Desayunos CHM Laboral

14 de noviembre de 2014

En este III Desayuno CHM Laboral del III Ciclo

Normativa
relevante

Orden ESS/2098/2014, de 6
de noviembre, por la que se
modifica el anexo de la
Orden de 27 de diciembre de
1994, por la que se aprueba
el modelo de recibo
individual de salarios

Asunto del mes

La Transgresin de la
Buena Fe contractual
como causa de
despido disciplinario:
dificultades y
soluciones

Resoluciones
de actualidad

La prohibicin de clausulas
que limiten nuestra
responsabilidad en PRL /
sometemos a asamblea
acuerdos colectivos? / la
garanta de indemnidad no es
absoluta

I. Actualizacin Normativa

Orden ESS/2098/2014, de 6 de noviembre, por la que se modifica el anexo

de la Orden de 27 de diciembre de 1994, por la que se aprueba el modelo de
recibo individual de salarios

Nuevo modelo de nmina

Art. 29.1 ET: El recibo de salarios se ajustar al modelo que
apruebe el Ministerio de Trabajo

0
Datos salariales y de
cotizacin

0
0

Plazo de adaptacin de
6 meses

Debemos
adecuar el
recibo de
salarios
actual?

Orden Ministerial de
27 de diciembre de
1994

Modelo anterior

Principal modificacin

Artculo 104.2 LGSS

Obligacin del empresario de comunicar al

trabajador el importe de las cotizaciones
Aportacin del
Trabajador

Aportacin del
empresario!

Nuevo Modelo

Cuestiones prcticas

Deben entregarse en la
fecha prevista en
Convenio o segn Usos

Pueden entregarse de
forma telemtica, pero
debemos acreditar la
entrega

En caso de no entrega
de nmina podra ser
sancionado por la ITSS
(60 125 /
trabajador)

Debemos incluir todos

los conceptos,
incluidos los que no
cotizan (RDL 16/2013)

II. El asunto del mes

La Transgresin de la Buena Fe contractual como causa de despido

disciplinario: dificultades y soluciones

Cuestiones de inters (i)

En qu casos
podemos despedir
por causas de
transgresin de la
Buena Fe
contractual?
Es necesario que
exista una
prohibicin
expresa del
comportamiento?

Qu problemas
nos podemos
encontrar para
justificar el
despido?

Qu dudas
pueden surgir?
Qu ocurre si
estamos ante un
comportamiento
reincidente?

Qu pasa con la
prescripcin del
incumplimiento?
Cabe aplicar la
Teora
Gradulalista
siempre y en todo
caso para este
tipo de despidos?

Cuestiones de inters (ii)

Los problemas que

eliminan la
culpabilidad

Cmo influye la tolerancia del comportamiento? Es

necesario que exista una prohibicin expresa del
comportamiento causante? Cmo afecta todo esto a la
prescripcin?

Evitar la prescripcin

Cundo se entiende que hay ocultacin? Cmo se

interpreta la reincidencia? Cmo se computa la
prescripcin larga y la corta en estos supuestos?

Aplicacin de la
Teora Gradualista

Es aplicable la Teora Gradualista a la Transgresin de la

Buena Fe contractual? Cmo han interpretado los
tribunales la aplicacin de la teora gradualista?

Los problemas que eliminan el factor de culpabilidad (i)

Se considera que se ha transgredido la buena fe contractual cuando se han violado

los deberes de fidelidad y el trabajador acta con conocimiento de su conducta vulneradora. Es el cajn de
sastre de las infracciones laborales.

Para apreciar la gravedad de la indisciplina o desobediencia hay que atender a

la permisividad y tolerancia por parte de la empresa. Cuando un comportamiento no ha
sido sancionado en el pasado, no puede calificarse de manera sorpresiva como una
infraccin muy grave sancionable con el despido, sin una previa amonestacin o sancin
que rompa la inercia de tolerancia.

Tolerancia,
conocimiento y
permisividad

Es importante valorar si el incumplimiento

imputado al trabajador se ha prohibido
expresamente en el contrato de trabajo, en
el Convenio Colectivo o en las polticas
internas de la Compaa.

