9. A.

IGLESIAS, Juan.
Derecho Romano, Historia e Instituciones.
11. ed.
Barcelona, Edit. Ariel, 1998.
Pgs. 205-214.
. 54. CONCEPTO Y CLASES DE COSAS

I. Cosa. - Cosa -res-, en sentido propio, es todo objeto del mundo exterior sobre el cual pueden recaer derechos.
El campo de las cosas se limita a los objetos materiales o corpreos -el praedium, el servus, el supellex, la pecunia
numerata-, y no a todos, sino a aquellos que son jurdicamente comerciables.
Esta nocin es conforme con la vieja mentalidad romana, para la cual no son cosas las prestaciones, los
servicios, las entidades inmateriales.
Gayo trae al terreno jurdico una distincin elaborada por tos filsofos:2 la distincin entre res corporales y res
incorporales. Segn el jurista romano, son corporales las cosas que se pueden tocar -quae tangi possunt-, como un fundo,
un esclavo, un vestido, una masa de oro o de plata; incorporales, las no tangibles -quae tangi non possunt-, esto es, las
que in iure consistunt, como una herencia, un usufructo, las obligaciones contradas de cualquier modo, las servidumbres
rsticas y urbanas.3
Como se ve, Gayo no enumera entre los derechos -res incorporales- la propiedad, por considerar materializado
el derecho en su objeto; la propiedad queda absorbida en las rer corporales. Con esta distincin no se destruye ni se
amplia el concepto propio de res, que se refiere siempre a la cosa material, al corpus. No se trata, en realidad, de una
distincin; tcnica entre las res, sino de una clasificacin de elementos del patrimonio, en la cual la propiedad se unimisma
con la cosa.4 Res se entiende aqu en el sentido de elemento patrimonial. El patrimonio est constituido por cosas -se
nombran las cosas en lugar del derecho de propiedad- y por derechos: derechos sobre cosa ajena, crditos, titularidad de
una herencia, etc. Por derechos patrimoniales distintos del derecho de propiedad, que se confunde con la cosa sobre que
recae; que es, en todo caso, res incorporalis.
II. Res in patrimonio y res extra patrimonium. Res in commercio y res extra commercium. - Gayo abre
el tratado de rebus con la distincin entre res in patrimonio y res extra patrimonium.5
Por los filsofos griegos, de los que la toman los filsofos romanos: CICERN, Top. 5, 27; SNECA, Ep. ad. Luc., 6, 6, 11; QUINTILIANO, Inst, orat, V,
10, 16; LUCRECIO, De rer. nat., 1, pp. 303-305. Sobre el origen griego de la distincin, Stroux, Griencische Einflsse auf die Entwicklung der rm.
Rechtswissenschaft gegen Ende der republikanschen Zeit, Atti congr. Internaz. di dir. rom., 1933, Roma, vol. 1, p. 122 ss. Vanse, no obstante MONIER.
La date d'apparition du: (domnium) et de la distinction Juridique des res en corporales et incorporales> Studi Solazzi, p. 357 ss.; Res corporales
et es Incorporales, RH, 26 (1948), p. 374 ss.; ROBBE, La saccessio e la dstinzione fra (successo) in ius e succesio in locum, Milan, 1965, p. 27
SS.; Osservazioni su Gaio, Gaio nel suo tempo (Atti Simposio romanstico), p. 115.; BONA, Il coordinamento dalle distinzion res corporales-res
incorporales e res mancipi-res nec mancip. en Prospetive sistematiche nel diritto romano (1976), P. 407 ss. Sobre la conexin de la distincin
gayana con la de res mancipi y res nc mancip, ZAMORANI, LABEO, 20(1974), p. 362 ss. Sobre la distincin y el problema del derecho subjetivo,
PUGLIESE, Studi Arangio--Ruiz, 3, p. 223 SS. (= Scritti giuridici. 3, p. 113 ss') Villey, Studi De Francisci, 4, p. 361 ss. Sobre las situaciones unificadas y
la mencionada distincin, ORESTANO, Il problema delle persone giuridiche cit p. 144. Sobre la referencia al (perfil juridico econmico), MELILLO,
Economia e giurisprudencia a Roma. Contribulo al lussico economico del giurist roman, Npoles, 1978, p. 100 ss.
3 GAYO, 2, 12-14. A ms de la bibliografia de la nota anterior, FLUME, ZSS 79 (1962), p 22 ss.
4 . Cfr. SEGRE, Corso di dir. rom., 1926-1927, p. 204 ss.; 1927-1928, p. 20; SCHERILLO, ob, cit., p. 16; PUGLIESE, Studi Arangio-Ruiz 3, p. 237 ss.;
BRETONE, La nozione romana di usufructo, 1 (1962), p. 12 ss.; GROSSO, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 791 ss.
5 En GAYO, 2, 1, se dice: Superiore comentario de iure personarun exposuimus; modo videamus de rebus: quae vel In nostro patrimonio sunt vel extra
nostrum patrimonium habentur. A seguido, en GAYO, 2, 2, se lee: Suma itaque rerum divisio in duos articulos diducitur: nam aliae sunt divine iuris,
aliae humoni. Abierto el tratado de rebus con la distincin entre res in nostro patrimonio y res extra nostrum patrimonium, llama summa divisio rerum a
la distincin entre res divin iuris y res humani iuris Presuponiendo una estrecha conexin entre los prrafos 1 y 2 del libro 2 entiende ARCHI (La summa
divsio rerum in Gaio e in Giustiniano, SDHI, 3 (1937), p. 5 ss.) que Gayo consideraba res in nostro patrimonio las res human iuris, mientras las res
extra nostrum patrimonium serian las divini iuris. Contra esta tentativa se manifiesta Arangio-Ruiz, Institucini, p. 169. Segn Grosso (Appunti sulle
distinzioni delle res nelle instituzioni di Gaio, Stud Besta 1, p. 35 ss.), la distincin entre res dlvini iuris: y humani iuris -- estas ltimas divididas en
publicai y privatae - debe derivar del arquetipo, por manera que Gayo ha sobrepuesto la dependiente del esse in nostro patrimonio o del extra nostrum
patrimonium haberi BRANCA (Le cose extra patrimonium humani iuris, Annaili Triestini, 12 (1940), p. 222 ss.; Le cose extra patrimoniun human iuris
Bolonia, (1956), aun aceptando que Gayo utiliza un modelo ms antiguo, perfila el discurso de una entera evolucin jurisprudencial. Por nuestra parte,
diremos que, sea o no un mito el famoso modelo de Gayo, parece cierto que el jurista romano se encuentra con dos rdenes de Ideas que responden a
momentos distintos de una evolucin Jurisprudencial, y su esfuerzo por conciliarlos es tanto ms desafortunado cuanto ms se le somete a la crtica de
un mtodo muy hecho a los dictados de una severidad lgica.- Sobre esta distincin, vase ahora BUSACCA, Stud sulla classificazione, dell cose nelle
instituzion di Gaio, 1, Villa S. Giovanni, 1981.
2

La distincin entre res in patrimonio y res extra patrimonium alude a un hecho o situacin actual: al hecho de que
la cosa est o no comprendida en el patrimonio de una persona. Se considera equivalente otra distincin que, aunque no
formulada de modo expreso, corre en el lenguaje de las fuentes: la distincin entre res in commercio y res extra
commercium. Verdad es todava que el criterio bsico estriba aqu en la posibilidad o imposibilidad legal de que la cosa
sea objeto de negocio jurdico patrimonial, Cosas comerciables son la res, nullius y la res derelicta, que actualmente
pueden carecer de dueo, pero son susceptibles de tenerlo.6
Las res extra commercium son tales, o por prescripcin de la norma divina, o por mandato de la norma positiva.
1. ~ Res divini iuris.- En esta categora se comprenden las res sacrae, las res religiosae y las res sanctae.
a) Res sacrae.7 - Son las destinadas a los dioses superiores -quae dis superis consecratae sunt- 8 los templos,
las aras, los bosques sagrados. Su consagracin se hace por el magistrado, al que auxilia un sacerdote, que es, por lo
comn, un pontfice dedicatio consecratio-.9 Por acto solemne cesa tambin el carcter sacro de la cosa -profanatio-. En
el imperio cristiano son sacrae las cosas que, de conformidad con los ritos, se consagran a Dios por los pontifices, como
los templos y las ofrendas votivas.10
b) Res religiosae.11 - Son las destinadas a los dioses Manes-diis manibus relictae-.12 En primer trmino, los
sepulcros: aedificia Manium, domus defunctorum.13 El locus purus se transforma en locus sepulchri, es decir, en locus
religiosus, con la inhumacin del cadver - illatio - mortui-, siempre que esto tenga lugar con el consentimiento del
propietario de aqul.14
El sepulcro no es susceptible de dominio: sepulchra autem nostri domini non suntt 15 El sepulcro, el monumentum
propiamente dicho, es decir, el terreno destinado a sepultura, con el pequeo edificio montante, es cosa extra commercium,
y no susceptible, por consiguiente de enajenacin, ni por legado, ni por venta.16
En contrapartida, el ager purus monumento cohaerens17 y los horti vel ceterae culturae18 pueden ser enajenados
libremente.
La terminologa de las fuentes no es segura: en inst. 3, 19, 2, se considera extra commercium la cosas afectadas por una prohibicin de enajenar;
GAYO, 2, 9, llama res nullius o nuillus in bonis a las cosas hereditaras antes de la adicin. vease ROBBE, La diferenza sostansiale fra res nullius e
res nallius in bonis e la distincione delle res seudo-marcianea che non ha n capo ne coda, 1 Miln, 1979.
7 BONFANTE, ob. cit., p., 15ss.; SCIALOJA, ob. cit., p. 141 ss.; GROSSO, ob. ct., p, 54 ss.; SCHERILLO, ob. ct, p.40 ss .; BERGER, Stud Biondi, 1,
p. 143ss.; GAUDEMET, Res sacrae> tudes de droit romain, 3 (1979), p. 487 ss.; MURGA, AHDE, 41(1971), p. 555ss.; MUTEL, Mlanges Fallet
(1971), p. 389 ss.; BUSACCA. SDHI, 43 (1977), p. 265 ss.
8 GAYO, 2, 4.
9 Sobre este asunto, vase BRASSLOFF, DiE Befugnis zur Dedikation, (Zwei Fragen aus der Lehre von der res sacrae), Studien zur rom.
gechtsgeschcte, 1, Viena, 1925. Lages dedicationis, en BRUNS, Fontes, 7. Ed. nms. 105-109; LUZZATTO, NNDI 4 (1959), p. 110 ss.
10 Inst. 2, 1, 8. Dentro de las res sacrae -ecclesiasticae es la denominacin ahora ms frecuente-, son inalienables los inmuebles, segn prohibicin legal
excepcionalmente derogada; los muebles, en cambio, pueden enejenarse, con exclusin de los vasos sagrados. Todava se admite la venta de stos
cuando es necesario recaudar sumas para el rescate de los prisioneros (C. 1, 2, 21; lnst. 2, 1, 8). Para todo, vase SCHERILLO, ob. ct., p. 44 ss.;
MURGA, La venta de las *res divini iuris en el derecho romano tardo, Santiago de Compostela, 1971, p. 61 ss. -En las pocas posclsica y justineanea
las res sacrae pertenecen en propiedad a las iglesias, segn IMPALLOMENI, Studi Volterra, 3 (1971), p. 23.
11 FADDA, Le res religiosae nel diritto romano en sus Studi 1, p. 147 si.; BONFANTE, Corso1 2, 1, p. 20 u.; SCIALOJA, ob. ct., 1, p. 160 ss;
Grosso, ob. ct., p. 64 ss.; SCHERILLO, ob. ct., p. 48 ss.; ALBANESE, JUS (1969) p.2O5 ss. (-- Scretti, 1, p. 603); FABBRINI; Dai religiosa loca alle
res regiosae, BIDR, 73 (1970), p. 197 ss.; MURGA, Estudios Santa Cruz Teijeiro, 2 (1974), p. 117 ss. Sobre la distincin entre res religiosae y sepulcro,
BIONDI, Diritto romano cristiano, 2, p. 250 ss.; longo Studi Vasalli, 2, p. 1023 ss. (= Ricerche, p. 219 ss.); IVRA, 15 (1964), p. 137
( Ricerche, p. 259 ss.).
12 GAYO, 2, 4. Sobre los sepulcros de las antiguas gentes, FRANCIOSI, en la coleccin cuidada por el mismo autor, Ricerche sulla organzzazione
gentilizia romana. 1 (Npoles, 1984), p. 37 ss Sobre sepulcro y sepultura en general, PALMA, ed, 42 (1990), pp. 1 ss., 12 ss.
13 C. Th., 9, 17, 4 pr. Cfr. C. 9, 19, 4.
14 GAYO, 2, 6; D. 1, 8, 6, 4 = lnst. 2, 1, 9; C. 3, 44, 2. Cfr. DE VISSCHER, Le droit; de tombeaaux romans, Miln, 1963, p. 51 ss., p. 125ss.; LONGO,
IVRA. 15 (1964), p. 138 ss. P. 147 ss. Sobre Celso, D. 11, 7,2, 5, MANFREDINI, Orlandis 70,1-2 --Barcelona, 1988), p. 49 ss.
15 D. 8, 5, 1. - El suelo provincial pertenece al Estado romano, y los sepulcros en l existentes no son res religiosae pero se consideran pro religiosis
(GAYO, 2, 7). Sobre GAYO, 2, 7, vase GROSSO, La condizione del suolo provinciale negli schemi giuridici della giursprudenza del principato, Atti
Convegno internaz. Lincei (Roma, 1974), p.65 ss.
16 C. 3, 44, 2 y 9; C. 6, 37, 14; ULPIANO, 29, 9. No obstante la condicin de locus religiousus atribuida por la ley al monumentum, es dable ver no pocas
prohibiciones de enajenacin insertas en testamentos y reproducidas en inscripciones: Hoc (monumentum) veto veniri, veto donari (C., I. L., 6, 3, 21096);
Hoc monumentum cum aedificio ineque veniet neque donatibu neque pignori obligabitur... (C.I.L, 6, 13203). Vanse, adems, C.I-,L, 6, 4, 26940; 6,
22083; 5, 7454; 6, 4, 29909; 6, 2, 8456. Cfr. BRUNS, Fontes, pp. 377-378. Sobre prohibiciones de enajenacin a extranjeros -exteri-, reproducidas en las
inscripciones de la isola Sacra, vase DE VISSCHER, Locus religiosus, Atti Verona 3, p. 179... Sobre usucapin, a la vista de textos aparentemente
contradictorios CC. 3.44, 6: D. 11.8, 4). DE VISSCHER, De la pruscription du ius sepuchri, Stud Betti 2, p. 395 ss.
17 C. 3, 44, 9.
18 D. 18, 1, 73. Cfr. WIEACKER, textufen, p. 344.
6

Como res extra commercium, el sepulcro queda fuera del trfico juridico.19 Empero, el Derecho, civil sanciona el
ius sepulchri, que comprende, segn nos prueban las fuentes epigrficas, las siguientes facultades: sacrificia facere,
coronare, vesci, epulari, mortuum inferre. Esta ltima facultad tiene un contenido econmico, y, en tal sentido, es
susceptible de venta o de donacin. De observar este todava que los ejemplos suministrados por las fuentes epigrficas
se refieren a ventas o donaciones cuyo objeto son sepulcros que an no han adquirido la condicin de res relgiosae, si
bien se destinan a convertirse en tales. Se trata, en efecto, de negocios mediante los cuales se adquiere el derecho de
sepultura en el lugar actualmente puro. No se admite la inhumacin de un cadver en lugar ya ocupado por otro cadver.
Es esa inhumacin del primer cadver -valga la expresin- la que convierte en religioso al monumento sepulcral, al nicho
o la urna cineraria.20
El ius sepulchri es transmisible por va hereditaria. De aqu no se infiere sin embargo, un argumento en favor de
su carcter patrimonial: el ius sepulchri se vincula a la persona investida del ttulo de heredero, de la cual no se desprende
cuando viene obligada a restituir la herencia, o bien cuando se ve privada del patrimonio hereditario.21
Los sepulcros se distinguen en sepulchra familia y sepulchra hereditaria: Familiaria sepulchra dicuntur. quae quis
sibi familiaque suae constituit, hereditaria autem, quae quis sibi heredibusque suis constituit22 (se llaman sepulcros
familiares los que alguien estableci para l y su familia; hereditarios los que alguno dispuso para s y sus herederos)
Slo en poca reciente, segn lo que se cree ms probable, aparecieron como figura diversa, independiente de la
hereditas, los sepulchra familiaria. Se crean o establecen por explcita declaracin del fundador, o bien mediante
declaracin implcita en la frmula hoc monumentum heredem non sequetur (H.M.H.N.S.).23
Siendo la distincin de poca avanzada,24 y consecuencia de un uso tendente a la institucin de extraos, se
tratara de evitar que los sepulchra -antes y ahora elemento de la hereditas- pasasen a stos y no a la familia. Lo que
parece cierto es que los pasajes clsicos relativos a esta materia fueron objeto de alteraciones, y sin llegar a evitar un
rgimen confuso: tanto pudieron entrar en los sepuchra familiaria los heredes, como los hijos no herederos en tos sepulchra
hereditaria.
Los sepulcros constituyen un elemento inherente a la hereditas, y no una fundacin ajena a sta.25
c) Res sanctae.26 - Son las colocadas bajo la proteccin de los dioses, como las puertas y los muros de la ciudad:

19 El carcter religioso del sepulcro y su substraccin al comercio se liga a las concepciones romanas ms profnda sobre el culto a los muertos, y puedo
decirse que no vari nunca. Ni el Gnomon del idios Logos prueba lo contrario, segn De VISSCHER, le caractere reilgieux des tombeaux romains, RIDA,
1(1948), p. 199 ss., ya que el 2 concierne actusivamente a las tumbas greco-egipcias. Por el contraro, ZANCAN, Il diritto di sepolcro nel Gnomon,
Aegyptus, 16 (1936), p. 148 ss., ve en este texto el signo de una verdadera decadencia del carcter religioso de los sepulcros entre los romanos. Vanse
ahora DULL7 Studien zum Rmischen Sepukralrecht, 1, Festschrift Schulz, 1, p. 191..;ss. Atti Verona, 3, p. 159 ss.; ARANGIO-RUIZ, Mlanges Meylan,
1, p, 1 ss.; LAURIA, Il Gnomon dell idios Logos, Att Accad. Sienze Morale, Politiche Napol, 75 (1964), p. 9 (estr.); Annal! Macerata, 1 (1966), p.1, 135
ss.; SANTA CRUZ, De iure sepulcrorum, Estudios clasicos, 8 (1964), p. 140 ss.; STEIN, Studi Biondi 2, p. 283 ss.; PESCANI, Gaio nel suo tempo (Atty
Simposio romanistlco), p. 95 ss; LONGO, G., Le droit funerair romain dans son deeloppement historique, SCCRITI giuffr, 1, p. 633 ss.; Rossi, Ricerche
sulle multe sepolcrali riv. storica dell'antchita, 5 (1975), p. 111 ss.; KASER, Zum 'romischen Grabrecht, Zss, 95 (1978), p. 15 ss.; GALENO, LABEO, 27
(1981), p. 33 ss.; MURGA, Un posible rgimen especial para los sepulcros romanos en Egtpto, RIDA, 31(1984), p. 233 ss. Sobre las XII Tablas y la
proteccin a los sepulcros, DE VISSCHR, Mlanges Meylan, 1, p. 359 ss. Sobre una actio in factum para la venta de sepulcros a), 11, 7, 8; D. 18, 1,
22; D. 18, 1, 34, 1), MURGA, RIDA, 21(1974), p. 299 ss. Sobre D. 11, 8, 5 (monumenrum peificere; monumentwm reficere MANFREDINI, RIDA, 34
(1987), p. 221 ss. - Sobre de. 18, 1, 22 a 24 Ulpiano y Paulo), GMEZ - CARBAJO, Rev. Fac Der. Univ". Complutense de Madrid, 76 (1989-90), p. 115
ss.
20 Cfr. SCHERILLO, ob. cit., p. 54 ss, cuyos argumentos sobre el carcter extrapatrimonial del tus sepulchri, cuando menos en la poca clsica, estimamos
convincentes. - Sobre inhumacin en sepulcro todava no concluido, MANFREDINI RIDA, 34 (1987), p. 221 ss.
21 D. 36, 1, 43; D. 11, 7, 33.
22 D. 11, 7, 5 y 6. Vase KASER, ZSS, 95 (1978), p. 51 ss.
23 A. GARCIA VALDECASAS1 La formula H.M.H.N.S. en las frentes epigrficas romanas (Contribucin al estudio de los sepulcros familiares y hereditarios
nos en el Derecho romano). AHDE, 5 (1928); De VISSCHER, Le confite entre la succession testamentaire et le rgime destombea'ux de famille, RIDA. 1
(1954), p. 288 ss.; ARANGIO - Ruiz, Stud Paoli, p. 7 ss.; DE VISSCHER, le droir de tombeauxt, p. 96 ss.; Longo, Ivra, 15 (1964), p. 144.. ss DE
DOMINICIS, Studi Scaduti 3 (1970), p. 425 ss.; KASER, ZSS, 95 (1978), p. 42ss.; LAZZARINI, Sepukhrum familiar' e ius mortuum inferendi, Studi
Biscardi 5 (1984), p. 217 ss.; Sepulkra famIlia da Un 'indagine epigrafico,-- guiuridica Padua, 1991; BIANCHINI, Camera cd iscrizioni de' libert, servi ed
uficiali della casa di Augusto scoperte nella va Appia, rist;. en Antiqua 60, con una nota de lectura de KOLENDO1 Npoles1 1991.
24 Acaso ayude a pensar de tal modo el lugar en que Gayo la sita: ad edictum pravinciale, D. 11, 7,5.
25 ALBERTARlO, Sepuchra famlliaria e sepulchra hereditaria Studi 2, p. 3 ss.; Sul contenuto del ius sepulchri, Studi 2, 9.31 ss. Cfr. DE DOMiNICIS,
M., RIDA, 13 (1966), p. 177 ss.
26 BONFANTE, ob. cit., p. 41 s.; SCIALOJA ob. cit., p. 202 ss.; Grosso, ob. cit, p. 86 ss.; SCHERILLO, ob. cit., p. 65 ss.: FANTETTI, L, inquadramento
classico delle res sanctae, LABEO, 2 (1956), p. 94 ss.

proprie decimus sancta, quae neque sacra neque profana sunt, sed sanctione quadam confirmata 27 (llamamos
propiamente santas las cosas que no son ni sagradas ni profanas, pero que fueron confirmadas con alguna sancin).
2. Res communes omnium.28 - Son las cosas que por Derecho natural pertenecen a todos los hombres: el aire,
el agua corriente, el mar y, segn la norma justinianea, las riberas del mar.29
Puestas a disposicin de todos los hombres -natura omnibus patet, se dice del mar-,30 se excluye el dominio de
los particulares. Cualquiera de stos puede usarlas en los lmites de sus necesidades, siempre que no lesione el mismo
derecho reconocido a los dems. Contra quien perturba el uso de tales cosas se puede interponer la actio iniuriarum y,
tratndose de la navegacin, algunos interdictos.
3. Res publicae.31 - Son las cosas pertenecientes al populus, es decir, a la comunidad organizada en Estado:
publica sunt, quae popul Romani sunt.32 Dentro de ellas se distinguen dos clases: la res publico usui destinatae y las res
in pecunia o in patrimonio populi. Entre las primeras, que son extra commercium, figuran las viae publicae, los puentes33,
los foros, las plazas, los teatros, las termas, los flumina perennia.34
Las res in pecunia o in patrimonio populi son susceptibles de comercio. Cabe, y pues, que los particulares las
adquieran, mediante oportuno negocio, del Estado.35
La actio iniuriarum y algunos interdictos36, asisten a quien se ve perturbado en el libre uso de las cosas pblicas.
Ciertas cosas son pblicas por naturaleza, como los rios perennes, el mar y la ribera del mar. Otras -las
construidas por el hombre, precisamente-, adquieren tal condicin mediante acto solemne de la pblica autoridad publicatio.37
D. 1, 8, 3. cfr GAYO 2, 8 = D. 1, 8, 1 pr. e lnst. 2,1, 10: sanctae quoque res, veluti muri ecportae, quodammodo divini iuris sunt Cfr. SOLAZZI, IVRA,
8 (1957), p. 1 ss; SDHI, 23(1957), p 299 ss,; SESTON, Melanges piganiol 3, p. 1489 ss.
28 MANENTI Concetto della communio relativa alle cose pubbliche ed alle communes omnium, Filangieri, 19 (1894), p. 528 ss; PAMPOLON1, Sulla
condicione giunridica delle ribe del mare, BIDR, 4 (1891), p. 198 ss.; DELL'ORO, Le res commune omniun' dell'elenco di Mardano e il problema del loro
fondamento giurdico, Studi Urbinael, 31 (1962-1963), p. 237 ss; GARCA ARMS, La condicin juddica romana del mar, Estudios Snchez del Rio. p. 125
ss, y la bibliografa citada en las notas siguientes.
29 La categora es fomulada por Marciano, adoptndola las Instituciones de Justiniano: Et quidem natural iure omnium communa sant illa: aer et, aqua
profluens et mare et per hoc litora marts. Cft. D. 1, 8, 2, 1. Es una glosa posclsica et per hoc litora maris. La ribera u orilla del mar es el espacio basta
donde alcanza el mximo flujo de las aguas (. 50, 16, 96 pr., eod., 112; inst. 2, 1, 3). - Segun Perozzi (lstituzioni 1, p. 596 ss) ~ la categora de las res
communes ominium no es clsica ni posclsica, sino idea bizantina privada de todo contenido e importancia jurdica tambin ARANGIO-Ruiz (Instituzzioni
p. 171, texto y nota 1) encuentra en el pasaje del Marciano elementos que lo hacen sospechoso. En opnin de BONFANTE (Corso, 2, It p. 42 ss) la
categora, formulada nicamente por Marciano es de origen filosfico y retrico, y no tiene valor econmico ni jurdico en el mismo Derecho justinianeo.
Sin embargo, no faltan romanistas que la consideran genuina y prctica y cientfica, sealndose por algunos el curso de una evolucin jurisprudencial.
Vanse, a este respecto, SCIALOJA, Teoria della propriet, 1, p. 126 ss.; BIONDI La condzione giurtdica del mare e del litus maris, Studi Perozzi, p.
269 ss. (= Scrit, 3, p. 107 ss.) BUCKLAND Marcen, Studi Riccobono, 1, p. 279 ss.; GROSSO. le cose, p. 89 ss.; BRANCA, Annal Triestni, 12 (1940),
9.222 ss., SCHERRLLLO, ob. cit., p. 69 ss.; Robbe, Studi A. Arena, 4 (1981), p. 2157 ss; CHARBONNEL, N., MORABITO, M., les rivages de la mer:
droit romain et glossateurs, Rh 65 (1986), p. 23 ss.
30 D. 8, 4, 13 ss
31 Sobre esta categora, las obras generales citadas en notas anteriores y las especiales que se recogen en las notas siguientes. Acerca del
encuadramiento justinianeo de normas e instituciones en el mbito del ius gentium. vase LOMBARDI, Ricerche in tema di ius gentium, Miln, 1946,
p. 49 ss.; BRANCA, Ancora sulle res publicae iuris gentium, Studi Redenti, 1(1951), p. 177 ss.
32 D.50, 16,15. Vase ORESTANO, IL problema delle persone giuridiche, cit; p. 302 ss.
33 Vase SEGRE, La condizione giuridica deii ponti sui fiumipubblici e l'iscrizzione c. d. del Pondel BIDR, 48 (1941), p. 17 ss.
34 D. 43, 12, 1, 3: fluminum quaedam publica sunt, quaedam non. Publicum flumen esse Cassius definite, quod perenne sit. Ro pblico es el ro perenne,
pero hay que distinguir entre el que es navegable y el que no lo es, entre el que sirve pasa la navegacin y el que slo puede ser utilizado para el regado
o la produccin de fuerza motriz. - Cuestin muy discutida es la referente a la derivacin de aguas de los ros pblicos. A este respecto, parece lo ms
seguro que los momentos inicial y final de la evolucin histrica estn representados por los regimenes de libre derivacin y de especial concesin
administrativa. Vanse, no obstante, VASALLI, Premesse storiche all' interpretazione della nova legge sulle acque pubbilche, Acque e Trasporti Roma,
1917 Stvdi guiuridizi Roma, 1939, 2, p. 1355.; ss segre, Corso di dir. rom., 1926-1927, p. 96 ss.; LONGO, G., It regime romano delle acque pubbliche,
RISG, 7 (1928), p. 245 ss.; sul'uso delle acque pubbliche in dir. rom., Studi Rati p. 57. (= Ricerche, p. 149 ss.); Annali Macerata, 23 (1959), p. 51 ss. (=
Rcerche, p. 179 ss.; il regime delle conension e le derivazioni di acque pubbliche nel dir rom. cassico e giustinianeo, Stud Zanobni, 5, p. 359 ss. (=
Ricerche, y. 179 ss.); ALBERTARIO, Le derivazioni d'acqua dat fiumi pubbice BIRD. 38 (1930) = Studi 2, p. 71 ss.; BONFANTE1 Corso, 2, 1, p. 71 ss.;
GROSSO Appunti sulle derivazioni dai fiumi publizi nel dir. rom., Atti Torino, 66 (1931), p. 369 ss.; AG, 101(1934), p. lfl ss.; prezizazioni in tema di
derivacioni di acque publiche nel dir. rom., Scritti Santi Romano, 4 (1939): LAURIA, Le derivacion di acque publiche, Annaili Macerata, 8 (1932), p. 243
ss.; Biondi, La caterorta romana delle, servittutes*1 Miln, 1938, p. 591.ss. BRANCA, Annal Triestini, 12 (1940), pp. 34 ss., 185 ss.; SCHERILLO, Lezion
di dir. rom. Le cose, p. 131 ss.
35 La distincin romana entre res publico usui destinatae y res in pecunia o in patrimonio popuili coincide, del lado conceptual, con la distincin moderna
entre bienes de dominio publico y bienes patrimoniales.
36 D. 43, 12-15.
37 La publicidad se refiere, a falta de publicatio, del uso inmemorial -vestustas-. Cfr. D 43, 7, 3
27

Rgimen sustancialmente anlogo al de las res publicae es el de las res universitatis, o sea, el de las cosas
pertenecientes a los municpia y coloniae -- communia civitatium.38
III. Res mancipi y res nec mancipi. - Ms adelante, al tratar de la propiedad, nos referiremos a estas dos
categoras. La primera est integrada por las cosas ms necesarias al grupo familiar primitivo -y no slo, como creen
algunos, por las ms indispensables a los fines de la agricultura-; los fundos y las casas situadas in solo italico, los esclavos,
los animales de tiro y carga y las servidumbres de paso -via, iter, actus- y de acueducto aquae ductus.39
Las res mancipi se transmiten por mancipatio e in iure cessio; las res nec mancipi, mediante la simple traditio (
61). Las mujeres no pueden enajenar las res mancipi sin la auctoritas tutoris (139).
La distincin se mantiene viva durante la poca clsica: Gayo llama todava a las res mancipi las res pretiosores.
Desaparecida luego la diferencia entre fundos itlicos y lndos provinciales ( 57), y generalizada la traditio como modo
de transmisin de toda suerte de cosas, la distincin se hace insostenible. El Derecho justinianeo la declara abolida.40
IV. Res mobiles e inmmobiles.41 - La vieja distincin entre res mancip y nec mancipi es sustituida, en cierto
sentido, por la de cosas muebles y cosas inmuebles. Surge sta bajo el influjo de las tendencias orientales, favorecedoras
de un sistema de formas pblicas y solemnes para la enajenacin de los inmuebles, es decir, de las cosas tenidas por ms
importantes en el nuevo ambiente social y econmico.
La distincin ya haba sido considerada, bajo particulares aspectos, en las pocas antigua y clsica En orden a
la usucapio, las XII Tablas diferencian los fundi de las ceterae res;42 Gayo habla a este propsito de res mobiles y de fundi
et aedes.43 En la poca antejustinianea, la posesin de cosas inmuebles es defendida por el interdictum uti possidetis,44
mientras que en materia de muebles se aplica el interdictum utribi.45 Slo constituye hurto la sustraccin de cosas muebles;
la apropiacin ilcita de inmuebles es regulada, en orden al castigo o sancin, con otras normas.46
En el lenguaje clsico se habla de fundus, praedium, fundus et aedes, praedia et aedes, res soli, res solo
cohaerentes, res quae solo continentur o tenentur. La expresin res inmobilis slo comienza a ser usada en la poca
posclsica.47

D. 1, 8, 2 pr. = lnst. 2, 1 pr.; D. 1,8, 6, 1. Cft. GAYO, 2, 11, y vanse SCHNORR VON CAROLSFELD, Geschichte der juristitchen Person, 1, PP, 91 ss.,
101 ss.; CRELLER, Atti' Verona, 3, p. 1 ss.
39 GAYO, 1,120; 2, 14 a; ULPIANO, 19, 1. Segn SOLAZZI, Glosse a Gaio, Per II XIV centenaflo della codificazione gitistinianea, p. 331 ss.; Usus propius.
CDHI 7 (1941), p. 418 ss., los filados provinciales no figuran entre las res nec' mancip. Porque las cosas no susceptibles de derechos privados -y tales
filados pertenecen al Estado mal pueden entrar en una distincin fundamental para el derecho de propiedad privada GAYO, 2, 14 a (O 15) y 27 no puede
servir de apoyo para mantener la opinin contraria. Sobre la inclusin en la categora de la res mancippi de los animallia quae collo dorsove domantur,
Nicosi, IVRA, 18 (1967), p. 45 ss.; LABEO, 14 (1968), p. 167 ss.; GUARINO, innzie di giureconsulti (1978), CIT, p. 56 SS.
40 Sobre la naturaleza y problemas de la distincin, BONFANTE, Res mancipi e nec mancip, Roma, 1888; Forme primitive ed evoluzione della propriet.
Scritt, 2, p. 14 ss. Corso, 1, p. 180 ss. DE VISSCHER, Mancipium et res mancipi SDHI, 2 (1936), p. 263 ss. (= Nouvelles etudes, p. 193 ss); KASER,
Geteiltes Eigentum im lteren rm. Recht, Festschrift Koschaker, 1, p. 146 ss.; Eigentum and Besitz im lt. r. R., Weimar, 1943; F. HERNNDEZ TEJERO,
La propiedad primitiva de las res nec mancipi, AHDE, 16 (1945); GALLO, Studi sulla distinzione fra res mancipi e res nec mancipi. Turin, 1958;
MASHI, Res mancipi-res nec mancipi e regime romano del lavoro, Boll. Scuola di perfez. e di speziallizazione in dir. del lavoro e della sicurezza
dellUniversita di Trieste, 5 (1959), p. 4 ss.; SCHERILLO, Res mancipi e nec mancipi. Cose inmobili e mobilli, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 83 ss.;
BIONDI, NNDI, 15 (1968), p. 568 ss.; CAPOGROSSI COLOGONESI, La strutura della propiet e la formazione del iura praediorum nell'et
repubblicana. 1, Miln 1969, p. 154 ss.; GROSSO, Schemi giuridci e societa, cit., p. 133 ss.; VAN DEN BRINCK, LABEO 16 (1970), p. 142 ss.; GUARINO,
Inezie di giureconsulti. cit. 56 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Le res mancipi e nec mancipi di Pietro Bonfante: 1888-1889, IVRA, 31(1980), p. 101
ss.; A cent'anni dalle res mancipi di Pietro Bonfante, Quaderni fiorentini 17 (1988), p. 11l ss.
41 KUBLER, Res mobiles und immobiles, Studi Bonfante, 2, p. 347 ss. SCHILLER, Res mobiles, immobiles and se moventes. Atti Congr. inter. di dir. com.
1933, Roma, 2, p. 431 ss.; Res mobiles, immobiles y se moventes. Boletn del Inst. de Der. Civil de la Univ,. de Crdoba, 4 (1937), p. 117 ss.;
SCHONBAUER, Beitrge zur Geschichte des Liegenschaftrechts im Altertum, leipzing, 1924; NABER, De rebus mobilius et lmmobilus, Riv. di storia del
dir. italiano, 14 (1941), p. 25 ss.; RASI Distinzione fra cose moblili ed inmobili nel dir postclassico e nella Glossa, Artti Verona, 4, p. 413 ss.
42 XII Tablas, 6,3; CICERN, Top., 4, 23.
43 GAYO, 2, 42. Cfr 2, 204.
44 D. 43, 17.
45 D. 43, 31.
46 Cfr. SCIALOJA, Teoria della propiet. 1, p. 62 ss.
47 Entre otros, se consideran interpolados los siguientes textos: D. 3, 3, 63; D. 19, 2, 48, 1; D. 41, 3, 23 pr.; C. 3, 34, 2; C. 12, 36, 1, 2. En una constitucin
del ao 316 o del 323, del emperador Constantino, se lee: si (res) es,... mobilis si domus aut fundus aut quid eiusdem generis erit (Fr Vat. 249), mientras
que en C. Th. 8, 12, 1, 2, se dice: si est mobilis... si immobilis. Vase Di MARZO, Res immobiles> BIDR, n. s., 8 y 9 (1948), p. 236 ss.
38

