ANTECEDENTES HISTRICOS Ha habido motivaciones diversas en el registro histrico y encontramos los demogrficos, los sociolgicos, los econmicos, los psicolgicos (?) y hasta los supuestamente ticos. Primero fue la otrora Unin Rusa Socialista Sovitica (Unin Sovitica) en 1920 y posteriormente, en la dcada de los treinta adhirieron pases del este de Europa, Japn y los escandinavos. Pero slo a partir de los aos setenta es cuando se da comienzo a las legalizaciones en las legislaciones occidentales. No se puede soslayar el cmulo de razones de tipo mdicas, eugensicas, morales y hasta sociales aducidas. El precedente poltico es que siempre el universo de costumbres, ideas, culturas y arte de los pueblos han tenido la caracterstica de colocar la ideologa al servicio obsecuente de los intereses predominantes, incluyendo la restriccin de derechos individuales bajo la mscara de los motivos recnditos e inconfesables. La peculiaridad axial en este asunto siempre ha estado inmersa en los rasgos dominantes que por siglos los hombres han establecido y practicado con el propsito de evitar que las mujeres accedieran a la misma jerarqua de dignidad, incluso hasta el da de hoy. Pruebas de ello son las perlas histricas en boca de prohombres como Erasmo: La mujer siempre ser mujer, es decir, estulta aunque se ponga la mscara de persona. Aristteles la clasific osadamente como una especie intermedia entre el nio y el hombre. Filsofos como Schopenhauer la denominaron animal que debe ser esclavizada. 2
Ms en aras de la discusin, ya que en ltimas es el quid de esta investigacin, es importante mencionar que los nios fueron considerados de igual forma que las mujeres y los conceptos actuales que afirman que el nio es una persona con caractersticas propias e inherentes a l mismo, es relativamente nueva; de hecho antiguamente no era ms que una cosa sujeto de propiedad del tutor o padre; en Roma era permitido el aborto y el infanticidio, los cuales tenan aceptacin social. Esparta no permita el nacimiento de nios dbiles o con malformaciones por motivos de guerra (seguridad nacional?). Por supuesto el antecedente histrico contempla la consideracin de los indgenas como no personas durante el proceso de colonizacin, sin olvidar el holocausto judo hasta llegar a nuestros das cuando el ojo del huracn abortista se centra en la negacin de la dignidad humana del no nacido lo cual desemboca en su aniquilacin como si fuese un mal terrible que invade a la madre cual tumor o parsito. Dnde queda la simbiosis establecida por la naturaleza? Soramus (98-138 DC), fundador de la ginecologa y la obstetricia afirm que es mucho ms ventajoso no concebir que destruir el embrin. Los pitagricos eran contrarios al aborto: Ellos crean que era un ser animado desde la concepcin, expresando con ello un gran reconocimiento al valor tico de la vida aunque cargado de premisas metafsicas y religiosas. El juramento hipocrtico explicita la prohibicin de la prctica del aborto, el suicidio y la eutanasia: No administrar a nadie un frmaco mortal 3
aunque me lo pida, ni tomar la iniciativa de tal sugerencia. Del mismo modo, tampoco dar a una mujer un pesario abortivopasar mi vida y ejercer mi arte en forma inocente y pura. Platn sostena que la vida humana comenzaba en el momento de nacer (Edelstein en Platn) porque el feto no tena alma dentro del tero materno y esa asociacin ocurra al momento de nacer (?). Esta misma concepcin declar que el aborto era un acto totalmente diferente al de matar a un ser humano y tena como base de su defensa eugensica el hecho de que la mujer tena su mejor poca para engendrar entre los 20 y los 40 aos de edad, porque fuera de este rango haba una alto riesgo de taras tanto mentales como fsicas. Adems condenaba a no vivir a todo nacido de relaciones ilcitas o extramatrimoniales. Platn plante todo esta estructura abortista, infanticida y eugensica por razones del estado ideal que haba concebido. Fue coherente con sus planteamientos, ya que el Estado era el valor supremo entre los hombres y a l se subordinan todas las virtudes del hombre en consideracin a que el valor ms trascendente dentro del Estado es la Justicia. En este entendido, si el Estado es el valor ms alto y mejor, los ciudadanos potenciales vivirn slo si pueden servir los intereses del Estado. Se subordinan los intereses individuales a los del deber supremo de servicio al Estado. Es la ms pura esencia de la eugenesia. Aristteles segua los principios esbozados y defendidos por Platn pero agregaba otra justificacin: el elemento demogrfico. Que convierte segn l- al aborto y al infanticidio en actos moralmente legtimos y justificados. Seala una condicin limitante estricta que define la licitud o ilicitud del aborto: practicar el aborto antes 4
