en varios artculos que los juicios sern decididos por jurados. Es imposible un juicio por
jurados sin oralidad.
7
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Palmara Iribane c. Chile, sentencia del 22 de
noviembre de 2005, prrafo 167.
8
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Jussila c. Finlandia, sentencia del 23 de noviembre de
2006, prrafo 40.

formalizacin de la investigacin preparatoria (art.221); la audiencia en la cual fiscal

solicita el sobreseimiento del imputado (art.239); la audiencia de control de la acusacin
(art.246) y el procedimiento oral previsto para la impugnacin de sentencia (art.314).

2. Principios y garantas procesales

Tanto el proyecto como el Cdigo Procesal Penal actual comienzan enumerando los
principios y garantas que rigen el proceso penal federal. Es tambin en estos primeros
artculos en los que puede observarse las principales diferencias entre el proyecto y el
Cdigo actual. El proyecto incorpora algunos avances jurisprudencias en materia de
garantas constitucionales del derecho procesal penal. Entre los distintos artculos de
esta primera seccin, algunos merecen algunos comentarios:
Persecucin penal nica (artculo 5)
El ne bis in idem es una garanta constitucional frente a la doble persecucin penal.
La garanta tiene como objetivo frenar el poder punitivo del Estado, para que ste no
abuse de l y someta a las personas a un interminable nmero de procedimientos
penales.9 En nuestro sistema normativo, este principio existe como una garanta no
enumerada de la Constitucin Nacional (artculo 33 de la Constitucin Nacional) y en el
artculo 8.4 de la Convencin Americana: El inculpado absuelto por una sentencia
firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Para la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, est prohibido nada ms que una persona sea
condenada despus de ser absuelta en nuevo juicio. Nada impide, en principio, que se
modifique la pena de una persona condenada o se la vuelva a perseguir penalmente
despus de ser sobreseda. Es lo que Julio Maier llama ne bis in idem en un sentido
meramente material.10
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo14.7
establece que: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya
sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada pas. El principio que emana del PIDCP es ms amplio
que la Convencin Americana al contemplar la posibilidad que la persona sea absuelta
o, adems, condenada. Sin embargo, consagra la imposibilidad juzgamiento o sancin
mltiple, pero no impedira, en principio, una nueva persecucin penal.
El primer artculo del Cdigo Procesal actual establece que: Nadie podr perseguido
penalmente ms de una vez por el mismo hecho. La norma efectivamente es ms
amplia ya que no slo se refiere a un nuevo juicio, sino a una nueva persecucin penal.

Corte Suprema de los Estados Unidos, caso Ex parte Qurin, 317 U.S. 1.
Julio B. Maier, Derecho Procesal Penal (Editores del Puerto: Buenos Aires, 1996), tomo I, p. 599

10

Sin embargo, la norma no es clara respecto a si la sentencia de una persona condenada

puede ser revisada para modificar la pena.
El proyecto mejora esta redaccin en el artculo 5: Nadie puede ser perseguido
penalmente ni condenado ms de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir los
procedimientos fenecidos, salvo la revisin de sentencias a favor del condenado.
El artculo 5, si bien mejora, por lo menos en su redaccin, con respecto al artculo 1
actual, podra extenderse y terminar con la discusin jurisprudencial sobre la aplicacin
del ne bis in idem en casos de reenvo. La discusin gira en torno a si constituye una
violacin del ne bis in idem los casos en los que el Ministerio Pblico Fiscal apela
una sentencia de absolucin y el tribunal de casacin (o, incluso, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin) reenva el expediente para una segunda realizacin del juicio.
Existen posiciones encontradas respecto a esta cuestin.11 Nada impedira al legislador
terminar con esta discusin aclarando si los casos de reenvo (o qu casos de reenvo)
son violatorios de la garanta del ne bis in idem.12
El artculo 5 tambin debe incorporar los avances jurisprudenciales de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos respecto a la garanta del ne bis in idem la cosa
juzgada fraudulenta. La Corte Interamericana ha definido cosa juzgada fraudulenta
como un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso por lo
cual el Estado no puede usar como eximente de su obligacin de investigar y
sancionar, las sentencias emanadas en procesos que no cumplieron los estndares de la
Convencin Americana, porque no hacen trnsito a cosa juzgada decisiones judiciales
originadas en tales hechos internacionalmente ilcitos.13 La Corte Interamericana
tambin ha aclarado que el ne bis in idem, del artculo 8.4. no es aplicable a casos en
los que no hubo la intencin real de someter al responsable a la accin de la justicia.
Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada
aparente o fraudulenta.14
La cosa juzgada fraudulenta es un obstculo para la satisfaccin de los derechos de las
vctimas. Esto es especialmente grave ya que, como se ver a continuacin, este
proyecto pone especial nfasis en los derechos de las vctimas. Entre los derechos que
tienen las vctimas en la Convencin Americana est el derecho a conocer la verdad. Es
imposible conocer la verdad por un procedimiento fraudulento. La Corte Interamericana
al respecto dijo que:
los jueces como rectores del proceso tienen el deber de dirigir y encauzar el
procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso
11