V. Cosas consumibles y no consumibles.- Res quae usu consumuntur o tolluntur,48 segn el lenguaje romano, o
cosas consumibles, en el hablar moderno, son aquellas cuyo destino lleva aparejada la destruccin o la transformacin.
Destruccin que puede ser fsica o econmica, como sucede, respectivamente, con los alimentos y el dinero;
transformacin, si con las materias primas se elabora una cosa perteneciente a un nuevo tipo -con la lana un vestido, por
ejemplo. El dinero es consumible, porque su uso normal- comercial le hace salir del patrimonio en que se encuentra.
Res quae usu non consumuntur o cosas inconsumibles son las susceptibles de un uso repetido. Ni importa, segn
el pensamiento de los clsicos, que ste traiga consigo el deterioro. Para los justinianeos, en cambio, son tambin
consumibles las res quae usu minuntur,49 y as, v. gr., la ropa.50
VI. Cosas fungibles y no fungibles. - Son fungibles51 las cosas que pueden sustituirse por otras de la misma
categora. Las cosas, digmoslo de otro modo, que no se toman en consideracin como individualidades, sino en cantidad,
es decir, al peso, o por nmero o medida: res quae pondere numero mensurave constant.52 No fungibles, en cambio, son
las cosas apreciadas por sus caractersticas individuales. Pertenecen, v. gr., a la primera categora los gneros
alimenticios, el vino, el dinero; a la segunda, un cuadro de arte, un fundo, un esclavo.
Los derechos reales recaen sobre cosas concretas -este fundo, este esclavo-, y aqu nada dice la nota de
fungibilidad. No ocurre lo mismo en el mbito de las obligaciones. De la obligacin que versa sobre una cosa fungible nace
para el deudor el deber de entregar un objeto slo genricamente determinado.
Todava es de advertir que la distincin entre cosas fungibles y no fungibles no equivale a aquella otra que se
hace entre genus y species,53 es decir, entre una categora genrica o grupo de cosas y la cosa individualizada. La
fungibilidad es condicin objetiva; la determinacin genrica es obra subjetiva, esto es, dependiente del arbitrio de las
partes.
Se pueden vender diez cntaros de aceite, o bien tal o cual cntaro de aceite. Obligacin genrica hay en lo
primero; especifica, en lo segundo.
Frecuente es que la cosa consumible sea tambin fungible. El mutuo o prstamo de consumo, el depsito irregular
( 100) y el cuasi usufructo (70) recaen sobre cosas fungibles, importando la obligacin de restituir otro tanto: tantuntem
eiusdem generis.
VII. Cosas divisibles e indivisibles.54 - Son divisibles, desde el punto de vista jurdico, las cosas que, sin merma
de su valor o utilidad, pueden fraccionarse en otras. La divisin real -fsica- importa, en cualquier caso, que las partes
resultantes conserven la funcin econmico-social del todo. Son indivisibles, por el contrario, las cosas que no admiten
fraccionamiento sin sufrir dao o menoscabo, o como dicen los romanos, las que sine interitu dividi non possunt.55 Divisible
es una finca;56 indivisible, un animal, una pintura, una piedra preciosa a la que el mayor tamao presta mayor valor.
Cabe una divisin ideal o intelectual de las cosas que son fsicamente indivisibles. La divisin por partes ideales
o intelectuales, que se da en el rgimen de copropiedad ( 63), no implica un fraccionamiento material de la cosa, sino del
derecho que corresponde a varios sobre ella -communio pro partibus indivisis.
Ciertas cosas incorporales -iura- no admiten semejante divisin, y as ocurre, v. gr., con las servidumbres
prediales (73).

48 D. 13, 6,3, 6; D. 7, 5, 1. Y tambin res quae in abusu consistunt; (D.7, 5, 5, 1) o continentur (ULPIANO, 24, 7). Vanse KUBLER, Exegetische und
kritische Bemerkungen, ZSS, 59 (1939), p. 569 ss.; CRIF, Studi Grosso, 2 (1968), p, 117 ss.
49 D.7,5, de usu fructu earum rerum, quae usu consumuntur vel minuntur. Vase SESMA, Mara Victoria, Estudios iglesias (1988), sobre el usufructo de
vestidos.
50 En Inst. 2, 4, 2, las vestimentas se consideran como objeto de cuasi usufructo.
51 Esta denominacin, que fue Casio el primero en tilizar, se inspira en un texto de Paulo que habla de las cosas que in genere Suo functionem recipiun
(D. 12, 1, 2,, 1) . Cfr. SAVAGNONE, La categoria delle res fungibiles, BIDR 55-56 (1952), p. 18 ss.
52 Inst. 3, 14 pr. Vase GENZMER, Pondere, numero, mensura, AHDO-RIDA. 1 (1952), p. 469 ss.
53 Nuestro trmino especie no expresa lo que el latino spcies, que alude a la cosa en su individualidad. Sobre los trminos genus y species en el
1enguaje de Gayo, MARTINI, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 462 ss.
54 GAUDEMET, tude juridique de l', indivision en droit romain, Pars, 1934.
55 D. 6., 1, 35, 3.
56 Cfr. D .8, 4 6, 1; D. 50, 16, 25, 1. - Las cosas situadas en los confines de dos fundos, tales como una piedra o un rbol, quedan divididas pro regionibus
por la lnea divisoria: D. 8, 2, 36; D. 17, 2, 83. Cft. GROSSO, Studi Albertario 1, p. 587 ss.

9. B.
MARGADANT S. Guillermo F.
Derecho Privado Romano, Como introduccin a la cultura jurdica contempornea.
26. ed.
Mxico, Edit. Esfinge, 2001.
pgs. 234-242, 304-306.
163. DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES. Conviene recordar aqu lo que hemos dicho sobre la
sistemtica del derecho romano,1 llamando la atencin sobre el hecho de que la divisin establecida por Gayo entre el ius
quod ad res personas pertinet: (derecho perteneciente a las personas) y el ius quod ad res pertinet (derecho perteneciente
a las cosas) que alli mencionarnos, no equivale a la importante diferenciacin entre derechos personales y reales.
El ius quod ad res pertinet de Gayo es derecho patrimonial en general y comprende derechos reales y personales.
La distincin entre estos dos ltimos conceptos nace, en cambio, en el derecho procesal romano, de la diferencia entre
acciones reales y acciones personales.
Por la acltio in rem, uno reclama lo que le pertenece, mientras que por la actio in personam se exige lo que otra
persona le debe. Aunque esta anttesis ha sido combatida por algunos juristas modernos, contina siendo un rasgo
fundamental de los sistemas jurdicos basados en el derecho romano, y no es posible ensear, practicar o comprender
nuestro derecho actual sin penetrarse del alcance de esta divisin.
El derecho real es un derecho, oponible a cualquier tercero, que permite a su titular el goce de una cosa, sea en
la forma mxima que conoce el orden jurdico (propiedad), sea en alguna forma limitada, como en el caso de los derechos
reales sobre cosas ajenas. Es caracterstico de estos derechos ser oponibles a todos, razn por la cual la dogmtica
moderna los considera como relaciones jurdicas en las que todos los habitantes del planeta con excepcin del titular del
derecho figuran como sujetos pasivos.
El derecho personal, en cambio, permite a su titular reclamar de determinada persona la prestacin de un hecho
-positivo o negativo- que puede consistir en un dare (trasmitir el dominio sobre algo), facere (realizar un acto con efectos
inmediatos) o praestare (realizar un acto sin inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiza una deuda
ajena o cuando uno se hace responsable de cuidar de un objeto o se declara dispuesto a posponer el cobro de un crdito).2
A estos conceptos podramos aadir los de non facer y de pati (tolerar).
Estos derechos personales son correlativos a un deber individual por parte del deudor.
Ilustremos con un ejemplo la diferencia entre derechos reales y personales. Si A es propietario de un terreno, y
mediante un precarium lo presta a B, y luego B vende este terreno a C, A tiene un derecho real sobre el terreno (propiedad
de l) y puede reclamarlo con una accin real. En tal caso, C debe dar a B oportunidad de intervenir en el juicio
correspondiente, para que despus de perder el proceso, tenga un derecho personal de reclamar a B el valor que tuvo el
terreno en el momento de la eviccin.
Podramos imaginarnos otro sistema jurdico, en que el legislador prefiriera proteger al tercero de buena fe (C)
antes que al propietario (A), que ha cometido la imprudencia de prestar un terreno a una persona poco honrada. En tal
sistema, se concedera a C un derecho real sobre el terreno, mientras que A debera contentarse con un derecho personal
contra B. sobre todo, en caso de insolvencia de D, es de esencial importancia saber quien tiene el derecho real y quien
slo el derecho personal. El famoso problema de poltica legislativa de saber si debemos proteger la primera mano o "la
tercera mano", en realidad consiste en resolver si la primera mano (A) recibe el derecho real sobre el objeto en cuestin,
o, ms bien, la tercera mano (C).
Como diferencia especial entre los derechos reales y personales, encontramos aquellos son oponibles a terceros,
y estos no. Consecuencia de esta diferencia fundamental es que cualquiera puede violar un derecho real ajeno, mientras
que slo el deudor mismo puede violar un derecho personal del acreedor.

Vease la pag. 15.

La frmula dare, facere, praestare contiene duplicaciones y vaguedades, ya que procede de una poca en que el pensamiento jurdico an no era tan
preciso como en tiempos clsicos.
1
2

Otra consecuencia consiste en que un derecho real es eficaz mientras a) exista su objeto, b) el objeto Sea
localizable y c) no lo haya adquirido un tercero por prescripcin adquisitiva.3 En cambio, el derecho personal es menos
slido, pues su eficacia depende de la solvencia del deudor.4
Con frecuencia se oye hablar de otra supuesta diferencia entre derechos reales y personales: los derechos
personales producen satisfaccin a sus titulares de una manera que provoca su extincin, mientras que los derechos reales
tienen una existencia que en principio es ilimitada en el tiempo, de manera que la satisfaccin que otorgan a sus titulares
no va en perjuicio de la misma existencia de estos derechos. Sin embargo, este principio tiene tantas excepciones, que
embrolla nuestro tema ms que aclararlo. Recurdese que el derecho real por excelencia, la propiedad, puede dar
satisfaccin por til, por frui; pero tambin por abuti (que no significa abusar, sino disponer de), y que una forma de abuti
es el consumo, en cuyo caso la satisfaccin que obtiene el titular del derecho provoca la extincin del derecho mismo.
Recurdese tambin que varios iura in re aliena son esencialmente limitados en el tiempo (usufructo, uso, habitacin y
algunos ms).
Esta distincin entre derechos reales y personales se complica, adems, por lo siguiente: la obligacin es una
figura que mira al porvenir, de manera que la persona facultada por ella es siempre un creditor, o sea, alguien que tiene
confianza (credere) en algn beneficio futuro. Si esta confianza se halla objetivamente justificada, el derecho del creditor
tiene un valor pecuniario, es un bien, una cosa incorporal, como ya reconoce Gayo, sobre la que el acreedor tiene un
derecho de propiedad. Es una cosa que puede, por ejemplo, traspasarse a terceros, mediante una cesin. Por tanto, el
derecho del acreedor frente al deudor es de carcter personal; pero sobre este derecho el acreedor tiene un derecho real,
de propiedad, que, a su vez, puede servir de base a otros derechos reales, por ejemplo, de garanta (como cuando se da
algn crdito en prenda). Una vez ms encontramos la posibilidad de construir estructuras o castillos de derechos.
Otra circunstancia que complica la tarea de separar netamente los derechos reales respecto de los personales
es el hecho de que estos penetran toda la vida jurdica, incluso el campo de los derechos reales, como el agua una esponja.
En la exposicin del tema de los derechos reales, hemos encontrado a cada paso deberes personales (el deber del
propietario de no molestar al vecino con humo o infiltraciones de humedad) el deber de tolerar que tiene el propietario de
un fundo sirviente, (el deber por parte del usufructuario de dar una fianza, etc.) Otra complicacin ms consiste en la
existencia de obtigationes propter rem (D. 7. 1.25. 2; Vase pg. 283) y el surgimiento de una zona gris entre derechos
reales y personales, en la que se encuentra, en la actualidad, la posicin jurdica del arrendatario, en virtud del triunfo del
principio (no romanista) de que la compraventa no rompe el arrendamiento
9. C.

PADILLA SAHAGN, Gumesindo

Derecho romano I
2. ed. Mxico, Edit. Mc. Graw-Hill, 1998.
Pgs. 77-105

70. POSESIN
1. Concepto.
Paulo se refiere en sus Comentarios al Edicto a la definicin que da Laben de la posesin: como dice Laben,
la palabra posesin viene de sede, como si se dijera posicin porque la tiene naturalmente el que se instala en ella,
lo que los griegos llaman (o retencin).1
Possessio (posesin) significa asentamiento, originalmente se refera, como dice dOrs,2 al asentamiento de un
particular en una parcela de terreno pblico (ager publicus).
Posesin es el poder fsico de hecho, que ejerce una persona sobre una cosa corporal, es una mera situacin
de hecho no de derecho.

3 El derecho moderno aade, en los artculos 799 y 800 del cdigo civil, una restriccin ms a la eficacia de los derechos reales; estas disposiciones
tienden a la proteccin de la tercera mano.
4 Cfr. las expresiones: la mejor defensa es la insolvencia, no se pueden obtener plumas de una rana y la expresin norteamericana de hacerse
judgement-proof por insolvencia.
1 70. D. 41, 2, 1 pr
2 D Ors, DPR. 143.

