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Universidad de Buenos Aires

Facultad de Derecho
Maestra en Derecho Administrativo y Administracin Pblica




TESIS DE MAESTRA




Ttulo:
El procedimiento administrativo de expulsin de extranjeros en situacin de
irregularidad en la Ley de Migraciones 25871 y su revisin judicial. Rasgos
distintivos y anlisis interdisciplinario de los problemas que plantea.




Director de tesis: DR. JUAN CARLOS CASSAGNE
Aspirante: ABOG. GUILLERMO CARLOS BLUSKE





Buenos Aires, Agosto de 2013

2




Introduccin ........................................................................................................................ 6
Primera Parte. Planteo del tema y anlisis a la luz del Derecho
Administrativo .................................................................................................................... 7
Capitulo 1. La irregularidad como causal de expulsin en la ley 25871 ............ 7
1.1 La irregularidad. Concepto ................................................................................. 7
1.2 Consecuencias de la irregularidad. Algunos ejemplos del derecho
comparado ....................................................................................................................... 7
1.2.1 EEUU ................................................................................................................ 11
1.2.2 Francia .............................................................................................................. 12
1.2.3 Reino Unido ..................................................................................................... 13
1.2.4 Holanda ............................................................................................................ 14
1.2.5 Corea del Sur .................................................................................................. 14
1.2.6 Argentina .......................................................................................................... 15
1.3 La irregularidad como causal de expulsin en la ley 25871 ........................... 17
1.4 Rasgos distintivos del procedimiento de expulsin de la ley .......................... 20
1.4.1 Suspensin de la ejecutoriedad del acto administrativo de expulsin ... 21
1.4.2 Carcter positivo del silencio ........................................................................ 27
1.4.3 Posibilidad de revisin de los actos administrativos an vencido el
plazo de caducidad para deducir su impugnacin judicial ................................. 29
Captulo 2. El sistema recursivo de la Ley 25871 .................................................. 32
2.1 De la capacidad del inmigrante irregular para ser parte frente a la
Administracin ............................................................................................................... 32
2.2 Asistencia jurdica e interpretacin gratuitas ..................................................... 32
2.3 Posibilidad de optar por la va administrativa o interponer un recurso
judicial directo ................................................................................................................ 33
2.4 Recurso de Reconsideracin ............................................................................... 35
2.5 Recurso Jerrquico ................................................................................................ 36
2.6 Recurso de alzada ................................................................................................. 37
2.7 Efecto suspensivo de la interposicin de recursos ........................................... 40
2.8 Agotamiento de la va administrativa y plazo de interposicin de la
demanda. Alcance del examen judicial ..................................................................... 40
2.9 Mora de la administracin ..................................................................................... 40
3



2.10 El recurso directo ................................................................................................. 41
2.11 Conclusin ............................................................................................................ 42
Captulo 3. Supuestos en que la ejecucin de la expulsin del extranjero
irregular implica la extincin de la pena o el reemplazo de los beneficios de
suspensin del juicio a prueba y medidas curativas ............................................ 44
3.1 El art. 64 de la Ley ................................................................................................. 44
3.2 Jurisprudencia ........................................................................................................ 44
3.3 Crticas doctrinarias ............................................................................................... 46
3.4 El problema de la competencia ............................................................................ 48
Captulo 4. Las facultades de la Direccin Nacional de Migraciones en
materia de expulsin de extranjeros y la divisin de poderes ........................... 49
4.1 Planteo del tema ................................................................................................ 49
4.2 El argumento crtico fundado en el art. 109 CN ............................................ 50
4.2.1 La Direccin Nacional de Migraciones ........................................................ 50
4.2.2 Las facultades materialmente jurisdiccionales de la Administracin. .... 57
4.2.3 La competencia de la Direccin Nacional de Migraciones en materia de
expulsin .................................................................................................................... 58
4.3 El argumento crtico fundado en el art. 99 inc. 5 de la Constitucin
Nacional .......................................................................................................................... 61
4.4 La reglamentacin del art. 64 de la Ley 25.871 por el decreto 696/2010.
Competencia atribuida por decreto? ....................................................................... 61
4.5 Conclusin provisional .......................................................................................... 63
Captulo 5. Replanteo del problema y anlisis crtico desde la perspectiva
del Derecho Administrativo Sancionador ................................................................. 64
5.1 Introduccin ............................................................................................................. 64
5.2 El rgimen jurdico circundante ............................................................................ 66
5.3 Replanteo del tema: colaboracin entre rganos del Estado ......................... 67
5.4 Los delitos que tipifica la ley 25871 y las penas que establece ..................... 70
Segunda parte. Anlisis interdisciplinario de la cuestin .................................... 72
Captulo 6. Anlisis desde el derecho constitucional Accin positiva o
desigualdad? .................................................................................................................... 72
6.1 Igualdad entre argentinos y extranjeros. La categora sospechosa del
artculo 20 de la constitucin Nacional ...................................................................... 72
4



6.1.1 La dignidad de la persona como centro de todos los derechos .......... 73
6.1.2 Igualdad formal e igualdad material en la Constitucin Nacional ....... 78
6.1.3 Debido proceso, igualdad y razonabilidad de las leyes............................ 80
6.1.4 Razonamiento pblico, democracia y justicia ............................................ 82
6.1.5 Las dos especies de razonabilidad jurdica de LINARES. Criterios para el
anlisis ........................................................................................................................ 87
6.1.6 Igualdad y revisibilidad del criterio legislativo en cuanto a razonabilidad
de la seleccin ........................................................................................................... 90
6.1.7 La igualdad medida en trminos de la capacidad de elegir ..................... 93
6.1.8 Igualdad y racionalidad prctica ................................................................... 94
6.1.9 Lo sospechoso de las categoras sospechosas ........................................ 95
6.2 Las acciones positivas ........................................................................................ 100
6.2.1 Sobre la justificacin de las acciones positivas ....................................... 103
Captulo 7. Anlisis desde el Derecho Penal ......................................................... 105
7.1 El delito y la concepcin de la libertad como no dominacin........................ 105
7.2 Acerca del fin de la pena .................................................................................... 108
El Cdigo Penal argentino dispone en el Ttulo II, artculo 5: Las penas que
este cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin. ............................................................................................................... 109
7.3 Anlisis desde el neopunitivismo ....................................................................... 113
8.1 Planteo del tema .................................................................................................. 117
8.2 Teoras que explican el inicio de la migracin ................................................. 117
8.2.1 Teora de la Economa Neoclsica ............................................................ 117
8.2.2 Teora de la Nueva Economa de las Migraciones.................................. 119
8.2.3 Teora de los mercados segmentados de trabajo ................................... 119
8.2.4 La teora histrico-estructural y de los sistemas mundiales .................. 120
8.3 Teoras que explican la perpetuacin del movimiento internacional de
personas con fines migratorios ................................................................................. 121
8.3.1 Teora del capital social ............................................................................... 122
8.3.2 La teora de la causacin acumulativa ...................................................... 122
8.4 Conclusiones provisionales del anlisis de la norma a la luz de las teoras
....................................................................................................................................... 124
Captulo 9. Anlisis desde el Derecho Internacional Pblico ........................... 127
5



9.1 El proceso migratorio y la soberana nacional ............................................... 127
9.2 El art. 64 de la ley a la luz de instrumentos internacionales de que el pas es
parte .............................................................................................................................. 130
9.3 El art. 64 de la ley y un instrumento internacional de que el pas no es parte
....................................................................................................................................... 135
Conclusiones .................................................................................................................. 138
Bibliografa consultada ................................................................................................ 139
Bibliografa especfica .................................................................................................. 139
Bibliografa general ....................................................................................................... 141

6




Introduccin

La Ley 25871 de Migraciones, que reemplaz al Decreto-Ley 22439
conocido como Ley Videla, fue bienvenida por las organizaciones de derechos
humanos y la doctrina en general y es considerada como un avance en materia
de legislacin migratoria no solo a nivel nacional sino tambin internacional. La
nueva ley lleva la poltica migratoria de puertas abiertas de la Argentina a un
nuevo nivel de generosidad al reconocer como derecho inalienable de la persona
humana el derecho a la migracin. No obstante, la ley tambin ha sido objeto de
algunas crticas. En la tesis analizar las que se refieren al procedimiento de
expulsin de extranjeros en situacin de irregularidad condenados o procesados
por delitos comunes y sus consecuencias.

7



Primera Parte. Planteo del tema y anlisis a la luz del Derecho
Administrativo

Capitulo 1. La irregularidad como causal de expulsin en la ley 25871

1.1 La irregularidad. Concepto
La irregularidad migratoria es un concepto que abarca diversas situaciones,
de modo que requiere ser precisado. As, es importante sealar que existen
numerosas formas en que un migrante puede convertirse en irregular. La
migracin irregular comprende a las personas que ingresan a un pas sin la
correspondiente autorizacin, por ejemplo hacindolo por un punto no autorizado,
o sin pasar a travs de un control fronterizo, o ingresando con documentacin
fraudulenta. Tambin comprende a las personas que pueden haber ingresado a
un pas de manera perfectamente reglamentaria para exceder luego los trminos
de la permanencia autorizada en materia de plazos o restricciones a las
actividades autorizadas en el pas. Y el trmino tambin comprende a quienes
resultan vctimas de trfico o trata de personas, o abusan del sistema de asilo.
1

En consecuencia, es posible definir a la irregularidad migratoria como la
situacin en que se encuentra un extranjero en un espacio soberano determinado,
cuando su ingreso o permanencia no se ajustan a las normas que all rigen en la
materia.

1.2 Consecuencias de la irregularidad. Algunos ejemplos del derecho comparado
Un aspecto a destacar acerca del control de la irregularidad es que en
muchos pases del mundo no se cuenta con informacin estadstica, censal o de
encuestas, acerca del nmero de irregulares, su ubicacin y situacin
socioeconmica y familiar, y sus modos de subsistencia. Esto es importante,
porque tiene que ver con la nocin de habitante, que en los tiempos modernos
se va desdibujando o adquiriendo nuevos contornos. As, en materia de
irregularidad migratoria es pertinente distinguir entre el stock de irregulares, del
flujo de ellos. Quienes integran el primer subconjunto en general se encuentran
presentes, trabajan o sobreviven, tienen un lugar donde vivir y familias
establecidas en el pas de destino; en otras palabras, ms all de su condicin de
irregularidad son parte integrante de la sociedad donde viven.
2
De manera que en
lo que interesa a esta investigacin, no es posible presumir o suponer que la



1
KOSER, KHALID, International Migration. A very short introduction, Oxford University Press, Oxford,
New York, 2007, pp. 55-56.
2
KOSER, KHALID, op. cit., pp. 60-61.
8



irregularidad por s sola sea sinnimo de desarraigo o aislamiento social.
Depende de cada caso. Como el stock migratorio es la diferencia entre los flujos
de ingreso y egreso, en el segundo subconjunto, el de los flujos, se ubican
aquellos migrantes que vienen y van, siguiendo patrones que responden a
motivaciones y explicaciones diversas y examinaremos al analizar en el Captulo
8 las teoras que explican las migraciones internacionales, sin que pueda tampoco
en este caso presumirse su mayor aislamiento social en virtud de la importancia
actual de las redes, no slo de migrantes sino tambin profesionales y en general
de todo tipo, y de los enclaves tnicos, que constituyen ambos factores
importantes de capital social.
Las normas que regulan el ingreso y la permanencia de los inmigrantes
varan de pas en pas o entre espacios comunitarios en funcin de sus polticas
migratorias, que a su vez pueden fluctuar entre los extremos de considerar a los
migrantes como una amenaza, como una potencial armada invasora,
3
a casos
como el de la Argentina, que tradicionalmente mantuvo y mantiene con altibajos-
abiertas sus fronteras con mnimas exclusiones y de manera prcticamente
irrestricta a los extranjeros que buscan un lugar y una posibilidad de existencia
fuera de su pas de origen o residencia. Existen tambin posiciones intermedias,
como por ejemplo las de Canad y Australia, cuyas legislaciones permiten admitir
grandes cantidades de trabajadores migrantes por ao pero no ofrecen la
posibilidad de inmigrar a quienes carezcan de un mnimo de habilidades o
calificaciones profesionales que el Estado estima necesarias para llenar
ocupaciones demandadas por el mercado laboral o que resultan tiles para
mantener la competitividad de la economa, como es el caso de los trabajadores
de alta calificacin. Ahora bien, sin perjuicio de que las investigaciones a nivel
mundial han demostrado una y otra vez que las legislaciones restrictivas lejos de
combatir la irregularidad la incentivan, la regla que prevalece a nivel mundial es
que quienes aspiren a migrar en condiciones de regularidad deben ajustarse a la
legislacin vigente de cada pas o asumir los costos y riesgos que supone la
irregularidad.
4

De lo anterior se desprende que las consecuencias de la irregularidad
guardan relacin directa con el mayor o menor grado de barreras e impedimentos
para el ingreso y la permanencia que erija cada pas, que son mayores
obviamente en pases reticentes a la inmigracin como Alemania, Inglaterra y
Francia, o que la descartan de plano al menos en el discurso oficial- como Japn
y Corea del Sur. Desde la perspectiva social, existe consenso en que la
irregularidad torna invisibles a los migrantes para el estado que los recibe y, algo
que interesa muy particularmente a nuestra investigacin, se presume que
aumenta su vulnerabilidad social, facilita su explotacin y los transforma en



3
LEGRAIN, PHILIPPE, Immigrants. Your country needs them, Princeton University Press, Princeton,
2007, p. 43.
4
LEGRAIN, PHILIPPE, op. cit., p. 15.
9



vctimas posibles de redes delictivas internacionales, sobre todo aquellas
vinculadas con la trata de personas, pero no en abstracto o como axioma general,
sino en funcin de dicha relacin directa; es decir, la regla sera que a mayor
restriccin, penalizacin y reproche social a la irregularidad, mayor vulnerabilidad.
Esta idea es central a nuestro trabajo.
La sancin ms comn para la irregularidad es la expulsin, que en
algunos pases puede ser dispuesta de oficio por las autoridades administrativas
sin derecho a revisin judicial, como es el caso de Estados Unidos. Para dar una
idea de la magnitud del problema, existen autores que dan cuenta de la existencia
en ese pas y a principios de 2004 de 9.3 millones de personas en situacin de
irregularidad.
5
Se trata ste de un ejemplo que corrobora que los duros controles
fronterizos ejercidos en el mundo desarrollado, apoyados en muchos casos por
barreras fsicas construidas al efecto y por modernos sistemas de vigilancia,
logran a pesar de todo ser circunvalados por los migrantes irregulares mediante el
recurso a redes organizadas de contrabandistas de personas que facilitan su paso
clandestino por lugares remotos de la frontera, y tambin por la informacin y el
apoyo logstico que reciben de su grupo social de referencia en destino,
constituido por connacionales familiares y amigos y en algunos casos cmplices,
instigadores o encubridores- que migraron previamente. Las restricciones, en
consecuencia, aumentan el costo financiero y el riesgo para las personas de
migrar, sin que se detenga el flujo irregular.
6
As, en las investigaciones
consultadas se advierte la prevalencia del criterio de que los controles de frontera
resultan desproporcionadamente costosos con relacin a los resultados que
reditan, y que en general responden ms a consideraciones polticas basadas en
prejuicios acerca de que los migrantes abusan de los beneficios de la seguridad
social y quitan trabajos a los nativos ms pobres y vulnerables. A este prejuicio se
suma muchas veces el de que los irregulares contribuyen a la inseguridad.
Arribado a este punto del marco terico, parece conveniente dejar sentado
entonces como hiptesis que el irregular puede ser vctima o victimario, puede o
no estar aislado socialmente, y puede o no en definitiva ostentar mayor
vulnerabilidad, en funcin de una conjuncin de factores que deben ser
apreciados en cada caso concreto. En esta lnea de razonamiento, considero
cientficamente incorrecto adoptar como supuesto general aplicable a todos los
pases y a diferentes situaciones individuales que la irregularidad por s y en s
sea sinnimo o causa, en todos los casos y con igualdad intensidad, de
discriminacin, aislamiento y vulnerabilidad.



5
AAVV, CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores)
Controlling Inmigration. A Global Perspective, Second Edition -published in association with the
Center for Comparative Immigration Studies, University of California, San Diego- Stanford
University Press, Stanford, 2004, p.8 y nota 6.
6
AAVV, CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores)
op. cit., p. 8.
10



Tambin es importante tener presente que ni en las posiciones extremas
en materia de polticas migratorias aludidas, que podran sintetizarse en las
consignas sin fronteras por un lado - posicin a la que se acerca la legislacin
migratoria de la Argentina- y no a los inmigrantes propia de Japn, Corea del
Sur, varios pases de la Unin Europea y algunos sectores polticos de los EEUU-;
ni tampoco en la posicin intermedia de Canad o Australia, se ha logrado
detener la irregularidad migratoria. Tal vez se haya logrado morigerarla, pero a un
altsimo costo. Con respecto a este ltimo aspecto sealan CORNELIUS, TSUDA,
MARTIN y HOLLIFIELD que a nivel mundial e independientemente de las barreras
que se erigen, se aprecian grandes brechas entre las legislaciones vigentes en
materia de irregularidad y las realidades que se registran como consecuencia de
su aplicacin.
7

De ah la importancia ya sealada de la labor de los rganos ejecutivo y
judicial del Estado en el control de la irregularidad y sus consecuencias. Porque
resultara ingenuo desconocer que los antecedentes, motivaciones y propsitos
de los inmigrantes pueden resultar diversos y algunas veces contrarios a la ley, o
que la irregularidad fomenta la explotacin, el abuso y la trata de personas, y caer
en la indiferencia o el laissez faire-laissez passer con relacin al problema. Por
esa razn, an en el caso de un pas de puertas abiertas como la Argentina no
deja de tener sentido la prevencin y el control de la irregularidad - ms all de su
efectividad relativa- como parte de una gestin migratoria eficaz. Y en este
sentido en general existe consenso en que el control interno de la irregularidad
resulta ms eficiente que el control de frontera, y en que todo ese control debe ser
tutelado por la justicia.
Otro aspecto a destacar y que complejiza el control migratorio es que el
estatus de los migrantes vara con suma facilidad y de un da para otro. Una
persona, como hemos mencionado, puede ingresar irregularmente a un pas pero
regularizar su situacin si la legislacin lo permite, o viceversa, ingresar
regularmente como se dijo para luego incumplir los trminos de la estada
autorizada, caer en la irregularidad y tal vez ms adelante merced a una amnista
o regularizacin recuperar el estatus regular.
8
En todo caso, se trata de un estado
transitorio, que dependiendo del pas puede o no ser subsanado y con mayor o
menor facilidad.
A continuacin veremos algunos pocos ejemplos representativos de
distintas formas en que la irregularidad es tratada en el mundo, para lo cual he
seleccionado unos pocos pases de distintas regiones. A modo introductorio se
pueden destacar tres aspectos. En primer lugar, que en materia migratoria se
aprecia en buena parte de los casos elegidos un alto grado de discrecionalidad



7
AAVV, CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores)
op. cit. p. 5.
8
KOSER, KHALID, op. cit., p. 57.
11



por parte de las autoridades administrativas. En segundo lugar, que la
consecuencia generalizada de la irregularidad es la expulsin, en la mayora de
los casos sin derecho a revisin judicial o, cuando existe, limitada a aspectos muy
acotados, por ejemplo que se hayan violado normas constitucionales. Y en tercer
lugar, cabe poner de relieve que los inmigrantes irregulares carecen en la mayora
de los pases de derechos o beneficios sociales, con excepcin en algunos casos
de la atencin mdica de emergencia para s y para su grupo familiar, o
escolaridad para los hijos menores de edad, que sin embargo muchos evitan
utilizar por temor a ser descubiertos por las autoridades y expulsados.
9
Es esta
privacin de derechos la que da lugar a la presuncin de mayor vulnerabilidad de
los inmigrantes irregulares, cuya adopcin como supuesto que no admite prueba
en contrario para fundamentar la solucin del art. 64 de la ley 25871 postulo como
poco acertada, por corresponder a ordenamientos y realidades muy diferentes al
nuestro y no encontrar sustento emprico suficiente en nuestro pas.