de que se produzcan en el embrin la sensacin y la vida; es decir, el embrin no es un ser humano en palabras de Aristteles. Pero admita que poda hacerse despus de los 40 das en razn a que la mujer desconoca si estaba realmente en embarazo durante este perodo de los cuarenta das. Es evidente que la justificacin de Aristteles es utilitaria: si la pareja tena el nmero de hijos programado poda acudir al aborto, que se estipulaba era una causa suficientemente razonable. Sneca (perteneciente al estoicismo), quien escribi un tratado de embriologa humana, asocia al recin nacido neonato- con la capacidad inicial de respirar, que hace sentido desde la ptica de los estoicos, porque para ellos el alma es un objeto como los son todas las cosas existentes, identificndose con el pneuma o aliento vital que preside todo el universo y por eso es que el respirar del neonato seala el inicio de la vida humana. Consideran que el feto es como una planta que no tiene alma aunque tiene naturaleza. Sin embargo, lo que realmente seala el hecho es la irrupcin en sociedad y el carcter tangible de las funciones vitales. La escuela epicuresta sostena que todo cuerpo est formado de tomos (Leucipo y Demcrito), siendo pequeos y sutiles los que corresponden al alma. Segn ellos los principios anmicos y los del cuerpo estn ntimamente ligados de tal forma que no se pueden separar sin destruirse el organismo entero, porque ambos se han formado en el seno de la madre. Es lgico deducir que se oponan al aborto. Esta teora apela desde el punto de vista tico- al placer como fin del hombre para lograr la felicidad 5
(placer por placer). No obstante lo anterior, un aborto nada tiene de placer para la mujer; la Biblia demarca lo que espiritualmente es una profeca en Gnesis 3 : 16: A la mujer dijo: Multiplicar en gran manera los dolores en tus preeces; con dolor dars a luz los hijos; y tu deseo ser para tu marido, y l se enseorear de ti. En la antigua Asiria las mujeres que abortaban y se les descubra eran empaladas. Ya hemos dicho que entre los griegos y en el mundo latino el aborto lo practicaban los mdicos especialmente en caso de embarazos extramatrimoniales. Para el contexto, sealo que en el derecho romano el nasciturus no se consideraba como persona aunque le reconoca el derecho a nacer (caso de mujeres embarazadas condenadas a muerte). Es una paradoja tica y moral que al mismo tiempo es contradictoria, ya que el derecho a nacer es inherente al inicio de la vida desde la concepcin, para poder entender no de otra manera- el espritu de esta legislacin aunque limitada a las condenadas a muerte. A mediados del siglo XX comenz la despenalizacin del aborto. Islandia (1935) legaliza el aborto teraputico en ciertos casos. En la dcada delos cincuenta el ex bloque sovitico legaliza el aborto voluntario en los primeros seis meses de embarazo. Entre los sesenta y setenta, casi todos los pases de Europa y Estados Unidos y Canad despenalizaron el aborto en el primer trimestre de embarazo. 6
No debe quedar duda que este anmalo desarrollo en estos pases fue acicate para el deterioro moral de la sociedad a partir de decisiones tomadas por dirigentes en nombre de una sociedad. DEFINICIONES Aborto: Interrupcin espontnea o inducida del embarazo antes que el feto haya adquirido un grado suficiente de desarrollo como para sobrevivir fuera del tero. El peso del feto debe ser inferior a 500 gramos y el tiempo de gestacin inferior a 20 semanas completas. Aborto Espontneo: Interrupcin del embarazo antes de la 20 semana de gestacin, antes de que el feto se haya desarrollado lo suficiente para vivir fuera del tero, por anomala del producto de la concepcin o del ambiente materno. Se debe a causas ajenas e independientes del deseo de la gestante. Aborto Inducido: Interrupcin deliberada de la gestacin antes de que el feto se haya desarrollado lo suficiente como para sobrevivir si nace en ese momento. En este hay muerte del producto de la concepcin. Puede ser legal o ilegal dependiendo de lo determinado por la Ley. Concepcin: Procreacin, engendramiento, fecundacin, embarazo. Es un acto fascinante, porque origina un ser vivo con caractersticas especiales y cualidades que lo distinguen de los dems, a partir de la unin de dos clulas ricas en contenido 7