Caso L., H. J., Tribunal Oral en lo Criminal n 23, del 4 de junio de 2013. En este caso se presentan
las dos posiciones: por un lado, dado que se trata de un mismo procedimiento, aunque se haya llegado a
una condenada, el reenvo no supone la violacin del ne bis in idem (voto del juez Pablo Jantus). Por
otro lado, dado que el objetivo del ne bis in idem es frenar el poder represor y punitivo del Estado
dndole una nica oportunidad para perseguir penalmente a una persona, es una violacin del principio la
realizacin de un segundo juicio (voto de los jueces Mario Magarios y Javier Anzotegui).
12
Este problema sera eventualmente menor ya que el proyecto establece que, en princpio, los jueces de
revisin debe resolver sin reenvo (artculo 317).
13
Caso Guterrez Soler c. Colombia, sentencia del 12 de septiembre 2005, prrafo 98.
14
Caso Almonacid Arellano c. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, prrafo 154.

legal en pro del formalismo y la impunidad, pues de lo contrario se conduce a

la violacin de la obligacin internacional del Estado de prevenir y proteger los
derechos humanos y menoscaba el derecho de la vctima y de sus familiares a
saber la verdad de lo sucedido, a que se identifique y se sancione a todos los
responsables y a obtener las consecuentes reparaciones.15
Es muy importante destacar que Argentina ha tenido una condena reciente ante Corte
Interamericana por la investigacin irregular del homicidio de Jorge Omar Gutirrez,
que supuso una violacin de los derechos de la vctima a conocer la verdad. Entre las
reparaciones, la Corte consider que el Estado deba reabrir la investigacin y eliminar
todo obstculo de hecho y de derecho que se haya producido durante la investigacin.16
En definitiva, es importante que el artculo 5 establezca que la garanta contra la doble
persecucin penal no abarca los casos de cosa juzgada fraudulenta para cumplir con los
estndares internacionales en materia de derechos de las vctimas. A tal efecto, el
proyecto tambin debe hacer explcita la definicin de cosa juzgada fraudulenta de la
Corte Interamericana.

Derechos de la vctima (artculo 12)

El proyecto de Cdigo Procesal Penal ampla el rol de la vctima en el proceso penal. En
efecto, se regula el derecho de la vctima de participar del proceso de forma autnoma.
Esto es, con independencia de la acusacin del fiscal. El artculo 33 del proyecto le
permite a la vctima convertir la accin pblica en privada17 y ejercer la acusacin bajo
las normas que el Cdigo establece para la querella.
En realidad, el proyecto, nuevamente, no est innovando. El proyecto toma una de las
posiciones jurisprudenciales respecto a los derechos de las vctimas. Se trata de una
discusin en la que los tribunales argentinos han llegado a dos conclusiones opuestas:
que la vctima puede constituirse en querella con independencia de la acusacin del
fiscal18 y que la vctima nunca poda promover el proceso ante el sobreseimiento o
absolucin pedido por el fiscal.19
Existe una posicin que podra calificarse de intermedia, que es la posicin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. La Corte IDH ha reconocido que de acuerdo con
el artculo 8 del a Convencin la vctima tiene amplias posibilidades de actuar en el
proceso:

15

Caso Myrna Mack Chang c. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2003, prrafo 120 y 125.
Caso Gutirrez c. Argentina, sentencia del 25 de noviembre de 2013.
17
La vctima pueden convertir la accin pblica en privada en tres casos: cuando se aplicara un principio
de oportunidad, si el Ministerio Pblico solicitara el sobreseimiento al finalizar la etapa de investigacin
preparatoria y si se tratara de un delito que requiriera instancia de parte o lesiones culposas, con
autorizacin del fiscal.
18
Casos Santillan, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fallos 321:2031 y Otto Wald, Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, fallos 268:266.
19
Caso Paternoster, Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital n 23, sentencia del 5 de noviembre de
2012, voto del juez Magarios.
16

247. De conformidad con el derecho reconocido en el artculo 8.1 de la

Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, este Tribunal
ha establecido que los Estados tienen la obligacin de garantizar que, en todas
las etapas de los respectivos procesos, las vctimas puedan hacer planteamientos,
recibir informaciones, aportar pruebas, formular alegaciones y, en sntesis, hacer
valer sus intereses. Dicha participacin deber tener como finalidad el acceso a
la justicia, el conocimiento de la verdad de lo ocurrido y el otorgamiento de una
justa reparacin. En tal sentido, la Corte ha establecido que la ley interna debe
organizar el proceso respectivo de conformidad con la Convencin Americana.
La obligacin estatal de adecuar la legislacin interna a las disposiciones
convencionales comprende el texto constitucional y todas las disposiciones
jurdicas de carcter secundario o reglamentario, de tal forma que pueda
traducirse en la efectiva aplicacin prctica de los estndares de proteccin de
los derechos humanos..20
De este modo, la Corte IDH considera que la legislacin de los Estados parte debe
adecuarse para satisfacer el amplio derecho de acceso a la justicia de las vctimas.
En suma, la incorporacin de los derechos de las vctimas es positiva. En primer lugar,
precisamente porque incorpora los estndares de la Corte IDH en la materia. En
segundo lugar, termina con la discusin jurisprudencial sobre, por lo menos con
respecto al Cdigo Procesal, si y qu potestades tiene la vctima durante el proceso
penal.