1.2.1 EEUU
En los EEUU la autonoma operacional en materia migratoria de la
administracin se ve amparada por principios propios del campo migratorio. As,
la plenary powers doctrine, establecida por la Suprema Corte de los EEUU en el
caso comnmente conocido como Chinese Exclusion Case de 1889
10
y
mantenida a travs del tiempo, decidi que el poder del Congreso sobre la poltica
migratoria es comprehensivo, completo e inmune a todo control salvo el control de
constitucionalidad por parte del Poder Judicial.
11

Con relacin a la plenary powers doctrine, seala BARBARA HINES en un
reciente trabajo
12
que la Suprema Corte de los EEUU ha dicho repetidamente que
el gobierno federal ejerce un poder amplio y pleno en materia de legislacin
migratoria y que no es posible concebir tema alguno en que el poder legislativo
del Congreso sea ms completo que el que ejerce en materia de admisin de
extranjeros. Y cita al respecto el caso Oceanic Steam Navigation Co. v.
Stranahan, 214 U.S. 320, 339 (1909). Adems, refiere que la Suprema Corte ha
dicho tambin que el poder del gobierno de los EEUU de deportar a un extranjero
es absoluto e irrestricto -y cita el caso Fong Yue Ting v. U.S., 149 U.S. 698, 707
(1893)- y que como en materia migratoria el Congreso formula regularmente



9
LEGRAIN, PHILIPPE, Immigrants. Your country needs them, Princeton University Press, Princeton,
2007, p. 147.
10
In re Ah Fong, Fed. Cas. N 102, 3 Sawy, 144, Digest of Inmigration Decisions (Washington,
DC: USGPO, 1911), Senate Documents, Vol. 21, 61
st
Congress, 3
rd
Session, 1910-1911.
11
SCHAIN, MARTIN A., The politics of inmigration in France, Britain, and the United States. A
comparative study, First Edition, Palgrave Macmillan, New York, 2008, p. 185.
12
HINES, BARBARA, The Right to Migrate as a Human Right: The Current Argentine Immigration
Law Cornell International Law Journal Vol. 43, 2019.
12



normas que resultaran inaceptables si fuesen aplicadas a los ciudadanos, la
jurisprudencia de los EEUU permite circunscribir los derechos bsicos de los
inmigrantes. Esto con cita de los casos Diaz, 426 U.S. at 79 80; Reno v. Flores,
507 U.S. 292, 305 306 (1993); y Demore v. Kim, 538 U.S. 510, 521 523
(2003).
13

Es as entonces que invocando esa doctrina las cortes federales han
fallado en una gran cantidad de casos a favor de la legalidad de las decisiones
adoptadas por los funcionarios de la administracin. Sin embargo, y a pesar de
las limitaciones que existen en materia de revisin judicial de las decisiones de la
administracin migratoria, algunas cortes federales han intentado poner freno a
las situaciones en que el accionar de la administracin no se ajusta a derecho; en
tal sentido se destaca el ejemplo de la Seventh Circuit Court of Appeals, que ha
fallado repetidamente en contra del Board of Immigration Appeals (BIA), un
tribunal administrativo que funciona en la rbita del Departamento de Justicia, por
la reiterada falta de legalidad de sus decisiones. Y a pesar de la autonoma
conferida por ley al rgano ejecutivo del gobierno federal por la plenary powers
doctrine, algunos tribunales federales de primera instancia continan exigiendo
que la agencia responsable extienda mayor proteccin a los migrantes.
14
No
obstante, la Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act (IIRAIRA)
de 1996 torn ms fcil la expulsin de extranjeros en situacin de irregularidad y
limit el alcance del derecho al debido proceso en estos casos.
15

Ahora bien, en trminos de resultados sealan PORTES y RUMBAUT que en
la prctica las polticas restrictivas y los controles represivos de frontera pueden
producir lo que justamente tratan de evitar, que es la perpetuacin de grandes
inequidades tnicas y raciales y la reproduccin de poblacin marginal en las
capas inferiores de la poblacin. As, consideran como ejemplo de una profeca
autocumplida, la aprobacin en Diciembre de 2005 de la Ley Sensenbrenner-King
(HR 4437) que, entre otras disposiciones, criminaliz la irregularidad y dispuso la
construccin de un muro fronterizo.
16


1.2.2 Francia
En Europa, donde el ingreso de personas provenientes de fuera del
Espacio Schengen es celosamente controlado, resulta relativamente fcil definir e



13
HINES, BARBARA, op. cit., p. 478.
14
BRETTELL, CAROLINE B. and HOLLIFIELD, JAMES F., (Edited by), Migration Theory. Talking across
Disciplines, Second Edition, Routledge, Taylor & Francis Group, New York-London, p. 246.
15
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., p. 185.
16
PORTES, ALEJANDRO y RUMBAUT, RUBN G., Immigrant America. A Portrait, Third Edition,
Revised, Expanded and Updated, University of California Press, Berkeley, Los Angeles- London,
2006, pp. 360-361.
13



identificar a los migrantes en situacin irregular. En Francia se han sucedido a lo
largo de la historia diversas leyes que sancionan a la irregularidad con la
expulsin. Entre los antecedentes cercanos puede mencionarse que la Ley
Pasqua de 1986 facilit los procedimientos de expulsin; que una ley de 1992
estableci centros de detencin, llamados zonas de espera en aeropuertos y
puertos para la retencin de inmigrantes carentes de la documentacin exigida;
que en 1994 una nueva ley Pasqua volvi a facilitar las expulsiones de
irregulares; que en 1997 la Ley Debr aument el poder policial en materia
migratoria, y que en 2003 la Ley Sarkozy facilit an ms el procedimiento de
expulsin.
17

La virtual indefensin del migrante irregular frente a la administracin
motiv que el Consejo de Estado formulase oportunamente una advertencia
acerca del impacto de la segunda Ley Pasqua sobre los derechos de los
migrantes, pero las opiniones de este Consejo en materia de constitucionalidad de
las leyes son de naturaleza asesora, si bien pueden presagiar un fallo del Tribunal
Constitucional, que tiene atribuciones de revisin judicial y puede detener la
ejecucin de cualquier ley que estime inconstitucional. Y as ocurri que sobre la
base de dicha opinin, en Agosto de 1993 el Tribunal Constitucional de Francia
decidi que ciertas disposiciones de la Segunda Ley Pasqua resultaban
inconstitucionales, entre ellas las restricciones a la revisin judicial de las
decisiones administrativas en materia migratoria. Para as decidir, el Tribunal se
bas en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y en el
Prembulo de la Constitucin de 1946.
18


1.2.3 Reino Unido
El Reino Unido presenta una peculiaridad, y es que en virtud del Tratado
de Amsterdam retiene el control migratorio de sus fronteras nacionales, que no
forman parte del espacio Schengen, y detiene y expulsa a quienes considera que
se hallan en el pas en situacin de irregularidad. Con anterioridad a 2002 existan
dos clases de lugares de detencin: centros para aquellos a quienes el gobierno
haba iniciado el procedimiento de expulsin, y prisiones para los detenidos cuyos
reclamos haban dado lugar a un proceso. La potestad de la administracin de
detener a los inmigrantes irregulares sin lmite fue conferida por la Immigration Act
de 1971. Una concepcin nueva y comprehensiva fue introducida por la
Immigration and Asylum Act de 2002, que contempla la figura de los centros de



17
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., p. 41.
18
HOLLIFIELD, JAMES F., France: Republicanism and the Limits of Immigration Control, en
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (edited by)
Controlling Inmigration. A Global Perspective, Second Edition -published in association with the
Center for Comparative Immigration Studies, University of California, San Diego- Stanford
University Press, Stanford, 2004, pp. 199-202.
14



recepcin, destinados a proveer servicios a los migrantes pero tambin a
mantenerlos detenidos hasta por seis meses. Se estima que en 2002 cerca de
65.500 personas fueron expulsadas de ese pas. Sin embargo, se sostiene
tambin que si bien los trabajadores migrantes indocumentados siguen siendo
castigados con la expulsin en nmeros sin precedentes, el efecto de llamada del
mercado laboral britnico contina siendo fuerte.
19
Como sea, interesa poner de
relieve que lo que caracteriza a la poltica migratoria britnica, a semejanza de
otros casos, es el alto grado de discrecionalidad conferido a la autoridad
administrativa para establecer y modificar normas de admisin y permanencia, y
para expulsar migrantes, discrecionalidad que en general no resulta constreida
por normas constitucionales.

1.2.4 Holanda
En Holanda y como consecuencia de las polticas migratorias restrictivas el
nmero de extranjeros obligados a abandonar el pas se increment de 7000 en
1986 a 62.000 en 1997. Lo que destacan las investigaciones consultadas es que
cerca de 22.000 de estas personas escaparon al control de las autoridades una
vez que fueron notificadas legalmente de la orden de abandonar el pas. As,
Holanda es un caso que demuestra que las polticas de expulsin pueden
resultar difciles de ejecutar, dado que all muchas de las personas logran eludir
los controles y permanecer dentro del pas, muchas veces al amparo de
organizaciones religiosas y ONGs.
20
Dado que la presuncin de que los
irregulares viven en aislamiento social y carecen de proteccin pierde en este
ejemplo algo de su fuerza de conviccin, puede inferirse del mismo que ella
admite matices, grados y excepciones.

1.2.5 Corea del Sur
En Asia coexisten pases que impulsan la migracin, como Filipinas, y otros
totalmente refractarios a ella, como Japn o Corea del Sur, si bien en los hechos
la necesitan. En el caso especfico de Corea del Sur, las necesidades de mano
de obra neutralizan la poltica del pas de no considerarse un pas de inmigracin
y dan lugar a una situacin peculiar, que en la prctica significa que el gobierno
ignora en gran medida la presencia y el reclutamiento de trabajadores en
situacin de irregularidad. En consecuencia, las penas que para los empleadores



19
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., pp. 144-147.
20
MUUS, PHILIP, The Netherlands: A Pragmatic Approach to Economic Needs and Humanitarian
Considerations, en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES
F. (editores) Controlling Immigration A Global Perspective, Second Edition, Stanford University
Press, Stanford, 2004, p. 279.
15



son de multa y para los trabajadores de expulsin, muchas veces no se aplican.
21

No obstante, en ocasiones el gobierno lleg a expulsar trabajadores en masa y en
otras anunci su intencin de hacerlo.
22
De este ejemplo podemos extraer que
dos pases con polticas migratorias opuestas, como Corea del Sur y la Argentina,
pueden converger en un resultado, la alta irregularidad.

1.2.6 Argentina
El panorama mundial a muy grandes trazos esbozado anteriormente
acerca de las consecuencias de la irregularidad no se da en la Argentina o, al
menos, es posible afirmar que la legislacin trata de evitar que se produzca.
Como destaca GORDILLO,
23
en nuestro pas los inmigrantes irregulares no slo
gozan conforme a la ley 25871 de plena capacidad en todos aquellos
procedimientos administrativos y judiciales relativos a su situacin migratoria, sino
que tambin gozan de un conjunto ms amplio de derechos. En una enunciacin
ejemplificativa y no taxativa, GORDILLO se refiere al acceso que les asiste al
derecho a la salud, la asistencia social o atencin sanitaria conforme al artculo 8
de la ley, que establece: No podr negrsele o restringrsele en ningn caso, el
acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atencin sanitaria a todos los
extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situacin migratoria. Las
autoridades de los establecimientos sanitarios debern brindar orientacin y
asesoramiento respecto de los trmites correspondientes a los efectos de
subsanar la irregularidad migratoria.
Igualmente destaca GORDILLO que los migrantes irregulares son capaces
para su admisin como alumnos, y por ende gozan de los dems derechos
inherentes a la calidad de tales, en cualquier establecimiento educativo. Al
respecto, la Ley 25871 establece en su artculo 7: En ningn caso la
irregularidad migratoria de un extranjero impedir su admisin como alumno en un
establecimiento educativo, ya sea este pblico o privado; nacional, provincial o
municipal; primario, secundario, terciario o universitario. Las autoridades de los
establecimientos educativos debern brindar orientacin y asesoramiento
respecto de los trmites correspondientes a los efectos de subsanar la
irregularidad migratoria.



21
SEOL, DONG-HOON y SKRENTNY, JOHN D., South Korea: Importing Undocumented Workers, en
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores)
Controlling Immigration. A Global Perspective, Second Edition, Stanford University Press, Stanford,
2004, p. 502.
22
SEOL, DONG-HOON y SKRENTNY, JOHN D., op. cit., p. 507.
23
GORDILLO, AGUSTN, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 4, El procedimiento
administrativo, 10 edicin, Fundacin de Derecho Administrativo (FDA), Buenos Aires, 2010, pp.
I-10-I-12.
16



Por ello concluye GORDILLO que, a diferencia de otros pases en los que
ciertos derechos del ordenamiento interno se adquieren recin satisfechos los
requisitos migratorios, en el nuestro quien no cumpli la admisin regular o
excedi el plazo y condicin de permanencia tiene, no obstante, el ejercicio de los
derechos enunciados precedentemente.
24
Tambin destaca GORDILLO que a los
migrantes en situacin irregular puede concedrseles residencia precaria por
hasta 180 das corridos, renovables hasta la resolucin de la admisin.
25
En tal
sentido, el artculo 20 de la ley establece: Los extranjeros sern admitidos para
ingresar y permanecer en el pas en las categoras de residentes permanentes,
residentes temporarios, o residentes transitorios. Hasta tanto se formalice el
trmite correspondiente, la autoridad de aplicacin podr conceder una
autorizacin de residencia precaria, que ser revocable por la misma, cuando se
desnaturalicen los motivos que se tuvieron en cuenta para su otorgamiento. Su
validez ser de hasta ciento ochenta (180) das corridos, pudiendo ser renovables
hasta la resolucin de la admisin solicitada, y habilitar a sus titulares para
permanecer, salir y reingresar al territorio nacional, trabajar y estudiar durante su
perodo de vigencia. La extensin y renovacin de residencia precaria no genera
derecho a una resolucin favorable respecto de la admisin solicitada.

La residencia precaria, conforme seala GORDILLO, se concede con pleno
ejercicio de derechos.
26
As, para este autor, adems de los derechos referidos a
la salud y a la educacin ya sealados, quien se beneficie de una residencia
precaria tiene derecho a la reunificacin familiar, consagrado en el artculo 10 de
la ley: El Estado garantizar el derecho de reunificacin familiar de los
inmigrantes con sus padres, cnyuges, hijos solteros menores o hijos mayores
con capacidades diferentes.
La residencia precaria tambin comprendera la no discriminacin en el
empleo y un conjunto de garantas bsicas en materia laboral, conforme al
artculo 16 de la ley, que establece que la irregularidad [] no menoscabar los
derechos de los trabajadores inmigrantes frente a sus empleadores en relacin
con su empleo.
Finalmente, corresponde sealar que adems, conforme al artculo 17 de la
ley, el Estado debe proveer [] lo conducente a la adopcin e implementacin
de medidas tendientes a regularizar la situacin migratoria de los extranjeros.
Esto es muy importante para nuestra investigacin, y significa que a
diferencia del resto del mundo, en la Argentina la regla general en materia de



24
GORDILLO, AGUSTN, Tratado, op. cit., p. I-11.
25
GORDILLO, AGUSTN, Tratado, op. cit., p. I-11.
26
GORDILLO, AGUSTN, Tratado, op. cit., p. I-11.

17



irregularidad es que ella no slo puede ser subsanada, sino que es obligacin del
Estado, en un procedimiento reglado, dar oportunidad al migrante de regularizar
su situacin. La consecuencia jurdica de esta norma es que en principio nadie
puede ser expulsado sin que se haya dado cumplimiento a este procedimiento,
salvo los casos taxativamente previstos en la ley cuando se den los impedimentos
y supuestos que veremos a continuacin, todo al amparo de una tutela judicial
plena y suficiente.