gentico, que intercambian y comparten su informacin para conformar el nuevo ser. Justamente por eso, nacen normas, que crean un fuero especial para proteger la criatura y la madre, en materia laboral, civil, penal, principalmente; la materia penal regula la prctica del aborto, y esta investigacin se justifica y se fundamenta en la necesidad de escudriar el enfoque penal cuando hay ilegalidad, ya que consideramos interesante el estudio de la responsabilidad mdica desde la obligacin que le compete y las consecuencias penales que surgen de esta prctica. Para el anlisis del aborto abordaremos los conceptos que siguen a continuacin: 1. El embarazo no deseado Desde la perspectiva de la mujer hay dos clases de embarazo: los que son rechazados en forma absoluta por ellas, y otros (que son la mayora), quieren, desean, y defienden y las obliga a buscar el auxilio mdico para proteger y defender el producto y, por fortuna son la mayora de los embarazos. Ese deseo por el hijo se hace evidente en algunos casos de amenaza de aborto, que terminan siendo una exigencia mayor de parte del mdico. A veces el embarazo no deseado puede llevar a algunas mujeres a una situacin de indiferencia y rechazo evidenciado por sentimientos de rabia, impotencia y angustia ante el nuevo estado de saberse probadamente y/o por sospecha embarazadas, porque consideran el futuro nacimiento del hijo de sus entraas como una intromisin absurda en su vida y en sus proyecto y planes. Quiz en el entorno psicosocial de esta intromisin absurda tiene su origen en los diferentes 8
justificativos de los abortos en el mundo, dando generacin al interior de las legislaciones- a la libertad absoluta para interrumpir el embarazo o a la represin total del aborto, tal como puede ocurrir en nuestro pas. El hijo(a) no deseado(a) es un hijo(a) concebido(a) por una circunstancia accidental, producto de la pasin, de un momento de efervescencia y calor, ms no producto del amor; por el no uso de mtodos anticonceptivos; por el mal uso o falla de los mismos; por el producto de un delito sexual; por el machismo irresponsable del varn y por la actitud sexual irresponsable de la mujer, que hoy se acrecienta por irrefrenable deseo de enriquecimiento o de perseguir una mejor(?) forma de vida. Cuando se da este tipo de embarazo, casi siempre, termina produciendo una prdida de tiempo (?) a la mujer, una disfuncionalidad fsica y un disturbio emocional severo. 2. Concepto de aborto El aborto es la interrupcin prematura, natural o violenta del embarazo y finaliza con la expulsin en las primeras 28 semanas despus de la concepcin, es decir, antes de la viabilidad (?). Solo despus de los siete meses de embarazo es cuando el feto puede seguir viviendo fuera del seno materno, pero a costa de muchos y atentos cuidados: este es el parto prematuro. Sin embargo, hoy con el soporte tecnolgico con menos semanas se logra preservar la vida, de tal forma que este lmite establecido por esta definicin ya no es vlida. 9
En cambio en medicina legal el aborto es la interrupcin del embarazo en cualquier poca de su evolucin, siempre que se haya provocado violentamente. Y este hecho es de trascendental importancia ya que acarrea grandes implicaciones sociales, culturales, y polticas a los cuales conlleva. ASPECTOS TICO LEGALES SOBRE EL ABORTO Hay dos grandes posiciones bien delimitadas: 1. El aborto es un derecho de la mujer; 2. Defiende la vida que est por nacer, porque la considera distinta de la madre el tero o matriz es una continuacin de la madre porque es un rgano de su cuerpo aunque la vida es autnoma mediante los elementos o medios que ella aporta- pero dependiente de ella. Hoy podramos decir que un gran nmero de autores coinciden en que el inicio de la vida se sita en el tiempo en el momento de la concepcin. Y los que defendemos la vida deberamos ponernos del lado de la razn y la justicia y el creacionismo cientfico, al aceptar y refrendar la posicin nacida del hecho que la vida en su gnesis surge desde la concepcin. Posiciones a favor de la despenalizacin del aborto: Pluralismo social. Segn Berger y Luckmann, en Modernidad, pluralismo y crisis de sentido, Barcelona, Paids, 1997, p.59, define el pluralismo: Como un estado en el que en una misma sociedad coexisten personas que viven sus vidas de diferentes maneras. El principio sublime de este aspecto positivo de cualquier legislacin y de 10