Derecho a recurrir (artculo 21)

El proyecto incluye el derecho a la doble instancia, consagrado en el artculo 8.2.h. de la
Convencin Americana, incorporando los avances jurisprudenciales en la materia. El
artculo 21 establece: Toda persona tiene derecho a recurrir la sancin que se le haya
impuesto ante otro juez o tribunal con facultades amplias de revisin.
La inclusin de este artculo es muy valiosa. Incluye los dos avances jurisprudenciales
ms importantes en materia de derecho al recurso. En primer lugar, destaca que las
facultades del juez o tribunal deben ser de amplia revisin. Esto descartara a recursos
que no permitan la revisin de cuestiones de hecho, como el recurso de casacin (hasta
la sentencia en Casal21) o el recurso extraordinario.22 En segundo lugar, el artculo
incorpora la doctrina de la Corte Suprema en Duarte. En este caso, la Corte sostuvo
que en casos en los que no hubo condena en primera instancia (ante el tribunal oral),
pero s en segunda (por apelacin ante la Cmara), los imputados tienen derecho, dado
que la Corte Suprema no revisa cuestiones de hecho, a un recurso ante otra Cmara.
20

Caso Radilla Pacheco c. Mxico, sentencia del 23 de noviembre de 2009.

Caso Casal, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fallos 328:3399.
22
La Corte Interamericana ha sostenido que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de
revisin amplia del derecho al recurso. Caso Mohamed c. Argentina, sentencia del 23 de noviembre de
2012.
21

Esto es, bsicamente, que si un imputado es condenado por primera vez por una
Cmara, se satisfar el requisito de doble instancia con otro tribunal colegiado, pero con
distinta integracin. El artculo del proyecto sobre el derecho al recurso hace obvio esto
ya que no limita el recurso a un tribunal o juez superior. En cambio, el artculo 8.2.h.
habla explcitamente de que es un derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior.23
Por otra parte, el artculo 5 y el artculo 318 del proyecto prohben la revisin de la
sentencia firme en perjuicio del acusado. Tal regulacin, como hemos sotenido
previamente, es cuestionable a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso
Gutirrez v. Argentina24.

3. Suspensin de juicio a prueba

La inclusin en el proyecto de Cdigo Procesal Penal de la suspensin de juicio a
prueba (artculo 35), llamada suspensin del proceso a prueba en el proyecto,25 es
problemtica por varias razones.
En primer lugar, el proyecto debera establecer expresamente, tal como lo dispone el
Cdigo Penal (artculo 76 bis), que la suspensin de juicio a prueba no proceder,
cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en
el delito. Sin embargo, tal como sostendremos ms adelante, es discutible que la
institucin de la probation est incluida en un CPP.
En ese sentido, es cuestionable que, en principio, el instituto de la probation
corresponda a un Cdigo Procesal. La probation se encuentra en la actualidad en el
Cdigo Penal. El Cdigo Penal es un cdigo de fondo y, por lo tanto, es dictado por el
Congreso de la Nacin bajo sus facultades de establecer el llamado derecho comn,
enunciado en el artculo 75 inciso 12: normas aplicables a todas las provincias y a la
nacin. El Cdigo Procesal Penal es dictado por el Congreso bajo las facultades
otorgadas por los restantes incisos del artculo 75. El Cdigo Procesal Penal es ley
federal.26
La distincin entre ley federal y derecho comn es fundamental. El derecho comn tiene
el objetivo de unificar la normativa sobre ciertas cuestiones, como el derecho de familia,
el derecho penal, entre otros. La ley federal no tiene este objetivo y, por lo tanto, es de
exclusiva aplicacin de los tribunales federales. En esta diferencia se encuentra el
principal problema: la probation no puede ser derecho comn y ley federal al mismo
23

Pese a la obvia literalidad del artculo, la Corte Interamericana ha aclarado que no se trata de recurrir
necesariamente a un tribual superior. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia del 17 de noviembre
de 2009, prrafo 90.
24
Ver Capitulo 2: Principios y Garantas Procesales, Titulo: Persecucin penal nica.
25
En adelante, se llamar indistintamente suspensin de juicio a prueba y suspensin del proceso a
prueba se llamar, indistintamente, probation.
26
Hernn Gullco, La suspensin del juicio a prueba y el concepto de cuestin federal, Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot, julio de 2008, p. 1228.

tiempo. Si es derecho comn, no puede ser que exista una probation distinta, aplicable
slo a nivel federal, ya que el objetivo del derecho comn es establecer normas
aplicables en todas las jurisdicciones. Si es la probation es derecho federal, no puede ser
aplicada uniformemente por las provincias con base en el Cdigo Penal. Si
efectivamente es derecho federal, las provincias debern regular la probation en sus
respectivos cdigos procesales.
Esta dicotoma entre derecho comn y ley federal trae otro problema. La Corte slo est
facultada, de acuerdo con el artculo 116 de la Constitucin Nacional, para interpretar la
Constitucin Nacional y las leyes federales. La Constitucin prohbe la interpretacin
por parte de la Corte del Derecho, y la misma Corte lo ha aclarado en ms de una
ocasin.27 Esto quiere decir que nunca puede llegar un caso ante la Corte meramente por
una interpretacin equivocada de disposiciones (salvando algunos delitos federales) del
Cdigo Penal, entre ellas la probation. Por lo tanto, tener una probation de derecho
comn y otra de ley federal llevar a resultados contradictorios en la jurisprudencia de
la Corte. Por un lado, estaran impedidos de interpretar la probatin del Cdigo Penal y
estaran facultados para interpretar la probation del Cdigo Procesal Penal. No puede
ser que un mismo beneficio pueda ser de interpretacin de la Corte dependiendo que
texto sea impugnado. Es un beneficio que debe pertenecer al cdigo de fondo o al
cdigo de procedimiento.
Este choque entre la probation del derecho comn y la de la ley federal es paradjico
cuando se considera que existe una reforma del Cdigo Penal, propuesta por el Poder
Ejecutivo este mismo ao, que modifica el artculo del Cdigo Penal respecto de la
probation.
4. Suspensin del juicio a prueba y la expulsin de extranjeros
El proyecto prev un tipo especial de probation para los extranjeros en situacin
irregular que hayan sido sorprendidos en flagrancia o imputado por un delito con una
pena cuyo mnimo no sea mayor de 3 aos (artculo 35). Esta probation le ofrece al
imputado con estas caractersticas la opcin de evitar la etapa de juicio oral a cambio de
su expulsin del pas y su prohibicin de regreso a Argentina por 5 a 15 aos.
Esta probation especial para los extranjeros constituye una violacin de los artculo 16
de la Constitucin Nacional, 1.1 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, y 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos por
constituir una distincin basada en una categora sospechosa: el origen nacional de los
imputados.