1.3 La irregularidad como causal de expulsin en la ley 25871
En nuestro pas, la ley 25871 dispone en su artculo 37 respecto de la
irregularidad en el ingreso lo siguiente: "El extranjero que ingrese a la Repblica
por lugar no habilitado a tal efecto, o eludiendo cualquier forma de contralor
migratorio, ser pasible de expulsin en los trminos y condiciones de la presente
ley.
Respecto a los migrantes regulares que delincan, en lo que interesa a este
trabajo establece el art. 62:

La Direccin Nacional de Migraciones, sin perjuicio de las acciones
judiciales que correspondieran deducir, cancelar la residencia que
hubiese otorgado, con efecto suspensivo, cualquiera fuese su
antigedad, categora o causa de la admisin y dispondr la
posterior expulsin, cuando:
[]
b) El residente hubiese sido condenado judicialmente en la
Repblica por delito doloso que merezca pena privativa de libertad
mayor de cinco (5) aos o registrase una conducta reiterante en la
comisin de delitos. En el primer supuesto, cumplida la condena,
deber transcurrir un plazo de dos (2) aos para que se dicte la
resolucin definitiva de cancelacin de residencia, la que se
fundamentar en la posible incursin por parte del extranjero en los
impedimentos previstos en el artculo 29 de la presente ley. En caso
de silencio de la Administracin, durante los treinta (30) das
posteriores al vencimiento de dicho plazo, se considerar que la
residencia queda firme;
[]
e) El Ministerio del Interior podr disponer la cancelacin de la
residencia permanente o temporaria y la expulsin de la Repblica
de todo extranjero, cualquiera sea la situacin de residencia, cuando
realizare en el pas o en el exterior, cualquiera de las actividades
previstas en los incisos d) y e) del artculo 29 de la presente.
El Ministerio del Interior dispensar el cumplimiento de la
cancelacin prevista en virtud del presente artculo cuando el
18



extranjero fuese padre, hijo o cnyuge de argentino, salvo decisin
debidamente fundada por parte de la autoridad migratoria.
Asimismo, dicha dispensa podr ser otorgada teniendo en cuenta el
plazo de permanencia, legal inmediata anterior a la ocurrencia de
alguna de las causales previstas en los incisos a) a d) del presente
artculo, el que no podr ser inferior a dos (2) aos, debiendo
tenerse en cuenta las circunstancias personales y sociales del
beneficiario.

Como puede apreciarse tanto la irregularidad en el ingreso como la
cancelacin de la residencia pueden dar lugar a la expulsin. El supuesto del art.
37 se configura si el migrante no puede probar que ingres por lugar autorizado
con la documentacin pertinente. En cuanto al supuesto del artculo 62 inciso b),
si una persona que reside regularmente en el pas es condenada por delito doloso
con pena privativa de libertad mayor de cinco aos, o delinque de manera
reiterada, la Direccin Nacional de Migraciones tiene la facultad y el deber de
disponer la cancelacin de su residencia, decisin que tiene carcter suspensivo.
El residente regular debe, a diferencia del inmigrante irregular, cumplir la
condena y, dentro de los dos aos de cumplida, la administracin migratoria
puede discrecionalmente dictar el acto resolutivo definitivo de cancelacin de
residencia, que debe fundamentar en la posible incursin por parte del extranjero
en los impedimentos previstos en el artculo 29 de la ley. Dicho artculo establece:

Sern causas impedientes del ingreso y permanencia de
extranjeros al Territorio Nacional:
a) La presentacin ante la autoridad de documentacin nacional o
extranjera material o ideolgicamente falsa o adulterada. El hecho ser
sancionado con una prohibicin de reingreso por un lapso mnimo de
cinco (5) aos;

b) Tener prohibido el ingreso, haber sido objeto de medidas de expulsin o
de prohibicin de reingreso, hasta tanto las mismas no hayan sido
revocadas o se hubiese cumplido el plazo impuesto al efecto;

c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o
en el exterior, o tener antecedentes por trfico de armas, de personas,
de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades
ilcitas o delito que merezca para la legislacin argentina pena privativa
de la libertad de tres (3) aos o ms;

d) Haber incurrido o participado en actos de gobierno o de otro tipo, que
constituyan genocidio, crmenes de guerra, actos de terrorismo o delitos
de lesa humanidad y de todo otro acto susceptible de ser juzgado por el
Tribunal Penal Internacional;

19



e) Tener antecedentes por actividades terroristas o por pertenecer a
organizaciones nacional o internacionalmente reconocidas como
imputadas de acciones susceptibles de ser juzgadas por el Tribunal
Penal Internacional o por la ley 23.077, de Defensa de la Democracia;

f) Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por
promover o facilitar, con fines de lucro, el ingreso, la permanencia o el
egreso ilegales de extranjeros en el Territorio Nacional;

g) Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por haber
presentado documentacin material o ideolgicamente falsa, para
obtener para s o para un tercero un beneficio migratorio;

h) Promover la prostitucin; lucrar con ello; haber sido condenado o tener
antecedentes, en la Argentina o en el exterior por haber promovido la
prostitucin; por lucrar con ello o por desarrollar actividades
relacionadas con el trfico o la explotacin sexual de personas;

i) Intentar ingresar o haber ingresado al Territorio Nacional eludiendo el
control migratorio o por lugar o en horario no habilitados al efecto;

j) Constatarse la existencia de alguno de los impedimentos de radicacin
establecidos en la presente ley;

k) El incumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley.

En el caso del inciso a) el Gobierno Federal se reserva la facultad de juzgar
a la persona en la Repblica cuando el hecho pueda relacionarse con
cuestiones relativas a la seguridad del Estado, a la cooperacin
internacional o resulte posible vincular al mismo o a los hechos que se le
imputen con otras investigaciones sustanciadas en el Territorio Nacional.

La Direccin Nacional de Migraciones, previa intervencin del Ministerio del
Interior, podr admitir, excepcionalmente, por razones humanitarias o de
reunificacin familiar, en el pas en las categoras de residentes
permanentes o temporarios, mediante resolucin fundada en cada caso
particular, a los extranjeros comprendidos en el presente artculo.

La otra posibilidad que tiene la Direccin Nacional de Migraciones es la de
guardar silencio, en cuyo caso el efecto del silencio es positivo y transcurridos
treinta das posteriores al vencimiento del plazo de dos aos de cumplida la
condena sin que dicho acto sea dictado, se considera que la residencia queda
firme.
La cancelacin de la residencia en los supuestos del artculo 62 inciso e)
presenta como llamativa peculiaridad que la Direccin Nacional de Migraciones
20



podr disponer tanto la cancelacin de la residencia como la expulsin -lo cual
evidentemente entraa un alto grado de discrecionalidad-, cuando el extranjero
realizare en el pas o en el exterior cualquiera de las actividades previstas en los
incisos d) y e) del artculo 29 de la ley transcritos ms arriba y que se refieren a la
realizacin de o participacin en actos gravsimos como genocidio, crmenes de
guerra, terrorismo o delitos de lesa humanidad y de todo otro acto susceptible de
ser juzgado por el Tribunal Penal Internacional (art. 29 inciso d), o tener
antecedentes terroristas o pertenecer a organizaciones imputadas de acciones
susceptibles de ser juzgadas por el Tribunal Penal Internacional o por la ley
23.077, de Defensa de la Democracia.

1.4 Rasgos distintivos del procedimiento de expulsin de la ley

El procedimiento administrativo de expulsin de extranjeros establecido por
la nueva ley de migraciones 25871 exhibe particularidades que no han escapado
a la atencin de calificada doctrina
27
nacional e internacional y lo convierten en un
objeto de estudio de particular inters. En este captulo me limitar a poner de
resalto tres de esas particularidades, dejando para los siguientes las que ataen a
las diferencias de trato que la ley introduce entre nacionales y extranjeros y entre
extranjeros entre s y a las competencias de la Direccin Nacional de Migraciones
y del Poder Judicial de la Nacin en materia de expulsin. Siguiendo a CARRILLO,
las tres particularidades a que me referir aqu seran:
a) Los recursos administrativos y la demanda de impugnacin tienen
efecto suspensivo de los actos dictados por la DNM.

b) La ley establece la posibilidad de revisin de los actos
administrativos aun en supuestos en que se haya vencido el plazo
de caducidad para deducir su impugnacin judicial.

c) La ejecucin de los actos administrativos de expulsin requieren
siempre la intervencin el rgano judicial.



27
CARRILLO, SANTIAGO R., El procedimiento migratorio y su control judicial en la ley 25.871.
Adecuacin del derecho interno a los estndares internacionales LA LEY2007-B, 465. Fallo
comentado: Corte Interamericana de Derechos Humanos ~ 2003/09/17 ~ Opinin Consultiva OC-
18/03 de 17 de Septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos; CHAUSOVSKY,
GABRIEL, El Estado y la expulsin de extranjeros, Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la U. N. Litoral, 1997; GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular en la ley 25.871.
Otra modificacin transversal al derecho argentino, La Ley, 2004-B, 1123-33, La Ley, Buenos
Aires, 2004; GORDILLO, AGUSTN, Capacidad administrativa del migrante irregular en Tratado de
Derecho Administrativo, Tomo 4, 9 Edicin, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
2007; HINES, BARBARA, The Right to Migrate as a Human Right: The Current Argentine
Immigration Law Cornell International Law Journal Vol. 43, 2019 pp. 471 y ss.
21




Adems, este autor precisa que conforme lo dispone el art. 74 de la ley, el
procedimiento se aplica al control, tanto en sede administrativa como en sede
judicial, de las actuaciones que conminen a hacer abandono del pas o dispongan
la expulsin de un extranjero.
28


1.4.1 Suspensin de la ejecutoriedad del acto administrativo de expulsin

Sealar entonces en primer lugar el apartamiento expreso que el artculo
82 de la ley hace del principio de ejecutoriedad del acto administrativo consagrado
en el art. 12 del decreto-ley 19549/72, que establece:

Presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria.
Artculo 12. El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad;
su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en prctica
por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto
exigieren la intervencin judicial- e impide que los recursos que
interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos,
salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo,
la Administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante
resolucin fundada, suspender la ejecucin por razones de inters
pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta.

1.4.1.1 El principio de ejecutoriedad del acto administrativo en el sistema de la
LNPA
Ensea CASSAGNE que el acto jurdico administrativo se caracteriza por un
conjunto de prerrogativas pblicas a favor de la administracin que tiene por
finalidad el cumplimiento eficaz de los fines de bien comn que ella persigue,
29
y
que dentro de ellas uno de los pilares de nuestro rgimen administrativo es la
presuncin de legitimidad, es decir, que el acto ha sido dictado en armona con el



28
CARRILLO, SANTIAGO R., El procedimiento migratorio y su control judicial en la ley 25.871.
Adecuacin del derecho interno a los estndares internacionales LA LEY2007-B, 465. Fallo
comentado: Corte Interamericana de Derechos Humanos ~ 2003/09/17 ~ Opinin Consultiva OC-
18/03 de 17 de Septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, p. 8.
29
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Comentada y
Anotada, 1a. edicin, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 272.
22



ordenamiento jurdico.
30
Dicha presuncin de legitimidad, para el autor, constituye
un principio del acto administrativo que encuentra fundamento en la presuncin de
validez que acompaa a todos los actos estatales, principio en el que se basa a
su vez el deber del administrado de cumplir el acto administrativo.
31
Pero esa
presuncin, advierte, no reviste carcter absoluto, pues cede frente a la aparicin
de vicios manifiestos en el acto administrativo. En tales casos, el acto
administrativo que no posee presuncin de legitimidad carece de ejecutoriedad,
tornando procedente su suspensin si, no obstante tal circunstancia, la
administracin insistiera en su cumplimiento. La presuncin cede tambin en
aquellos supuestos en que se decreta la suspensin del acto en sede judicial a
raz de haberse dispuesto la prohibicin de innovar reconocida en el art. 230 del
CPCCN.
32

Tambin explica CASSAGNE que el artculo 12 de la LNPA es claro en un
doble sentido: a) en cuanto prescribe el principio general en materia de
cumplimiento del acto administrativo por la propia Administracin, y b) que la
ejecucin coactiva del acto administrativo sobre los bienes o las personas
corresponde al Poder Judicial.
33
En nuestro sistema, explica el autor, la autotutela
ejecutiva resulta excepcional y requiere texto expreso o su reconocimiento, al
menos, como un principio general de una determinada institucin (v.gr. la
proteccin del dominio pblico), sistema adoptado por la Ley de Procedimientos
Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires. El fundamento para ello lo
encuentra en el principio de legalidad (art. 19 CN).
34

Para CASSAGNE el principio de la ejecutoriedad resulta consustancial al
ejercicio de la funcin administrativa y consiste en la facultad de los rganos
estatales que ejercen dicha funcin de disponer la realizacin o cumplimiento del
acto, sin intervencin judicial, dentro de los lmites impuestos por el ordenamiento
jurdico.
35
Dicha facultad dimana del art. 99 inc. 1 de la Constitucin Nacional,
que establece que El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: 1.
Es el jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno y responsable poltico de la
administracin general del pas.
36

CASSAGNE distingue entre la ejecucin coactiva, es decir, la medida de
ejecucin, de la facultad de disponerla sin intervencin judicial; la ejecucin
coactiva integra uno de los aspectos de la ejecutoriedad, ya que no es



30
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 273.
31
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 274.
32
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 276.
33
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 277.
34
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 276.
35
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 277.
36
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 278.
23



imprescindible en todos los casos que el acto se cumpla apelando a la
coaccin.
37
En tal sentido formula este autor una crtica a la llamada
ejecutoriedad impropia. Para CASSAGNE, el centro de gravedad de la cuestin de
la ejecutoriedad impropia est constituido por el cumplimiento del acto sin
intervencin judicial. En su opinin, la llamada ejecutoriedad impropia es
precisamente la negacin de la ejecutoriedad, ya que, en tales casos, el acto
carece en sede administrativa de fuerza ejecutoria, debiendo acudirse al rgano
judicial para obtener su cumplimiento.
38
Por eso seala: [L]a lgica indica que si
un sistema postula que ciertos actos de la Administracin carecen de
ejecutoriedad, en el sentido de que su ejecucin debe ser decidida por los jueces,
no puede sostenerse al propio tiempo que estos actos gozan de ejecutoriedad
impropia pues, en tal caso, la ejecutoriedad surgir de la sentencia judicial y no
del acto administrativo.
39


1.4.1.2 Lmites y excepciones a la ejecutoriedad en la LNPA
Con respecto a este punto, dice CASSAGNE que el principal lmite a la
facultad de la administracin pblica y de los rganos estatales que ejercen
funcin administrativa de ejecutar el acto, surge del principio por el cual toda
ejecucin coactiva del acto que recaiga sobre la persona o los bienes del
administrado debe ser dispuesta por los jueces. Al respecto recuerda que la
Constitucin Nacional (arts. 19 y 23) constituye un sistema material a favor del
administrado y que la funcin de disponer las medidas de coaccin sobre
personas o bienes integra en nuestro rgimen jurdico el contenido de la funcin
judicial. Tal, seala, es el principio, que admite algunas excepciones, como por
ejemplo los casos relacionados con la proteccin del dominio pblico (ya
sealado), la demolicin de un edificio que amenaza ruina, la incautacin de
bienes muebles que impliquen un peligro inmediato para la salubridad y moralidad
de los habitantes, y la decisin ejecutoria en la ocupacin tempornea anormal.
40

En esa lnea, en un trabajo reciente donde analiza la proyeccin de los
principios generales al Derecho Administrativo, CASSAGNE seala con respecto al
principio de la tutela judicial efectiva que ste [] se proyecta en la interdiccin
del uso de la coaccin sobre la persona o bienes, por parte de la Administracin,
que tras haber sido en el derecho clsico la regla general (componente de la
llamada auto tutela) pasa a erigirse en la excepcin para ciertos y puntuales
casos (vgr. proteccin del dominio pblico) [] y observa que En definitiva, la
evolucin del principio de la tutela efectiva de los derechos de las personas se



37
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 280.
38
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 284.
39
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., pp. 284-285.
40
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., pp. 285-286.
24



dirige tambin a la administracin y abarca un mbito que excede al
procedimiento administrativo, en el que tiene aplicacin plena y superioridad
frente a las normas.
41


1.4.1.3 La suspensin de los efectos del acto administrativo en el sistema de la
LNPA y en la ley 25871
En cuanto al rgimen general, seala CASSAGNE que como consecuencia
de la regla de la ejecutoriedad del acto administrativo, la promocin de un recurso
en sede administrativa no provoca la suspensin de los efectos del acto recurrido,
salvo que una norma expresa dispusiera lo contrario o que el acto no tuviera
presuncin de legitimidad por adolecer de nulidad manifiesta.
42
Asimismo explica
que la suspensin de los efectos del acto administrativo se funda en los criterios
del dao y de ilegalidad. Por el primero de ellos, el acto administrativo se
suspende cuando su ejecucin genere mayores daos que los que engendre su
suspensin.
43
El segundo criterio se relaciona con el carcter manifiesto o no del
vicio que posea el acto administrativo. Para que la Administracin pueda apreciar
la necesidad de decretar la suspensin en forma contempornea a la peticin del
administrado el vicio debe ser patente y surgir del propio acto administrativo, es
decir, debe tratarse de una invalidez manifiesta.
44

Otro aspecto del rgimen general que me parece adecuado consignar aqu
a los efectos de comparacin con el sistema de la ley de migraciones es la
cuestin de cmo se coordina en dicho rgimen la norma del ap. 7, inc. e), del
art. 1 de la LNPA, que precepta la interrupcin del curso de los plazos, con el
principio de ejecutoriedad que consagra el art. 12 de la citada ley. Al respecto,
explica CASSAGNE que la norma antes citada se refiere exclusivamente a los
plazos estrictamente procedimentales, es decir, a los establecidos para reglar el
procedimiento de impugnacin de los actos en sede administrativa, pero no
comprende a los plazos relacionados con el procedimiento de ejecucin del acto
administrativo (ej.: el acto administrativo que decreta la clausura de un
establecimiento industrial por razones de insalubridad no puede ser suspendido
ante la sola promocin de un recurso). Es por ello, para el autor, que la norma de
referencia comienza sealando sin perjuicio de lo establecido en el art. 12.
45




41
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios generales al Derecho Administrativo,
Revista Jurdica Argentina La Ley, Tomo 2012-D, Seccin Doctrina, La Ley, Buenos Aires, 2012,
p. 708.
42
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 286.
43
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 286.
44
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 287.
45
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., pp. 289-290.
25