Ausencia de
prohibicin expresa

La prescripcin

Los plazos de prescripcin se fijan en funcin de la gravedad de

la falta y del hecho de que el empresario haya conocido o no el
acto u omisin motivador de la falta. La transgresin de la buena
fe debe necesariamente considerarse falta muy grave

Los problemas que eliminan el factor de culpabilidad (ii)

Sentencia del TSJ de Catalua de 8 de mayo de 2014
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Un trabajador es despedido por abandono de su puesto de trabajo
sin posterior justificacin a la empresa durante 5 das en enero y febrero de 2013. Dichos das se
ausent de su puesto de trabajo sin regresar al mismo para finalizar la jornada, y sin avisar a su
Encargado al da siguiente en que ste prestaba servicios ni remitirle posteriormente el justificante de
sus ausencias. El protocolo interno de la empresa en materia de ausencias al trabajo consiste en que
el trabajador debe avisar a su Encargado responsable -de su empresa- por medio se SMS, por telfono
o por escrito, y justificar con posterioridad el motivo de la ausencia. Con anterioridad al mes de
noviembre de 2012, la empresa en varias ocasiones, a la vista de la situacin econmica del
trabajador, le haba permitido descontar el tiempo de ausencia al trabajo con das de permiso o
vacaciones. El trabajador haba sido sancionado por hechos similares en noviembre de 2012 y
advertido de que no se le iban a descontar las ausencias de las vacaciones.
CUESTIN DEBATIDA: Existe tolerancia empresarial al comportamiento imputado al actor?
SOLUCIN DEL TRIBUNAL: No existe ya tolerancia de la empresa a partir de la advertencia en tal
sentido en noviembre de 2012, por lo que, como ah se afirma, queda acreditada la comisin de los
incumplimientos que constituyen desobediencia y transgresin de la buena fe contractual y abuso de
confianza, de tal modo que en el presente caso la reiteracin de ausencias al trabajo injustificadas se
debe considerar un incumplimiento grave y culpable del demandante que no las justific, y es causa
de extincin del contrato, declarando procedente su despido disciplinario

Sancionar o advertir antes de despedir impide que se

pueda considerar tolerada una conducta

Cmo evitamos la prescripcin? (i)

En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador, que se prevale de su condicin para
impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado que el
plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que ces aquella
actividad de ocultacin del empleado. Ojo con la existencia de sistemas de control y con
acreditar cundo y por qu se conocen las conductas.

Ocultacin

Cuando la falta imputada al trabajador se

comete de forma continuada, el dies a quo a
efectos de prescripcin se computar a partir
de la ltima falta cometida. Es necesario que
haya un nexo de unin entre todas las
infracciones.

Reincidencia

Prescripcin larga y
corta

La prescripcin corta comienzan a computarse a

partir de que el empresario tenga conocimiento de
la infraccin y para las faltas muy graves es de 60
das, mientras que la prescripcin larga es de 6
meses desde que se haya producido la conducta
objeto de la sancin, salvo que exista ocultacin.

Cmo evitamos la prescripcin? (ii)

Sentencia del TSJ de Galicia de 13 de diciembre de 2013

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Un trabajador presta servicios en una empresa dedicada a la
industria qumica. Durante la campaa de reclamacin de deudas antiguas, el departamento
correspondiente se puso en contacto con cuatro clientes gestionados por el demandante para solicitar
el abono de unas facturas pendientes, contestando todos ellos que nunca haban pedido ni recibido la
mercanca reclamada, ponindose en contacto con el demandante para aclarar lo sucedido y diciendo
este que lo iba a solucionar. Posteriormente el actor hace un ingreso a la empresa por la cuanta
supuestamente debida por los 4 clientes. La empresa inicia una investigacin y procede a despedir al
trabajador por transgresin de la buena fe contractual.
CUESTIN DEBATIDA: Ha habido ocultacin por parte del trabajador en el incumplimiento?
SOLUCIN DEL TRIBUNAL: En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador, que se prevale de su
condicin para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas, se ha considerado que el
plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que ces aquella actividad
de ocultacin del empleado. En el presente caso concurre la ocultacin, pues no es hasta que los
clientes informan de los hechos cuando la empresa puede tener conocimiento de los hechos, por lo
que en modo alguno puede haber transcurrido el plazo de los seis meses fijado para la prescripcin
larga, en la fecha en que se ordena la apertura de expediente sancionador.
En caso de ocultacin, el plazo de prescripcin
computa desde que dicha ocultacin cesa

Aplicacin de la Teora Gradualista (i)

Basta con que concurra una negligencia culpable y es indiferente la
gravedad de dicha transgresin si el hecho es susceptible de romper la
confianza. Hay conductas que claramente lo hacen (competir con la empresa,
hurtar, beneficiarse personalmente del trabajo, prolongar la IT, etc.)