27

Dordal, fallos 198:234, Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1941). A pesar de esta prohibicin,
hay que aclarar que la Corte ha interpretado, errnea e injustificadamente, derecho comn. Vase,
Asociacin Lucha por la Identidad Travesti, fallos 329:5266.

En efecto, tanto la Convencin Americana como el Pacto Internacional prohben hacer

distinciones de trato con base en ciertas caractersticas personales.28 Entre las
distinciones por las que est prohibido discriminar se encuentra el origen nacional.
Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Comit de Derechos
Humanos han establecido que la prohibicin de no discriminacin se aplica no slo a
los derechos otorgados por los respectivos tratados de derechos humanos, sino tambin
a derechos otorgados por la legislacin local, como el beneficio de la probation.29
Se han sugerido varias razones por las cuales estas categoras de personas gozan de
mayor proteccin. Una razn apunta a que se trata de criterios de distincin que nunca
pueden ser razonables o bien se refieren a condiciones que tienen personas
tradicionalmente excluidas, sometidas o sojuzgadas.30 Para la Corte Suprema de Estados
Unidos, la prohibicin de hacer distinciones con base en categoras sospechosas surge
de la idea de que las cargas legales tienen que tener relacin con la responsabilidad
individual. Por ejemplo, el origen nacional es una caracterstica de las personas que se
encuentra fuera de su mbito de control.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido a lo largo de una importante
jurisprudencia que las distinciones basadas en categoras sospechosas soportan una
presuncin de inconstitucionalidad, y es el Estado el que debe ofrecer razones
imperantes y necesarias para defender la constitucionalidad de la medida:
[E]ste Tribunal ha complementado el principio de igualdad mediante la
aplicacin de un examen ms riguroso cuando se trata de clasificaciones basadas
en criterios especficamente prohibidos (tambin llamados 'sospechosos')...
El derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la
incorporacin de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la
prohibicin expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de
'raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social' (art. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y art. 26 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos).
Por ende, la interdiccin de la discriminacin en cualquiera de sus formas y la
exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas
28

Artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Los Estados Partes en esta
Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social (nfasis agregado).
Artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Cada uno de los Estados Partes en
el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin
alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social (nfasis agregado).
29
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yamata c. Guatemala, sentencia del 23 de junio de
2005, prrafo 186. Comit de Derechos Humanos, Waldman c. Canad, sentencia del 11 de junio de
1999.
30
Roberto Saba, Desigualdad Estructural, en Roberto Gargarella y Marcelo Alegre (coords.), El
Derecho a la Igualdad (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012), pp. 186-187.

10

tendientes a evitar dicha discriminacin deben reflejarse en su legislacin, de lo

cual es un ejemplo la ley 23.592, y tambin en la interpretacin que de tales leyes
hagan los tribunales.
As, cuando esta Corte ha tenido que resolver sobre la constitucionalidad de leyes
que utilizan tales clasificaciones basadas en alguno de esos criterios
expresamente prohibidos, lo ha hecho partiendo de una presuncin de
inconstitucionalidad...Por lo tanto, el trato desigual ser declarado ilegtimo
siempre y cuando quien defiende su validez no consiga demostrar que responde a
fines sustanciales antes que meramente convenientes y que se trata del medio
menos restrictivo y no slo uno de los medios posibles para alcanzar dicha
finalidad.31

La Corte Suprema ha utilizado en innumerables ocasiones el estndar de las categoras

sospechosas en casos de distinciones basadas en el origen nacional. En estos casos el
Estado nunca ha podido ofrecer las razones sustanciales para revertir la presuncin de
inconstitucionalidad.32
Si bien es el Estado el que, eventualmente, debera defender la constitucionalidad de la
norma, es difcil entender qu razones sustanciales y necesarias puede ofrecer para
defender la constitucionalidad de un otorgamiento desigual de la probation. Hasta ahora,
el Poder Ejecutivo ha sostenido en muchas ocasiones que la expulsin de extranjeros
responde a razones de seguridad ya que, segn el Ejecutivo, los extranjeros forman gran
parte de los sujetos activos de los delitos. Es preciso recordar que las estadsticas
elaboradas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin indican que
solo el 5% de las personas detenidas pertenecen a una nacionalidad extranjera33. Por
ello, la expulsin de inmigrantes no disminuir, de ningn modo, los ndices de
criminalidad.
Por otra parte, no es suficiente para salvar la constitucionalidad de la norma que el
extranjero haya tenido la oportunidad de regular su situacin. El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos sostuvo esto mismo en el caso Andrejeva c. Letonia, del 18 de
febrero de 2009:

92La prohibicin de discriminacin consagrada en el artculo 14

[prohibicin idntica a las encontradas en la Convencin Americana y el
Pacto Internacional] tiene sentido si slo, en cada caso en particular, se tienen
en cuenta exactamente la situacin personal de la demandante en relacin con
el criterio de la norma en cuestin. De lo contario, rechazar los reclamos de la
vctima sobre la base de que l o ella podran haber evitado la discriminacin

31

Caso Partido Nuevo Triunfo, fallos 332:433, considerando 6.

Casos Calvo y Pesini, fallos 321:194, Gottschau, fallos 329:2986, Mantecn Valds, fallos
331:1715, entre otros.
33
Sistema Nacional de Estadstica sobre Ejecucin de la Pena (2013). Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nacin.
32

11

alterando uno de los factores en cuestin (por ejemplo, la nacionalidad) hara

perder de toda sustancia al artculo 14.
Inclusivo si la norma fuese constitucional, todava podra preguntarse si es ilegal. Ya
existe un procedimiento para cancelar la residencia de extranjeros residentes establecido
por la Ley de Migraciones (ley 25.871). En efecto, el artculo 61 de la ley establece que
si la situacin irregular se constata, la Direccin Nacional de Migraciones debe intimar
al migrante a que regularice su situacin y facilitarle el modo de hacerlo. La autoridad
migratoria slo puede declarar la ilegalidad de la permanencia si el migrante no
regulariza la situacin al ser intimado. En ese caso la Direccin de Migraciones debe
solicitarle a un juez con competencia en la materia la confirmacin del acto de
expulsin, cuya validez se discutir judicialmente. El artculo 29.c considera como
causas impedientes del ingreso y permanencia en el pas Haber sido condenado o estar
cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por trfico
de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en
actividades ilcitas o delito que merezca para la legislacin argentina pena privativa de
la libertad de tres (3) aos o ms.
Entonces, una de las causales de expulsin es que el extranjero tenga condena firme. La
Ley de Migraciones exige una condicin que por la aplicacin de la probation nunca
podr existir: la condena. Sin embargo, como la Ley de Migraciones es una ley especial,
en principio sera la ley aplicable. Entonces, si lo que se desea hacer es un cambio de
poltica migratoria, lo que debe hacerse es reformar la Ley de Migraciones.

5. Prisin Preventiva
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en el artculo 7.3 que:
nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrario y en el artculo 7.5
que toda persona tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar
condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. Es decir, el estar
en libertad mientras dure el proceso penal, es un derecho del acusado, y como tal slo
puede ser restringido de manera excepcional.
En el Informe sobre el Uso de la Prisin Preventiva en las Amricas, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que, de acuerdo a los estndares
interamericanos:
(i) La detencin preventiva debe ser la excepcin y no la regla; (ii) los fines
legtimos y permisibles de la detencin preventiva deben tener carcter procesal,
tales como evitar el peligro de fuga o la obstaculizacin del proceso; (iii)
consecuentemente, la existencia de indicios de responsabilidad no constituye
razn suficiente para decretar la detencin preventiva de una persona; (iv) an
existiendo fines procesales, se requiere que la detencin preventiva sea
12

absolutamente necesaria y proporcional, en el sentido de que no existan otros

medios menos gravosos para lograr el fin procesal que se persigue y que no se
afecte desproporcionadamente la libertad personal; (v) todos los aspectos
anteriores requieren una motivacin individualizada que no puede tener como
sustento presunciones34.
En esa lnea, la Corte Interamericana, interpretando otros artculos de la Convencin
Americana, dijo que la aplicacin de la prisin preventiva slo puede responder a
criterios que aseguren el desarrollo normal del procedimiento penal:
[D]e lo dispuesto en el art. 8.2 de la Convencin [presuncin de inocencia] se
deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de
los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo
eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia, pues la
prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva" (nfasis agregado).35
En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la prisin preventiva
cuando se cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho a la
libertad personal, existan indicios suficientes que permitan suponer
razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea
estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedir el desarrollo
eficiente de las investigaciones ni eludir la accin de la justicia (nfasis
agregado).36
Este estndar, segn el cual la prisin preventiva slo debe emplearse con fines
procesales para cautelar los efectos del proceso, ha sido posteriormente reiterado por la
Corte Interamericana:
[A]n verificado este extremo [indicios suficientes que permitan suponer
razonablemente la participacin del imputado en el ilcito que se investiga], la
privacin de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales
o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que slo se puede fundamentar
() en un fin legtimo, a saber: asegurar que el acusado no impedir el
desarrollo del procedimiento ni eludir la accin de la justicia37.
El Proyecto de CPPN establece en su artculo 185 que: Corresponde el dictado de la
prisin preventiva en funcin de la gravedad de las circunstancias y naturaleza del
hecho y de las condiciones del imputado, que sirvan para decidir los criterios de
peligro de fuga o entorpecimiento del proceso previstos en este Cdigo (). En
nfasis nos pertenece.