En sntesis, dentro del sistema de la LNPA, el art 12 consagra en forma
explcita el principio de la ejecutoriedad del acto administrativo y la no suspensin
de sus efectos a raz de la deduccin de un recurso, estableciendo claramente
que [] su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por
sus propios medios a menos que la ley o la naturaleza del acto exigiesen la
intervencin judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados
suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo
contrario.
Para los supuestos en que la determinacin provenga de la ley, seala
CASSAGNE que en principio habra que respetar la norma. Otro aspecto del
rgimen general que explica el autor y conviene reiterar aqu es que los supuestos
en que la naturaleza del acto exige la intervencin del juez se centran como
criterio general- en el principal lmite establecido a la facultad de los rganos que
ejercen la funcin administrativa para ejecutar sus propias decisiones, y es la
exigencia derivada de la Constitucin Nacional de que sea el rgano judicial
competente quien disponga, en principio, la ejecucin coactiva de un acto
administrativo, sobre la persona o bienes del administrado.
46
En lnea con dicho
criterio general, el legislador decidi en el caso de la ley 25871 que nos ocupa,
que la intervencin judicial es obligatoria tanto respecto de la decisin
administrativa de expulsin, como de su ejecucin.
En tal sentido observa GORDILLO que la intervencin judicial que manda la
ley 25871 es muy incisiva, pues adems de que los actos administrativos de
expulsin conforme al art. 61no son ejecutivos ni ejecutorios, sino que estn
sujetos a su previa y obligatoria revisin judicial, aun estando firme y consentido el
acto de expulsin, la detencin cautelar del inmigrante irregular slo se puede
realizar por decisin judicial, segn el art. 70, primer prrafo.
47
Esa norma dispone
que Firme y consentida la expulsin de un extranjero, el Ministerio del Interior o la
Direccin Nacional de Migraciones, solicitarn a la autoridad judicial competente
que ordene su retencin, mediante resolucin fundada, al solo y nico efecto de
cumplir aqulla. [].
Tambin seala GORDILLO que el segundo prrafo del art. 70 establece que
la autoridad judicial puede, a pedido de la administracin, ordenar la retencin aun
antes de encontrarse firme y consentida la medida; pero el interesado puede
recobrar la libertad, segn el tercer prrafo, si es padre, hijo o cnyuge con
vnculo subsistente con argentino nativo. Y observa que, curiosamente, la
excepcin no se extiende al argentino naturalizado o por opcin, [] lo que
parece una nueva incoherencia de la ley, pasible de reparo constitucional.
48




46
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., pp. 288.
47
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificacin transversal al
derecho argentino, LA LEY 2004-B, 1123, Buenos Aires, p. 2.
48
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., p. 15.
26



A diferencia de lo que ocurre en buena parte del mundo, entonces, frente a
un migrante en situacin de irregularidad la Direccin Nacional de Migraciones
debe ante todo y como primera medida concederle la oportunidad de regularizar
su situacin en un plazo determinado, para lo cual debe sopesar una serie de
factores en cada caso concreto, entre los cuales se cuentan su calificacin
profesional, su parentesco con argentinos y el tiempo que lleva en el pas. Recin
vencido el plazo que est obligada a conceder y resulta ampliable, puede la
Direccin Nacional de Migraciones decidir la expulsin, pero en virtud del artculo
61 debe dar intervencin al tribunal competente a efectos de la revisin de la
decisin administrativa de expulsin y actuar como parte en el proceso. Dicho
artculo dispone:

Al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero en
el pas, y atendiendo a las circunstancias de profesin del extranjero,
su parentesco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia
acreditado y dems condiciones personales y sociales, la Direccin
Nacional de Migraciones deber conminarlo a regularizar su
situacin en el plazo perentorio que fije para tal efecto, bajo
apercibimiento de decretar su expulsin. Vencido el plazo sin que se
regularice la situacin, la Direccin Nacional de Migraciones
decretar su expulsin con efecto suspensivo y dar intervencin y
actuar como parte ante el Juez o Tribunal con competencia en la
materia, a efectos de la revisin de la decisin administrativa de
expulsin.

A diferencia del rgimen general de la LNPA, entonces, pero en lnea con
los criterios generales que consagra en materia de ejecutoriedad del acto
administrativo, en la ley 25871 la decisin administrativa de expulsin de un
extranjero, como oportunamente advirti GORDILLO, adquiere ope juris efecto
suspensivo. La Direccin Nacional de Migraciones debe dar intervencin al
tribunal competente, a efectos de la revisin de la decisin administrativa de
expulsin, y el inmigrante irregular cuya expulsin ha sido resuelta en sede
administrativa y queda de tal modo sujeta de pleno derecho a revisin judicial,
tiene tambin derecho a ser parte en sta, con lo cual sostiene GORDILLO que se
trata de un caso nico y totalmente excepcional, de accin judicial interpuesta de
pleno derecho por la ley a favor y en nombre del interesado. l es parte necesaria
en el proceso judicial de revisin legal de la decisin administrativa de expulsin.

49




49
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., p. 7.
27



Lo anterior representa un salto cualitativo importante con respecto al
estado del arte mundial en materia de control judicial de la actividad
administrativa vinculada con la irregularidad y la expulsin de extranjeros,
actividad que, como hemos visto a grandes trazos en el punto 1.2, se caracteriza
por una amplia discrecionalidad de la autoridad administrativa en ambos
aspectos, con escasos mrgenes de acceso a la justicia.

1.4.2 Carcter positivo del silencio
En el rgimen de la LNPA, ante la demora de la administracin en resolver
una peticin, los interesados cuentan con dos remedios judiciales: a) considerar el
silencio como denegatoria tcita (arts. 10 y 23 inc. c] LNPA); y b) el amparo por
mora prescripto en el art. 28 de la LNPA. Ambas vas no son excluyentes
(CNCAF, Sala II, Seidel, Germn y otros c. Ministerio de Economa del
30/05/2006).
50

En la ley 25871, el segundo rasgo distintivo del procedimiento
administrativo de expulsin a que haremos referencia en este captulo y se aplica
al migrante regular se advierte en el inc. b del art. 62, que asigna carcter
positivo al silencio de la Administracin:

Artculo 62. La Direccin Nacional de Migraciones, sin perjuicio de
las acciones judiciales que correspondieran deducir, cancelar la
residencia que hubiese otorgado, con efecto suspensivo, cualquiera
fuese su antigedad, categora o causa de la admisin y dispondr
la posterior expulsin, cuando [] b) El residente hubiese sido
condenado judicialmente en la Repblica por delito doloso que
merezca pena privativa de libertad mayor de cinco (5) aos o
registrase una conducta reiterante en la comisin de delitos. En el
primer supuesto cumplida la condena, deber transcurrir un plazo de
dos (2) aos para que se dicte la resolucin definitiva de cancelacin
de residencia, la que se fundamentar en la posible incursin por
parte del extranjero en los impedimentos previstos en el artculo 29
de la presente ley. En caso de silencio de la Administracin, durante
los treinta (30) das posteriores al vencimiento de dicho plazo, se
considerar que la residencia queda firme.

Este inciso mereci la crtica de GORDILLO, quien sostiene que si bien no se
puede objetar que se contemple la expulsin del extranjero residente en el pas en
el supuesto contemplado, resulta preocupante la posibilidad de que luego de
cumplida la condena, la administracin deba dejar transcurrir dos aos antes de



50
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 462.
28



poder determinar si tiene o no una causa que le impida absolutamente al
extranjero conservar la residencia. En caso afirmativo, observa GORDILLO, se le
cancela la residencia, pero ello no puede ocurrir antes de los dos aos de
cumplida la pena ni despus de treinta das de pasados esos dos aos. Y en caso
de silencio de la administracin durante los treinta das posteriores al vencimiento
ficto del plazo de dos aos de cumplida la condena, se considerar que la
residencia queda firme.
51

Tambin pone de relieve GORDILLO que algunas de las causales que
impiden otorgar la residencia son excepcionalmente graves: condenas por trfico
de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero (inciso c) del
art. 29); participacin en actos de genocidio, terrorismo, delitos de lesa humanidad
o que de otro modo sean susceptibles de ser juzgados por la Corte Penal
Internacional (incs. d) y e) del mismo art. 29).
52
Y que segn el art. 29 a estas
personas no se les puede permitir la entrada al pas; segn el art. 62 inc. b), si
estn en el pas y han sido condenadas por una pena privativa de la libertad de
ms de cinco aos, no se las puede expulsar hasta dos aos despus de haber
cumplido la pena de prisin, no obstante que sea un genocida, terrorista, tratante
de blancas, narcotraficante, etc. y adems slo se lo puede hacer dentro del
estricto plazo de treinta das siguientes a los dos aos, o de lo contrario la
residencia anterior del genocida, terrorista, narcotraficante, etc., "queda firme."
Por eso afirma el autor que se trata de [] un disparate,
53
que [] as
difcilmente nos respetarn en el mundo y que El Presidente que firm la
declaracin interamericana de Monterrey contra estos delitos debiera haber
vetado al menos algunas de estas normas.
54

GORDILLO cita el texto de dicha declaracin, que en lo pertinente expresa:

"Tomaremos todas las medidas necesarias para prevenir y combatir
el terrorismo y su financiacin, en cumplimiento pleno de nuestros
compromisos 'en el marco del derecho internacional, incluidos el
derecho internacional de los derechos humanos, el derecho
internacional de los refugiados y el derecho internacional
humanitario. De igual manera, nos comprometemos a luchar contra
todas las formas de delincuencia transnacional,' incluido el trfico
ilcito de drogas, armas y personas, particularmente cuando generan
fondos utilizados en apoyo a las organizaciones terroristas. Tambin



51
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., pp. 7-8.
52
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., p. 8.
53
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., p. 8.
54
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., p. 8.

29



nos comprometemos a adherirnos 'a las normas mundiales contra el
lavado de activos y la financiacin del terrorismo.'" "Hacemos un
llamado a aquellos pases que an no lo hayan hecho a ratificar la
Convencin Interamericana contra el Terrorismo, las doce
convenciones y protocolos de las Naciones Unidas contra el
terrorismo, as como otros instrumentos relacionados. Instamos a
todos los pases a considerar con urgencia la firma y ratificacin de
la Convencin Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia
Penal y a participar activamente en la Red de asistencia jurdica
mutua en materia penal." La comilla simple le pertenece a GORDILLO.
Volver sobre el tema en el Captulo 9.

1.4.3 Posibilidad de revisin de los actos administrativos an vencido el plazo de
caducidad para deducir su impugnacin judicial
El art. 84 de la ley 25871 establece que el recurso judicial de revisin de los
actos dictados por la autoridad migratoria debe ser presentando en el trmino de
30 das hbiles judiciales, por tratarse de un plazo de dicho naturaleza a
contar desde la notificacin fehaciente al interesado. Al respecto sostiene
CARRILLO que si bien es cierto que la ley 25871 establece un procedimiento
administrativo recursivo y vas de impugnacin judicial sujetas a plazos que se
presentan como perentorios, lo cierto es que su vencimiento no obsta la revisin
judicial.
55

Con fundamento en que el art. 90 de la ley 25871 prev la posibilidad de
rever los actos administrativos firmes cuando se comprueben casos de error,
omisin o arbitrariedad manifiesta, violaciones al debido proceso, o cuando
hechos nuevos de suficiente entidad justifiquen dicha medida, este autor opina
que [] No cabe ninguna duda atento la finalidad tuitiva que inspira a la ley
que el acto que resuelve dicho recurso est sujeto a la revisin judicial en los
trminos del art. 84.
56

Por otro lado, se refiere al art. 61 de la ley, que dispone, como hemos visto
ya, que al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero en el pas,
atendiendo a las condiciones personales y sociales que fija la ley, la DNM debe
conminarlo a regularizar su situacin en el plazo perentorio que fije para tal efecto,
bajo apercibimiento de decretar su expulsin y que, vencido el plazo sin que se
regularice la situacin, decretar su expulsin con efecto suspensivo y dar



55
CARRILLO, SANTIAGO R., op. cit., p. 4.
56
CARRILLO, SANTIAGO R., op. cit., p. 4.
30



intervencin y actuar como parte ante el juez o tribunal con competencia en la
materia, a efectos de la revisin de la decisin administrativa de expulsin.
57

A lo anterior, el autor suma lo dispuesto por el art. 70, en trminos de que
"Firme y consentida la expulsin de un extranjero, el Ministerio del Interior o la
DNM, solicitarn a la autoridad judicial competente que ordene su retencin,
mediante resolucin fundada, al solo y nico efecto de cumplir aqulla," para
opinar que [] es claro que, si la ley requiere del juez una resolucin fundada no
podr sostenerse vlidamente que debe limitarse a ejecutar lo decidido, sino que,
previamente, debe revisar el procedimiento que concluy con el acto de expulsin
que se encuentra firme. Dicha revisin debe efectuarse con los mismos
parmetros que los establecidos por la ley al momento de prever su intervencin a
travs del recurso establecido en el art. 84, es decir, control de legalidad, debido
proceso y de razonabilidad del acto que se pretende ejecutar.
58
El autor
considera que reafirma su posicin la propia redaccin del art. 70 que adems
dispone que "producida tal retencin y en el caso que el extranjero retenido
alegara ser padre, hijo o cnyuge de argentino nativo, siempre que el matrimonio
se hubiese celebrado con anterioridad al hecho que motivara la resolucin, la
DNM deber suspender la expulsin y constatar la existencia del vnculo alegado
en un plazo 48 horas hbiles. Acreditado que fuera el vnculo el extranjero
recuperar en forma inmediata su libertad (42) y se habilitar respecto del mismo,
un procedimiento sumario de regularizacin migratoria".
59

Y concluye opinando que, en definitiva, toda esa actividad resultar
controlada por el juez o tribunal que ya viene interviniendo en el pedido de
emisin de la orden de retencin, con la virtualidad de dejar sin efectos jurdicos a
la decisin administrativa que se encontraba firme antes de la intervencin
judicial.
60

A mi modo de ver, esta interpretacin abre la puerta a debates
conceptuales y de competencia que analizo en el punto 3.4. Pero coincido
siguiendo a GORDILLO, en que los actos administrativos de expulsin estn sujetos
a su previa y obligatoria revisin judicial y que an estando firme y consentido el
acto de expulsin, la detencin cautelar del inmigrante irregular slo se puede
realizar por decisin judicial,
61
y con CARRILLO en que en materia de preclusin
del control judicial de los actos administrativos la solucin adoptada por la ley
25871 en su artculo 90 es acertada.
62




57
CARRILLO, SANTIAGO R., op. cit., p. 4.
58
CARRILLO, SANTIAGO R., op. cit., p. 4.
59
CARRILLO, SANTIAGO R., op. cit., p. 4.
60
CARRILLO, SANTIAGO R., op. cit., p. 4.
61
CARRILLO, SANTIAGO R., op. cit., p. 4.
62
CARRILLO, SANTIAGO R., op. cit., p. 5.
31



Ello porque el fundamento para una argumentacin en ese sentido se
desprende naturalmente del principio de la tutela judicial efectiva en su acepcin
integral que, como puede apreciarse de lo hasta aqu expuesto, en el sistema de
la ley se expresa en un intento de proveer de una tutela efectiva, administrativa y
judicial, a los extranjeros objeto de un acto administrativo de expulsin. Al
respecto, ensea CASSAGNE que

[C]on fundamento en los arts. 8 y 25 del Pacto de San Jos de Costa
Rica, ha surgido un nuevo paradigma, el de la tutela judicial y
administrativa efectiva. Este nuevo paradigma no se limita a regular el
trmite del proceso sino el acceso al mismo y el posterior control por el juez
en la etapa de cumplimiento de la sentencia, proyectndose tambin al
mbito administrativo en su faz adjetiva y sustantiva (vgr. en la
ejecutoriedad del acto administrativo) en la medida en que las instituciones
y principios que rigen para la Administracin tienen, aparte de sus fines
especficos, la carga de no obstaculizar la efectividad de la tutela judicial.
63


Y especficamente respecto al punto que nos ocupa del plazo de caducidad
para deducir la impugnacin judicial de los actos administrativos, resulta
pertinente entonces tener presente como criterio general, siguiendo a CASSAGNE
que:

[] en el campo ms ceido de la tutela judicial la exigencia de su
efectividad del art 25 de la CADH, tras la cada del dogma revisor, acelera
la tendencia a eliminar los breves plazos de caducidad, establecidos como
requisitos sine qua non para el acceso a la justicia y, a la supresin o, al
menos, morigeracin, de la regla del agotamiento de la instancia
administrativa, cuya irrazonabilidad y falta de utilidad prctica, creemos
haber demostrado. [].
64




63
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 708.
64
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., pp. 708-709.
32




Captulo 2. El sistema recursivo de la Ley 25871

El sistema recursivo de la ley est contemplado en el Ttulo VI Del rgimen
de los recursos.

2.1 De la capacidad del inmigrante irregular para ser parte frente a la
Administracin
En virtud del conjunto de derechos que la ley 25871 otorga al migrante
irregular, afirma GORDILLO que [] la capacidad del inmigrante irregular para ser
parte frente a la administracin pblica existe con total independencia del trmite
que lleve su proceso de admisin o inadmisin definitiva al pas [] y que la
demora en el trmite administrativo no autoriza a que sufra inconvenientes
derivados de tal demora, conforme a lo dispuesto en el artculo 26, 2 prrafo:
65

Si por responsabilidad del organismo interviniente, los trmites demoraran ms
de lo estipulado, la Direccin Nacional de Migraciones deber tomar todos los
recaudos pertinentes a fin de evitar que los extranjeros, a la espera de la
regularizacin de su residencia en el pas, tengan inconvenientes derivados de tal
demora.
Adems de las disposiciones de la ley 25871, seala GORDILLO que la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 requiere que las
autoridades del Estado receptor informen sin dilacin, a todo detenido extranjero,
acerca de los derechos que ese instrumento le brinda (art. 36.1.b), atendiendo al
propsito de que el inmigrante disponga de una defensa eficaz. Y cita al respecto
la Opinin Consultiva de la Corte IDH, El derecho a la informacin sobre la
asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, OC-
16/99, del 1 de octubre de 1999, prr. 106.
66
Tambin se remite GORDILLO al art.
14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece que
todas las personas (inmigrantes o no, regulares o indocumentados) son iguales
ante los tribunales, teniendo el derecho de informacin, de defensa legal y a ser
asistidas gratuitamente por un intrprete, si no comprenden o no hablan el idioma
empleado por el tribunal. As tambin los derechos mencionados en el art. 8.2 de
la CADH, aplicables a todos los procedimientos administrativos.
67


2.2 Asistencia jurdica e interpretacin gratuitas



65
GORDILLO, AGUSTN, Tratado, op. cit., p. I-11.
66
GORDILLO, AGUSTN, Tratado, op. cit., p. I-11.
67
GORDILLO, AGUSTN, Tratado, op. cit, pp. I-11-I-12.
33



El art. 86 de la ley 25871 contempla que Los extranjeros que se
encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios econmicos, tendrn
derecho a asistencia jurdica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y
judiciales que puedan llevar a la denegacin de su entrada, al retorno a su pas de
origen o a la expulsin del territorio argentino y que adems tendrn derecho a la
asistencia de intrpretes. Y la reglamentacin de este artculo en el decreto
606/2010 establece que La Direccin Nacional de Migraciones, ante el planteo
que efecte un extranjero, dar inmediata intervencin al Ministerio Pblico de la
Defensa, disponiendo la suspensin de cualquier trmite y de los plazos en curso
en las actuaciones administrativas, hasta que el referido Ministerio tome
intervencin o el interesado reciba la asistencia jurdica necesaria para la
salvaguarda de sus intereses.
Y los artculos 87 y 88 establecen que la imposibilidad de pago de las tasas
establecidas para la interposicin de recursos no puede obstaculizar el acceso al
rgimen recursivo previsto en la ley.