cualquier democracia es que tome en consideracin las mltiples opiniones que subyacen en una sociedad, respetando, obviamente, las libertades del mayor nmero de ciudadanos. De aqu se desprende que el derecho de la mujer a regular su natalidad es superior al del embrin, que entre otras cosas no lo perciben como ser humano, en tanto es ser humano. Cul sera la profundidad de la influencia de la ideologa y de parmetros y prolegmenos axiolgicos en la biotica cuando se toma en consideracin lo tico o lo moral? No-discriminacin social. Al no admitirse legalmente el aborto y teniendo en cuenta que puede ser fcil acceder a l, las mujeres de nivel econmico mayor podrn conseguirlo, mientras que las de menor nivel econmico deben arriesgarse a las condiciones impuestas por la prctica del aborto clandestino. Riesgos del aborto no clnico. Partimos del hecho que el aborto llevado a cabo bajo condiciones ptimas no est totalmente exento de contraindicaciones y riesgos propios de cualquier procedimiento quirrgico, no hay duda que las consecuencias para la vida y la salud de la mujer pueden ser muy graves si este procedimiento se hace bajo condiciones no adecuadas clnicamente. Regulacin del hecho social del aborto. Para esta justificacin se apoyan en el hecho relevante que seala que el aborto es una realidad social inevitable y por ello, sera 11
ms lgico su regulacin normativa legal, con el fin de evitar las consecuencias negativas del aborto clandestino y de la no discriminacin de las mujeres con menor nivel econmico. No ajustarse a la globalizacin del Derecho. Este argumento lo fundamentan en que los pases de la vecindad y del mundo han legalizado de alguna manera el aborto; y como efecto de esa legalizacin normativa las mujeres que quieran o puedan lo podran hacer con el apoyo estatal en algunos casos. Posiciones en contra de la despenalizacin del aborto: Multiplicacin de las cifras de aborto. El anlisis de la experiencia de otros pases muestra que hay un importante aumento de las cifras. El primer paso es aceptar el aborto en algunos casos, y despus de un tiempo prudencial cuando la opinin pblica ha dejado de debatir el asunto- se inicia un proceso en que las indicaciones para el aborto y los plazos cronolgicos se van ampliando hasta llegar al momento en que el aborto se convierte en una prctica que depende slo del deseo de la mujer. Un hecho gravsimo porque para la concepcin se requieren dos personas: varn y hembra. Valor divulgatorio de la ley. Ella expresa los valores por los cuales se rige una sociedad; es mucho ms que unos determinantes que regulan los comportamientos humanos, porque expresa pblicamente los valores y principios ticos en los que cree 12
la sociedad. Y si la Constitucin y la Ley se amparan en el respeto que la misma sociedad regida por los valores y principios contenidos en ellas-, sera inconcebible que por el capricho esnobista de un sector de la poblacin, mayoritario o no, se viole ese contenido impulsados por interpretaciones absurdas y forzadas de lo que ella dice sin consultar el espritu de esa magna Ley. Valor de la vida humana. Este es el valor tico bsico, fundamental, del cual indefectiblemente penden los dems valores y aceptar la legalizacin del aborto implica la violacin de un valor tico fundamental y la ruptura del orden constitucional establecido. Si la vida humana deja de ser un valor tico fundamental del que no se puede disponer bajo ninguna circunstancia, desemboca en abusos de su valoracin mediante juicios de ponderacin inadecuados, enfatizados por vivir en una sociedad en que la "calidad de rendimiento o productividad" se ha convertido en un referente muy importante en la evaluacin de la vida humana: Te miden por lo que produces, y ms que eso, por lo que aparentas. Con la afectacin letal de derechos y valores, el aborto se ha convertido en una prctica habitual de control natal. Hay justificacin real, motivada y ponderada en la justicia, para el desarrollo y aceptacin de esta inveterada prctica aferrada en el corazn de quienes hoy tienen un nuevo paradigma antitico e inmoral- respecto de del respeto a la vida del no nacido? Como se ha afirmado muchas veces, ninguna mujer se siente a gusto ante el hecho del aborto, ya que hay consecuencias de tipo 13
fsico, moral y psicolgico notables que a corto, mediano y largo plazo mostrarn sus efectos. Desde la perspectiva filosfica naturalista la moral no podra estar supeditada a la tica o inmersa en ella, porque la moral responde a la inherencia humana y a la aparicin misma de vida en este planeta, mientras que la tica es de aparicin un poco posterior en la lnea de tiempo, impregnada de lgica humana pero desarrollada a partir de los axiomas morales primigenios.