34

Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre el Uso de la Prisin Preventiva en las
Amricas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/13. 30 diciembre 2013. Pg. 8.
35
Caso Suarez Rosero c. Ecuador, sentencia del 12 de noviembre de 1997, prrafo 77.
36
Caso Palma Iribarne c. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005.
37
Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de
noviembre de 2009. Serie C No. 206, prr. 111.

13

Entonces, si bien el artculo reconoce que el fin de la prisin preventiva es evitar el

peligro de fuga o el entorpecimiento del proceso, para merituar estos criterios se tendrn
en cuenta:
- La gravedad de las circunstancias y la naturaleza del hecho.
- Las condiciones del imputado.
Este criterio se complementa con lo dispuesto en el artculo 188 del proyecto que se
refiere a las pautas que tiene que tener en cuenta el juez para decidir el peligro de fuga,
esto es, las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado
del procedimiento, la constatacin de detenciones previas, y la posibilidad de
declaracin de reincidencia por delitos dolosos (inciso b) y el comportamiento del
imputado durante el proceso (inciso c)
En relacin a las circunstancias y la naturaleza del hecho, la Corte Interamericana en el
caso Lpez lvarez v. Honduras, se pronunci respecto de la exclusin por va legal
de la posibilidad de aplicar otras medidas cautelares distintas de la prisin preventiva en
razn de la pena fijada para el delito imputado. Con lo cual, la privacin de libertad a la
que fue sometida la vctima fue consecuencia de una norma procesal que ignoraba la
necesidad, consagrada en la Convencin Americana, de que la prisin preventiva se
justificara en el caso concreto, a travs de una ponderacin de los elementos que
concurren a ste, y que en ningn caso la aplicacin de tal medida cautelar [la prisin
preventiva] sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo.38
En esa lnea, la Comisin Interamericana en el caso Peirano Basso vs. Uruguay
estableci que el tipo de delito y la severidad de la pena pueden ser tomadas en cuenta
como algunos de los elementos al momento de evaluar el riesgo de fuga pero no como
justificacin de la prolongacin excesiva de la prisin preventiva, toda vez que la
privacin de libertad durante el proceso slo puede tener fines cautelares y no
retributivos.39
Asimismo, el artculo 118 inciso b) se refiere a la posibilidad de declaracin de
reincidencia para merituar el peligro de fuga. Este criterio resulta problemtico. En
efecto, el juez al imponer la prisin preventiva deber evaluar la posibilidad de
declaracin de reincidencia, lo cual le corresponder al rgano que intervenga en la
etapa de juicio oral y no al juez que interviene en la investigacin preparatoria con
competencia para decidir la aplicacin de la medida cautelar. De este modo, se establece
un criterio sobre la peligrosidad del imputado. En esa lnea, la Comisin
Interamericana sostuvo que:
se deben desechar todos los dems esfuerzos por fundamentar la prisin
durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la
peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la
38

Corte IDH. Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141,
en Informe sobre el Uso de la Prisin Preventiva en las Americas, Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. Ob. Cit.
39
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N. 86/09, Caso 12.553 Fondo Jorge, Jos y
Dante Peirano Basso vs. Uruguay, 6 de agosto de 2009.

14

repercusin social del hecho, no slo por el principio enunciado sino, tambin,
porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de
la respuesta punitiva40.
En relacin a las condiciones del imputado, la Corte Interamericana en el caso Bayarri
vs. Argentina sostuvo que Las caractersticas personales del supuesto autor y la
gravedad del delito que se le imputa no son, por s mismos, justificacin suficiente de la
prisin preventiva. La prisin preventiva es una medida cautelar y no punitiva41.
Por lo tanto, si bien el proyecto reconoce como criterios obligatorios para la aplicacin
de la prisin preventiva el peligro de fuga (artculo 188) y el peligro de entorpecimiento
del proceso (artculo 189), las pautas para decidir la aplicacin de la medida cautelar se
apartan de los fundamentos legtimos reconocidos por los estndares internacionales
mencionados.

6. Juicio por Jurados

La Constitucin Nacional, en varios artculos (24, 75 inc. 12 y 118) dispone la
necesidad de que la sentencia penal sea dictada con la colaboracin de jueces no
permanentes ni profesionales, es decir, que no formen parte del Poder Judicial.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido, en el caso Casal que:
desde 1853 la Constitucin reitera en su texto la exigencia de la publicidad
del proceso penal al recalcar la necesidad de establecer el juicio por jurados,
como una de las ms idneas para lograr la publicidad. La circunstancia de que
el deber ser no haya llegado a ser por la va legislativa no puede ocultar que la
Constitucin opt por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la
lenta progresin de la legislacin argentina a lo largo de un siglo y medio42. (El
nfasis nos pertenece)
Por lo tanto, la instauracin de juicios por jurados es una exigencia constitucional.
Algunas provincias han regulado dicha institucin. En ese sentido, la Provincia de
Crdoba fue pionera, ya se encuentra funcionando desde el ao 2005. En Buenos Aires,
en 2014 se sancion la ley 14.543 que adopt el juicio por jurados para determinados
delitos. Respecto de la Provincia de Neuqun, se encuentra previsto y regulado en su
Cdigo de Procedimientos Penal y, recientemente, est funcionando el modelo clsico
de jurados.