2.3 Posibilidad de optar por la va administrativa o interponer un recurso judicial
directo
La ley elige lo que a juicio de GORDILLO constituye la mejor solucin en
materia recursiva, que es dejar al propio interesado el derecho de acudir a la va
judicial en forma directa, o agotar si lo prefiere todo o parte de la instancia
administrativa.
68
En efecto, el artculo 79 de la ley abre la posibilidad para el
interesado de optar entre seguir la va recursiva en sede administrativa o
interponer el llamado recurso judicial directo contra los actos o decisiones de la
Direccin Nacional de Migraciones que en trminos del artculo 74, entre otros,
decidan la expulsin. Dice el artculo 74: Contra las decisiones de la Direccin
Nacional de Migraciones que revistan carcter de definitivas o que impidan
totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del interesado y contra los
interlocutorios de mero trmite que lesionen derechos subjetivos o un inters
legtimo, proceder la revisin en sede administrativa y judicial, cuando: a) Se
deniegue la admisin o la permanencia de un extranjero; b) Se cancele la
autorizacin de residencia permanente, temporaria o transitoria; c) Se conmine a
un extranjero a hacer abandono del pas o se decrete su expulsin; d) Se resuelva
la aplicacin de multas y cauciones o su ejecucin.
Y dice el artculo 79: Contra los actos dispuestos por la Direccin Nacional
de Migraciones en los trminos del Artculo 74, proceder a opcin del interesado,
el recurso administrativo de alzada o el recurso judicial pertinente.
La denominacin del recurso fue observada por GORDILLO, quien en su
anlisis de la ley plantea que no se sabe si el legislador se equivoc en



68
GORDILLO, AGUSTN, Tratado, op. cit, p. III.3.
34



denominarlo "alzada" o se consider en verdad que se trataba de un ente con
personalidad jurdica propia.
69
Analizo la naturaleza jurdica de la Direccin
Nacional de Migraciones en el Captulo 4. Pero cabe sealar aqu, a modo
general, que se advierte de la forma en que los recursos han sido estructurados
que la ley pareciera partir del supuesto de que la Direccin Nacional de
Migraciones es un rgano descentralizado autrquico.
Ello tornara aplicable el rgimen general de la LNPA y el RLNPA para el
caso de algunas decisiones que segn la ley son atribucin del Ministerio del
Interior. As por ejemplo, los actos de alcance general previstos en los artculos 23
(definir en conjunto con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto el contenido
de la sub categora residentes especiales de la categora residentes temporarios);
47 (que atribuye al Ministerio del Interior la potestad de aprobar el nomenclador
regulador del monto de las multas); y 59, (que faculta al Ministerio del Interior a
establecer mecanismos alternativos de sanciones en los casos que all se
indican). Y los actos de alcance particular a que se refiere el artculo 62, que
restringe al Ministerio del Interior la potestad de disponer la cancelacin de la
residencia permanente o temporaria y la expulsin de la Repblica de extranjeros,
y dispone adems que es el Ministerio del Interior quien dispensar el
cumplimiento de dicha cancelacin cuando el extranjero fuese padre, hijo o
cnyuge de argentino, en determinadas situaciones. En tales casos y conforme al
artculo 83 de la ley 25871 resultaran de aplicacin supletoria las disposiciones
de la ley 19549, el Decreto N 1759/72 y sus modificaciones.
En este ltimo aspecto cabe recordar, como seala HUTCHINSON en cuanto
al rgano competente para resolver, que como norma general, la resolucin de los
recursos corresponde, bien al mismo rgano que dict el acto recurrido (recurso
de reconsideracin o de revisin) o a un superior jerrquico (apelacin, jerrquico,
alzada, etc.), bien a organismos administrativos especializados en esta nica
tarea (recursos ante el Tribunal Fiscal).
70

En cuanto a las consecuencias de optar entre la va recursiva
administrativa o el recurso judicial directo, dice el artculo 80: La eleccin de la
va judicial har perder la administrativa; pero la interposicin del recurso de
alzada no impedir desistirlo en cualquier estado a fin de promover la accin
judicial, ni obstar a que se articule sta una vez resuelto el recurso
administrativo, solucin idntica a la del art. 95 del RLNPA.




69
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., p. 15, nota 20.
70
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen de Procedimientos Administrativos, 8 edicin actualizada y
ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 351-352.
35



2.4 Recurso de Reconsideracin
En el rgimen general del RLNPA, Decreto 1759/72, el Recurso de
Reconsideracin se encuentra previsto en el artculo 84, y constituye el medio
impugnatorio tendiente a que el mismo rgano que dict el acto lo revoque,
sustituya o modifique por contrario imperio.
71
En cuanto a su utilidad, refiere
HUTCHINSON que [] Se ha considerado este recurso prcticamente intil, []
afirmando que es un recurso de ratificacin.
72
El plazo para interponer el recurso
es de diez das hbiles administrativos, contados a partir del da siguiente de la
notificacin. Procede cuando el acto administrativo es definitivo, asimilable a
definitivo o cuando el acto sea interlocutorio o de mero trmite. Conforme al art.
85 del RLNPA se presenta ante el mismo rgano que emiti el acto, an en el
caso de que haya actuado por delegacin, y resuelve el mismo rgano, a menos
que la delegacin hubiese cesado. No cabe la avocacin por el superior, dado
que en caso contrario el particular perdera una instancia a la que puede optar, y
el recurso es en principio optativo, pues no es requisito previo al jerrquico.
73

Conforme al artculo 75 de la ley 25871, el Recurso de Reconsideracin
procede contra los actos administrativos que resuelvan sobre las cuestiones
enumeradas en el art. 74, ello es, contra los actos que denieguen la admisin o la
permanencia de un extranjero, o cancelen la autorizacin de residencia
permanente, temporaria o transitoria, o conminen a un extranjero a hacer
abandono del pas o decreten su expulsin; o resuelvan la aplicacin de multas y
cauciones o su ejecucin. La norma establece que el recurso [] se interpondr
contra los actos dictados por la Direccin Nacional de Migraciones y sern
resueltos por sta y que En el caso de que el acto hubiese sido dictado por
autoridad delegada, sta ser quien resuelva, sin perjuicio del derecho de
avocacin de la mencionada Direccin, salvo que la delegacin hubiere cesado al
tiempo de deducirse el recurso, supuesto en el cual resolver el delegante. Como
se seal, la norma nada dice con respecto a los actos de alcance general o
particular que el Ministerio del Interior y Transporte dicta en uso de facultades
exclusivas, en cuyo caso y segn el criterio del art. 83 de la ley 25871 resultaran
de aplicacin con respecto a los primeros los reclamos propio e impropio de los
incisos b) y c) del art. 25 de la ley 19549 y con respecto a los segundos el recurso
de reconsideracin del art. 84 del RLNPA.
El art. 75 de la ley 25871 establece que [] el Recurso de
Reconsideracin deber deducirse dentro de los diez (10) das hbiles de la
notificacin fehaciente del acto y ante el mismo rgano que lo dict, y en virtud
del artculo 76, el recurso debe resolverse dentro del plazo de treinta das hbiles
a contar desde su interposicin. Vencido el plazo sin que hubiere una resolucin



71
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen, p. 369.
72
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen, p. 369.
73
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen, p. 370.
36



al respecto, el recurso [] podr reputarse denegado tcitamente, sin necesidad
de requerir pronto despacho.
El Recurso de Reconsideracin lleva segn el artculo 77 implcito el
Recurso Jerrquico en subsidio. Aqu la ley se refiere solamente al caso de
decisiones adoptadas por autoridad delegada por rganos dependientes
jerrquicamente de la Direccin Nacional de Migraciones, y establece que []
cuando la reconsideracin hubiese sido rechazada -expresa o tcitamente- las
actuaciones debern elevarse a la Direccin Nacional de Migraciones dentro del
trmino de cinco (5) das hbiles, de oficio -supuesto de denegatoria expresa- o a
peticin de parte -supuesto de silencio-. El supuesto implcito en esta norma y la
del Art. 79, en consecuencia, es que se presume a la DNM como persona jurdica
pblica estatal descentralizada y autrquica. El artculo 77 tambin contempla la
posibilidad de que el interesado pueda mejorar o ampliar los fundamentos del
recurso, dentro de los cinco das hbiles de recibido por la Direccin Nacional de
Migraciones.

2.5 Recurso Jerrquico
En opinin de HUTCHINSON, el Recurso Jerrquico es el recurso
administrativo por antonomasia, que permite al interesado recurrir al rgano
superior jerrquico, tanto de la Administracin centralizada como descentralizada
(se remite en este caso al art. 93 del RLNPA), a los efectos de que se revise la
decisin del inferior jerrquico que haya lesionado el derecho subjetivo o el inters
legtimo del recurrente. Y seala adems que se trata de un recurso generalmente
necesario para poder ocurrir a la va judicial, pues ordinariamente con l se agota
la va administrativa.
74

En el sistema del RLNPA (art. 90) el recurso jerrquico directo se interpone
ante el mismo rgano que emiti el acto impugnado, que puede ser cualquier
rgano de la Administracin Central.
75
Y es resuelto por el ministro, o por el
secretario de la Presidencia de la Nacin en cuya respectiva jurisdiccin acte el
rgano emisor del acto que se recurre. Excepcionalmente, y si el acto emitido
emana de un ministro o de un secretario de la Presidencia, el recurso lo resuelve
el presidente de la Nacin.
76

La ley 25871 contempla este recurso en el art. 78, y en lnea con el
supuesto ya advertido de considerar a la DNM un ente descentralizado
autrquico, la norma establece: Los actos administrativos que resuelvan sobre
las cuestiones enumeradas en el artculo 74, podrn tambin ser objeto del



74
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen, p. 375.
75
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen, p. 375
76
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen, p. 376.
37



Recurso Jerrquico a interponerse ante la autoridad emisora del acto recurrido
dentro de los quince (15) das hbiles de su notificacin fehaciente, y ser
elevado de oficio y dentro del trmino de cinco (5) das hbiles a la Direccin
Nacional de Migraciones. El plazo que fija la norma para resolver es de treinta
das hbiles desde la recepcin de las actuaciones, la interposicin del recurso no
requiere la previa deduccin del Recurso de Reconsideracin, y si se hubiere
interpuesto ste, la norma establece que no resulta indispensable fundarlo
nuevamente.

2.6 Recurso de alzada
Me refer en el punto 2.3 a la problemtica que plantea la terminologa
utilizada en la redaccin de los artculos 79 y 80 de la ley 25871 y los supuestos
implcitos en materia de organizacin administrativa que se advierten en ella. Aqu
cabe sealar de todos modos cmo funciona este recurso en el sistema general
del RLNPA y en ley 25871.
En primer lugar, seala HUTCHINSON que el acto susceptible del recurso de
alzada, debe emanar del rgano superior de un ente descentralizado.
77
En este
caso, -y siempre dentro del aparente supuesto de la ley 25871- se tratara del
rgano Director Nacional de Migraciones. Adems, destaca el autor que en el
rgimen general del RLNPA el recurso es optativo, de manera que frente al acto
del rgano superior del ente descentralizado puede interponerse el recurso u
optarse por la accin judicial pertinente. Si se prefiere acudir a la va judicial
puede hacerse, pues el acto del rgano superior del ente causa estado; pero si se
elige recurrir a la Administracin central, en virtud del recurso de alzada, tambin
puede hacerse, ya que el artculo 94 del RLNPA permite que, mediante la opcin
del particular, el acto del ente no cause estado, sino que el acto definitivo y que
agota la va sea el que resuelva el recurso de alzada. De ah, destaca
HUTCHINSON, la interposicin del recurso por el particular.
78
En la ley 25871, la
opcin est consagrada, como seal en el punto 2.3, en el art. 79.
El artculo 95 del RLNPA establece que La eleccin de la va judicial har
perder la administrativa; pero la interposicin del recurso de alzada no impedir
desistirlo en cualquier estado a fin de promover la accin judicial, ni obstar a que
se articule sta una vez resuelto el recurso administrativo. Esta norma es
reproducida textualmente en el art. 80 de la ley 25871. Al respecto seala
HUTCHINSON que [] a pesar de lo categrico de la expresin, GORDILLO afirma
que tiene prelacin sobre esta disposicin la contenida en la LNPA (art 1 inc. e),
ap. 6) respecto de la denuncia de ilegitimidad; por ello piensa que esta denuncia



77
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen, p. 380.
78
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen, p. 381.
38



es procedente an despus de iniciada la accin judicial.
79
Por su parte,
CASSAGNE, sostiene que en el sistema de plazos de la LNPA, la obligatoriedad de
los plazos configura un rigorismo procesal atenuado por los caracteres propios del
sistema, a saber: a) el principio de prorrogabilidad o ampliacin de los plazos
estatuido en el art. 1, inc. e), ap. 5 de la LNPA; b) el hecho de que los plazos no
revistan, en principio, carcter perentorio o fatal. Aqu observa que el nico caso
que excepciona esta regla es el referido a la interposicin de los recursos
administrativos (art. 1, inc. e), ap. 6; y c) el derecho que poseen los interesados
para ampliar o mejorar los fundamentos de los recursos interpuestos (art. 77, 2
parte del RLNPA) en cualquier momento antes de la resolucin.
80

El art. 96 del RLNPA establece que El ministro o secretario de la
Presidencia de la Nacin en cuya jurisdiccin acte el ente autrquico, ser
competente para resolver en definitiva el recurso de alzada. Por su parte, el art.
81 de la ley 25871 dispone que la autoridad competente para resolver el recurso
es el Ministro del Interior, hoy Ministro del Interior y Transporte.
Segn el art. 97 del RLNPA El recurso de alzada podr deducirse en base
a los fundamentos previstos por el artculo 73, in fine []. Este artculo dispone a
su vez que Los recursos podrn fundarse tanto en razones vinculadas a la
legitimidad, como a la oportunidad, mrito o conveniencia del acto impugnado o al
inters pblico. Pero aade el art. 97 del RLNPA: Si el ente descentralizado
autrquicamente fuere de los creados por el Congreso en ejercicio de sus
facultades constitucionales, el recurso de alzada slo ser procedente por
razones vinculadas a la legitimidad del acto; salvo que la ley autorice el control
amplio. En el caso de la ley 25871, no existe una disposicin expresa similar y,
por el contrario el art. 89 habla de legalidad y razonabilidad. Adems hemos visto
que, al menos en materia de expulsin, la ley ordena una intervencin judicial
mandatoria y plena.
Puede apreciarse entonces el problema que plantea el sistema recursivo
adoptado por la ley, segn que se reconozca o no a la Direccin Nacional de
Migraciones la naturaleza jurdica de ente descentralizado autrquico y, en esta
opcin, si tal calidad puede haberle sido vlidamente reconocida por el Congreso
de manera tcita en la ley 25871, o si se acepta que tal tipo de entes pueden ser
creados por decreto del PEN. La primera consecuencia jurdica derivada de este
anlisis sera la pertinencia o no, dentro del sistema recursivo de la ley, del
recurso de alzada. La segunda consecuencia tendra que ver con el alcance del
examen.
As, podra concluirse alternativamente que la DNM es un rgano
desconcentrado, y que el recurso de alzada de la ley en realidad debe entenderse
como un recurso jerrquico. En tal caso habra que sumar el criterio del art. 73 del



79
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen, p. 382.
80
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., pp. 103-104.
39



RLNPA por aplicacin del art. 83 de la ley 25872 que dispone la aplicacin
supletoria de la LNPA para interpretar el alcance del examen establecido en el
art. 89 de la ley de migraciones, que circunscribe el examen al anlisis a la
legalidad y razonabilidad de la medida, es decir, al anlisis de legitimidad. O
interpretarse que se trata de un organismo descentralizado autrquico, creado o
no por el Congreso. En el primer supuesto el art. 89 debera interpretarse por la
autoridad que ejerce la tutela adems de su letra, y en virtud del art. 83 de la ley
25871, aplicando supletoriamente el criterio del art. 97 del RLNPA. En el segundo
supuesto, volveramos a la interpretacin que por operacin del art. 83, dara al
art 89 el alcance que establece el art. 73 in fine del RLNPA.
Finalmente, el art. 97 del RLNPA establece que En caso de aceptarse el
recurso, la resolucin se limitar a revocar el acto impugnado, pudiendo sin
embargo modificarlo o sustituirlo con carcter excepcional si fundadas razones de
inters pblico lo justificaren.
Adems, y en lo que interesa a esta investigacin, la decisin de expulsin
es un acto administrativo de naturaleza jurisdiccional, que en el rgimen del
RLNPA y conforme al art. 99 supondra un limitado contralor por el superior,
acotado a los supuestos de manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa
violacin de derecho. Al respecto, opina HUTCHINSON que [] no parece posible
que el control quede reducido a esos casos y que [] en conclusin, no son
supuestos tasados los contemplados en la norma.
81

Una aproximacin a la solucin del problema de interpretacin del alcance
del examen puede encontrarse en HUTCHINSON, quien sostiene que el sentido del
art. 97 del RLNPA es que al Congreso le corresponde regular acerca del
establecimiento de los rganos o entes encargados de cumplir las actividades que
la Constitucin reserva a ese rgano del Estado, y por lo tanto slo a ste
corresponde regular si el Ejecutivo tiene algn poder de control sobre ellos, y s es
as su alcance.
82
En tal caso, el autor opina que [] si la ley guarda silencio
respecto del control del Ejecutivo, significa que este poder no puede
controlarlas.
83

Aplicando este criterio, en primer lugar deberamos determinar si la DNM
encuadra en este tipo de rganos o entes. En principio, y desde el punto de vista
de la organizacin administrativa, parecera que no lo es. Sin embargo,
recordemos que el art 75 de la CN, entre la atribuciones del Congreso, en su inc.
16 le asigna la de Proveer a la seguridad de las fronteras, y que el control de la
regularidad del ingreso y la permanencia que realiza la DNM es una actividad
directamente relacionada con esa atribucin. Adems, el inc. 18 del art. 75



81
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen, p. 391.
82
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen, p. 385.
83
HUTCHINSON, TOMS, Rgimen, p. 386.
40



confiere al Congreso la atribucin de Proveer lo conducente a la prosperidad del
pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la
ilustracin, [] promoviendo [] la inmigracin [] por leyes protectoras de
estos fines []. Y el inc. 19 de este artculo le atribuye Proveer al crecimiento
armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio. De estas normas se
desprendera que la poltica migratoria constituye una atribucin expresa del
Congreso Nacional. Por esta razn, ms all de la ubicacin en la organizacin
administrativa de la DNM, y al tratarse de un instrumento de ejecucin de la
poltica migratoria, una lectura del art. 89 de la ley 25871 que habla de legalidad y
razonabilidad, a la luz del criterio contenido en el art. 97 del RLNPA, permite
concluir, en definitiva, que lo que el legislador quiso fue delimitar el alcance del
examen a la legitimidad y que ello encuadra perfectamente en sus atribuciones.