Si podemos estar de acuerdo en algunas proposiciones ticas fundamentales, entonces otras proposiciones ticas pueden derivarse de ellas con tal de que las premisas originales estn enunciadas de forma suficientemente precisa. EINSTEIN, Albert, Las leyes de la ciencia y las leyes de la tica, en La gran ilusin. Las grandes obras de Albert Einstein, edicin de Stephen Hawking, ttulo original A stubbornly persistent illusion. The Essential Scientific Writings of Albert Einstein, traduccin de Ubaldo Iriso Ariz, Crtica S.L. Barcelona, 2010, pg. 25.
La responsabilidad del estado y la familia es la de aportar una amplia informacin sobre sexualidad y control natal, como elementos sustanciales que eviten el desastroso escenario del aborto. No podra afirmarse que no se hayan hecho esfuerzos notables en ese sentido y que hoy los receptores directos de esta informacin, nios y adolescentes, no sean depositarios de la misma sobre los diferentes mtodos anticonceptivos, lo cual sera impensable hace algn tiempo atrs. Otra cosa es si esa informacin es meramente instructiva, y si se convierte en una verdadera formacin tica y moral sobre la sexualidad humana y sobre la capacidad de hacer el uso racional de esta importante funcin humana. Pongo en consideracin el concepto expresado 14
por el Colegio de Mdicos de Espaa que establece que la deontologa es el conjunto de principios y reglas ticas que deben inspirar y guiar la conducta profesional del mdico. Muchos proponen como una alternativa deseable al aborto, la adopcin; y en verdad que puede ser una solucin satisfactoria en muchos casos, siempre y cuando, en aras de la proteccin integral del nio, se le d fluidez a los trmites de la misma. Sin embargo, no podemos soslayar o minimizar el trauma derivado del proceso de la adopcin para quienes deben entregarlo; otro aspecto es el referido al trauma psicolgico que conlleva el aborto; poco o mucho, pero es una realidad que debe priorizarse en estos casos. Respecto del aborto hay diversidad de opiniones, que en su origen interactan todo tipo de valores y condicionantes provenientes algunos de las costumbres y del derecho natural que conforma su fundamento, los cuales se extienden desde los puramente econmicos hasta los teolgicos pasando por los filosficos, religiosos y sociales. Habr solucin para el tema del aborto? Es difcil predecirlo; an no la tiene en forma definitiva. No osara afirmar que jams la tenga por el hecho difcil de solucionar que involucra juicios de valor impregnados de valores ticos y lgicos soslayando su verdadero origen moral, que abren las ventanas de dudas sobre el bien ms preciado del hombre: LA VIDA. S estoy en capacidad de afirmar que en la mente y en el criterio lgico racional de quienes comprendemos el valor supremo de la vida, el problema 15
est solucionado: Defender y privilegiar la vida por encima de cualquier intento as sea mnimo- de sobornarla y destruirla. Jos Antonio Souto Paz, en su artculo Autonoma procreativa y proteccin de la vida, en la revista Derecho y Opinin, del Departamento de Disciplina histrico jurdica y econmico social, N5, de la Universidad de Crdoba, 1997; 431-432, sobre la cuestin del aborto, define que "la vida humana es el fundamento previo y presupuesto fctico de la persona humana, de su dignidad, libertad y dems derechos fundamentales. Cualquier intento de interferir, interrumpir o suspender ese proceso biolgico supone un atentado a la libertad de vivir, que es en este orden lgico, la primera libertad que debe garantizarse al ser humano en cuanto persona". Este reconocimiento a la libertad existencial y el deber de establecer barreras garantistas mediante el derecho se materializa en la frmula lgica del derecho a la vida, inserta en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en las Cartas Magnas actuales ms modernas. Segn Jos Antonio Souto Paz el alto ambiente de permeabilidad social adhesiva y pro defensa del derecho a la vida, no deriva en su exclusin como uno de los derechos fundamentales ms controvertidos. La siguiente es tambin su opinin: "En el plano de las libertades, la primera libertad es, obviamente la libertad de vivir o libertad biolgica. El derecho del nacido a que se respete esa libertad, y por tanto el libre 16