40

Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N. 86/09, Caso 12.553 Fondo Jorge, Jos y
Dante Peirano Basso vs. Uruguay, 6 de agosto de 2009
41
Corte IDH en caso Bayarri vs. Argentina, sentencia del 30/11/2008, Serie C No. 187, prr. 74.
42
Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa, Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. Sentencia del 20 de septiembre de 2005. Causa N 1681C.

15

El proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin pospone la regulacin de los juicios

por jurados hasta el dictado de una ley especial. El artculo 23 dice: Los ciudadanos
participarn en la administracin de la justicia penal, de conformidad con lo previsto
en los artculos 24, 75 incisos 12 y 118 de la Constitucin Nacional y segn la ley
especial que se dicte al efecto. Asimismo, el artculo 249 dice: La ley de juicio por
jurados determinar la composicin, integracin, sustanciacin y deliberacin del
juicio en el que participe un tribunal de jurados.
De este modo, se pierde una oportunidad histrica de armonizar el procedimiento
federal a las normas constitucionales, esto es, la creacin de un proceso penal pblico y
participativo. En efecto, consideramos que el contexto de la reforma del Cdigo
Procesal Penal es oportuno para debatir el juicio por jurados en la justicia federal.
No obstante, es importante considerar ciertas cuestiones sobre cmo debe disearse el
juicio por jurados que, eventualmente, decidir los casos penales en la justicia federal.
En particular, es importante analizar los posibles problemas constitucionales que podra
plantear el juicio por jurados clsico (de origen angloamericano) en relacin al
derecho amplio al recurso, previsto en los artculos 8.2.h. de la Convencin Americana
y el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos43.
Una de las caractersticas principales del jurado clsico es que ste no funda sus
decisiones. Las razones por las cuales los jurados llegan a una determinada decisin
quedan en su ms ntima conviccin. Entonces, dado que los jurados no ofrecen las
razones por las que llegaron a la decisin a la que tomaron, los imputados no pueden
cuestionar, entre otras cosas, qu hechos tomaron en cuenta o que pruebas les resultaron
conducentes. De este modo, la regulacin del juicio por jurados clsico podra vulnerar
el derecho al recurso citado.
En Estados Unidos la apelacin del veredicto del jurado clsico est basado en si una
persona razonable podra haber llegado a la conclusin a la que lleg el jurado, dado los
hechos y pruebas a disposicin. Este tipo de apelacin puede tener sentido en Estados
Unidos, en donde el derecho al recurso no est consagrado constitucionalmente ni en su
mnima expresin.

7. La subsistencia de la Justicia Nacional

El artculo 8 de la Ley Cafiero (N 24.558) dispone que:

43

Ver Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa, Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. Sentencia del 20 de septiembre de 2005. Causa N 1681C.

16

La justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendr su actual

jurisdiccin y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nacin.
La ciudad de Buenos Aires tendr facultades propias de jurisdiccin en materia
de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributara
locales. (El nfasis nos pertenece)
Por su parte, el artculo 129 de la Constitucin Nacional reconoce que la ciudad de
Buenos Aires tendr un rgimen de Gobierno autnomo con facultades propias de
jurisdiccin.
As, si dicha norma establece expresamente que la Ciudad de Buenos Aires tendr
facultades propias dejurisdiccin, no haciendo salvedad alguna acerca del alcance
de aquella, no se entiende entonces cul es el justificativo constitucional para limitarla
tan drsticamente como lo hace el artculo 8 de la ley 24.558.
En efecto, debe recordarse que el art. 129 de la Constitucin Nacional ha reconocido a
la Ciudad de Buenos Aires muchas de las facultades propias de las provincias; a saber:
poseer un Jefe de Gobierno y una Legislatura elegidos directamente por el pueblo de la
ciudad; facultades amplias de legislacin anlogas a las que poseen los estados
provinciales. Por otra parte, el art. 44 de la Ley Suprema prev expresamente que el
pueblo de la Ciudad, al igual que el de las provincias, posee la potestad de enviar
diputados y senadores al Congreso Nacional.
Todo ello demuestra claramente, an cuando se sostenga que la Ciudad de Buenos Aires
es una entidad distinta y separada respecto de las provincias44, que aquella es una
unidad de gobierno dotada de amplias facultades de autonoma similares a las de las
provincias- y, en consecuencia, no se advierte obstculo constitucional alguno para
concluir que dentro de aquellas se encuentra la de ejercer el poder jurisdiccin con el
mismo alcance que estas ltimas.
El Proyecto en el artculo 47 del Proyecto dispone que:
La Ley de Organizacin y Competencia de la Justicia Penal Federal y
Nacional establecer la competencia por materia, los distritos judiciales, los
alcances de la jurisdiccin federal y los de la jurisdiccin nacional respecto de
los delitos que no hayan sido an transferidos a la Justicia de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires.
De este modo, si bien la norma reconoce la competencia respecto de los delitos que
fueron transferidos a la Ciudad de Buenos Aires, deja intacta la jurisdiccin nacional
para el resto de los delitos, lo cual conlleva a un desconocimiento de la normativa
constitucional, es decir, a la facultad jurisdiccional de la Ciudad de Buenos Aires.

44

Voto concurrente de los jueces Nazareno y Boggiano en la causa Cincunegui (Fallos: 322:2856). El
tema del respectivo status constitucional de la Ciudad de Buenos Aires y de las Provincias ser tratado
en detalle infla en el punto 4.2.