2.7 Efecto suspensivo de la interposicin de recursos
Ya me refer en el captulo anterior al artculo 82 de la ley 25871, en virtud
del cual la interposicin de recursos, administrativos o judiciales, en los casos
previstos en el artculo 74, [] suspende la ejecucin de la medida dictada hasta
tanto la misma quede firme.

2.8 Agotamiento de la va administrativa y plazo de interposicin de la demanda.
Alcance del examen judicial
El art. 84 de la ley 25871 establece que [] agotada la va administrativa a
travs de los Recursos de Reconsideracin, Jerrquico o Alzada, queda expedita
la va recursiva judicial. El plazo para la interposicin del respectivo recurso, ser
de treinta (30) das hbiles a contar desde la notificacin fehaciente al interesado.
La ley 25871 contiene adems la siguiente disposicin general acerca del alcance
del examen judicial: Artculo 89. El recurso judicial previsto en el artculo 84,
como la consecuente intervencin y decisin del rgano judicial competente para
entender respecto de aqullos, se limitarn al control de legalidad, debido proceso
y de razonabilidad del acto motivo de impugnacin.
Cabe destacar que el art. 84 se refiere al agotamiento de la va
administrativa, de manera que la expresin el recurso judicial no se refiere al
recurso directo del art. 79 sino a la apertura y alcance de la va judicial de
impugnacin. Y que, en el fondo, la limitacin a que alude se traduce en la
posibilidad de un examen amplio y pleno: en definitiva, la norma garantiza el
debido proceso legal en sus aspectos adjetivo y sustantivo.

2.9 Mora de la administracin
El artculo 85 de la ley 25871 reproduce, palabras ms, palabras menos, la
norma del art 28 de la LNPA. Al respecto, observ oportunamente GORDILLO que a
pesar de existir normas expresas vigentes sobre el amparo por mora de la
administracin, el legislador no pudo resistir la tentacin de legislar nuevamente
sobre el tema, y que [E]l art. 85 de la ley no hace ms que repetir, prima facie, lo
41



que ya est dispuesto en el art. 28 del decreto-ley 19.549/72.
84
Por su parte,
seala CARRILLO que [E] l art. 26 de la ley 2.871 establece expresamente que la
demora en el trmite administrativo en materia migratoria no puede generar
inconvenientes al extranjero. Esta expresin de deseo del legislador, que en las
manos del juez puede constituir una herramienta interpretativa importante, viene
acompaada de un insustancial proceso de amparo por mora especfico para la
materia migratoria que en realidad nada agrega al previsto en el art. 28 del dec.-
ley 19.549 para toda la administracin pblica, centralizada y descentralizada.
85


2.10 El recurso directo
Acerca del recurso judicial directo, me parece pertinente una breve
referencia a su naturaleza jurdica, problemtica que como observa CASSAGNE, se
encuentra indisolublemente unida a la evolucin histrica de nuestro Derecho
Administrativo y a los dogmas y principios que prevalecieron por mucho tiempo en
l, an cuando se hallaban en pugna con el sistema judicialista instituido por
nuestra Constitucin Nacional en sus arts. 18, 108, 109, 116 y 117 y en el
Prembulo, en cuanto postula el objetivo de afianzar la justicia. En tal sentido,
CASSAGNE se refiere a los recursos directos como [] aqullos que determinados
ordenamientos especiales han instituido ante tribunales de segunda instancia
para garantizar un control judicial ms rpido pero no por ello menos pleno y
siempre rodeado de las garantas constitucionales que emanan del estado de
Derecho.
86

En la misma lnea de pensamiento, GALLEGOS FEDRIANI encuentra que el
origen del problema de llamar recurso a algo que ser resuelto en sede judicial
representa un resabio del recurso contencioso administrativo del derecho francs,
que no se compadece con nuestro sistema constitucional. Por esa razn,
considera que no se puede denominar recurso a la pretensin que se inicia en
sede judicial tendiente a controlar la actividad administrativa.
87

Por su parte, HUTCHINSON afirma que los recursos directos constituyen un
verdadero juicio o proceso constitutivo de una verdadera instancia jurisdiccional, y



84
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., p. 6.
85
CARRILLO, SANTIAGO R., op. cit., p. 7.
86
CASSAGNE, JUAN CARLOS, La apertura a prueba en los llamados recursos judiciales, LA LEY
1997-D, 667. Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal, sala V (CNFedContenciosoadministrativo) (SalaV) ~ 1997/04/09 ~ Banco Regional del
Norte Argentino c. Banco Central de la Repblica Argentina.
87
GALLEGOS FEDRIANI, PABLO, Recursos directos (aspectos sustanciales y procesales), Prlogo a
cargo del Dr. JUAN CARLOS CASSAGNE, 1 Ed., Coleccin Thesis, RAP, Buenos Aires, 2008, pp.
148-149.
42



que esa es la posicin doctrinaria y jurisprudencial prevaleciente.
88
En el mismo
sentido, este autor pone de relieve que en varios pronunciamientos la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal ha dicho que
se trata de acciones judiciales de impugnacin de instancia nica y que, en
palabras de GORDILLO, se trata de medios expeditivos de resolver judicialmente
una contienda.
89

La existencia del consenso doctrinario apuntado es sealada tambin por
VOCOS CONESA, quien afirma que en verdad el recurso directo constituye una va
directa de impugnacin judicial de actos administrativos, es decir, una accin
judicial en la cual se formulan pretensiones impugnativas contra tales actos. En
ellos, seala, el afectado no debe cumplir con los requisitos de admisibilidad
formal de la accin previstos para las acciones ordinarias, por ejemplo, los
requisitos y recaudos previstos en los artculos 23, 24, 30, y 31 de la ley 19549; y
con relacin al plazo previsto al final del artculo 25 de la LNPA se aplica el de
treinta (30) das hbiles judiciales solo en caso de ausencia de regulacin en la
normativa especial. En cambio, sostiene este autor, los requisitos y recaudos son
los que especficamente se establecen en la ley que los regule.
90
En el caso de la
Ley 25871, ya hemos visto la opcin que concede el art. 79, hemos visto tambin
que el plazo para la interposicin del recurso es de treinta das, y hemos
analizado, en cuanto a los alcances del examen, la disposicin contenida en el
artculo 89 de la ley que, a nuestro juicio, garantiza al extranjero que enfrenta la
posibilidad de expulsin el debido proceso legal en sus aspectos adjetivo y
sustantivo, es decir, una jurisdiccin plena y no meramente revisora.
En cuanto a la competencia para resolver el recurso, dispone el artculo 98
de la ley que corresponde a los juzgados nacionales de primera instancia en lo
Contencioso Administrativo Federal o a los juzgados federales del interior del pas
"hasta tanto se cree un fuero especfico en materia migratoria.
91


2.11 Conclusin
El anlisis anterior lleva a concluir en la existencia de una aparente
inconsistencia entre el rgimen recursivo de la ley y la naturaleza jurdica de la
Direccin Nacional de Migraciones. En tal sentido hago propio el siguiente
razonamiento de GORDILLO: La ley establece una confusa normativa respecto a
supuestos recursos administrativos de reconsideracin, jerrquico y alzada



88
HUTCHINSON, TOMS, Derecho procesal administrativo, 1- ed. Tomo III, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2009, p. 675.
89
HUTCHINSON, op. cit., p. 676 y sus notas.
90
VOCOS CONESA, JUAN MARTN, Los recursos directos ante la Cmara Contencioso Administrativo
Federal Sup. Adm. 2010 (noviembre), 1 - LA LEY2010-F, 821, p. 2.
91
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., p. 7.
43



contra actos de autoridades inferiores a la Direccin Nacional de Migraciones y
sta misma. No interesa intentar despejar esas confusiones por va interpretativa:
la cuestin slo puede resolverse sensatamente empleando la interpretacin de la
unidad del recurso administrativo. O sea, no importa la denominacin que la ley o
el interesado den al recurso, es un recurso administrativo para ante la Direccin
Nacional de Migraciones que luego es susceptible indistintamente de recurso
administrativo ante el Ministerio del Interior o accin ante la justicia, en un caso al
menos impuesta de pleno derecho por la ley.
92




92
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., p. 6 y notas 71 y 72.

44




Captulo 3. Supuestos en que la ejecucin de la expulsin del extranjero
irregular implica la extincin de la pena o el reemplazo de los beneficios de
suspensin del juicio a prueba y medidas curativas

3.1 El art. 64 de la Ley
Este artculo dispone que Los actos administrativos de expulsin firmes y
consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situacin
irregular, se ejecutarn en forma inmediata [.] en tres supuestos especficos,
que enuncia a continuacin.
El primero se encuentra en el inciso a), que se refiere a los Extranjeros
que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran
cumplido los supuestos establecidos en los acpites I y II del artculo 17 de la ley
24.660 que correspondieren para cada circunstancia []. En este caso, la parte
final del inciso a) del artculo 64 dispone que La ejecucin del extraamiento
dar por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente.
El segundo supuesto es el del inciso b), que se refiere a los Extranjeros
sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena firme de
ejecucin condicional []. En esta hiptesis, la norma dispone del mismo modo
que en el supuesto anterior que la ejecucin del extraamiento dar por cumplida
la pena. Seala CARRILLO que este inciso presenta un defecto de tcnica
legislativa, y aclara que aqu la voluntad de la ley es regular los supuestos de
extranjeros irregulares condenados pero con penas menores a tres aos de
prisin, cuyo cumplimiento, conforme el art. 26 del Cd. Penal, es susceptible de
quedar en suspenso. En este supuesto la norma tambin dispone que la
ejecucin del extraamiento dar por cumplida la pena.
93


Y el tercer supuesto es el del inciso c), referido al [] procesamiento de un
extranjero sobre el que pesa orden administrativa de expulsin firme y consentida,
en cuyo caso no proceder el otorgamiento del beneficio de la suspensin del
juicio a prueba o de medidas curativas, las que sern reemplazadas por la
ejecucin del extraamiento, dndose por cumplida la carga impuesta al
extranjero.

3.2 Jurisprudencia
La Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal declar la
constitucionalidad del art. 64 de la ley 25.871 en la causa Chukura O'Kasili,



93
CARRILLO, SANTIAGO R., op. cit., p. 5.
45



Nicholas el 28 de Febrero de 2005.
94
Se trataba de un extranjero al que le haba
sido impuesta por el Tribunal Oral en lo Penal Econmico N 1 la pena de cuatro
aos y once meses de prisin por el delito de contrabando agravado en funcin
de la naturaleza de la mercadera -estupefacientes- y por su destino inequvoco
de comercializacin, en grado de tentativa. Es importante destacar que el tribunal
consider que la igualdad en el caso concreto deba ser considerada a la luz del
derecho de resocializacin que asiste a ambos tipos de condenados, nacionales y
extranjeros, en virtud de los arts. 75, inc. 22, C.N., Artculo 5 inciso 6, de la
C.A.D.H., 10.3 del P.I.D.C y P. y 1 de la ley 24.660, y consider a la diferencia
justificada. Volver sobre este punto en el anlisis interdisciplinario que intento
realizar en la Segunda Parte de la investigacin, a partir del Captulo 6.
Otra sonada decisin, fue adoptada recientemente en una causa en que se
resolvi expulsar del pas por aplicacin del artculo 64 de la ley 25871 a un
ciudadano uruguayo acusado de ser el cerebro del denominado "Robo del Siglo"
a la sucursal del Banco Ro en Acassuso, Provincia de Buenos Aires, hecho
cometido el 13 de enero de 2006. Se trata del caso Vitette Sellanes. La crnica
periodstica
95
da cuenta de que Luis Mario Vitette Sellanes, sealado como el
cerebro de la banda, fue condenado a 21 aos de prisin en agosto de 2010, en
un juicio abreviado donde confes su participacin en el hecho. A los efectos de
esta investigacin, y en particular como evidencia emprica de las situaciones de
dominacin de un individuo sobre la sociedad, nacional e internacional, a que
puede conducir esta norma, y para refutar el fundamento del art. 64 de la mayor
vulnerabilidad y aislamiento social del extranjero irregular que delinque, transcribo
de la nota citada los siguientes pasajes:

V.S: [] yo ahora estoy confeso, algo que hice como una
estrategia defensiva. Pero al momento en que yo estaba en el
juzgado de Garantas de San Isidro tena una prueba exculpatoria,
una coartada casi perfecta de que no estaba en el pas, respaldada
por los informes de la Direccin Nacional de Migraciones que daban
cuenta de que (al momento del robo) estaba en Uruguay. []
Periodista: Si usted estaba en Uruguay, cmo se llega a la
condena por el robo al Banco Ro?
V.S.: Yo vena con mi prueba exculpatoria, pero los fiscales
apelaban cada una de las medidas y llegbamos a una casacin



94
DIBUR, JOS NICASIO, El artculo 64 de la Ley de Poltica Migratoria argentina: Una norma
inconstitucional publicado en LA LEY 2005-C, 224. Fallo comentado: Cmara Nacional de
Casacin Penal, Sala I, 2005/02/28, Chukura O'Kasili, Nicholas.
95
tomado del sitio El identikit. Crimen, cultura y lo que hay en el medio
http://elidentikit.com/2011/06/vitette-sellanes-se-me-crispan-los-nervios-de-pensar-que-le-pegan-a-una-
viejita, fecha de acceso 15-12-12
46



antagnica con la defensa que tengo yo. Y llegamos a la conclusin
de que era mejor reconocer la autora, unificar la condena con las
otras cuatro penas que tena en la Argentina, y aceptar los 21 aos y
medio, porque los fiscales no intuan que yo pretenda despus
acogerme a la ley de Migraciones, que en su artculo 64 dice que
puedo ser expulsado del pas a la mitad del cumplimiento de la pena.
Yo ahora llevo detenido dos aos, pero entre las cuatro condenas ya
llevo once, que es la mitad de la pena impuesta y de esa manera
puedo ser expulsado del pas y quedar en libertad.
Periodista: Cmo va todo dentro de la prisin?
V.S.: Cmo decirlo ya pasa uno a ser parte de la mitologa. Las
cosas buenas que se hablan sobre uno son exageradas. Y cuando
hablan de los defectos de uno dicen que son muchos menos de lo
que son. Yo soy un reincidente, un preso, una lacra social, un
marginado social. Las leyes dicen que no estoy apto para vivir en
sociedad. Lo que pasa es que en esta sociedad todo tiende a ser
medio mentira. Y ya no s si ac adentro soy un semidis, pero s
estoy un poco por encima de los dems.
Periodista: Siente que hay cierto grado de admiracin hacia usted
dentro y fuera de la crcel por lo que hizo?
V.S.: Es ms o menos as. Como estaba un poco aburrido, porque
esta gente (la Justicia) se est demorando un poco en concederme
la libertad [] decid publicar en mi pgina de Facebook el nmero
de telfono del pabelln donde estoy detenido. Entonces resulta que
ahora tengo amigas virtuales de 70 aos que dicen cosas
irrepetibles. Estamos todos locos! Crea una cierta admiracin el
hecho de no haber utilizado armas reales en el robo. Tambin tiene
algo que ver algunos temas musicales que fuimos componiendo y
que circularon en Internet. [] en YouTube tuve 30 mil visitas en un
fin de semana para escuchar los temas musicales que compusimos.
La gente encargada de defender a los autores (Sadaic) ya me dio 25
pesos. Y ahora tengo que cobrar otros 50 pesos [].

3.3 Crticas doctrinarias
En este punto pasar revista a algunas de las crticas que mereci la
decisin adoptada en Chukura O Kasili, Nicholas. As, DIBUR postul que la
misma no se corresponde con principios sustanciales del orden jurdico positivo
argentino, entre ellos el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la
Constitucin Nacional y sostuvo que [] viene a favorecer, sin base razonable
alguna, a los condenados extranjeros, llegndose por un iter equivocado nada
47



ms ni nada menos que a extinguir la accin penal respecto de ellos; en tanto
nuestros nacionales debern cumplir la pena hasta el ltimo segundo de su
compurgacin.
96

En similar lnea de pensamiento, CISNEROS no slo cuestiona la
diferenciacin apuntada,
97
sino tambin la que resulta de la norma entre
extranjeros entre s en funcin de su situacin de regularidad. Luego de explicar la
opcin que se abre para los extranjeros con permanencia regular de cumplir la
pena en su pas de origen con fundamento en tratados internacionales,
98
-lo cual,
adelanto, a mi juicio representa un supuesto justificado de accin afirmativa-
seala que distinto es
99
el tratamiento que la ley depara para el caso de los
extranjeros en situacin de irregularidad en su art. 64, que postula contrario al
sistema de penas de nuestra legislacin, en tanto contempla supuestos en que la
medida de expulsin implica la extincin de la pena impuesta.
100
Para CISNEROS,
esa nueva causal de extincin que la norma consagra [] resulta adems
arbitraria pues supone un decreto de expulsin que puede ser discrecionalmente
dictado o no antes que se den los plazos establecidos en el art. 17 acpite I de la
ley 24660 y que beneficia a algunos como consecuencia de su propia situacin
irregular. Argumenta al respecto que [] esto podra llegar a causar injusticias
tales como, por ejemplo, que tres condenados por el mismo delito a ocho aos de
prisin, en distinta situacin personal cumplan, el nacional y el residente legal la
pena completa -en el ltimo caso con la accesoria de la expulsin posterior- en
tanto el ilegal slo la mitad, cuatro aos, extinguindose por el mero
extraamiento la pena []. Como en el caso de DIBUR, este autor considera
tambin que la solucin atenta gravemente contra el principio de igualdad, dficit
que valora [] no puede ser subsanado por la reglamentacin de la norma y slo
hallara solucin adecuada mediante su reforma legislativa.
Pero como sostuvo el Ministro PETRACCHI
101
en el considerando 3 de su
voto en Fallos 323:2569, [O]curre que la garanta de la igualdad no es una



96
DIBUR, JOS NICASIO, El artculo 64 op. cit., p. 8.
97
CISNEROS, DANIEL A., Una mirada crtica en torno al artculo 65 de la ley 25.871 publicado en:
LA LEY 2004-C, 1187, p. 1.
98
Al respecto, refiere DIBUR que [] nuestro orden Jurdico positivo vigente ha incorporado []
nueve tratados en materia de traslado de condenados a su pas de origen; en todos ellos, se
establece la posibilidad, concretada en mltiples casos, de que los internos extranjeros cumplan la
pena privativa de la libertad en el Estado de su nacionalidad e, igualmente, en todos ellos, se
pondera que el entorno familiar y social es factor de contencin psquica; tal criterio es, tambin,
claramente establecido en la Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal 24.767 (Adla,
LVII-A, 40). Ver DIBUR, JOS NICASIO, El artculo 64 op. cit. p. 8.
99
CISNEROS, DANIEL A., Una mirada crtica op.cit., p. 1.
100
CISNEROS, DANIEL A., Una mirada crtica op.cit., p. 2.
101
Corte Sup., 19/9/2000, Gonzlez de Delgado, Cristina y otros v. Universidad Nacional de
Crdoba, Fallos 323:2569.
48



frmula rgida e inmutable; tampoco es definible. Si pretendiramos definirla slo
podramos ofrecer un retrato borroso de las convenciones sociales y las creencias
vigentes en una poca determinada. Antes bien, como deca el juez
FRANKFURTER, es menester ajustar el significado de dicha garanta a los cambios
de los tiempos, a las transformaciones de los puntos de vista y de las
circunstancias exteriores. Por ello avanzamos en el examen de la norma desde el
punto de vista de la igualdad en el Captulo 6.