2. Elementos de la posesin.
La posesin se adquiere corpore et nimo,3 materialmente y con la intencin de retenerla. Corpus es el poder de
hecho sobre la cosa y animus es la voluntad, la intencin de poseerla; ambos elementos deben concurrir en forma
simultnea, aunque pueden presentarse por separado.
a) Possidere corpore. Possidere corpore, o abreviado, corpore, es el poder de hecho que tiene una persona
sobre una cosa, la efectiva tenencia, que le permite el control material, lo que se constituye como elemento objetivo.
El possidere corpore no debe entenderse como un contacto fsico, directo y permanente con la cosa;4 as, por
ejemplo, el vino se tiene por entregado cuando se han dado al comprador las llaves de la bodega;5 de igual manera, el
comprador de un fundo adquiere la posesin desde que el vendedor se lo ha sealado desde lejos, aunque no haya puesto
un pie all;6 en ambos casos, como en otros similares, hay ausencia de contacto fsico, no obstante la posesin se ha
adquirido oculis et affectu.
b) Possidere animo. El segundo elemento de la posesin es el animus, denominado tambin en la Jurisprudencia
animus rem sibi habendi. De manera que la possessio corpore no basta, en tanto que debe concurrir una voluntad, no slo
inicial sino permanente, lo que es denominado como elemento subjetivo o psicolgico, es por ello que un loco no puede
tener voluntad de poseer.7
Estos dos elementos: corpus et animus, que en opinin general se dicen que deben ser concurrentes, en
ocasiones pueden presentarse separadamente, es as como puede hablarse de la possessio solo animo como sucede
en D. 41, 2, 51 en donde se prescinde del corpus y el poseedor lo es por la sola intencin, segn la opinin de Javoleno.
Una opinin distinta a la anunciada es la de Neracio y Prculo, referida por Paulo en D. 41, 2, 3, 3.
3. Adquisicin de la posesin
a) Adquisicin del pupillus. El pupillus infantia maior puede adquirir la posesin, cuente o no con la auctoritas
tuttoris,8 el infans no puede adquirirla ni siquiera tutore auctore.9
b) Adquisicin mediante personas sujetas a potestad. Todo lo que adquiere un alieni iuris pasa directamente al
sui iuris bajo cuya potestad est, aunque el titular de la potestad ignore la adquisicin.10
c) Adquisicin mediante personas libres. El procurator puede adquirir para su representado.11
4. Prdida de la posesin.
a) La posesin de cosa mueble se pierde cuando otro se apodera de ella, sin importar que lo haga con violencia
o clandestinamente, a menos que quien sustrajo la cosa est bajo la potestad del poseedor.12
La posesin de inmueble se pierde igualmente cuando otro se apodera de l. El abandono momentneo no hace
que se pierda la posesin.13
b) Prdida de la posesin de esclavos y animales. La posesin del servus fugitivus la conserva el dominus
mientras no la posea otro.14 En la posesin de animales se distingue si son ferae bestiae, se pierde cuando recuperan la

PS. 5, 2, 1; D. 41, 2, 3, 1.
D. 41, 2, 1, 21.
5 D. 41, 2, 1, 21. i.f.
6 D. 41, 2, 18, 2.
7 D. 41, 2, 1, 3.
8 D. 41, 3, 4, 2.
9 Albertario, Emilio. Corso di Diritto Romano, possesso e quasi possesso. Dott. A. Giuffre Editore,Milano, 1946,p.113.Reputa como interpolado D.41,2,32.
10 Gai.2,86-89; D.41,3,41
11 PS.5,2,2;D.41,3,41.
12 D.41,2,15.
13 D.41,2,6,1.
14 D.41,2,1,14;h.t.15
3
4

libertad, vuelven a ser nullius y se harn de quien los capture;15si han sido domesticados y estn acostumbrados a volver,
no se pierde.16
c) Prdida de la posesin animo et corpore. Se pierde animo et corpore a un tiempo, cuando se hace la traditio
de la cosa. Es cuestin debatida si la prdida est supeditada a la adquisicin por parte del accipiens. Celso17 afirma que
el tradens ha perdido la posesin aunque el accipiens no la adquiera, diversamente; Ulpiano18 y Papiniano19 opina que si
el accipiens no la adquiere el tradens todava la conserva.
5. Posesin pretoria.
El pretor protege la posesin mediante los interdicta. El interdictum (interdicto) es una orden dada por el
magistrado, por lo general el pretor, a peticin de un demandante, para que alguien haga algo o se abstenga de hacer un
determinado acto. El fondo del asunto se substanciar posteriormente en un proceso.20 De ah que se le llame possessio
ad interdicta, aunque la denominacin no es romana.
Son poseedores protegidos por los interdictos:
a) El que se ostente como propietario. Puede estar poseyendo de buena o mala fe, creyendo que la cosa es
suya, sin serlo, o a sabiendas de que es de otro, como el ladrn.
b) Concesionarios del ager publicus.
c) El precarista. El precarium21 es la concepcin de la posesin sobre un fundo, que el patrn (precario dans),
concede aun cliente (precario accipiens), para la manutencin de ste y su familia; la concesin era gratuita y poda ser
revocada en cualquier momento. El precario accipiens puede defenderse con los interdictos de todo aquel que perturbe su
posesin, aunque no puede oponerse al precario dans. Posteriormente al precario se extiende a bienes muebles, y es
considerado un contrato innominado en Derecho postclsico.
d) El acreedor pignoraticio. Goza igualmente de la posesin sobre la cosa que le ha dado prenda.
e) El sequester. El secuestro22 es el depsito de un bien en controversia, hecho por una pluralidad de sujetos,
cuya devolucin est supeditada a una condicin. El equester (depositario) entregar el bien sea determinado por un
evento futuro y puede oponer los interdictos posesorios aun contra los mismos depositantes, para defender la posesin
que se le ha conferido.
6. Defensa de la posesin
Gayo divide los interdictos posesorios en: interdicta adipiscendae, retinendae y recuperandae possessionis.23
Los interdicta adipiscendae possessionis propiamente no protegen la posesin sino que son medios para obtenerla, lo que
no nos ocuparemos de ellos.
a) Interdicta retinendae possessionis. Los interdictos para retener la posesin son prohibitorios, el pretor ordena
una abstencin. stos son dos: el interdictum uti possidetis y el interdictum utrubi, son datos con carcter duplex,24 es por
ello que el pretor prohbe a ambos contendientes que hagan uso de la fuerza, por lo que cada uno es actor y demandado
al mismo tiempo. En la frmula del interdicto se previene que la posesin debe ser justa con respecto al adversario, es
decir, que no lo hayan adquirido de su oponente por medio de la violencia, la clandestinidad o a ttulo de precario: nec vi
nec clam nec precario.
D.41,1,3,2.
D.41,1,4.
17 D.41,2,18,1.
18 D.41,2,34 pr.
19 D.43,16,18 pr.
20 Gai.138.ss;D.43,1.ss.
21 D.43,26,1 pr. Precarium viene de preces, suplicar.
22 Sobre la posesin del sequester,vid. Padilla Sahugn, Gumesindo, Consideraciones sobre el secuestro, Anuario Jurdico, XI-1984,Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, P. 403.
23 Gai. 4, 143.
24 Gai. 4, 160; Inst. 4, 15,7.
15
16

La interposicin de los interdictos uti possidetis, utrubi y unde vi sirven adems para atribuir los papeles del
demandado y demandante de un ulterior proceso reivindicatorio, donde se discutir sobre la propiedad de la cosa en
disputa. Aquel a quien el pretor atribuya la posesin provisional, asumir el papel de demandado, mientras que el no
poseedor ser el demandante, quien tendr que probar su derecho. Estos interdictos deben interponerse dentro del ao
en que sea surgido la desposesin o perturbacin.
Interdictum uti possidetis. Protege la posesin de inmuebles. Por medio de este interdicto el pretor protege al
poseedor sin vicios con respecto a su adversario. Si el poseedor actual ha obtenido la posesin de su adversario por medio
de la violencia, clandestinamente o a ttulo de precario, deber reintegrar la posesin, lo cual significa que a pesar de estar
clasificado como un interdicto para retener la posesin, eventualmente tiene un carcter recuperatorio.
Frmula del interdictum uti possidetis: EP. 247; D. 43, 17, 1 pr.
Uti nunc eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quo minus ita
possiadeatis, vim fieri veto
Prohbo que empleis la fuerza (uno contra el otro) para poseer el edificio de que se trata, al efecto de que no lo
posean el uno al otro, ni por violencia, ni con clandestinidad ni en precario, uno con respecto al otro.
Interdictum utrubi. Protege la posesin de muebles. La posesin se conceder a quien haya posedo justamente
la cosa por ms tiempo, durante el ao anterior a la expedicin del edicto.25
Frmula del interdictum utrubi: D. 43, 31, 1 pr.
Utrubi hic homo, quo de agitur, maiore parte huiusce anni fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto.
Prohbo que se impida que con violencia se lleve al esclavo, aqul de los dos, con el cual estuvo el esclavo la
mayor parte del presente ao.
Tambin este interdicto puede tener una funcin recuperatoria.
Apartir de Justiniano se concede la posesin a quien est poseyendo al momento de emitirse el interdicto.26 As
pues, quedan asimilados el interdictum uti possidetis y utrubi.
b) Interdicta recuperandae possessionis. Los interdictos para recuperar la posesin son restitutorios.
Interdictum unde vi. Protege la posesin de inmuebles, es ejercitable dentro de un ao, contando a partir de la
posesin. La posesin es concebida por el pretor a quien ha sido desposedo por la violencia, siempre y cuando no hubiera
obtenido la posesin perdida nec vi nec precario, con respecto a su adversario. Debe tenerse en cuenta que la posesin
viciosa se refiere a los adversarios y no a terceros.27 As por ejemplo: si Ticio desposee a Cayo de un fundo mediante la
fuerza, y luego Cayo expulsa violentamente a Ticio, ste no podr alegar la desposesin violenta, porque ya la haba
adquirido de la misma forma de su adversario; por lo que Cayo prevalecer en la posesin. En esta hiptesis el ltimo
desposeedor ser el que resulte victorioso.
Diferente es el caso si Ticio desposee a Cayo, que a su vez ha sido desposedo por Sempronio, Ticio podr
alegar la posesin viciosa de Sempronio, pues aunque Ticio obtuvo violentamente la posesin de Cayo (un tercero), no la
adquiri as de Sempronio su adversario. La posesin viciosa que obtuvo Ticio no afecta para la disputa entre Ticio y
Sempronio y a Ticio se le conceder la posesin provisional.
Frmula del interdictum unde vi: EP. 245; d. 43, 16,1.

25 Gai. 4, 152 El cmputo del ao se hace hacia atrs: quiere esto decir que si t has posedo durante ocho meses y yo he posedo posteriormente
durante siete, yo tengo preferencia, ya que los tres primeros meses de tu posesin a los efectos de este interdicto, de nada te valen, pues pertenecen al
ao anterior.
26 Inst.4, 15, 4; D. 43, 31, 1.
27 D.43,16,1,30.

Praetor ait: Unde in hoc anno tu illum vi deiecisti aut familia tua deiecit, cum ille possideret, quod nec vi necclam
nec precario a te possideret, eo illum quaeque ille tunc ibi habuit restituas.
Dice el pretor: Restituye al actor en el lugar de que fue expulsado por ti o tus esclavos en el transcurso de este
ao, y restityele tambin las cosas que el actor tuviese en tal lugar, supuesto que el autor no hubiese obtenido de ti la
posesin, vi, clam o precario.
Interdictum de vi armata. Protege tambin la posesin de inmuebles. Por medio de este interdicto se concede la
posesin a quien ha sido desposedo por una banda armada,28 se diferencia de los dems interdictos en que no tiene
lmites para poder ser ejercitado y no importa si el despojado posea con vicios.
Una variante del unde vi, es la frmula del interdictum de vi armata:
Praetor ait: Unde tu illum vi hominibus coactis armatisve deiecisti aut familia tua deiecit, eo illum quaeque ille
tunc ibi habuit restituas.
Dice el pretor: Repn al actor en el lugar del cual t o tus esclavos los expulsaron valindose de la fuerza armada,
y restituye tambin las cosas que el actor tena en tal lugar.
Interdictum de precario. Cuando el precarista (precario accipiens) se niega a devolver la posesin al precario
dans.
Frmula del interdictum de precario: D. 43, 26, 2, pr.
Praetor ait: Quod precario ab illo habes aut dolo malo fecisti ut desineres habere, qua de re agitur, id illi restituas.
Dice el pretor: Restituye al actor aquella cosa objeto de la demanda que has recibido de l en precario o has
dejado dolosamente de poseer.
Interdictum de clandestina possessione. Se concede este interdicto cuando el poseedor est ausente y
desconoce la posesin. La frmula no fue conservada en el Edicto de Adriano por la razn de que la Jurisprudencia de
su poca consideraba que la invasin clandestina no privada de la posesin al expulsado, en tanto ste no tena
conocimiento del hecho y se opona, en cuyo caso, la persistencia del invasor clandestino se converta en violencia.29
Conocemos de su existencia a travs de una mencin que hace Juliano.
7. Posesin civil
Con base en la posesin interdictal, la Jurisprudencia clsica construye el concepto de posesin civil. Al pretor
interesa que la posesin no se vea perturbada y concede interdictos para mantener la paz social. El Jurista se ocup, como
una posibilidad de convertirse en propiedad.
La possesio civilis se contrapone a la possessio naturalis, sta es la posesin de quien no pretende convertirse
en propietario; as posee el arrendatario, depositario, comodatorio, etc.; stos tienen una detentacin no protegida por los
interdictos.
El poseedor civil puede serlo de buena o mala fe; ser poseedor de buena fe el que cree tener derecho a poseer.
Mientras dure su buena fe sern suyos los frutos que la cosa produzca y se har propietario por el transcurso del tiempo.
El poseedor de mala fe, es el que posee a sabiendas que la cosa es de otro.
La possessio civilis con miras a convertirse en propiedad debe de ser de buena fe, adems requiere de una iusta
causa possessionis, lo que se significa que la posesin debe ser adquirida por alguna forma reconocida por el Derecho
civil; por ejemplo pro emptore (compraventa), pro donato (donacin), etctera.
71. PROPIEDAD

Se entiende que son armas no slo las espadas, puales, etc., sino tambin los palos, piedras y cualquier cosa que sirva para herir. Gai. 4, 155; D. 43,
16, 3, 2; 47, 2, 55 (54), 2: Como hace notar dOrs DPR. 145 Justiniano funde en uno solo, los interdictos unde vi y de vi armata.
29 DOrs, DPR. 145.
28

La propiedad nunca fue definida por los juristas; sin embargo, se puede decir que es el derecho ms amplio que
puede tener una persona sobre una cosa.1
1. Denominaciones de la propiedad
Dominium y proprietas son trminos que aparecen a finales de la Repblica con carcter tcnico, anteriormente
no exista una palabra para designar la propiedad. Dominium es trmino desconocido por Cicern, aunque como seala
lvaro d'Ors, Alfeno Varo (cnsul en 30 a. de J.C.) parece conocerlo ya: D. 8, 3, 302. Propietas es la otra denominacin
y su titular es llamado propietarius. Originalmente se empleaba la denominacin dominus proprietatis3, para diferenciar el
derecho del propietario frente al derecho del dominus ususfructus (usufructuario).

2. Especies de propiedad
a) Propiedad quiritaria. Dominium ex iure Quiritium4 es la propiedad reconocida por el ius civile, reservada para
los ciudadanos romanos y puede recaer sobre muebles y fundos itlicos. La rei vindicatio es la defensa procesal (infra 76,
1).
b) Propiedad bonitaria. Las res mancipi deben adquirirse por medio de la mancipatio 5 o in iure cessio6, si se
adquieren mediante simple traditio, el adquirente no se hace propietario quiritario de la cosa, esto es, el Derecho civil no
reconoce tal propiedad. Esta propiedad es protegida por el pretor: propiedad pretoria se designaba como in bonis habere
7 o in bonis esse (en el patrimonio) de ah la expresin "propiedad bonitaria". El pretor protege a quien adquiri de un
propietario quritario sin observar las formas del Derecho civil. De esta manera el magistrado protege tambin la propiedad
peregrina, mediante acciones ficticias (infra 88, 2, b), ya que los extranjeros no pueden ser titulares de propiedad quiritaria.
c) Propiedad provincial. Los fundos situados in solo provinciali (en las provincias) se consideran sujetos al
dominio del prncipe, si es provincia imperial, o bien, al dominio del populus Romanus8, si es provincia senatorial. Estos
fundos no pueden ser objeto de dominum ex iure Quiritium; sin embargo, los particulares tienen una propiedad de hecho,
possesio vel ususfructus, deben pagar un tributum y estn protegidos por los gobernadores provinciales.
72. LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD 1
1. Prohibicin de inhumar o cremar cadveres dentro de la ciudad sin permiso y a una distancia menor de 60 pies del
edificio ms prximo, bajo pena de confiscacin del fundo donde se enterr, segn un rescripto de Adriano.2
2. Enajenacin de bienes en litigio (infra 90, 5, b), de fundos dotales (supra 61 n. 6), de inmuebles de impberes
(supra 67 n. 24).
3. Prohibicin para demoler edificios 3 con la intencin de especular con los materiales, esto por razones de carcter
esttico.
4. Limitaciones a las manumisiones impuestas por las leges Fufia Caninia y Aelia Sentia (supra 34, 2 y 3).
5. Todas las disposiciones que reprimen el abuso del derecho dominical (supra 31 y 34).

1La

triparticin del derecho de propiedad en ius utendi (derecho de usar), ius fruendi (derecho de
disfrutar) e ius abutendi (derecho de consumir o disponer)1 no es romana, sino obra de los comentaristas
2 D'Ors, DPR. 140.
3 Gai. 2,30.
4 Gai. 2, 40. Quirites era la denominacin antigua para los ciudadanos romanos, ius Quiritium es el derecho civil.
5 infra 74,2.
6 infra 74, 1,a.
7 Gai,2,40 y 41.
8 Gai.2, 7 y 21.
1 72. Una enumeracin exhaustiva sera interminable, slo son algunos ejemplos representativos.
2 D.47, 12, 3,5.
3 scc. Hosidianum de 44 d. de J.C. de Claudio D. 18, 1, 52. y Volusianum de 56 d. de J.C.

6. Expropiacin, aunque no fue una institucin regulada como modernamente la conocemos.

73. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
Existen varias clasificaciones de los diversos modos de adquirir la propiedad: modos del Derecho civil y del
Derecho de gentes; modos originarios y derivativos, etc. La clasificacin que se adopta aqu es la propuesta por Alvaro
d'Ors...1 modos que requieren un acto de atribucin formal y modos de apropiacin posesoria.
74. MODOS FORMALES DE ATRIBUCIN DE LA PROPIEDAD
1. Addictio
Es el acto de adjudicacin realizado por el magistrado o por el juez, que puede efectuarse en diversos casos:
a) In iure cessio. El acto se desarrolla como si se tratara de un litigio. Comparecen ante el pretor o gobernador
provincial el cedente y adquirente, ste sujeta con la mano la cosa que desea adquirir, o el objeto que la representa, y
recita la frmula de la vindicatio, as por ejemplo si se trata de un esclavo dir: hunc ego hominem ex iure Quiritium esse
aio1 (afirmo que este hombre me pertenece por Derecho de los quirites). El pretor interroga al cedente sobre la afirmacin
hecha, ste calla o bien asiente (confessio in iure), por lo que el magistrado pronuncia su addictio, atribuyendo la propiedad
al adquirente.
La in iure cessio sirve para adquirir res mancipi y nec mancipi, slo los ciudadanos romanos pueden realizarla;2
esta forma desaparece en poca postclsica.
b) Pblica subasta. El pretor atribuye la propiedad a quien hizo la oferta ms alta.
c) Adsignatio. Asignaciones (adsignationes) de tierras pblicas (ager publicus) a particulares.
d) Distribucin del botn de guerra que hace el general.
e) Adiudicatio. En los juicios divisorios: por ejercicio de las actiones communi dividundo (infra 78 i.f.), familiae
erciscundae (infra 78 i.f), y finium regundorum (infra 77, 4).
2. Mancipatio
Es un acto solemne en el que intervienen: el mancipio dans (enajenante), el mancipio accipiens (adquirente),
cinco testigos y un libripens (portabalanza). El adquirente coge con la mano el objeto o su representacin y recita la
frmula solemne: hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse isque mihi emptus esto hoc aere aenaque libra3 (afirmo
que este hombre me pertenece por Derecho de los qurites y que lo compro con este cobre y esta balanza) dicho lo cual,
golpeaba la balanza con un pedazo de cobre, que entregaba al enajenante en seal de precio.
La mancipatio se utilizaba para la adquisicin de res mancipi, as como para adquirir poder sobre personas libres
o esclavas, como la dominica patestas, patria potestas, manus y el mancipium; para emancipar un hijo, para otorgar un
testamento etctera.
La mancipatio es accesible a ciudadanos y a quienes gozan del commercium; los hijos y esclavos slo pueden
intervenir como adquirentes en representacin de sus padres o amos.4
3. Legatum per vindicationem

73 'D'Ors, DPR, 159.