17

8. Correlacin entre acusacin y sentencia

El actual Cdigo Procesal Penal y el proyecto para un nuevo Cdigo Procesal Penal
consagran el principio de congruencia, que es un requisito de las sentencias
condenatorias. Una sentencia cumple con el principio de congruencia cuando tiene
correlacin con la acusacin del Ministerio Pblico. Sin embargo, hay una diferencia
fundamental en cmo se entiende correlacin con la acusacin en el Cdigo actual y
en el proyecto.
Para el Cdigo actual, en el artculo 401, el juez est facultado para cambiar la
calificacin jurdica remitida por el fiscal.45 Sin embargo, para la jurisprudencia, es una
exigencia constitucional, con base en los artculo 8.1 y 8.2.b y c de la Convencin
Americana, 18 de la Constitucin Nacional y 14.3.a y c del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, que la modificacin de la calificacin jurdica no haya
desbaratado la estrategia defensiva del imputado46. Por ejemplo, en un fallo reciente
la Corte Suprema consider que una sentencia del Superior Tribunal de Justicia de
Corrientes violaba el principio de congruencia al reincorporar a la calificacin jurdica
la penetracin. La penetracin fue una circunstancia descartada por la fiscala y, en
consecuencia, por la asistencia tcnica. Por lo tanto, constituy un desbaratamiento de la
defensa y una violacin al principio de congruencia.47
El proyecto establece un principio de congruencia con una diferencia fundamental: est
prohibido la modificacin de la calificacin jurdica, salvo que la modificacin sea en
beneficio del acusado.48 Nada del artculo parece indicar que es necesario el
desbaratamiento de la defensa del acusado para que se viole el principio de congruencia.
Esta diferencia tiene mucho sentido por varias razones. En primer lugar, no es siempre
necesaria una calificacin jurdica que refleje otros hechos distintos a los de la
acusacin para generar indefensin. Un cambio brusco de calificacin jurdica puede
desbaratar la defensa del acusado por lo sorpresivo y, a su vez, mantener la base
fctica. Por ejemplo, que una calificacin jurdica de delito contra el patrimonio pase a
ser un delito contra la administracin pblica.49

45

Art. 401. - En la sentencia, el tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta a la
contenida en el auto de remisin a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas ms
graves o medidas de seguridad.
46
Vase fallo Acua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fallos 319:2959. Vase, tambin,
Antognazza, CSJN, fallos 330:4959, Robledo, Cmara Nacional de Casacin Penal, sentencia del 19
de agosto de 2009.
47
Delgado, sentencia del 18 de junio de 2013.
48
Art. 273. Correlacin entre acusacin y sentencia. La sentencia no podr tener por acreditados
otros hechos o circunstancias que los descriptos en la acusacin y, en su caso, en la ampliacin de la
acusacin. Tampoco podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta, salvo que sea en beneficio del
imputado siempre que haya sido objeto de debate.
49
Julio B. Maier, supra nota 2, p. 569

18

Adems, el principio consagrado en el proyecto est en consonancia con los estndares

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de correlacin entre sentencia y
acusacin. En el caso Penev v. Bulgaria, del 7 de enero de 2010, sostuvo que El
Tribunal no acepta el argumento del Gobierno de que el encuadre tpico del delito era
de escasa importancia en tanto y en cuanto la condena alternativa estuviese basada en
los mismos hechos. Reitera que la Convencin exige que el acusado sea informado en
detalle, no solo de los actos que supuestamente ha cometido, esto es, de los hechos que
subyacen a las imputaciones, sino tambin de los encuadres tpicos dados a aqullos.
Un poco ms adelante, el e prrafo 44 que [a] la luz de estas consideraciones, el
Tribunal concluye que el demandante no fue informado en detalle de la naturaleza y la
causa de la acusacin en su contra, que no se le otorg el tiempo y las facilidades
necesarias para la preparacin de su defensa y que no recibi un juicio justo. La
ausencia de un requerimiento claro de la ley aplicable de permitirle al acusado de
defenderse respecto de la acusacin modificada fue indudablemente decisiva en este
aspecto.
Para el Tribunal Europeo es irrelevante si los hechos reflejados en la nueva calificacin
jurdica son distintos a los de la acusacin. El acusado tiene derecho a defenderse de la
nueva calificacin jurdica. Las decisiones del Tribunal Europeo son importantes para la
interpretacin de la Convencin Americana en aquellas disposiciones similares con la
Convencin Europea.50
Por ltimo, es necesario para que exista un Ministerio Pblico independiente, a la luz
del artculo 120 de la Constitucin, que ste no slo sea independiente del Poder
Ejecutivo, sino tambin del Poder Judicial.51 Esto quiere decir que los jueces deben
abstenerse de entrometerse en el trabajo de los fiscales y no pueden determinar el
contenido de los actos de los fiscales. Esto es especialmente importante con el proyecto
de Cdigo, que establece claramente las funciones de fiscales y jueces: los primeros
investigan y los segundos deciden sobre esa investigacin.

Buenos Aires, 19 de noviembre de 2014

50

Esto lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en muchas ocasiones. Vase, Firmenich,
fallos 313:1476, Micro mnibus Belgrano, fallos 313:249, Servini de Cubra, fallos 315:1943, voto
del juez Boggiano, entro otros.
51
Laperrausaz, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, del 5 de
septiembre de 2008.

19