3.4 El problema de la competencia
El artculo 64 se encuentra ubicado bajo el Ttulo V de la ley 25871, De la
legalidad e ilegalidad de la permanencia, en el Captulo I, De la declaracin de
ilegalidad y cancelacin de la permanencia. Y, como se ha visto, el art. 98 de la
ley establece para entender en lo dispuesto en los Ttulos V y VI de la ley la
competencia de los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo Federal o los Juzgados Federales del interior del pas. Al respecto,
sostiene CARRILLO que [] en todos estos supuestos, la competencia del juez
contencioso administrativo federal - al menos en el mbito de la Capital Federal-
para ejecutar las rdenes de extraamiento, quedara desplazada, a pesar de lo
previsto en el art. 98 de la ley 25.871, siendo competente el juez penal bajo cuya
jurisdiccin se encuentra el extranjero. De igual forma, en el mbito de las
provincias, la orden de extraamiento ser resuelta por el juez federal que haya
procesado o condenado al extranjero.
Me inclino a pensar con relacin a este criterio que toda vez que lo que se
impugna ante la justicia es un acto administrativo de expulsin dictado respecto
de extranjeros que se encuentren en situacin irregular, y no la sentencia
condenatoria penal, y dado que el efecto de extincin de la pena opera por
imperio de la ley en caso de que dicho acto administrativo de expulsin sea
declarado vlido por el fuero competente para hacerlo, que es el contencioso
administrativo federal, declarada vlida la decisin de expulsin por este fuero,
recin en ese punto su ejecucin podra ser derivada al juez de ejecucin penal.
Este aspecto lo desarrollo ms en detalle en el captulo siguiente.
49




Captulo 4. Las facultades de la Direccin Nacional de Migraciones en
materia de expulsin de extranjeros y la divisin de poderes

En este captulo analizo la competencia de la Direccin Nacional de
Migraciones en materia de expulsin de extranjeros e intento refutar la crtica
doctrinaria que argumenta que resulta violatoria de la divisin de poderes, desde
una perspectiva de Derecho Administrativo.

4.1 Planteo del tema
En el captulo anterior qued introducida esta cuestin. Para precisarla un
poco ms me remito en esta parte a los fundamentos del planteo de
inconstitucionalidad del art. 64 inc. a) de la ley 25871 interpuesto por el Fiscal de
ejecucin penal en la causa Chukura OKasili. Sostuvo:
a) La norma permite la intromisin del PEN en las facultades del PJN dado
que habilita a un funcionario de aqul para que detone lo que luego se
transformar en un acto jurisdiccional, por el que quede sin ms
extinguida una pena privativa de la libertad, lo que significa que deja en
manos de un funcionario administrativo la decisin de dar por extinguida
la sentencia condenatoria dictada por los jueces, y de tal manera se
desconoce el principio de divisin de poderes (arts. 29 y 109 de la
C.N.).
b) Slo los institutos constitucionales expresamente previstos, indulto y
conmutacin, hacen admisible que el rgano ejecutivo extinga la pena,
o bien, modifique su quantum.
Por su parte, el Tribunal de Casacin sostuvo que [] el art. 64, inc. a de
la ley 25.871, no afecta el principio de divisin de poderes. Ello resulta as porque
ni el Poder Legislativo ni el Ejecutivo vienen a interferir mediante la sancin de la
norma en estudio el primero, o a travs de su aplicacin el segundo, en el mbito
propio de actuacin que la Constitucin Nacional le confiere al Poder Judicial de
la Nacin (art. 116). En efecto, el Poder Legislativo, mediante la sancin del art.
64, inc. a, de la ley 25.871 vino tan slo a establecer una nueva causal de
extincin de la pena (no una conmutacin encubierta, como lo alega el
impugnante), facultad que le es acordada por el art. 75, inc. 12, de la Ley
Fundamental. A su vez, el Poder Ejecutivo, por la persona del Director Nacional
de Migraciones, lo nico que hizo fue aplicar la norma cuando se le present el
caso que el legislador contempl para sancionarla.
Surge de lo expuesto la existencia de posiciones encontradas en cuanto a
la legalidad de las atribuciones del rgano ejecutivo en materia de expulsin de
extranjeros en situacin de irregularidad condenados por delitos en el pas,
problema que examinar en este captulo y en siguiente a la luz de normas
legales, constitucionales y supranacionales, adelantando que comparto el criterio
expresado por el Tribunal de Casacin, que a mi modo de ver pone la cuestin en
50



su quicio.

4.2 El argumento crtico fundado en el art. 109 CN
La posicin que argumenta que la ley 25871 vulnera el artculo 109 de la
Constitucin nacional se encuentra en la posicin del Fiscal de Ejecucin Penal
antes enunciada y en la coincidente de DIBUR: [E]l hecho de hacer depender la
extincin de la pena impuesta por los jueces naturales de un acto administrativo
emitido por un funcionario dependiente de un rgano auxiliar del Poder Ejecutivo
Nacional, en el caso Director Nacional de la planta de Ministerio del Interior,
importa una interferencia, rrita por cierto, en las funciones propias del rgano
judicial del Estado.
102

El anlisis de esta argumentacin la har en este captulo a la luz de los
principios de la organizacin administrativa y siguiendo en lo fundamental la obra
de BALBN,
103
dejando para el captulo siguiente el anlisis desde la perspectiva
del derecho administrativo sancionador. Uno de los principios que tendr en
cuenta es el principio de la especialidad de la competencia reconocido por la
jurisprudencia de la CSJN en el caso Marenco.

4.2.1 La Direccin Nacional de Migraciones
En primer lugar, cabe explorar la naturaleza jurdica de la Direccin
Nacional de Migraciones.
Como punto de partida corresponde remitirse al artculo 75 inciso 20 de la
Constitucin Nacional, segn el cual corresponde al Congreso de la Nacin la
competencia de crear o suprimir empleos y fijar sus atribuciones. Adems, el
Congreso debe sancionar la ley de ministerios, que como seala BALBN es el
caso normativo tpico de desconcentracin de competencias.
104
Y es en definitiva
el Congreso, como afirma BALBN, quien ejerce la potestad de organizacin del
Estado o sea el poder de creacin, ordenacin y regulacin de los rganos
estatales.
105




102
DIBUR, JOS NICASIO, El artculo 64 ob. cit., p. 10.
103
BALBN, CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, prlogo de EDUARDO GARCA DE ENTERRA,
1 edicin, 1 reimpresin, La Ley, Buenos Aires, 2008; BALBN, CARLOS, Tratado de Derecho
Administrativo, 1 edicin, La Ley, Buenos Aires, 2011.
104
BALBN, CARLOS, Tratado de Derecho Administrativo, 1 edicin, La Ley, Buenos Aires, 2011, T.
II, p. 74.
105
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., T. II, p. 74.
51



A continuacin, corresponde sealar que el principio instrumental bsico
que permite articular a los rganos del Poder Ejecutivo entre s es la jerarqua.
106

La jerarqua supone identidad de competencias materiales y superioridad de unos
sobre otros en razn de los intereses pblicos especficos de cada rgano.
107
Y
supone ordenar las conductas del inferior, coordinarlas y controlarlas.
108
Pero
conforme advierte BALBN, la descripcin de corte terico sobre el modelo
jerrquico y su contenido debe matizarse segn el ordenamiento jurdico.
109
Entre
las excepciones a la jerarqua cabe mencionar la direccin, aspecto que no deja
de estar presente en el articulado de la ley 25871 en lo atinente a las relaciones
entre el Ministerio del Interior y Transporte y la Direccin Nacional de Migraciones.
La Ley de Ministerios 22520 (t. o. por Decreto 438/92) contempla en su art.
1 entre los 15 ministerios del Poder Ejecutivo Nacional, al Ministerio del Interior y
Transporte. (Denominacin del Ministerio modificada por art. 1 del Decreto N
874/2012, B.O. 7/6/2012). Y dentro del Ttulo X de la ley 25871 de migraciones,
dedicado a la autoridad de aplicacin, en el art. 105, se establece que tal
autoridad recae en la Direccin Nacional de Migraciones; adems en el art. 107
se dice que la DNM ser el rgano (comillas agregadas) de aplicacin de la ley.
Por su parte, el Decreto 616/2010 de Reglamentacin de la Ley de Migraciones
N 25.871 y sus modificatorias define a la Direccin Nacional de Migraciones
como [] organismo descentralizado actuante en la rbita del Ministerio del
Interior.
Como ensea BALBN, la descentralizacin es una tcnica de distribucin de
competencias, dentro del modelo estructural estatal de rganos y entes, que
transfiere potestades en sujetos con personalidad, capaces de adquirir derechos y
contraer obligaciones.
110
La diferencia es importante, entre otros aspectos, porque
[] entre el Estado central y los entes descentralizados no existe vnculo
jerrquico sino simplemente nexo de control, llamado comnmente tutela
administrativa.
111

Ahora bien, la norma no se refiere a la DNM como un ente sino como un
organismo. Adems, qued expuesto en el punto 1.5 que el procedimiento de
expulsin prev una intervencin judicial obligatoria, a cuyos efectos la Direccin
Nacional de Migraciones puede actuar en representacin del Estado nacional,
esto es, tiene personera para actuar en juicio.
112
En este sentido, refirindose al



106
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., T. II, pp. 76 y 80.
107
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., T. II, p. 77.
108
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., T. II, p. 82.
109
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., T. II, p. 82.
110
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., T. II, p. 96.
111
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., T. II, p. 80.
112
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., p. 2 .
52



art. 94 de la ley 25871, que establece que a los fines del cobro de multas [] y
en los casos en que deba presentarse ante jueces y tribunales, la Direccin
Nacional de Migraciones tendr personera para actuar en juicio, observa
GORDILLO que la ley utiliza all el trmino "personera" como sinnimo de
representacin procesal, y no impropiamente como sinnimo de personalidad
jurdica como surgira del resto del texto de la ley.
113
De modo que, ante la duda,
se impone precisar si la descentralizacin a que alude el decreto 616/2010 es tal
y en caso positivo su alcance, o si nos encontramos frente a un organismo
desconcentrado, como se desprendera de la observacin de GORDILLO.
Si acudimos a la clasificacin de BALBN, para este autor slo existen dos
gneros, a saber: rganos centralizados y entes descentralizados, y stos ltimos
comprenden las especies de entes autnomos, entes autrquicos, y no
autrquicos. En el segundo gnero encuadrara la forma de descentralizacin
orgnica o subjetiva, tambin llamada autrquica, en su modalidad institucional,
que supone que el rgano, aparte de las funciones que se le han asignado, tiene
personalidad jurdica. Los entes descentralizados no autrquicos seran
bsicamente las empresas y sociedades del Estado.
114
Y es en el primer gnero
donde cabra encuadrar la forma de descentralizacin donde el rgano
correspondiente carece de personalidad, es decir, la llamada descentralizacin
jerrquica o burocrtica, o desconcentracin.
115
En definitiva, descartado que se
trate de un ente descentralizado autnomo o no autrquico, la opcin es si la
DNM es un ente descentralizado autrquico o si es un rgano desconcentrado.
En el primer caso el Estado transfiere potestades en sujetos con personalidad
capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, mientras que en el segundo
el Estado transfiere potestades en sujetos sin personalidad, es decir, que integran
la persona jurdica Estado central.
116

En el mismo sentido, al referirse a los conceptos de administracin
centralizada y descentralizada, ensea CASSAGNE que la administracin
centralizada se refiere a los rganos que integran la persona jurdica Estado
Nacional, y que la Administracin descentralizada, aun cuando participa del
mismo carcter pblico estatal de aquella, se configura a travs de entidades
dotadas de personalidad jurdica propia.
117
Y que [E]n un plano distinto de la
centralizacin y descentralizacin, aparecen tambin como tcnicas de
agrupacin o distribucin permanente de competencias la concentracin y la
desconcentracin. Mientras la descentralizacin tiene como presupuesto la idea
de atribucin de personalidad jurdica y una relacin intersubjetiva, la



113
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., nota 20, p.15.
114
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., p. 89.
115
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., p. 88 y nota 72 con cita de MARIENHOFF.
116
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., p. 95.
117
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 43.
53



desconcentracin entraa una tpica relacin inter-orgnica en el marco de la
propia entidad estatal.
118

A la entidad autrquica, CASSAGNE la define como [] aquella persona
jurdica pblica estatal (art. 33 CC) constituida con la finalidad de cumplir los fines
pblicos administrativos del estado por oposicin a los fines industriales o
comerciales que este puede desarrollar, con arreglo al principio de
subsidiariedad.
119
Para este autor, los elementos constitutivos de la entidad
autrquica son: a) personalidad jurdica propia; b) substractum econmico
financiero que permita la constitucin de un patrimonio estatal de afectacin a
fines determinados, y c) cumplimiento de una finalidad especficamente estatal,
es decir no industrial o comercial.
120

Las notas distintivas que sealan ambos autores se ven reflejadas en la
enumeracin de elementos comunes que formula BALBN y resulta til para el
anlisis. Al respecto, el autor advierte que [L]os entes descentralizados no tienen
un rgimen jurdico sistematizado o nico en nuestro ordenamiento pero, sin
embargo, a partir del anlisis del marco normativo de cada uno de ellos, es
plausible inferir algunos elementos comunes que permiten describir cules son
sus caracteres jurdicos ms relevantes [].
121
A continuacin intentar analizar
la medida en que se registran esos elementos comunes en el caso.
El primer elemento que seala BALBN es la creacin estatal por ley.
122
Al
respecto, hemos visto que el art. 107 de la ley 25871 se refiere a la DNM como el
rgano de aplicacin de la ley. Tampoco encuentro en el texto de la ley
disposiciones que se refieran expresamente a la DNM como ente descentralizado
o que permitan inferir claramente esta naturaleza. Ahora bien, seala BALBN que
[] cierto es que segn el parecer de otros autores y las prcticas
administrativas, el ente es creado muchas veces por decreto del Poder
Ejecutivo.
123
Aqu nos encontramos con la referencia ya mencionada del Decreto
616/2010, que alude expresamente a la DNM como organismo descentralizado
actuante en la rbita del Ministerio del Interior. Es decir, podra o no
encuadrrselo prima facie como organismo descentralizado autrquico segn que
se admita o no la posibilidad de creacin de estos entes por decreto. En mi caso
me inclino por la posicin que considera que dicha creacin constituye una
atribucin del Congreso en virtud del art. 75 inc. 20 de la CN, y por tanto concluyo
que el elemento creacin por ley no se verificara en el caso.