desarrollo del ciclo vital es extensible al concebido, cualquiera que sea la frmula tica que se utilice". Para Alfonso Ruiz Miguel (Revista de Occidente N 177 de Febrero de 1996), el aborto determina un choque de trenes en su comprensin absoluta; por un lado, la creencia en el derecho absoluto a la vida del no nacido y, por tanto, implica la visin del aborto como el asesinato de un ser humano inocente; y, por otro lado, la creencia en el derecho ilimitado de la mujer sobre su propio cuerpo y, por tanto, la visin del aborto como ticamente aproblemtico. Ms a pesar de estas consideraciones de este autor debo decir que sus argumentos constituyen los rieles sobre los cuales, en forma sutil, transcurren los argumentos abortistas al no reconocer el verdadero valor de la concepcin del ser que acaba de iniciar su proceso de vida. El plantea la prevalencia del derecho de las mujeres sobre sus propios hijos y pone en entredicho la viabilidad de los nacidos no deseados (asesinato en ciernes?). Es increble: El nasciturus el que ha de nacer- no tiene derechos! Ya empieza a esbozarse el camino ms pertinente y adecuado para la solucin de esta cuestin: la PREVENCIN. Volveremos sobre esta solucin ms adelante por constituir la variable ms importante y porque aflora las responsabilidades de los entes encargados de aplicar las polticas pblicas y de la familia como ncleo de la sociedad. En algunos pases se penan los siguientes abortos: 17
Doloso, Culposo, Preterintencional, Espontneo, Accidental, tico sentimental o Criminolgico, Honoris Causa, Econmico Social, Teraputico, Eugensico. El aborto practicado en condiciones o ambientes no quirrgicos, por mdicos o personas no experimentadas en ciruga ginecolgica, produce frecuentemente complicaciones infecciosas. Este es el hito y punto de partida de la peligrosidad de esta prctica. Estas complicaciones pueden ser el choque (shock) sptico, peritonitis y TEP (tromboembolismo pulmonar). Las complicaciones son mayores en el segundo trimestre del embarazo por la utilizacin de la inyeccin intra - amnitica de solucin salina o dextrosa hipertnica o la denominada microcesrea. ASPECTO MORAL DEL ABORTO Hay licitud en la provocacin del aborto? Para hablar del carcter lcito o no lcito de cualquier accin humana se deben tener en cuenta tres elementos que delimitan la adecuacin o no a la normatividad: 1) La accin como tal, 2) La intencin de quien realiza la accin, 3) Las circunstancias que rodean la accin. Sobrepujando los vacos argumentos de los pro abortistas, sobre todo considerando que en todos los casos hay buenos motivos para hacerlo, aunque pensamos que sea posible slo en caso de riesgo para la salud de la madre, ya que nadie lo hara por capricho porque desde el momento de la concepcin cambia sustancialmente la bioqumica del metabolismo de la madre que le adeca su comunicacin e interaccin con su hijo/a. As que dicho lo anterior, el foco debe ser la accin misma de abortar 18
que conduce a la pregunta: Qu se elimina cuando alguien provoca un aborto? Es un ser humano; es una persona humana? Si. Si es una persona humana; y siendo as, es fcil encontrar siempre un motivo justificable para abortar? No. Es verdaderamente difcil encontrarlo porque cmo ponderar el mal que se hace y el bien que se pretende obtener? Para responder estos interrogantes se consideran tres fases principales: Pre-embrin (comprende las dos primeras semanas desde la concepcin), Embrin y Feto. Hablando del no nacido, es un ser vivo o no? Y si as fuese, desde cundo? La segunda consideracin es: Si el no nacido es un ser vivo humano o no? Y si as fuese, desde cundo? Slo hay una razn justificable para poner en peligro y/o eliminar una vida humana y es aquella en la que se expone a un peligro similar a otra vida: la de la madre. Es de suma importancia establecer una delimitacin del status de la concepcin dada su trascendencia cientfica y moral. Al contemplar un no nacido como un ser vivo humano todava en etapas germinales en el momento dela concepcin-, y que por tanto es dable ejercer (as sea por terceros o tutores) los mismos derechos de cualquier ser humano, aseveramos que algunas prcticas contraceptivas (las que no permiten la implantacin uterina del huevo fecundado), seran abortivas (como la pldora del da despus). En caso contrario, es decir, cuando se le considera no persona, se puede presentar una disyuntiva no disjunta: es una prctica abortiva de un 19