74 1 Gai. 2, 24, FrVat. 50
2 2 Gai. 2,96. Los alieni iuris no pueden adquirir por in iure cessio para el sui iuris del cual dependen. Sin embargo, Schulz, DRC. p. 335, no excluye la
posibilidad de que el alieni iuris realice la in iure cessio con una frmula modificada, como ocurra con la mancipatio.
3 Gai. 1, 119.
4 Gai. 2, 167.
1
1

Tiene su origen en el testamento mancipatorio. El testador atribuye directamente la propiedad al legatario sin
que el heredero se haga propietario, mediante las palabras do lego5. La adquisicin de la propiedad queda supeditada a
la muerte del testador y desde entonces el legatario podr reivindicar la cosa del heredero o de quien la tenga en su poder.
75. MODOS DE APROPIACIN POSESORIA
1. Occupatio
Ocupacin es el apoderamiento de una cosa que no pertenece a nadie (res nullius), quien la ocupa se hace su
propietario. Casos de res nullius:
a) Animales salvajes (ferae bestiae)1 que se adquieren por caza (venatio o aucupium)2 o pesca (piscatio). Si recuperan
su libertad vuelven a ser nullius y se harn de quien los capture, lo mismo ocurre con algunos animales domsticos que
acostumbran irse y volver, cmo las palomas, abejas y ciervos, cuando pierden la consuetudo revertendi.3
b) Insula in mari nata.4 Isla que nace en el mar.
c) Res invetae in litore maris.5 Cosas halladas en las costas del mar, como perlas, conchas, etctera.
d) Res hostium.6 Cosas capturadas al enemigo.
e) Res derelicate.7 Res nec mancipi que sus dueos hayan abandonado. Segn los sabinianos el que ocupa se hace
dueo, segn los proculeyanos hace falta usucapin.
2. Thesaurus
El tesoro es adquirido por el dueo del inmueble. Si alguien encuentra un tesoro en fundo ajeno, Adriano decide
que pertenecer la mitad al dueo y la otra mitad al descubridor (inventor).8 No se trata de ocupacin porque en tal caso
el descubridor adquirira por completo el tesoro.
Tesoro es una cantidad de dinero o de bienes ocultos cuyo propietario se desconoce.9
3. Adquisicin de frutos
Los frutos pertenecen al dueo de la cosa que los produce. Tambin se hacen propietarios de los frutos por
preceptio (percepcin):10 el poseedor de buena fe, mientras dure sta; 11el vectigalista (infra 83, 1); el usufructuario (infra
81); el arrendatario o colono, con permiso del arrendador, etctera.
Son frutos naturales los productos de la tierra y de los animales que se dan con periodicidad, tales como:
cosechas, cras, lana, leche, etc. Por extensin tambin se consideran frutos, el alquiler de una casa o de un esclavo, etc.,
stos son llamados modernamente frutos civiles.
4. Specificatio

Gai. 2, 193.
75. Gai. 2, 67; D.41, 1,1, 1; h. t. 3, 2
2 Cicern, de senect. 56. Distingue dos clases de caza aucupium atque venatio. Aucupium es la caza de aves y venatio de animales terrestres.
3 Gai. 2, 68; D.41, 1, 5, 6.
4 D.41, 1, 7, 3.
5 Inst. 2, 1, 18; D. 1, 8, 3; 41, 2, 1,1.
6 Gai. 2, 69; lnst 2, 1, 17; D.41, 1, 5, 7; 41, 2, 1,1. Sin embargo, como aclara D'Ors, la captura del botn puede ser colectiva y la sustraccin privada se
pena como hurto o peculado D. 48, 13, 15.
(13). D'Ors, DPR 164n. 3.
7 D.47,2,43,5.
8 Justiniano adopta la misma decisin. Inst. 2, 1,39; D. 41, 1, 63. 9 D. 4, 1,31,1.
9 D. 41, 1, 31, 1.
10 D. 6, 1, 78.
11 D. 22, 1, 25, 1.
5
1

Especificacin es el nombre que dieron los glosadores a la transformacin que realiza una persona con la materia
prima de otra, obteniendo como resultado una nueva, los clsicos hablan de novam speciem facere, por ejemplo hacer
vino, un vestido, etctera.
Los sabinianos opinan que el dueo de la materia es el propietario de la cosa nueva. Los proculeyanos atribuyen
la propiedad al especificante.12 A finales de la poca clsica surgi un criterio eclctico considerando que si la nova species
puede volver a su estado anterior (un vaso de plata, una estatua de bronce, etc.) el dueo era el propietario de la materia,
de lo contrario sera del especificante.13
5. Accesin
Cuando una cosa accesoria se incorpora a otra principal, el propietario de la principal se hace dueo de la
accesoria. 14
A. Accesin de mueble con otro mueble:
a) Ferruminatio.15 Unin de dos metales, por ejemplo un brazo a una estatua.
b) Textura.16 Cuando se borda en una tela ajena los hilos acceden a la tela. Un caso similar la tinctura,17 que
consiste en teir una tela ajena, el tinte es accesorio.
c) Scriptura.18 Cuando se escribe en un papiro o pergamino ajeno, la tinta se considera accesoria.
d) Pictura. Cuando se pinta en una tabla ajena; Las opiniones son contradictorias, Paulo dice que la pintura
accede a la tabla,19 Gayo dice que la tabla accede a la pintura.20
e) Cuando una hembra es preada por un animal de otro dueo, el producto pertenece al dueo de la hembra,
el semen es accesorio.21
B. Accesin de mueble con inmueble.
Segn el principio superficies solo cedit22, lo que se siembra, planta o edifica, pertenece al dueo del inmueble.
a) Satio.23 La semilla sembrada en terreno ajeno accede a ste.
b) Plantatio.24 Lo plantado accede al inmueble cuando haya echado races.
c) Inaedificatio.25 Las edificaciones acceden al suelo.
C. Accesin de inmueble con inmueble.
a) Avulsio (avulsin).26 Cuando una porcin de terreno es arrancada por la fuerza de la corriente de un ro y es
depositada en otro lugar. El dueo del fundo que recibe el incremento se hace propietario, cuando la porcin se haya unido
firmemente y las plantas que hubiera trado consigo hayan echado races.
b) Alluvio (aluvin).27 Es el incremento que ocurre lentamente en fundos ribereos a causa de la corriente de un
ro, los dueos de los predios que se ven aumentados se hacen propietarios.
Gai. 2, 79; D. 41, 1, 7, 7.
D. 41, 1, 24 y 26 pr.
14 Para los sabinianos la cosa principal es la dc mayor valor, o bien, la de mayor volumen (D.6, 1, 23,4 y 5; 34, 2,19, 13; 41, 1, 27,2). Para los proculeyanos
es la que determina la esencia del objeto (D.43, 2,29, 1; 41, 1,25 pr.).
15 D. 6,1,23, 5.1. f La adplumbatio no es propiamente un caso de accesin, en tanto que la unin es mediante plomo o estao y no resulta confusin, lo
unido de tal manera puede separarse y ser reivindicado.
16 Inst. 2, 1,26.
17 D.41, 1,26,2.
18 Gai.2,77; Inst..2, l, 33; D. 10,4,3, 14; 41, 1, 9,1.
19 D.6, 1,23,3.
20 Gai. 2,72; D. 41, 1,9, 2. Justiniano adopta la postura de Cayo en Inst. 2, 1,34.
21 D.6, 1,5,2.
22 Superficies es todo lo que esta sobre el suelo. El principio se enuncia en Gai. 2, 73; D.41, 1, 7, 10; 43, 17, 3, 7.
23 Gai. 2, 75; Inst. 2, 1, 32; D. 41, 1, 9 pr.
24 Gai. 2,74; Inst. 2, 1,31; D. 41, 1,7, 13; h.t. 26, 1.
25 Gai. 2,73; Inst. 2,1,29 y 30; D. 41,1, 12.
26 Gai. 2, 71; Inst. 2, 1, 21; D. 41, 1, 7, 2. La expresin "Avulsio" no es clsica.
27 Gai. 2, 70; Inst. 2, 1, 20; D. 41, 1,7, 1.
12
13

c) Insula in flumine iras nata.28 La isla que nace en el ro pertenece a los dueos de los predios ribereos. Para
delimitar la porcin que corresponde a cada uno, se traza una lnea imaginaria en el centro del cauce y las lneas
perpendiculares que parten de los lmites de los predios ribereos.
d) Alveus derelictus (cauce abandonado).29 Cuando un ro abandona su lecho original, ste se repartir entre los
ribereos, siguiendo las reglas de la isla que nace en el ro. Sin embargo, s el ro abandona su cauce y circundando un
fundo, retorna al cauce original, la isla as formada seguir perteneciendo al mismo propietario.30
Estas formas de incrementos fluviales slo benefician a los agri arcifinii, terrenos cuyos lmites estn fijados por
elementos naturales; por otra parte, existen los agri limitati, terrenos que han sido delimitados (limitatio) por los
agrimensores, que son funcionarios pblicos.31 En estos casos el incremento es res nullius y susceptible de ocupacin.
El que pierde la propiedad por causa de especificacin o accesin puede conseguir indemnizacin, reteniendo
la cosa y oponiendo la exceptio doli a la reivindicatoria del demandante para que pague el incremento con que se ha
beneficiado la cosa principal. Tambin podr ejercitar una actio furti cuando la otra parte ha substrado los materiales. En
los casos de incrementos fluviales no hay lugar a indemnizacin.
6. Confusio y Commixtio
a) Confusio. Hay confusin cuando se unen cuerpos lquidos, por ejemplo vino, aceite, plata u oro fundidos,
etctera.
b) Commixtio. Hay mezcla cuando se unen cuernos slidos, por ejemplo granos, rebaos, etctera.
En ambos casos surge una copropiedad si los elementos no pueden ser separados32, en este caso se concede
a los copropietarios la actio communi dividundo, para recuperar cada uno su cuota; ambos aparecen como actor y
demandado simultneamente (iudicia duplicia). De lo contrario, cada propietario conserva la propiedad y puede reivindicar
su parte.33
D. 6, 1, 5, 1: si aes et aurum mixtum fuerit, pro parte esse vindicandum; D. 6, 1, 4; hoc amplius ferat cuius
argentum pretiosus fuerat; pero esto vale tambin para la actio ad exhibendum y no por la actio communi dividundo, al
revs de lo que se lee en el texto (quiz por trueque de palabras). El rgimen no resulta del todo claro, porque a este
criterio se ha superpuesto otro, en realidad concomitante, de que la vindicatio pro parte procede cuando la confusin se
ha producido sin consentimiento de uno de los propietarios (D. 6, 1, 5 pr.: non voluntate) y otro, de que procede siempre
la actio communi dividundo (D. 41, 1, 7, 8 y 9 de Gayo, al que sigue Justiniano, Inst. 2, 1, 27.) 34
Estos casos de confusio y commixtio no se consideran accesin en tanto que no puede distinguirse en los
elementos una cosa principal y otra accesoria, tampoco ser especificacin, porque de estas uniones no surge un nuevo
objeto.
7. Traditio
Tradicin es la entrega sin ninguna formalidad de una cosa corporal, por parte de una persona llamada tradens:
a otra denominada accipiens.
Por medio de la traditio se adquiere la propiedad bonitaria de las res mancipi y la propiedad quiritaria de las res
nec mancipi.

Gai. 2, 72; 1nst, 2, 1, 22; D.41, 1, 7, 3.

Inst. 2, 1, 23; D, 41, 1, 30, 1.
30 D.41, 1, 30, 2.
31 D.41, 1, 16.
32 Aleacin de bronce y oro (D. 6, 1, 5, 1.); fusin de plata (D. 6, 1, 3, 2.).
33 D. 6, 1, 5, 1; 14, 1, 12, 1; 41, 1, 27, 2. i.f.
34 D'Ors, DPR. 188.
28
29

La traditio requiere de una iusta causa35 "Valen como justas causas de adquisicin derivativa los siguientes
convenios:
i) de credere, o dar un prstamo, principalmente por numeratio pecuniae;
ii) de solvere, o dar en pago de una obligacin que tiene por objeto un dare;
iii) de emere, es decir, de tener como comprador;
iv) de donare, o dar sin contraprestacin;
v) de dotem dare, o dotar por la mujer dando al marido.36
La traditio puede efectuarse de diversas maneras: la entrega de las llaves del almacn donde estn las
mercancas; tambin cuando se ponen las cosas al alcance de la mirada del accipiente, lo que se llama traditio longa
manu.37 Otra forma es cuando se conviene que se quede como propietario el que ya estaba detentando, como sucede con
el arrendatario, comodatario, depositario, etc., sta es la traditio brevi manu.38
8. Usucapio
Usucapin es un modo de adquirir la propiedad civil mediante la posesin continuada.39 De all su etimologa:
capare, es adquirir por el usus, tambin significaba possesio originalmente.
Los plazos para usucapir fueron fijados desde las XII Tablas en dos aos para inmuebles y un ao para
muebles.40
La usucapio sirve para hacer propietario civil a quien no lo es, ya sea porque quien le transmiti la propiedad
careca de suficiente derecho o porque no se observ la forma requerida. Por ejemplo si un peregrino vende a un ciudadano
una res mancipi, slo mediante usucapio se har propietario civil, igualmente si un ciudadano enajena otro ciudadano una
res mancipi mediante traditio, el accepiens se har propietario quritario mediante la usucapio. Los peregrini no tienen
acceso a la usucapin, ya que es un modo de adquisicin del Derecho civil, solamente ciudadanos y latinos se ven
beneficiados con ella.
No pueden ser usucapidas:
a) Las cosas de los extranjeros,41 as como un extranjero no puede usucapiar algo de un romano.
b) Las cosas hurtadas (res furtivae)42 e igualmente ente los inmuebles invadidos por violencia (res vi
possessae).43
c) Las res mancipi enajenadas por una mujer bajo tutela legtima, sin la auctoritas tutoris.44
La posesin del que desea usucapir, debe ser ininterrumpida. Si se interrumpe y se vuelve a poseer, habr de
iniciarse nuevamente el cmputo del tiempo. Sin embargo, si el poseedor muere, el sucesor contina la posesin ya
iniciada (succesio in possessionem) y podr usucapir, pues el tiempo previo de la posesin del causante se aade a la del
sucesor (accessio temporis).45 No as el que adquiere la posesin de quien se la transmiti.
Otro requisito para usucapir es la buena fe en el momento de adquirir la posesin, si ms tarde se pierde, ello
no impedir que Se consume la usucapio, lo que se expresa con la regla de los intrpretes modernos: mala fides
superveniens non nocet (la mala fe superveniente no afecta).