No todo vale en la
TBFC

Se ha entendido por la doctrina que rota

la confianza, con independencia de la
gravedad o el dao causado a la empresa,
cabe despedir porque la buena fe no
admite grados. No es por tanto,
imprescindible la existencia de perjuicio
econmico para la empresa. OJO con la
calificacin de la infraccin porque si no
es TBFC s hay que graduar

No admite grados

La discusin en los
Tribunales

Pese a lo anterior, hay Tribunales que defienden la

posibilidad de aplicar la Teora Gradualista, incluso en
aquellos casos en los que se incurre en la Transgresin de
la Buena Fe. Es muy importante conocer cul es la
opinin del TSJ que pueda conocer del despido porque el
Tribunal Supremo no entrar a discutirlo.

Aplicacin de la Teora Gradualista (ii)

Sentencia TSJ de Comunidad Valenciana 4 de julio de 2007

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Un trabajador es despedido por el uso de los equipos
informticos, conectarse a internet y uso del correo electrnico puesto a su disposicin por razn de
su trabajo, para fines ajenos al contenido de la prestacin laboral. Se imputa al trabajador que ha
transgredido la buena fe contractual
CUESTIN DEBATIDA: cabe aplicar judicialmente la teora gradualista o el simple incumplimiento
contractual implica el despido?
SOLUCIN DEL TRIBUNAL: No puede hablarse de falta de proporcionalidad entre las infracciones y la
sancin de despido, pues precisamente la trasgresin de la buena fe y el abuso de confianza es
entendida como una de las imputaciones en las que no caben grados, por lo que difcilmente caben
valoraciones relativas a la mayor o menor gravedad, ni tampoco cabe apreciar la teora Gradualista de
las infracciones prevista. El empleador no puede estar a expensas de que el trabajador utilice en
beneficio propio los medios de la empresa, sean stos los medios materiales o los intelectuales.

No cabe aplicar la teora gradualista y no caben

grados en la buena fe.

Aplicacin de la Teora Gradualista (iii)

Sentencia del TSJ de Navarra de 13 de diciembre de 2010

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Una trabajadora que presta servicios en un supermercado es
sorprendida por la encargada de zona incumpliendo una normativa interna que prohbe a los
empleados adquirir productos de la tienda sin estar presente otro trabajador y sin contar con el ticket
de compra. Cuando la trabajadora es sorprendida incumpliendo esta norma, se le comunica que se
tomarn las medidas disciplinarias por el citado incumplimiento, y ella decide presentar la baja
voluntaria. Los productos supuestamente sustrados son: dos plantas, unas salchichas y un zumo. Al
da siguiente, la trabajadora enva un burofax a la empresa indicando que haba sido coaccionada a
presentar su baja voluntaria, y reclama incorporarse al trabajo. La Empresa contesta al Burofax
indicando la imposibilidad de acceder a su peticin y confirmando la extincin de su contrato.
CUESTIN DEBATIDA: cabe aplicar judicialmente la teora gradualista o el simple incumplimiento
contractual implica el despido?
SOLUCIN DEL TRIBUNAL: La Sala entiende que cuando se trata de supuestos de transgresin de
la buena fe contractual, as como el abuso de confianza en el desempeo del trabajo articulados como
motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresin o del abuso para
declarar la procedencia del despido, si no que, como en los dems supuestos de
incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un
"incumplimiento grave y culpable del trabajador. El enjuiciamiento del despido debe abordarse de
forma gradualista buscando la necesaria proporcin ante la infraccin y la sancin y aplicando un
criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. Atendiendo a las
circunstancias del caso, e interpretando la norma sancionadora en su sentido humanitario, habida
cuenta, adems, la cuanta de lo llevado por la actora abocan a calificar los hechos como despido
improcedente.