proceso que dar lugar a un individuo humano; y es no abortiva del individuo en s, porque an no ha hecho su aparicin. Advierto que la mayora de las prcticas abortivas se realizan post-implantacin, en el perodo embrionario y una racional explicacin sera que dentro del ciclo menstrual, la mujer slo es frtil unos das determinados y para comprobar el embarazo usualmente se espera la llegada del nuevo perodo menstrual, lo que da tres o cuatro semanas de gestacin, ya en perodo embrionario. Consideraciones como las anteriores cuestionan la posicin de la mujer en lo que respecta a que el aborto es un derecho de la mujer porque toda persona tiene derecho sobre su propio cuerpo, en el entendido que este ser desde la concepcin es un ser humano y tambin tendra derecho sobre su cuerpo. Pero resulta que el producto de la concepcin no es su propio cuerpo (de la madre); este producto de la concepcin es otro individuo, al que debemos agregar que proviene igualmente del varn. Proactivamente la mujer podra disponer del embrin o del feto por la razn de que es su cuerpo (absoluta propiedad de lo que posee: el producto de la concepcin); entonces, en ese sentido ni el varn ni donantes posibles pueden reclamar su parte. Aqu no se trata de ser excluyente del carcter lcito del derecho sobre el propio cuerpo, sino que el derecho mencionado puede ser sujeto de interpretaciones etreas. Una podra ser, -como se ha dejado entrever-, el derecho de propiedad sobre el producto de la concepcin o el derecho de disponer. Esto nos lleva a considerar el 20
derecho absoluto (ilimitado) o el derecho relativo (limitado). Si admitimos que existe un derecho de propiedad sobre el cuerpo (en el caso de la mujer), no puede extenderse de forma igual sobre el producto, ya que es otro cuerpo. Obviamente el derecho sobre el propio cuerpo implica derecho a la disposicin libre (o libertaria?) de su propio cuerpo, y esto a su vez nos lleva por simple lgica a suponer que el interesado debe reclamar propiedad sobre su propio cuerpo, antes que lo hagan terceros y si no est en capacidad de hacerlo, la legislacin debe protegerlo, porque este derecho no puede ser limitado. Este principio del derecho sobre el propio cuerpo terminara transformando en lcito la automutilacin y el suicidio, lo que sera muy discutible por el hecho de que le sacaramos el cuerpo a otras responsabilidades. Ejemplo: Mientras me comprometo para donar sangre durante una ciruga, no puedo invocar el derecho sobre mi propio cuerpo en mitad de la ciruga y abandonar al paciente, quiz provocndole la muerte. En la mayora de los casos el embarazo es consecuencia prevista (deseado o no deseado) de una accin libre, en cuyo caso sera no honrar el compromiso al cual se ha sometido (moralmente), pretendiendo librarse de la responsabilidad acudiendo al derecho absoluto sobre mi propio cuerpo. Es el producto de la concepcin una vscera ms (apndice nuevo) de la madre? Surge la necesidad, esta si absoluta, de considerar el embrin o el feto, porque el cuerpo de la madre es tambin el suyo, por decirlo as: si se elimina la dependencia del cuerpo de la madre, (se desconecta), fallece. Como el meollo es determinar la prioridad en justicia 21
de disponer del cuerpo de la madre por parte del embrin o del feto que el de disponer la madre de su propio cuerpo. El ser que surge a partir de la concepcin es un ser humano y quin lo decide y por qu hay que decidir cundo se convierte en humano o cundo adquiere el derecho a ser considerado un ser humano? Mi punto de partida es que la cuestin del aborto es un problema de muerte de personas vivas humanas. El embrin es un sistema propio autorregulado, que posee unidad, aunque unido a la madre otra vida- que le sirve de medio de sustento y desarrollo. No podemos olvidar que la nueva vida procede, por igual, del varn, podra darse el caso, incluso, de que la mujer gestante sea diferente de la madre gentica, es decir, de la que aport el vulo, como ocurre en los casos de embarazos llamados "de alquiler": en esta situacin, la ley podra perfectamente reconocer que el ser que se est desarrollando no es "propiedad" de la madre que se ofrece para gestarlo. Creo, incluso, que no es inconcebible hoy en da, al menos tericamente, la idea de un "tero" artificial, en donde un vulo fecundado in vitro se desarrolle en condiciones semejantes a las que se dan en el seno materno. Por tanto, no se puede hablar del embrin como una parte del sistema total que es el cuerpo de la madre. Esta, entonces, se convierte en depositaria de una nueva vida, pero esa vida no es su propia vida. 22