D. 41, 1, 31 pr. "'Causa' en sentido jurdico, es todo hecho antecedente que determina la eficacia de un acto subsiguiente (iusta causa), ola ineficacia
(iniusta causa). D' Ors, DPR. 170; vid. tambin d'Ors, Alvaro, Una introduccin al estudio del Derecho, 4. ed., Rialp, Madrid, 1979, 56.
36 D Ors., DPR. 170.
37 D.46, 3, 79.
38 Gai. 2,42; EpUlp. 19, 8.
39 D.4l, 3, 3.
40 itp.D.41, 1, 9, 5; 41, 3, 32pr
41 XII Tab. 6, 4: D'Ors, AHDE. 1959, p. 597.
42 Segn lo dispuesto en XII Tab. 8, 17. y confirmado por la lex Atinia de fines del siglo III o principios del siglo II a de. J.C. Aulo Gelio, NA. 17, 7; Gai.
.2, 45 y 49; Inst. 2, 6, 2; D. 41, 3. 4, 6.
43 Segn lex Plautia de vi, ley rogada hacia el 63 a. de J.C. aprox. y la lex Iulia de vi de poca de Cesar o Augusto. Gai. 2,45; Inst. 2, 6, 2.
44 Gai. 2, 47; FrVat, 1.
45 D. 43, 3, 14, 1.
35

Al igual que la traditio, la usucapio requiere de una justa causa usucapionis46 que justifique la adquisicin: pro
soluto, pro emptore, pro donato, etc. Tambin para que el pretor conceda la posesin (ex decreto), por ejemplo missio in
possessionem ex secundo decreto, concedida por no haberse hecho la cautio damni infecti (infra 77, 5).
d) Longi temporis praescriptio. Los fundos provinciales no pueden ser objeto de propiedad quiritaria y, por lo
mismo, tampoco pueden ser usucapidos; sin embargo, a partir de un rescripto del 199 d. de J.C. se protege a quien ha
posedo un fundus provincialis durante diez aos (inter praesentes), si actor y demandado viven en la misma ciudad, o
bien, durante veinte aos (inter absentes).
76. PROTECCIN DE LA PROPIEDAD
Adems de los interdictos posesorios, el propietario quiritario dispone de otros medios para defender su
propiedad:
1. Rei vindicatio. Esta accin la tiene el propietario quritario no poseedor, contra el poseedor no propietario.
Si el actor logra probar su derecho, ser tenido como propietario quiritario, aunque este reconocimiento no es
absoluto ni definitivo, pues alguien puede probar tener un mejor derecho. Por el contrario, si el actor no vence en el juicio,
no implicar reconocer que el demandado es el propietario, sino que el actor no lo es.
La rei vindicatio puede ejercitarse de dos diferentes maneras: rei vindicatio per sponsionem y rei vindicatio per
formulam petitoriam.
a) Rei vindicatio per sponsionem. Se inicia con una sponsio por la que el demandado promete pagar veinticinco
sestercios al demandante si ste resulta ser dueo de la cosa en litigio,1 esta suma no era cobrada en realidad, pues solo
tena por objeto iniciar el litigio, por ello se llamaba sponsio praeiudicialis.
Una vez iniciado el proceso, en la fase in iure, ante el magistrado, el demandado deba hacer una satisdatio pro
praede litis et vindiciarum,2 a fin de garantizar con fiadores que de ser vencido en el proceso, restituir la cosa y sus frutos
al demandante.
La sentencia se limita a determinar si el actor es propietario o no, es por ello que el demandado promete con la
satisdatio la restitucin, en caso de ser vencido.
La rei vindicatio per sponsionem desaparece en poca postclsica, por lo que no hay referencias de ella en el
Corpus Iuris.
b) Rei vindicatio per formulam petoriam.3 Esta forma se desarrolla de una manera ms sencilla, sin necesidad de
sponsio. Una vez que se ha llevado a cabo la litis contestatio (vid. Infra 90,5) las partes comparecen ante el juez, es
entonces cuando el actor debe probar su derecho de propiedad quirtaria.
En la frmula que recibe el juez se determina que se condene al demandado si el demandante prueba su
derecho. La frmula tiene una condena pecuniaria; sin embargo, se incluye una clusula arbitraria, as cuando el juez llega
a conclusin de que la cosa en disputa pertenece al actor emite su pronuntiatio, que es una resolucin de carcter
provisional para que el demandado restituya la cosa al actor, de suceder as, no habr condena pecuniaria y quedar
absuelto.
Si el demandado no restituye, conservar la cosa en propiedad bonitaria y ser condenado a pagar al actor el
valor. La estimacin la har el propio demandante por medio de una declaracin jurada, denominada iusiurandum in litem.
Si el demandado decide hacer la restitutio, deber regresar la cosa con sus accesorios y frutos. Si el poseedor vencido lo
era de buena fe, regresarn los frutos producidos despus de la litis contestado, en caso contrario, tambin los que se
produjeron antes.

Los postclsicos llamaron "ttulos" a estas iustae causae usucapions. Vid. D'Ors, AHDE. 1953,p. 495.
76. Gai. 4,93.
2 Gai. 4,94.
3 D. 6, 1.
46
1

Por su parte, el actor deber reembolsar al demandado por los gastos realizados en la cosa, siempre que hubiera
sido poseedor de buena fe. Los gastos (impensae) pueden ser: necesarios (necssariae), tiles (utiles) y voluntarios
(voluptuosae). Necesarios son los que se hacen para la subsistencia de la cosa; tiles son los que incrementar el valor; y
voluptuarios los de lujo, por estos ltimos no se reintegra. El demandado puede oponer la exceptio doli contra el actor para
retener la cosa, hasta que le sean pagados los gastos.
2. Interdictum quem fundum y actio ad exhibendum. Si el propietario no poseedor demandaba con la accin
petitoria (rei vindicatio o a. Publicana), poda suceder que el demandado no concurriera a juicio (indefensio),4 o bien,
pudiera haber abandonado la cosa dolosamente (qui dolo desiit possidere),5 ambos supuestos hacan imposible el ejercicio
de la accin petitoria. Para salvar estos obstculos, el pretor crea dos recursos para entregar la cosa al actor sin que ste
tenga que probar su derecho de propiedad;
a) Interdictum quem fundum. Si se trata de un inmueble, el pretor ordena al demandado restituir la cosa al
demandante; si no efecta la restitucin ser condenado a pagar al actor una suma que este mismo estimar por
iusiurandum in litem.6 Si tampoco se defiende del interdicto, el pretor decretar una missio in possessionem.
b) Actio ad exhibendum. Si se trata de un mueble, el pretor decreta la entrega del mismo (iussum de duci vel
ferri).7 Si no acata la orden, el actor ejercitar la actio ad exhibendum, que por ser personal, obliga al demandado a
presentarse a juicio. En caso de no exhibir el objeto materia del litigio, ser condenado a pagar una suma que el actor
estimar por iusiurandum in litem. Si la demanda no es aceptada por el demandado, el pretor decretar una missio in
possessionem.
3. Actio negatoria.8 Esta accin la tiene el propietario contra todo aquel que pretende tener un derecho de
servidumbre, usufructo u otro similar que limita el dominio sobre su propiedad. Corre a cargo del propietario demandante
probar su derecho de propiedad, en tanto que el demandado deber probar el derecho que le es negado por el actor. El
demandado vencido, por no probar su derecho, debe garantizar mediante estipulacin, con la llamada cautio de non
amplius turbando, no perturbar en lo sucesivo al propietario.
4. Actio Publiciana.9 Originalmente esta accin se conceda al comprador de una res mancipi que haba adquirido
por simple traditio, pero si pierde la posesin antes de usucapir; el pretor concede esta accin por la que se finge que se
ha cumplido el plazo de la usucapin, as pues, se le protege como si fuera propietario quiritario. Posteriormente la actio
Publicana se extiende a todos los casos de entrega (donacin, dote, legado, etc.)10 En donde el adquirente no ha cumplido
el plazo de usucapin.
En caso de ser demandado con la publiciana el verdadero propietario quiritario, ste podr rechazar la accin
mediante la exceptio iusti dominii.
5. Exceptio rei vendiatae et traditae.11 La excepcin de cosa vendida y entregada, la tiene el que adquiri una res
mancipi de un propietario quiritario que se la transmiti por simple traditio, esto es, sin observar la debida forma de
mancipatio in iure cessio, que hubieran dado la propiedad civil al adquirente. Si el que transmiti demanda con la rei
vindicatio, alegando tener todava propiedad civil sobre la cosa, el adquirente demandado podr oponer la excepto rei
venditae et traditae, si se trata de una compra, o bien, la exceptio doli, si adquiri por alguna otra causa.
77. OTRAS ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE PROPIEDAD

D. 6, 1. 80; 50.17, 156 pr. En las acciones reales no se puede obligar al demandado a concurrir a juicio. A diferencia de lo que ocurre en las acciones
personales.
5 En Derecho Justiniano la rei vindicatio se puede ejercitar contra los ficti possessores: el que abandon dolosamente la cosa (qui dolo desiit possedere)
y el que se presenta a juicio como poseedor sin serlo (qui liti se optulit) con el fin de que el verdadero poseedor complete el tiempo de la usucapin.
6 D. 12, 3, 2.
7 D .2, 3, 1, 1.
8 D.7, 6, 5, 6; 8, 5, 2 pr; h.t 4.2. Con el nombre genrico de actio negatoria (no clsico) se denominan estas acciones reales. Aparece con el nombre de
negativa en Gai. 4, 3; Inst. 4, 6, 2; D. 7,6, 5 pr.
9 El nombre se debe a su creedor Quinto Publicio, pretor en el 67 a de J.C. La frmula se nos transmite en Gai. 4, 36.
10 lnst. .4, 6, 4; D.6. 2,1.ss.
11 D. 21, 3, 3.
4

Los dueos de predios vecinos pueden ver afectado su derecho de propiedad a causa de la vecindad en que se
encuentran, por lo que el pretor concede para tales casos las siguientes acciones:
1. Interdictum de glande legenda.1 Este interdicto prohibitorio se concede a quien es impedido para recoger las
bellotas de los rboles que cayeron en el fundo vecino, podr pasar en das alternos tertio quoque die (cada tercer da),
esto es, un da s y un da no.
2. Interdictum de arboribus caedendis.2 Tambin de carcter prohibitorio. Cuando un rbol se inclina sobre la
edificaci6n del vecino; o las ramas se extienden al predio contiguo, el perjudicado podr exigir que el rbol sea arrancado,
en el primer caso; o bien, que las ramas sean podadas, hasta una altura de quince pies, en el segundo caso. Si el dueo
del rbol se niega, lo podr hacer el afectado y la lea se har suya.
Este interdicto al igual que el anterior tiene precedentes en la ley de las XII Tablas.
3. Actio aquae pluviae arcendae.3 Accin para que el vecino no impida el curso normal de las aguas, bien sea
porque desvi el torrente o porque hizo un dique de contencin y se encharca el fundo vecino. El perjudicado puede pedir
la demolicin de la obra.
4. Actio finium regundorum.4 Esta accin tiene por objeto delimitar la extensin de los fundos rsticos, cuando es
discutida por sus dueos. Si los lmites se han perdido1 el juez tiene facultad para establecerlos y atribuir la propiedad
mediante adiudicatio.
5. Cautio damni Infecti.5 Garanta que debe prestar a su vecino el dueo de un edificio que amenaza derrumbarse,
o por el posible dao que ocasione la obra que est realizando. Si el dueo del edificio o el realizador de la obra no promete,
mediante stipulatio, pagar los daos que se pudieran ocasionar, el pretor otorga la missio in possessionem6 ex primo
decreto (embargo), en favor del propietario que teme el dao; si an as no prestaba la caucin, el pretor decretaba la
missio in possessionem ex secundo decreto, lo que le daba la propiedad bonitaria y con ello una posesin que le permitira
usucapir.
6. Interdictum quod vi aut clam7 Es un interdicto restitutorio que ejercita el dueo de un fundo, para conseguir la
demolicin de la obra (opus factum) que otro hizo en su propiedad (in alieno), ya sea con clandestinidad o violencia (vis).
Este trmino es interpretado muy ampliamente, as, lo que se hace en contra de la oposicin del dueo se
entiende hecho con violencia,8 sin importar si tuviese derecho el realizador de esta obra.9
7. Igualmente la vindicatio servitutis y la novi operis nuntiatio (infra 9O, 5. a y c).
78. COPROPIEDAD
La copropiedad o condominio se presenta cuando una cosa pertenece a varios propietarios. La copropiedad
puede surgir por diversas causas: cuando varias personas aportan bienes en comn, como en el contrato de sociedad;
cuando adquieren varios una misma cosa, como en la herencia, legado o donacin; o bien, a causa de una involuntaria
commixtio de cosas slidas, o confusio de lquidos. Si la copropiedad resulta de un hecho involuntario, se dice que es
communio incidens (comunidad incidental).
Cada uno de los condminos tiene un derecho de propiedad proporcional sobre la cosa, las partes pueden ser
iguales o desiguales; sin embargo, la cosa permanece sin dividirse fsicamente (pro indiviso) y puede disponer de su cuota

77. D. 43, 28, 1pr. En el trmino de bellota (glans) entran todos los frutos (D. 43, 28, 1, 1).
D. 43, 27.
3 D. 39,3.
4 D. 10, 1, 2pr.
5 D. 39, 2, 7 pr.
6 Vid. Betancourt, Fernando, La defensa pretoria del missus in possessionem, AHDE, 1982, p. 373.
7 D. 43, 24.
8 D. 43, 24, 15.
9 D. 43, 24, 12.
1
2

matemtica como mejor le parezca, igualmente participa de los beneficios en la misma proporcin (pro parte). Para
disponer de la totalidad de la cosa se requiere el acuerdo de todos los copropietarios.
El derecho del copropietario se ve limitado cuando un acto de disposicin sobre su cuota parte, afecte la
propiedad de los dems, en tal caso se requiere el consentimiento de todos los copropietarios. As por ejemplo: el que
manumite un esclavo en copropiedad, pierde su derecho y ste acrece a los dems;1 igual ocurre si abandona (derelictio)
la cosa.2 Por la misma razn, un condmino no puede constituir una servidumbre, sin el consentimiento de los dems.3
Para terminar con la copropiedad, los condminos tienen la actio familiae erciscundae,4 si se trata de herencia
indivisa, y de la actio communi dvidundo5 para los dems casos.
79. SERVIDUMBRES
Adems de las limitaciones legales a la propiedad (vid. supra 72) existen otras, que los intrpretes han llamado
iura in re aliena (derechos sobre la cosa ajena), que igualmente restringen el derecho de propiedad, tales son las
servidumbres, usufructo, uso, habitacin, operae servorum, enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca.
Concepto. Se llaman 'servidumbres' (iura praediorum o servitutes) ciertos derechos reales que los propietarios
de predios vecinos pueden establecer voluntariamente para que un predio (llamado 'sirviente') 'sirva' a otro (llamado
'dominante'), de manera permanente, la ventaja directa de un uso limitado. 1
Se llaman tambin servidumbres prediales (servitutes praediorum) en la terminologa justinianea, porque al
establecerse, gravan y benefician los predios en cuestin independientemente de quines sean sus dueos.
Predio dominante (praedium dominans)2 es el que recibe el beneficio y predio sirviente (praedium serviens) es
el que "sirve, el que soporta el gravamen.
Reglas comunes a las servidumbres.
1. Servitus in faciendo consistere nequit (la servidumbre no puede consistir en un hacer).3 El propietario del fundo
sirviente est obligado a un tolerar (pati) un no hacer (non facere), no a realizar conductas positivas.
2. Praedia vicina esse debent (los predios deben ser vecinos). La vecindad implica proximidad, no es necesario
que los predios sean contiguos.
3. Nulli res sua servit (nadie puede tener servidumbre sobre su propio fundo).4 Las servidumbres se establecen
sobre predios de propietarios distintos.
80. IURA PRAEDIORUM RUSTICORUM Y URBANORUM
Iura praediorum rusticorum (servidumbres rsticas) as como iura praediorum urbanorum (servidumbres urbanas)
son las nicas servidumbres que conoce el Derecho romano clsico.1Servidumbre rstica es la que se establece para
beneficio de un fundo; la servidumbre urbana es la que se establece para beneficio de una edificacin.2
1. Principales servidumbres rsticas 3
78. PS. 4, 12, 1; EpUlp. 1, 18.
D. 41, 7, 3.
3 D. 8, 1, 2; 8,3, 11; 8, 4, 18; 39, 3, 10 pr.
4 D. 10, 2.
5 D. 10, 3, 2 pr.
1 79. DOrs, DPR. 190.
2 La expresin no es romana.
3 La regla es formulada por los comentaristas con base en D. 8, 1, 15, 1.
4 D.8, 2, 26.
1 80. En Derecho justinianeo reciben el nombre de servidumbres reales o prediales"; igualmente Justiniano da el nombre de "servidumbres personales"
a ciertos derechos reales como el uso y el usufructo. D. 8, l, 1.
2 D.8, 4, 1.
3 D. 8, 3, 1 pr. y 1.
1
2

a) Servitus iter. Derecho a pasar por el fundo sirviente a pie, a caballo, en silla gestatoria o litera.4
b) Servitus actus. Derecho a pasar con carros y ganado.
c) Servitus va. Permite el paso de todo tipo, incluso el transporte de materiales;5 desde las XII Tablas se prev que
la anchura del camino ser de ocho pies en las rectas y de diecisis en las curvas.6
d) Servitus aquae ductus. Conduccin de agua por el predio ajeno.
e) Servitus aquae haustus. Permite la extraccin de agua, en ella se comprende el iter para llegar al pozo o manantial.
f) Servitus pecoris ad aquam adpulsus. Para abrevar el ganado.
g) Servitus pecoris pascendi. Para llevar a pastar el ganado al fundo sirviente.
h) Servitus calcis coquendae. Derecho de cocer cal.
i) Servitus cretae exhimendae. Extraccin de greda.7
j) Servitus harenae fodiendae. Extraccin de arena.
Las servidumbres de extraccin de cal, greda y arena son para satisfacer las necesidades del fundo dominante,
no para fines industriales.
Las cuatro primeras servidumbres rsticas son res mancipi.8
2. Principales servidumbres urbanas 9
a) Servitus luminum. Obtencin de luz, abriendo ventanas sobre el predio del vecino.
b) Servitus altitus non tollendi. Para evitar que el vecino eleve su edificacin ms arriba de cierta altura.
c) Servitus cloacae. Permite el desage de aguas residuales.
d) Servitus tigni immittendi. Derecho de introducir vigas en el muro vecino.
e) Servitus oneris ferendi.10 Derecho de apoyar una edificacin en el muro vecino.
f) Servitus stllicidii. Obliga al predio sirviente a recibir las aguas pluviales provenientes del tejado vecino, o las
conducidas por un canaln (servitus fluminis).
g) Servitus proiiciendi protegendive. Permite proyectar terrazas o balcones sobre el vecino.
3. Constitucin de las servidumbres
a) Por mancipatio. En tanto que las servidumbres rsticas son res mancipi.