La teora gradualista s debe ser aplicada a la

infraccin de TBFC

Conclusiones

Es imprescindible
marcar las conductas
que son o no
permitidas por la
Empresa, y sancionar
cuando es necesario

EN DEFINITIVA

Hay que analizar en

profundidad cada
caso sin olvidar la
prescripcin de las
faltas

Es importante fijar
estrategias en los
despidos
disciplinarios por
transgresin de la
buena fe cuya prueba
sea dudosa

III. Resoluciones judiciales novedosas

Los pactos en fraude de ley entre contratas y subcontratas / sometemos a

asamblea acuerdos colectivos? / la garanta de indemnidad no es absoluta

Los pactos en fraude de ley en contratas y subcontratas (i)

Tienen libertad para pactar
cualquier cosa entre ellas las
empresas contratistas y
subcontratistas?

La empresa principal
responde de forma
solidaria de las
obligaciones de PRL
impuestas y relativas
a trabajadores que
ocupen sus centros
de trabajo si se
produce en ellos una
infraccin

Segn el artculo
1255 CC, Los
contratantes pueden
establecer los
pactos, clusulas y
condiciones que
estimen pero
siempre que no sean
contrarios a las
leyes, a la moral y al
orden pblico y el
art. 42.3 LISOS
prohbe
expresamente estos
pactos.

La suscripcin de
pactos que tengan
por objeto la
elusin, en fraude
de ley, de las
responsabilidades
solidarias en tema
de contratas y
subcontratas est
especficamente
recogido como
infraccin muy
grave en el artculo
13.14 de la LISOS.

Los pactos en fraude de ley en contratas y subcontratas (ii)

Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de febrero de 2014
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Dos empresas suscribieron un contrato de prestacin de servicios.
Se regula en lo referido al cumplimiento de normas de seguridad y salud la obligacin del
subcontratista de cumplir tales normas y se indica que si el incumplimiento imputable al
subcontratista o del personal a su cargo diera lugar a sancin en firme por la Inspeccin de Trabajo,
Seguridad y Salud el subcontratista asumir totalmente el importe de dicha sancin, deducindosele
el mismo de la primera certificacin o saldo pendiente de pago. Poco despus se extendi por la
Inspeccin de Trabajo de Madrid acta de Infraccin en materia de prevencin de riesgos laborales.
CUESTIN DEBATIDA: Pueden suscribirse este tipo de clusulas a travs de las cuales la empresa
principal pretenda eludir la responsabilidad solidaria?
SOLUCIN DEL TRIBUNAL: Es nula la clusula con la que se pretenda evitar el cumplimiento de las
obligaciones que como empresario principal impone la Ley. Ello provocara que la finalidad de la
norma (que la empresa principal vigile el cumplimiento de PRL) se eluda con dicha clusula. Los
contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que estimen convenientes pero
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden pblico. Tal clausula vulnera el
contenido del artculo 42.3 de la LISOS y constituye una infraccin tipificada en el art. 13.14 de la
misma ley. (de 40.986 a 819.780 euros)
Las clausulas que pretendan que el subcontratista
responda son nulas. Habr que buscar otras frmulas

Sometemos a asamblea los acuerdos colectivos? (i)

Conviene aceptar el
sometimiento a la asamblea
de los acuerdos colectivos que
tpicamente proponen los
sindicatos?

La legitimidad para
firmar un acuerdo
colectivo en
procesos de
flexibilidad interna le
corresponde a los
miembros de la
comisin
negociadora elegida
ex art. 41.4 ET.

En los procesos
colectivos es
habitual que por
parte de los
sindicatos se quieran
someter los
acuerdos a la
asamblea de
trabajadores para
darles mayor validez.

La sentencia
analizada declara
nulo un despido
colectivo por no
haber reunido las
votaciones para
ratificar el acuerdo
alcanzado durante
el periodo de
negociacin
condiciones de
seguridad
democrtica por lo
que una decisin
sindical ha
perjudicado a la
Empresa.

Sometemos a asamblea los acuerdos colectivos? (ii)