En el supuesto de encontrarnos bajo el mbito de una normatividad pro abortista, cul podra ser sustento jurdico para proteger el producto de la concepcin? Es posible? Habida cuenta lo mencionado, los embarazos no deseados, como consecuencia de la inadecuada orientacin sexual e informacin sobre los mtodos contraceptivos, son una de las principales causas motivadoras del aborto. Adems, la prctica del aborto puede ocasionar infecciones severas que podran desembocar en la ablacin total del aparato reproductor femenino e incluso llegar a la muerte. ARGUMENTOS EXCLUYENTES PARA EL ABORTO Conforme al artculo 1.1 de la CIDH los Estados se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en la misma, sin discriminacin alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. El artculo 24 de la CIDH establece adems que Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. Seala el prembulo de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos *+. Este instrumento adems contempla el derecho de igualdad ante la ley (El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se 23
integran correlativamente en toda actividad social y poltica del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad). La Corte invoca la jurisprudencia europea respecto al principio de igualdad y no discriminacin: *+ posee un carcter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo y a su vez ha sealado que Es discriminatoria una distincin que carezca de justificacin objetiva y razonable. La Corte IDH 2005b, 85-86, prrafo 184 (igualmente en la OC 18/03, prrafo 101, como seala el juez C. Trinidade en su voto razonado en la sentencia Yatama, el reconocimiento como Ius Cogens del principio de igualdad y no discriminacin se manifiesta ahora no slo en la jurisprudencia consultiva sino en materia contenciosa de la Corte IDH) seala que el principio de la proteccin igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminacin constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolucin del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado en el dominio del Ius Cogens. Sobre l descansa el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurdico. Tambin reitera que: 24
Ese principio posee un carcter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligacin de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carcter discriminatorio, combatir las prcticas de este carcter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Respecto a este principio mencionado, es importante sealar que, la Corte IDH ha dicho que la existencia de ciertas desigualdades, de hecho legtimamente, pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que tales situaciones contraren a la justicia y que, por el contrario, pueden ser un vehculo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan jurdicamente ms dbiles. Se puede tambin ver la OC Opinin Consultiva- 18/03 (Corte IDH 2003, 113, prrafo 88); OC 17/02 (Corte IDH 2002, 57, prrafo 44) y OC 4/84 (Corte IDH 1984, 15, prrafo 54). En cuanto al principio de efectividad de los derechos polticos y civiles podemos afirmar que se basan en los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos -CADH-, que establecen no slo obligaciones negativas o de omisin por parte de los estados, sino que adems plantea las obligaciones positivas en el sentido de respaldar los derechos en cuanto a su disfrute y prctica, lo que se intuye como necesario en la toma de medidas que para efectivizarlos sin importar si son particulares o no. Lo que esto traduce es que en el evento de violacin de un derecho 25
establecido en la CADH, sea por accin o por omisin, se genera una relacin de apropiacin con lo contemplado en el artculo 1 obligacin de respetar y avalar el empleo de los derechos o el artculo 2 efectivizar las normas de Convencin Americana de Derechos Humanos. El artculo 2 es impositivo en cuanto deber de asumir normas internas para efectivizar derechos tutelados por la CADH. Hay quienes dicen que la Corte fundamenta su accionar constitucional en este artculo 2 (?). En principio, y atendiendo la posicin de la Corte en sus diferentes sentencias sobre el tema, no es suficiente reconocer formalmente los derechos, por qu? Porque se debe profundizar en la proteccin y promocin de los derechos tutelados. Si nos remitimos a los artculos 1.1, 2, 23 y 24 de la Convencin Americana de Derecho Humanos, podemos observar que all se garantiza el disfrute goce- de esos derechos.
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