D. 8, 3, 7 pr.
D. 8, 3, 7pr. i.f.
6 D.8, 3, 8.
7 Greda. Arcilla arenosa.
8 Gai.. 2, 17; EpUlp. 19, 1.
9 D. 8,, 2, 2 y 3.
10 D. 8, 2, 33. El propietario del fundo sirviente sta obligado a la conservacin del muro que soporta la carga. Como bien seala D Ors, DPR. 191. N.
1. Esto no constituye en sostener a la carga, lo que sera imposible si no se mantiene en apoyo. En cambio a la servidumbre tigni immittendi, no implica
la conservacin del muro que sostiene la viga, pues consiste en tolerar la introduccin.
4
5

b) In iure cessio. Es el modo ms frecuente para la constitucin de las servidumbres. El dueo del predio que se
har dominante ejercita una vindicatio servitutis contra el dueo del predio que se har sirviente. Por in iure cessio pueden
constituirse servidumbres rsticas y urbanas.11 Debe recordarse que este acto es un juicio ficticio.
c) Por usucapio. Las servidumbres tambin podan constituirse por usucapin1 hasta la aparicin de la lex Scribcnia12
(plebiscito del siglo I a. de J.C.) que lo prohibi. En poca postclsica se admiti la quasi possessio de las servidumbres y
con ello, la adquisicin de una servidumbre por longi temporis praescriptio (supra 75, 8, 6).
d) Por pactiones et stpulationes.13 Las servidumbres sobre inmuebles provinciales se establecan por medio de
convenios escritos, la razn estriba en que los fundos in solo provinciali no son susceptibles de dominium ex iure Quiritium
y por ende, no puede celebrarse sobre ellos una mancipatio o una in iure cessio.
e) Por deductio servitutis. La deduccin surge por un acto inter vivos o mortis causa, cuando el propietario de un fundo
lo transmite y se reserva un derecho de servidumbre a favor de otro fundo tambin de su propiedad, de manera que se
convierte en fundo sirviente el que en enajena y fundo dominante el que retiene, por ejemplo en una compraventa, donacin
o legado per vindicationem.
f) Adiudicatio. En los juicios divisorios el juez puede constituir una servidumbre.
4. Extincin de las servidumbres
a) Por confusin. Cuando el fundo dominante y el sirviente se hacen del mismo propietario, segn el principio nulli
res sua servit (supra 79, 3).
b) Por renuncia. El titular puede renunciar a su derecho de servidumbre, mediante una in iure cessio.
c) Por desuso (non usus).14 De dos aos en el caso de las servidumbres rsticas, por ejemplo las de paso. En el caso
de las urbanas, cuando el propietario del dominante ha dejado transcurrir dos aos sin hacer prohibicin al dueo del
sirviente, de los actos contrarios a la servidumbre establecida, por ejemplo edificar rebasando la altura establecida, en el
caso de la servitus altitus non tollendi, de esta manera el fundo sirviente se libera del gravamen (usucapio libertatis).
Justiniano exige los plazos de la longi temporis praescriptio (supra 76, 8).
d) Por cesacin de la utilidad del servicio, a causa de transformacin del fundo, prdida, cambio de curso de un ro,
inundacin permanente, exclusin del comercio de cualquier fundo, etctera.
5. Proteccin de las servidumbres
a) Vindicatio servitutis.15 El titular de una servidumbre tiene esta accin contra el propietario del fundo sirviente, que
impide el ejercicio de la servidumbre,16 ms tarde, tambin es oponible contra el poseedor del fundo.17
b) El uso de las servidumbres tambin es protegido por el pretor mediante interdictos especiales, por ejemplo: de itinere
actuque privato18 de rivis,19 de fonte,20 de cloacis,21 etc. Estos interdictos contienen la clusula (nec vi nec clam nec
precario).
c) Novi operis nuntiatio (denuncia de obra nueva). El propietario de un fundo, o bien el titular de una servidumbre que
se ve perjudicado por las obras que realice su vecino, puede prohibir las obras que se han iniciado (opus novum), esta

Gai . 2, 29.
D. 41, 3, 4, 28 (29)
13 Gai. 2, 31.
14 D. 8. 2, 6; 41, 3, 4, 28.
15 Llamada en Derecho postclsico y justinianeo actio confesoria, opuesta ala actio negatoria.
16 D.8, 5, 6, 3.
17 D. 8, 5, 10, 1.
18 D.43, 19, 1 pr.
19 D.43,2 1, 1pr.
20 D. 43, 22, 1pr.
21 D. 43, 23, 1 pr.
11
12

prohibicin es de carcter extrajudicial.22 El denunciado podr proseguir la obra si hace la satisdatio de opere restituendo,23
que es la promesa de volver las cosas al estado en que se encontraban, tambin si consigue del pretor la dispensa de la
denuncia (remissio nuntiationis). De lo contrario el denunciante puede solicitar al pretor el interdictum ex operis novi
nuntitatione (llamado en la literatura demolitorium) por el que se consigue la demolicin de lo construido.24
84. GARANTAS REALES
Para garantizar el cumplimiento de una obligacin se puede recurrir a diversos medios, para ello se ofrecen
fiadores, o bien, la entrega de una cosa que garantice el cumplimiento.
1. Fiducia
Por medio de la fiducia cum creditore contracta, un deudor denominado fiduciante transmite a su acreedor
llamado fiduciario la propiedad 1 de una cosa (mediante mancipatio o in iure cessio) con el fin de garantizar una obligacin.
A su ve; el fiduciario se obliga a restituir la propiedad por los mismos medios, una vez satisfecho el crdito. El deudor tiene
la actio fiduciae para exigir la restitucin de la propiedad.
La fiducia desaparece en el Derecho postclsico junto con la mancipatio y la in iure cessio.
2. Pignus (prenda)
Mediante la prenda,2 un deudor o un tercero llamado pignorante entregan la posesin de un bien al acreedor,
denominado acreedor pignoraticio (o prendario) para garantizar el cumplimiento de una obligacin.
El pignorante debe ser por lo menos, propietario bonitario y entrega al acreedor la posesin interdictal, pero
conserva la posesin civil, esto le permite usucapir la cosa y convertirse en propietario quiritario, siempre que el acreedor
pignoraticio no sea desposedo.3
El pignorante que substrae la prenda al acreedor pignoraticio comete furtum possessionis.4
Hipoteca. En el siglo I d. de J.C. se hace frecuente una nueva modalidad de la prenda: el pignus conventum o
hypotheca, en donde no se tramite la posesin al acreedor;5 a menos que la obligacin garantizada no se cumpla. As se
habla de prenda con posesin (datio pignoris) y prenda sin posesin (pignus conventum o hypotheca).6 Como bien aclara
d1Ors: "Para la Jurisprudencia romana, el pignus es un tipo nico de garanta real,7 as se puede leer en D. 20, 1, 5, 1:
Inter pignus es autem et hypothecam tantum nominis sonus differt. (Entre prenda e hipoteca, la diferencia es slo nominal.)

3. Pactos pignoraticios
a) Pactum de vendendo8 (o de distrahendo pignore). El acreedor queda autorizado para vender la prenda y as
satisfacer su crdito, si el deudor no cumple el da sealado.

D.39, 1,1,2; h. t. 5, 3.
D. 39, 1, 8, 2.
24 D.39, 1, 20 pr. ss.
1 84. Frecuentemente la posesi6n quedaba en manos del deudor, por lo que este recuperaba la propiedad por el transcurso de un ao (usureceptio)
incluso para inmuebles (Gai... 2, 59.). Para evitar esta situacin, la cosa se dejaba al deudor en calidad de precario o arrendamiento.
2 Se denomina prenda tanto el objeto dado en garanta como la garanta misma.
3 D 41,3,33,4.
4 Gai. 3, 200.
5 D.13, 7, 1 pr.
6 D 13.7,9,2. Proprie pignus dicimus quod ad creditoren transit, hypothecam, cum not transit nec possessio ad creditorem. (Llamamos propiamente
prenda la que pasa al acreedor; hipoteca cuando no pasa la posesin al acreedor).
7 D'Ors, DPR. 418.
8 Gai. 2, 64.
22
23

El acreedor debe devolver la cantidad sobrante (superfluum)9 al deudor. Si la prenda era vendida sin mediar
pacto, el acreedor cometa robo;10 no obstante, ya a finales del siglo II d. de J.C., este pacto se considera implcito en la
constitucin de la prenda. Si el acreedor no encuentra comprador para la prenda, puede pedir la autorizacin al emperador
(impetratio dominii) para conservarla en propiedad. Esto se admite en la etapa clsica tarda.
b) Antichresis.11 El acreedor pignoraticio no poda usar la cosa, a menos que se lo permitiera el pignorante, de lo
contrario cometa furtum.12 Cuando la cosa produce frutos puede pactarse que el acreedor los perciba, hacindolos suyos,
a cambio de no cobrar intereses En caso de no haberse celebrado pacto anticrtico, si el acreedor percibe los frutos,
deber aplicarlos a los intereses generados, si hay excedente se aplicarn al capital y si todava hay remanente
(superfluum) se entregar al pignorante.13
c) Lex commissoria.14 Por medio de este pacto se conviene que si el deudor no paga la deuda, el acreedor se
har propietario de la prenda. Constantino prohibi este pacto comisorio.15
4. Defensa procesal
a) El pignorante tiene la actio pignoraticia contra el acreedor pignoraticio, que retiene injustamente la cosa.16 Del
mismo modo para reclamar el superfluum si la cosa ha sido vendida.
b) El acreedor pignoraticio tiene la actio negotiorum gestorum contraria para que se le reintegren los gastos
hechos para la conservacin de la cosa.17 Igualmente tiene el acreedor la actio de dolo por los perjuicios causados
dolosamente por el pignorante.
Para el caso de pignus conventum o hypotheca, en donde no se entrega la posesin al acreedor, ste tiene la
actio Serviana,18 llamada tambin quasi Serviana, hypothecaria o pignoraticia in rem y sirve para obtener o recuperar la
posesin, si sta se ha perdido se puede ejercitar aun contra el mismo pignorante.
Si se pignora una cosa ajena o no se declara que ya estaba pignorada, el pignorante comete crimen
stellionatus.19
En el caso de hipoteca (prenda sin desplazamiento) la misma cosa puede ser lcitamente hipotecada a diversos
acreedores, siempre que su valor cubra los crditos, de esta manera se establece un orden de preferencia con base en la
regla:
Prior tempore, potior iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho). Por lo que el primer acreedor hipotecario
ser el que ejercite el ius vendendi y los sucesivos acreedores podrn reclamar cuando el primero haya satisfecho su
crdito.
El acreedor de rango posterior tiene el derecho de ofrecer (ius offerendi),20 a cualquiera de los que le preceden
en el pago de su crdito; de esta manera ocupar el rango del que le anteceda, quien no puede rechazar el ofrecimiento.
El Derecho hipotecario en Roma, no conoci un registro pblico que diera publicidad a las hipotecas constituidas,
de ah que se prefera la garanta personal a la real.
Como hace notar D'Ors. DPR 414 n. 1. El superfluum es llamado hyperocha en D.20, 4' 20. probablemente debido a un glosema, a pesar de que slo
una vez aparece en el Digesto, algunos autores prefieren infundadamente la denominacin griega.
10 D. 47, 2, 74 (73).
11 Del griego; D.20, 1, 11,1.
12 D. 47, 2, 55 (54) pr.
13 D. 36, 4, 5, 21.
14 D. 20, 1, 16,9. Burdese, MDPR. p. 386 n. 43.
15 CTh. 3, 2, 1.
16 Segn un rescripto del emperador Gordiano C. 8, 26, 1, 2. (239 d. de J.C.) el acreedor puede retener la prenda (ius retentionis) cuando tiene otros
crditos contra su deudor, a lo que se llamo pignus Gordianum.
17 D'Ors, DPR. 410 n. 3. Piensa que es poco probable que el Derecho conociera un iudicium contrarium, por otra parte varios romanistas piensan que
si exista una actio pignoraticia contraa, desafortunadamente los textos al respecto estn muy manipulados.
18 D. 20, 1, 17 y 18.
19 D.. 47, 20, 3, 1.
20 D. 20. 4. 11, 4; 20. 5, 5 pr.
9

9. E.

BRAVO GONZLEZ, Agustn y BRAVO VALDS, Beatriz.

Primer curso de Derecho Romano.
Mxico, 1984.
pgs. 242-272.

180. DERECHOS Y DEBERES DEL SUPERFICIARIO

La superficie da derecho a su titular pan disfrutar libremente de la construccin, pudiendo transmitir su derecho
independientemente de la voluntad del dueo del terreno y sin tener necesidad de notificrselo; puede gravar la superficie
con servidumbres reales o personales, cuyo ejercicio garantiza el pretor mediante acciones tiles. Su obligacin principal
consiste en el pago de la pensin anual -solarium- al dueo del terreno y en el pago de los impuestos.
D.48.18.1.9
181.- CONSTITUCIN, EXTINCIN Y DEFENSA PROCESAL DE LA SUPERFICIE
La constitucin del derecho real de superficie sola hacerse por contrato, en la prctica derivaba de un contrato
de arrendamiento hecho a perpetuidad o a plazo; tambin poda constituirse por compraventa, por disposicin
testamentaria, por medio de una adiudicatio o por usucapio. Normalmente la superficie se extingua por la prdida del
fundo, no del edificio o de la construccin, pues stos podan ser reconstruidos; por la llegada del trmino o de la condicin
resolutoria fijado por las partes; por confusin.
D. 43. 18.1.1
El superficiario cuenta con las siguientes defensas: a) tiene una accin in rem til contra todo el que perturbe su
derecho, aun contra el mismo propietario del terreno; b) cuenta con la accin confesoria relativa a las servidumbres, que
se les da como accin til; c) el ejercicio de su derecho constituye una quasi possessio que el pretor protege mediante el
interdicto de superficie; d) la prdida de esta. quasi possessio, si ha sido adquirida a non domino, le abre la accin
publiciana.
D.43.18.l.3 y 4, D.39.1.3.3, D.43.18.1.1
182.- LA ENFITEUSIS. SU DESARROLLO
La emphyteusis es un derecho real, transmisible, que consiste en el ms amplio disfrute de un fundo ajeno, Este
disfrute fue tan extenso que los comentaristas lo designan con la denominacin de dominio, llamado dominio directo al
reservado al dueo del fundo. El antecedente de la emphyteusis es el arrendamiento de los agri vectigales - que eran parte
del ager publicus - hecho por el Estado a los particulares. Esta situacin o ejemplo fue imitado por las ciudades y
corporaciones religiosas que no podan ni explotar por si mismas ni cuidar sus inmuebles, d donde acostumbraron
arrendarlos a perpetuidad o a largo plazo, bajo la condicin de que el arrendatario o, sus herederos permanecieran en
posesin en tanto pagaran regularmente la renta o vectigal. Los fundos as arrendados se llamaron agri vectigales y como
el derecho del arrendatario se pareca por su perpetuidad al del propietario, se lleg fcilmente a considerarlo como un
derecho real. El mismo modo de explotacin fue aplicado tanto a los fundos comprendidos bajo el dominio privado del
pueblo, como a los fundos de los emperadores; despus adoptaron el sistema los particulares, sobre todo los grandes
terratenientes, pues los desembarazaba de una administracin basta y molesta.
D.6.3
Los textos nos revelan la existencia de la emphyteusis desde el fin de la poca clsica y desde entonces tambin
vemos que engendra un derecho real. Justiniano asimil la condicin del enfiteuta a la del poseedor del ager vectigales,
no habiendo una distincin entre ellos.
L83.- DERECHOS Y DEBERES DEL ENFITEUTA
El enfiteuta tiene derecho a percibir todos los productos y frutos de la finca, que adquiere separatione - por la
percepcin -, as como mejorarla, pudiendo cambiar el cultivo por uno mejor o ms adecuada. Sus obligaciones principales
son satisfacer el canon anual y no daar o deteriorar la finca. El propietario est obligado a procurar al enfiteuta el disfrute
del bien y, por su parte tiene el derecho del tanto cuando el enfiteuta desee traspasar a otro su derecho.