Sentencia de Audiencia Nacional de 11 de noviembre de 2014
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Se impugna un despido colectivo por parte de sindicatos no
firmantes que alegan vulneracin de su D a la libertad sindical ya que el perodo de consultas se
cerr sin acuerdo y los sindicatos firmantes decidieron condicionar su decisin a la ratificacin de la
mayora de los afectados. La empresa organiz con los sindicatos firmantes la votacin y slo les
proporcion a stos el listado de afectados. La composicin de las mesas electorales no se publicit y
no se permiti el acceso de las secciones sindicales no firmantes, ni de los representantes unitarios, ni
a la votacin, ni tampoco al recuento de los votos.
CUESTIN DEBATIDA: Se ha vulnerado con ello el D a la libertad sindical de los no firmantes?
SOLUCIN DEL TRIBUNAL: Los sindicatos firmantes tenan legitimacin para alcanzar el acuerdo sin
someterlo a los trabajadores afectados pero su decisin de someterlo a referndum buscaba un plus
de legitimidad democrtica. Con ello se abri un nuevo espacio de controversia sindical y se
condicion la decisin a la mayora de los trabajadores afectados, cuya composicin estaba integrada
por afiliados de los sindicatos firmantes, de los no firmantes y por no afiliados. Ello implic que los
sindicatos no firmantes deban haber tenido derecho a influir en la decisin y a controlar el
cumplimiento de las garantas democrticas de la votacin lo cual no se les permiti por no poder
conocer el censo de afectados, ni la composicin de mesas electorales, ni poder asegurar el ejercicio
del voto. Adems, el recuento de votos no se hizo pblicamente. Se declar la nulidad del despido
colectivo.
Ojo con someter a asamblea las decisiones de
carcter colectivo, porque puede nacer un problema
cuando hay un acuerdo

La garanta de indemnidad no es absoluta (i)

Qu implica que un trabajador
alegue que se le ha despedido
vulnerando sus Derechos
Fundamentales?

Una extincin que

vulnere DDFF es nula.
Hay casos en los que
aparece la nulidad
objetiva. Un panorama
indiciario obliga a la
empresa a acreditar que
la decisin es razonada
y desconectada de
cualquier tipo de
vulneracin de DDFF

El ejercicio de acciones
procesales o
preprocesales de acceso a
los Tribunales as como los
actos preparatorios o
previos para ello suelen
blindar al trabajador,
aunque no solo por el
hecho de realizar tales
acciones se adquiere una
proteccin privilegiada
justificada y razonable

El ejercicio abusivo
de Derechos no est
amparado por el art.
24.1 CE. No podr
entenderse bastante la
existencia de procesos
previos para vincularlos
con un despido
posterior, si stos se
fundan en pretensiones
infundadas, absurdas,
descabelladas,
temerarias, abusivas o
fraudulentas

La garanta de indemnidad no es absoluta (ii)

Sentencia del TSJ de Asturias de 12 de septiembre de 2014
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Una empleada de hogar presta servicios con una jornada de 40
horas semanales pernoctando en el domicilio del empleador durante 6 noches a la semana. A travs
de carta puso en conocimiento del empleador que estaba embarazada y que haba iniciado los
tramites para solicitar, como consecuencia de las condiciones laborales a las que estaba sometida, la
suspensin de su contrato por embarazo de riesgo. No obstante, la citada carta, adems de contar con
una gran extensin y estar redactada en un tono bastante agresivo, estaba plagada de ofensas y
amenazas contra su empleador, que como consecuencia de ello desiste del contrato de la trabajadora.
sta demanda por despido nulo, alegando que se ha vulnerado su garanta de indemnidad y
solicitando adems una indemnizacin por daos y perjuicios.
CUESTIN DEBATIDA: Se ha vulnerado la garanta de indemnidad de la trabajadora?
SOLUCIN DEL TRIBUNAL: La trabajadora en ningn caso llego a acreditar que existiera riesgo para el
embarazo. Adems utiliz la carta para mostrar su desconfianza y su animadversin hacia el
empleador, para tildar a los miembros de la familia de esclavistas y amenazarles con denuncias a la
Inspeccin de Trabajo o con el ejercicio de acciones civiles y penales. La Sala considera que aquel
panorama indiciario aportado por la demandante ha de entenderse desvirtuado por el hecho de que
su cese vino motivado no por su estado de gravidez, sino por la quiebra de la confianza que las
vejaciones, el ultimtum, las mentiras y el resto de las manifestaciones contenidas en la
comunicacin, provocaron en el empleador al verse retratado, a sus 100 aos de edad, como un
negrero del siglo XXI.
La garanta de indemnidad no protege a quien ha
ejercido de forma temeraria, falsa y abusiva acciones
frente a su empleador

Un ltimo caf para el debate

C/ Emilio Vargas, 1
28043 - Madrid
T. 91 758 87 92
www.chmabogados.es
Ignacio Hidalgo Espinosa
ignacio.hidalgo@chmabogados.es

Mara Glvez Espinar

maria.galvez@chmabogados.es