D.6.3
184.- CONSTITUCIN, EXTINCIN Y DEFENSA PROCESAL DE LA ENFITEUSIS
Los modos de constitucin de la enfiteusis son los mismos que los del derecho de superficie. Normalmente, la
emphyteusis puede extinguirse por la falta de pago del impuesto durante tres aos, o durante dos si el dueo es una
corporacin religiosa, por no pagar la pensin por renuncia y por los dems modos que extinguen a la superficie.
Por lo que hace al derecho real, he aqu las principales sanciones que garantizan al enfiteuta su derecho: a)
Tiene contra todos, aun contra el propietario, acciones in rem tiles para demandar bien la cosa misma, bien las
servidumbres de que esta investida b) A su derecho corresponde una posesin protegida por el interdicto de superficie,
que a una copia del interdicto uti possidetis. c) La perdida de esta posessin, si sta ha sido adquirida a non domino, le
permite el ejercicio de la accin publiciana.
D.43.18.1.3 y 4, D.39.1.3.3, D.6.2.12.3
185.- LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
Los derechos reales de garanta son llamados as porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar
el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor, asegurndole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas
facultades sobre pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas cosas acciones reales para perseguirlas en
manos de quien se encuentren, para hacerse poner en posesin de ellas. Los derechos reales de garanta son derechos
accesorios, se adhieren a una obligacin cuyo cumplimiento garantizan. Estos derechos no tuvieron un gran desarrollo,
pues los romanos prefirieron la garanta personal. Los derechos reales de garanta son la prenda y la hipoteca pero les
precede la enajenacin con fiducia.
186.- LA FIDUCIA CUM CREDITORE CONTRACTA
La fiducia cum creditore - contrato de buena fe con el acreedor - implica la venta de una cosa por mancipatio o
por in iure cessio, que hace el deudor al acreedor para garantizarle el cumplimiento o pago de su crdito, seguido por un
pacto de fiducia - de buena fe - por medio del cual el acreedor se compromete con el deudor a retransferirle, una vez que
se le haya pagado, la propiedad de esa misma cosa. Por virtud de esta operacin, el acreedor se hace propietario de la
cosa, que retendr hasta ser pagado, pudiendo reivindicarla aun contra el deudor, en el caso de no ser pagado, puede
venderla para recuperar su crdito y dar el, excedente, si lo hay, al deudor.
G.2.60
La enajenacin con fiducia presentaba graves inconvenientes para el deudor: le quitaba el uso del objeto y lo
expona a recuperarlo deteriorado por el hecho o negligencia del acreedor, ms an, lo expona a perderlo si el acreedor
lo venda antes del vencimiento; adems, no poda emplear el objeto para conseguir ms prstamos. Cierto es que el
acreedor poda dejar el objeto en manos del deudor pero era en arrendamiento o a titulo de precario, siendo ste revocable
a voluntad y aqul no impeda que el acreedor pudiera vender el objeto, teniendo el deudor slo la accin personal fiduciae
de buena fe - contra el acreedor.
187.- EL PIGNUS
Pignus o prenda, viene de puo, pues lo que se da en prenda generalmente se entrega con la mano, por lo que
piensan algunos que la prenda slo se puede constituir sobre bienes muebles. La prenda es otro de los derechos reales
de garanta que se contrae no slo con la entrega o tradicin del objeto, sino tambin con la mera convencin de las partes.
D.50.16.238.2, D.13.7.1
La prenda presenta un adelanto sobre la enajenacin con fiducia, porque en sta el objeto dado en prenda pasa
al acreedor, pero deja a salvo la propiedad del deudor, quien transfiere nicamente la posesin al deudor. Sin embargo, la
prenda presentaba inconvenientes para el deudor, porque no poda utilizar su bien para obtener nuevos prstamos si su
valor era elevado y adems, se le privaba de l, pues, iba a manos del acreedor. El acreedor no poda servirse del objeto
sin ser autorizado por el deudor, y si lo utilizaba sin el consentimiento del deudor cometa un -furtum usus- robo de uso.
D.13.7.9.2 y 35.1, D.43.26.11

Como la prenda se constitua pan garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligacin, se convena entre
las partes que en el caso de no ser pagado el acreedor, ste podra vender el objeto pero no poda ser forzado a venderlo
si no quera: "Aunque se hubiese convenido que te fuese licito vender el fundo pignorado, no por ello puedes ser forzado
a hacerlo, aunque el deudor que te hubiera dado la prenda fuera insolvente, pues ese convenio se hace a causa de tu
inters. Cuando se ha convenido que el objeto pueda ser vendido, el acreedor puede venderlo, pero previamente debe
instalar al deudor tres veces para que le pague. Con el producto de la venta el acreedor se paga lo que le era debido,
debiendo devolver el excedente al deudor -hyperocha o demasa-. Cuando el acreedor recibe el importe de su crdito de
manos del deudor, debe restituir el objeto que recibi en prenda.
D.13.7.4 a 8 y 40.2
La prenda presenta caracteres de indivisibilidad, pues si el deudor paga parte de la deuda, la cosa dada en
prenda poda venderse entera. El que recibi en prenda varios objetos, no est obligado a liberar uno de ellos mas que
cuando reciba todo lo que se le debe."
D.13.7.8.2, D.20.1.19
La prenda en un principio confiri al acreedor una simple detentacin o retencin del objeto, por lo que si lo
perda o le era arrebatado, no tena medio legal propio para recuperarlo, deba avisar, al deudor para que ste ejercitara
sus acciones.
Posteriormente, el pretor le dio una posesin interdictal para defender su detentacin, y ms tarde pudo actuar como interesado - en la procuracin en propio asunto - procuratio in rem suam -, para recuperar el objeto.
D.2.8. 15.2
Anticresis. Relacionada con la prenda est la anticresis, pacto en virtud del cual el deudor autorizaba a que el
acreedor se sirviera del bien y los frutos obtenidos los aplican al pago de los intereses y satisfechos stos, a la suerte
principal.
D.36.4.5.2l
Pignus Gordianum. La prenda se extingue cuando el deudor hace el pago al acreedor, pero el emperador
Gordiano dispuso que subsistiera para garantizar otros crditos que tuviera el deudor para con el mismo acreedor.
C.8.26 (27) .1
188.- LA HIPOTECA. SU CONCEPTO. SUS CARACTERES
La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor; para el deudor porque "no pasa al acreedor
ni la posesindel objeto, quedando este en poder del deudor, quien podr servirse de l y ofrecerlo en garanta de ulteriores
crditos; es conveniente la hipoteca para el acreedor, porque "para la persecucin - del objeto - se da al acreedor una
accin real,... el pretor me protege con la Serviana..."
D.13.7.9.2. D.20.1.17 y 18
La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al cumplimiento de una obligacin. Grava a
una cosa en lugar de gravar a una persona; cuando se tiene un derecho personal, un crdito contra el deudor, el patrimonio
del deudor es el que garantiza su cumplimiento, si este patrimonio se reduce, el crdito corre el peligro de no poder
cobrarse o de que se pague una cantidad menor a la que se prest: para lograr el pago habr que concurrir con los dems
acreedores y hacer la venta en bloque de los bienes del deudor. Por la hipoteca, se tiene un derecho real sobre el objeto
que garantiza el crdito y da al acreedor un derecho de preferencia por el cual escapa al concurso de los acreedores, se
paga con el objeto afectado a su crdito. El acreedor tiene tambin el derecho de persecucin sobre el objeto para que
ste le sea entregado de manos de quien lo tenga, desconociendo las enajenaciones y constituciones de derechos reales
posteriores al nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada - ius vendendi
o ius distrahendi.
G.2.64, D.20.1. 17
Se ve fcilmente como la hipoteca va ms directamente a su objetivo que la enajenacin con fiducia o la prenda,
pues por una simple convencin, sin que el propietario pierda ni la propiedad ni la posesin, ni aun la simple detentacin
de la cosa, el acreedor requiere el triple derecho de preferencia, de persecucin y de venta.

D-20. 1.4 D. 13.7.9.2,

Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia de una deuda, pues la hipoteca no es ms
que un derecho accesorio; no importa que la deuda pese sobre el constituyente o sobre un tercero, que sea civil o natural,
pura y simple o condicional, presente o futura; pero si la ley declara nula la deuda, no puede servir de base para la hipoteca
b) La cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de preferencia que otorga se ejerce sobre el precio c) El
constituyente debe ser propietario de la cosa y capaz de enajenar, pues es uno de los fines de la hipoteca llegar a vender
en el caso de que no se pague al acreedor.
D.20.l.5.pr. y 2, 9.1 y 14.1
Los caracteres de la hipoteca son los que siguen: a) Es un derecho real accesorio que supone una deuda cuyo
pago garantiza. b) La hipoteca es indivisible, es decir, que cada porcin divisa o indivisa de la cosa hipotecada garantiza
toda la deuda, o en otras palabras, la hipoteca subsiste sobre toda la cosa hasta el completo cumplimiento de la obligacin.
Mientras no haya sido entregada la totalidad del dinero al acreedor, aunque no haya sido dada la mayor parte, no pierde
el derecho de vender la cosa. La hipoteca no slo garantiza la suerte principal, sino tambin las obligaciones accesorias
corno son los intereses; igualmente, la hipoteca se extiende a todos los accesorios de la cosa y sobre todas las mejoras
que reciba.
C.8.27 (28).6
Las principales aplicaciones del carcter indivisible de la hipoteca son: a) Si el propietario vende la cosa en
partes, cada adquirente est obligado hipotecariamente por el total de la deuda; b) lo mismo acontece cuando el bien
hipotecado pasa a varios copropietarios; c) si el acreedor muere dejando varios herederos y uno de ellos recibe el pago
de su parte, la cosa permanece afectada entera para garanta de los dems; d) si el que muere es deudor y deja varios
herederos y uno de ellos paga la parte que le corresponde; la cosa no se libera en la parte proporcional.
D.13.7.8.2. y 5

189.- INTERDICTUM SALVIANUM. ACTIO SERVIANA. ACTIO QUASI SERVIANA

Los antecedentes de la hipoteca principian cuando el arrendatario de un campo introduca en l sus aperos y
animales; se consider que estos objetos - invecta et illata - garantizaran al propietario el pago de la merces o renta, pues
si esos bienes pasaran como garanta al propietario, el arrendatario no podra trabajar el campo cuando ste no pagaba
la renta, el propietario por medio del interdicto salviano se hacia poner en posesin de los objetos afectados al pago, pero
no tena medio jurdico para perseguir esos bienes cuando el arrendatario los pasaba a terceras personas. Posteriormente
este inconveniente se obvi mediante la accin Serviana, que es una accin in rem dada al propietario y por la cual pudo
perseguir esos objetos en manos de quien se encontraran y hacerse poner en posesin de ellos, salvo pago. Este uso se
generaliz por su utilidad y ventajas y fue sancionado por una actio in rem especial a la que se llam accin quasi Serviana
o hipotecaria.
D.39.2.34, D.43.33.1
190.- COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA
Todas las cosas corporales susceptibles de ver vendidas pueden hipotecarse, sean muebles o inmuebles; por
lo que respecta a las cosas inmuebles, no se pueden hipotecar ni los derechos de uso, ni de habitacin, ni las servidumbres
urbanas, pero pueden hipotecarse vlidamente: a) el usufructo; b) las servidumbres rurales, siempre que el acreedor sea
propietario de un fundo vecino, c) los derechos de superficie y de enfiteusis; d) los derechos de crdito, esta hipoteca
pignus nominis, permite al acreedor vender el crdito y pagarse con el precio; e) los derechos de prenda y de hipoteca; un
acreedor hipotecario puede asimismo hipotecar su derecho de hipoteca a su propio acreedor - pignus pignoris -, lo cual
permite a ste el ejercitar la accin hipotecaria en su provecho
D.20.1.1, 9.1 y 15, 11.3, y 12
191.- CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca puede originarse de un pacto, de un testamento: tcitamente.

Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de la hipoteca; se trata de un pacto
sancionado por el derecho pretorio -pactum vestitum-.
Testamento. El de cuius utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno de los bienes hereditarios,
cuando deseaba garantizar a su legatario una renta vitalicia o, una pensin alimenticia,
Hipotecas tcitas. Las hipotecas tcitas son aquellas que la ley crea directamente, de ordinario por interpretacin
de la voluntad de las partes, o por favor hacia un acreedor incapaz. Tienen una hipoteca tcita especial: 1. El arrendador
de un fundo rural sobre los frutos y cosechas. 2. La hipoteca del arrendador de una casa sobre todos los inmuebles y
objetos introducidos en ella.
3. En el derecho de Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesin. Tienen una hipoteca,
tcita general: 1. El fisco, sobre los bienes de sus administradores y deudores. 2. Los pupilos y los menores de veinticinco
aos sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada por Constantino, fue extendida por Justiniano a
los locos. 3. La mujer casada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido paro garantizar la devolucin
de la dote.
D.20.1.4, D.20.4.5, 6.1 y 2, D.20.2.2, 4 y 7
192.-DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
La hipoteca genera a favor del acreedor hipotecario, como lo hemos visto, derechos de preferencia, de
persecucin y de venta sobre la cosa afectada como garanta.
Derecho de preferencia. Colocndonos en la hiptesis ms sencilla de una sola hipoteca, este derecho de
preferencia no se ejerce ms que en contra de los acreedores quirografarios del deudor, y se ejercita este derecho
vendiendo la cosa; con el precio se paga el acreedor hipotecario y si hay sobrante lo entregar al deudor; si el precio no
alcanz a cubrir el adeudo, conserva el acreedor su accin personal contra el deudor por la diferencia.
D.20.5.9, D.20.4.12.9
Derecho de persecucin. ste es el derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la
accin in rem hipotecaria para hacerse poner en posesin, cuando no ha pagado el deudor; el demandado debe devolver
la cosa o, si quiere quedarse con ella, pagar al acreedor. El tercero demandado, por detentar la cosa hipotecada puede
oponer al acreedor algunas excepciones:
a) Si tiene sobre el bien una hipoteca preferente; b) puede pagar al acreedor y pedir que le ceda sus acciones;
c) puede, mediante el beneficio de discusin introducido por Justiniano, pedir al acreedor que ejercite antes su accin
personal en contra del deudor y sus fiadores.
D.13.7.l8, 2, D.41.3.44.5
Derecho de venta. El acreedor no pagado a su vencimiento, por medio de la accin hipotecaria se haca poner
en posesin del bien afecto como garanta y poda proceder a su venta despus de notificar al deudor. Si hay una clusula
que impida vender, sta ya no se observ despus, teniendo el acreedor que dirigir tres notificaciones al deudor. Justiniano
decidi que si no estaban reguladas por las partes las condiciones de la venta, el acreedor deba dirigir una notificacin
al deudor u obtener sentencia contra l y esperar dos aos para vender. El acreedor hipotecario que vende la cosa afectada
en garanta transmite al comprador la propiedad del bien.
D.13.7.4, D.2O.1.16.9
193.- CONFLICTO ENTRE ACREEDORES HIPOTECARIOS
En Roma, la hipoteca no tena la publicidad que tiene en la actualidad, as que no era difcil que un mismo bien
estuviera gravado con varias hipotecas, de manera que era necesario clasificarlas, pues el primero era el nico que poda
hacerse entregar la cosa no slo de los terceros en cuyas manos estuviera, sino de los dems acreedores, hipotecarios y
al ejercer el derecho de venta pona al adquirente al abrigo de toda amenaza de eviccin, inclusive de los dems
acreedores hipotecarios posteriores: Si un segundo acreedor hubiese convenido una hipoteca, podr quitrsela a
cualquier poseedor, excepto al primer acreedor o quien hubiera comprado de l."
D.20.4.12.7

La preferencia, ordinariamente, se determina por la fecha - prior tempore, potior iure -, decisin simple y
equitativa, pues el deudor no debe hipotecarla a un segundo y tercer acreedor sin respetar los derechos del primero; slo
que el Derecho Romano exager esta solucin, pues nicamente el primer acreedor ejerciendo su accin hipotecaria
triunfa sobre todos los dems; si un acreedor posterior ejercita su accin, sucumbe ante el primero, aunque triunfe sobre
los dems. Puesto en posesin del objeto el primer acreedor puede vender cuando quiera sin importarle los dems, y
cuando vende, el adquirente obtiene la propiedad del objeto sin gravmenes, esto es, queda libre de las dems hipotecas.
C.8.l7 (l8). 3 y 5
Para evitar en parte estos inconvenientes, el que hipoteca o enajena un bien debe declarar si est gravado, y si
falta fraudulentamente a esta disposicin es culpable del delito de estelionato. Los acreedores hipotecarios posteriores
tienen el ius offerendae pecuniae, esto es, que pueden desinteresar al acreedor que se encuentra en primer trmino
pagndole su crdito, as l saldr y dejar su lugar a los posteriores. "Si un tercer acreedor permite que se vendan sus
prendas para que se pague al primero y sucederle en el rango para su propia prenda, escribi Papiniano (11 resp.) Que s
le sucedera, y que el segundo acreedor no puede hacer otra cosa que pagar al primero y sucederle en su lugar.
D.13.13.7.36.1, D.47.20.3.1, D.20.4.12.9
La regla sicut prior es tempore, ita potior iure, tena excepcin, pues ciertas hipotecas tenan primaca sobre las
dems por razn de la calidad del acreedor o por causa del empleo que se dio al crdito. Entre las primeras tenemos: a)
la de la mujer sobre los bienes del marido para la devolucin de la dote; b) la de los incapaces sobre los bienes de los
tutores y curadores; c) la del fisco; d) la de las ciudades. Entre las segundas: a) la del acreedor que prest y ese dinero se
emple en la reconstruccin o mejora del bien; b) la de aquel que ha depositado el dinero con un cambista; c) la de aquel
que ha pagado los gastos funerarios que debe soportar el patrimonio vendido.
C.8.14 (15), 2, D.42.3.1, D.42.5.24.1, D.20.4.5 y 6
194.- EXTINCIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca se extingue por va de consecuencia o directamente. Por va de consecuencia cuando el acreedor es
pagado y ms generalmente todas las veces que la deuda de la cual es el accesorio se extingue totalmente, bien por el
derecho civil, bien por el derecho pretorio, pues si slo se extingue parcialmente, la hipoteca que es indivisible, subsistir
entera.
D.20.6.6
La hipoteca se extingue directamente: 1. Por la venta de la cosa hecha por el acreedor hipotecario; extingue as
su hipoteca y las posteriores, si las hay, pero no las anteriores. 2. Por la renuncia del acreedor, que puede ser expresa o
tcita como cuando deja vender el bien afectado sin ejercer su derecho. 3. Por confusin, es decir, por la adquisicin de
la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. 4. Por la prdida de la cosa hipotecada. 5. Por la
prescripcin extintiva de cuarenta aos que es la ms larga duracin de la accin, hipotecaria, segn disposicin del
emperador Justino. 6. Por la praescriptio longi temporis cuando el bien hipotecado est en manos de un tercero adquirente
de buena fe y con justo ttulo con relacin al acreedor hipotecario, puede oponerle esta praescriptio a su accin hipotecaria.
D.20.6.5.7 y 8
195.- DEFECTOS DEL SISTEMA HIPOTECARIO ROMANO
La falta de publicidad fue el principal defecto que tuvo la hipoteca en Roma; el acreedor prcticamente
descansaba en la buena fe de su deudor, pues no haba medio seguro de constatar si un bien estaba o no estaba
hipotecado. Otro defecto del sistema romano era la desmedida preferencia que tena el primer acreedor hipotecario en
perjuicio de los posteriores, a quienes dejaba sin ninguna garanta real. Finalmente, otro inconveniente eran las numerosas
hipotecas tcitas que existan a favor de distintos acreedores.