118
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 45.
119
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 48.
120
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 48.
121
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., p. 97.
122
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., p. 97.
123
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., p. 97.
54



El segundo elemento es la personalidad jurdica.
124
Al respecto seala
BALBN que el ente descentralizado puede [] actuar por derecho propio y por s
mismo en sus relaciones jurdicas y, particularmente, adquirir derechos, contraer
obligaciones, estar en juicio como actor o demandado, suscribir contratos y
asumir responsabilidades. Aqu es donde surge la duda principal ya apuntada,
toda vez que la Direccin Nacional de Migraciones consta dentro de la estructura
del Ministerio del Interior y Transporte como una direccin nacional, es decir,
presumiblemente, como un rgano integrante de la persona jurdica Estado
central.
A nivel doctrinario, adems de la posicin de GORDILLO ya reseada y que
va en esa direccin, seala CARRILLO que [] la Direccin Nacional de
Migraciones sigue siendo eso, una direccin nacional. Ello implica que se trata de
un ente autrquico, creado en la rbita del Ministerio del Interior que carece, por
completo, de independencia.
125
Ahora bien, esta posicin lo que nos dice es que
no se trata de un ente descentralizado autnomo, pero deja dudas en cuanto a si
la autarqua que postula es la de ente descentralizado autrquico, o utiliza el
trmino autrquico en el sentido de descentralizacin burocrtica o
desconcentracin. De manera que con relacin a este elemento clave no encontr
elementos legales distintos al Decreto 616/2010 que expresa e inequvocamente
asignen personalidad jurdica a la DNM.
El tercer y cuarto elementos sealados por BALBN son la asignacin legal
de recursos y el patrimonio estatal,
126
que CASSAGNE define como se indic ms
arriba como la existencia de un substractum econmico financiero que permita la
constitucin de un patrimonio estatal de afectacin a fines determinados. En tal
sentido, un atisbo de este patrimonio de afectacin se desprendera de lo
dispuesto en el artculo 115 de la ley, que permite a la Direccin Nacional de
Migraciones la imputacin de un porcentaje del producido de las tasas o multas,
para solventar los gastos en que incurrieran la Polica Migratoria Auxiliar, las
autoridades delegadas o aquellas otras con las que hubiera celebrado convenios.
A su vez, esta potestad de firmar convenios nos dira algo ms en cuanto a la
personalidad jurdica de la Direccin Nacional de Migraciones, pero no mucho,
dado que el hecho de que la DNM funcione por ley en la rbita del Ministerio del
Interior y Transporte puede significar que dicha potestad deba ser ejercida ad
referendum de la aprobacin final del instrumento por dicho ministerio.
El quinto elemento de BALBN se refiere al gobierno, conduccin y
administracin del ente descentralizado autrquico y [] consiste en el
reconocimiento de competencias especficas para resolver todos los problemas



124
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., p. 98.
125
CARRILLO, SANTIAGO R., El procedimiento migratorio y su control judicial en la ley 25.871.
Adecuacin del derecho interno a los estndares internacionales, LA LEY2007-B, 465, p.
126
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., p. 98.
55



que plantee la actuacin del ente en el cumplimiento de su objetivos y fines.
127

Y el sexto y ltimo elemento que para este autor caracteriza a los entes
descentralizados autrquicos es el control estatal; ellos quedan sometidos al
control del Ejecutivo -del propio Presidente o de rganos jerrquicos superiores
del Estado central- pero con una nota, que es la del alcance limitado.
128
En este
sentido, al analizar el sistema recursivo de la ley hemos visto que ms all de la
existencia de discrepancias en cuanto a la naturaleza del recurso llamado de
alzada del art. 79, el control por el superior, Ministerio del Interior o PEN segn el
caso, es amplio y pleno.
Adems, la ley 25871 contempla una serie de titularidades exclusivas del
Ministerio del Interior y Transporte y tambin compartidas entre este ministerio y
la direccin que se suman para abonar el argumento anterior de que el control por
parte de aqul sobre sta no es limitado.
As, el art. 23 establece la categora de "residentes temporarios" y las
correspondientes sub categoras, y confiere la atribucin de definir el contenido
de la sub categora especiales al Ministerio del Interior y al Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.
En materia de impedimentos, el artculo 29, luego de establecer las causas
impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros dispone que para que la
Direccin Nacional de Migraciones pueda admitir, excepcionalmente, por razones
humanitarias o de reunificacin familiar, a extranjeros comprendidos en las
mismas, se requiere la previa intervencin del Ministerio del Interior.
En materia de sanciones, el artculo 47 atribuye al Ministerio del Interior, a
propuesta de la Direccin Nacional de Migraciones, la potestad de aprobar el
nomenclador regulador del monto de las multas a que se refiere, y faculta a la
Direccin Nacional de Migraciones a fijar slo la forma y modo de pago de las
mismas.
El artculo 59 fija las sanciones para quienes infrinjan las disposiciones
establecidas en el artculo 55, primer prrafo y faculta al Ministerio del Interior a
establecer mecanismos alternativos de sanciones a las infracciones relacionadas
con las responsabilidades de los empleadores, dadores de trabajo y alojamiento.
El artculo 62, que ya hemos analizado, dispone los casos en que la
Direccin Nacional de Migraciones cancelar las residencias que hubiese
otorgado, pero restringe al Ministerio del Interior la potestad de disponer la
cancelacin de la residencia permanente o temporaria y la expulsin de la
Repblica de todo extranjero, cualquiera sea la situacin de residencia, cuando
realizare en el pas o en el exterior, cualquiera de las actividades previstas en los
incisos d) y e) del artculo 29 de la ley. Y dispone adems que es el Ministerio del



127
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., p. 98.
128
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., p. 98.
56



Interior quien dispensar el cumplimiento de la cancelacin prevista en este
artculo cuando el extranjero fuese padre, hijo o cnyuge de argentino, [] salvo
decisin debidamente fundada por parte de la autoridad migratoria. Y
dependiendo de quin ejerza la potestad de cancelacin de residencia y
expulsin, el artculo 70 dispone de manera coherente con lo anterior que Firme y
consentida la expulsin de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Direccin
Nacional de Migraciones, solicitarn a la autoridad judicial competente que ordene
su retencin [] y que [] excepcionalmente [] podrn solicitar a la autoridad
judicial la retencin del extranjero an cuando la orden de expulsin no se
encuentre firme y consentida.
Tambin nos hemos referido al artculo 90 y la excepcin que consagra al
rgimen general de la ley 19549. Conforme este artculo, [] el Ministerio del
Interior y la Direccin Nacional de Migraciones podrn rever, de oficio o a peticin
de parte, sus resoluciones y las de las autoridades que acten por delegacin []
cuando se comprueben casos de error, omisin o arbitrariedad manifiesta,
violaciones al debido proceso, o cuando hechos nuevos de suficiente entidad
justifiquen dicha medida.
Es decir, se aprecia en estos ejemplos que la ley migratoria, como norma
de alcance general y no expresamente destinada a crear un ente descentralizado
autrquico, reconoce distintas titularidades en el rgano superior, el Ministerio, e
inferior, la Direccin, sin perjuicio del poder jerrquico de revisin del rgano
jerrquico superior, que en el primer caso ser el Poder Ejecutivo y en el segundo
el Ministerio, en un mecanismo de distribucin de facultades que encuentro ms
propio de la desconcentracin.
129

Otro elemento a tener en cuenta es que segn el artculo 113, es al
Ministerio del Interior a quien compete convenir con los gobernadores de
provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el
ejercicio de funciones de Polica Migratoria Auxiliar en sus respectivas
jurisdicciones y las autoridades u organismos provinciales que las cumplirn.
A esta altura, sera posible arriesgar que a falta de dos elementos
esenciales como la creacin por ley y la personera jurdica, el rgimen jurdico de
la Direccin Nacional de Migraciones corresponde encuadrarlo en el modelo
estructural de rgano del Estado central y dentro de ste, en la tcnica de
distribucin de competencias de la desconcentracin. Como explica BALBN, el
sentido de la desconcentracin es que el poder de decisin y la responsabilidad
consecuente estn centrados en los rganos inferiores, sin perjuicio del poder de
revisin del rgano jerrquico superior.
130





129
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., p. 96.
130
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., p. 96.
57



4.2.2 Las facultades materialmente jurisdiccionales de la Administracin.
Mi interpretacin del procedimiento de expulsin tiene en cuenta que en las
relaciones entre rganos estatales rige el principio de unidad de accin, que como
seala CASSAGNE [] constituye uno de los pilares de la actuacin estatal,
vinculndose a la necesidad de alcanzar la armona, dentro de cada esfera de
gobierno, sobre la base de la observancia irrestricta del principio de separacin de
poderes.
131
De ello se deduce que en dicho procedimiento pueden converger
armnicamente finalidades diferentes de los rganos legislativo, judicial y
ejecutivo del Estado, a las que el procedimiento sirve -idea que desarrollo en el
captulo siguiente- pero un marco legal que pone lmites a las facultades
materialmente jurisdiccionales de la administracin. En este punto deseo dejar
expuestos sintticamente dichos lmites, siguiendo a CASSAGNE.
En primer lugar -y este sera el principio general- CASSAGNE destaca que
[] el ordenamiento constitucional consagra, para asegurar la independencia del
Poder Judicial, la interdiccin del ejercicio de funciones judiciales por parte del
Poder Ejecutivo en el art. 109 de la CN.
132
Y a continuacin explica que [L]as
reglas que rigen el citado principio pueden resumirse en tres: a) an cuando es
posible que las leyes atribuyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales a rganos
o tribunales administrativos, debe tratarse de rganos independientes creados por
ley formal con garantas de imparcialidad, cuya competencia est fundada en
razones de especializacin y jams como clusula general de jurisdiccin; b) las
razones de especializacin citadas deben referirse a materias administrativas y
excluyen la atribucin de resolver causas regidas por el derecho privado,
particularmente contiendas entre particulares; c) al respecto, el art. 75 inc. 12 de
la CN constituye una valla infranqueable de la controversia, con amplitud de
debate y prueba (la denominada doctrina del control judicial suficiente.
133

Explica tambin CASSAGNE que [E]stas reglas, anticipadas en lo sustancial
por la doctrina especializada, recibieron acogida en la jurisprudencia de la Corte
Suprema a partir del caso Fernndez Arias y ms tarde en ngel Estrada. Es
en funcin de tales reglas y principios que resulta evidente que el diseo del
sistema constitucional argentino no es compatible con la institucin de la
jurisdiccin administrativa primaria del derecho norteamericano, por la que se
atribuye a las agencias (incluso a las secretaras de Estado) competencia para
resolver, en primera instancia, conflictos administrativos, sujeta a una revisin
limitada por parte de los tribunales judiciales, o incluso, en algunos supuestos, sin
posibilidad de revisin judicial. En el caso de los entes reguladores, an los
creados por ley formal, la atribucin de funciones jurisdiccionales debe reputarse



131
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 175.
132
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 412.
133
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 413.
58



inconstitucional en la medida en que estn controlados por el Poder Ejecutivo y no
se garantice la independencia de sus integrantes [].
134


4.2.3 La competencia de la Direccin Nacional de Migraciones en materia de
expulsin
Comenzar por repasar algunas nociones bsicas en materia de
competencia. En primer lugar, el artculo 3 de la LNPA establece que La
competencia de los rganos administrativos ser la que resulte, segn los casos,
de la Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su
consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del rgano
correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegacin o sustitucin
estuvieren expresamente autorizadas; la avocacin ser procedente a menos que
una norma expresa disponga lo contrario.
Podra avocarse el Ministerio del Interior y Transporte el conocimiento y
decisin de un procedimiento de expulsin? Por lo pronto la ley 25871 no contiene
una norma expresa que disponga lo contrario. Adems, lo que postulamos es que
la DNM es un rgano desconcentrado de ese ministerio, y no un ente
descentralizado autrquico, de modo que en esta interpretacin existira en
principio una relacin de jerarqua y no de tutela entre ambos rganos.
Tambin de importancia para la argumentacin que desarrollamos en
cuanto a la convergencia de finalidades estatales a que responde el
procedimiento de expulsin, es el sealamiento de CASSAGNE de que La
competencia constituye un poder-deber que configura un principio fundamental de
la organizacin del Estado que hace al cumplimiento de los fines pblicos o de
bien comn que persigue la Administracin y se vincula con la facultad que
poseen los rganos y sujetos administrativos para producir actos jurdicos.
135

El autor describe a la competencia como [] como la aptitud legal de
obrar que posee un rgano o sujeto del Estado para producir actos jurdicos.
136
Y
explica que En el plano organizativo, la competencia viene a constituir un
principio que predetermina, articula y delimita la funcin administrativa que
desarrollan los rganos y entes del Estado, con abstraccin de su pertenencia o
no al Poder Ejecutivo. Su razn de ser se encuentra tanto en los principios de
eficacia y eficiencia (en la medida que traduce la necesidad de distribuir las
tareas entre rganos diferentes sin efectuar superposiciones funcionales) como
en la configuracin de una garanta jurdica que cumple la funcin de proteger los
derechos de los particulares. [] una correcta asignacin de competencia



134
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., pp. 413-414.
135
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 122.
136
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 122.
59



contribuye a una gestin pblica de calidad, en la que se satisfagan oportuna y
adecuadamente las necesidades y expectativas de los ciudadanos. [].
137

Otro aspecto importante que seala CASSAGNE y cabe retener es que []
el mbito de la libertad de rgano administrativo va a estar acotado por el fin que
emana de la norma que lo crea o la que defina sus competencias y no por el que
surja de la voluntad del funcionario.
138
Aqu entra en juego el principio de
especialidad ya mencionado. Al respecto, seala el autor que Una vez
determinada la especialidad, y dentro de sus lmites, la competencia es la regla.
Fuera de aquella, la competencia es la excepcin. Anticipndome al tratamiento
de los principios del Derecho Administrativo Sancionador que hago en el captulo
siguiente, me parece pertinente resear aqu que para CASSAGNE, sin embargo, la
regla de la especialidad, que supera la necesidad de que la competencia est
expresa o razonablemente implcita en una norma, se invierte con relacin a los
actos de gravamen y aquellos de sustancia sancionatoria, habida cuenta de la
prevalencia, en su caso, de los principios del Derecho Penal (nullum crimen nulla
pena sine lege, la tipicidad y las garantas sustantivas y adjetivas), no rigiendo, en
esos supuestos, la analoga ni la interpretacin extensiva.
139

Adems, seala CASSAGNE que [] el principio de la especialidad no
desplaza la posibilidad de que la aptitud del rgano o ente surja, en forma expresa
o implcita, de una norma completa y atributiva de competencia y ello es
conveniente en cuanto reduce el margen de actuacin discrecional de
administracin, brindando mayores garanta a los administrados.
140
Pero an as,
para el autor [] la especialidad sigue siendo siempre la regla ya que la finalidad
puede surgir no slo de una norma completa sino tambin de un principio de
normacin o de un principio general del Derecho. Y completa el enunciado
sealando que La finalidad coadyuva en la interpretacin de una norma confusa
o incompleta.
141

Y la ltima idea que deseo resear en este punto es que para CASSAGNE
[E]n definitiva, el principio de la especialidad se vincula con el fin de la
competencia de cada rgano u ente, el cual surge no slo de las atribuciones
expresas o implcitas (que suponen siempre un desarrollo o interpretacin
extensiva de las facultades expresas) sino fundamentalmente de la enunciacin
de objetivos, principios de normacin (como las atribuciones genricas) y de las



137
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., pp. 122-123.
138
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 124.
139
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 124.
140
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 124.
141
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 124.
60



facultades inherentes, que son aquellas que, por su naturaleza, fundamentan la
creacin y subsistencia del rgano.
142

En el caso de la ley 25871, parece claro que la finalidad que inspira la
competencia de la DNM en general y del procedimiento de expulsin en particular
es la preservacin del orden migratorio. En efecto, si aplicamos el criterio anterior
a la ley 25871, podemos apreciar que en el art. 3, inciso j), ella establece como
uno de sus objetivos Promover el orden internacional y la justicia, denegando el
ingreso y/o la permanencia en el territorio argentino a personas involucradas en
actos reprimidos penalmente por nuestra legislacin. En este objetivo se
combinan elementos de distinta jerarqua que, a mi modo de ver y a diferencia de
lo que postula por ejemplo HINES, no necesariamente se agotan en el Derecho
Penal. En tal sentido considero que la nocin de orden internacional, por tratarse
de una ley migratoria, necesariamente debe incluir la especie orden migratorio
internacional, que algunos autores denominan gobernabilidad migratoria, y tiene
que ver con la medida en que los estados-nacin pueden actuar sobre las causas
e incentivos a la migracin y regular y controlar de manera efectiva los flujos
migratorios y las consecuencias no deseadas de ellos. Ahora bien, para lograrlo,
se debate si la estrategia ms efectiva es la accin puramente unilateral, o la
accin en los planos bilateral o multilateral. En el orden migratorio internacional,
denegar el ingreso y la permanencia a personas involucradas en delitos es una
medida unilateral, condicin necesaria pero no suficiente para promover el orden
internacional y la justicia en materia migratoria. As, el principio de la especialidad
nos permite derivar competencias inherentes del organismo de aplicacin de la
ley, la Direccin Nacional de Migraciones, vinculadas con objetivos intermedios y
medidas complementarias que pueden coadyuvar a promover el orden migratorio
internacional y la justicia.
La competencia de expulsin, en este razonamiento, no persigue
nicamente evitar el ingreso o la permanencia de extranjeros incursos en
impedimentos vinculados con la actividad delictiva, sino que, como se deduce del
inc. j) del art. 3, sirve a los objetivos de promover el orden migratorio internacional
y la justicia migratoria, que a su vez se vinculan con el objetivo ms amplio de
promover el orden internacional y la justicia.
En definitiva, puede afirmarse que la facultad que tiene la Direccin
Nacional de Migraciones de producir actos jurdicos de expulsin se trata de una
competencia sancionatoria expresamente conferida por ley, que persigue fines
ordenatorios y de justicia en materia migratoria, de alcance nacional e
internacional, inherentes a la finalidad de la ley de promover el orden internacional
y la justicia, est gobernada por principios y garantas de derecho pblico
incluyendo el penal- y sujeta a revisin judicial suficiente y, por ende, no es
susceptible de reproche con base en el art. 109 de la Constitucin Nacional.



142
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 125.
61



4.3 El argumento crtico fundado en el art. 99 inc. 5 de la Constitucin Nacional
En este punto analizar si tal como propone el Fiscal de Ejecucin Penal
en el literal b de la posicin reseada bajo el punto 4.1, la norma que depara a
esta categora de extranjeros el beneficio de la extincin de la pena resulta o no
violatoria de una atribucin que la Constitucin Nacional referencia en el rgano
ejecutivo, nico capaz de conceder indultos o conmutar penas.
Al respecto, es menester distinguir la expulsin como sancin
administrativa cuya competencia la ley fija en la Direccin Nacional de
Migraciones, del efecto de extincin de la pena que la ley suma a esta decisin,
que es automtico y completamente ajeno a la competencia decisoria de la
Direccin. As lo decidi el Tribunal de Casacin en el caso Chukura OKasili, en
la argumentacin tambin expuesta en el punto 4.1, fundada bsicamente en la
voluntad del legislador.
A este argumento cabe sumar el ya expuesto principio de unidad de accin
del Estado, en virtud del cual el sustrato penal de la causal administrativa de
expulsin no debe distraer la atencin del hecho de que los impedimentos para el
ingreso o la permanencia de extranjeros se encuentran tipificados por ley, y son
materia de apreciacin y decisin en los casos concretos, en el cauce de un
procedimiento administrativo sancionador que es competencia de la DNM pero
involucra la necesaria participacin de la justicia.
Ello no menoscaba o interfiere con la potestad del Ejecutivo de indultar o
condenar al procesado, que puede ejercerse antes de la decisin de expulsin a
ser adoptada en el mbito de dicho poder.
Adoptada sta, el Poder Legislativo pudo vlidamente establecer por ley
un supuesto extincin de la pena, anexo a la decisin de expulsin, en virtud del
art. 75 inc. 12, que le confiere la atribucin de dictar el Cdigo Penal. De tal modo,
la accin de los tres rganos del Estado converge con el objetivo sealado en el
art. 3 inc. j) de la ley antes mencionado de denegar el ingreso o la permanencia
en el territorio argentino de personas involucradas en actos reprimidos
penalmente por nuestra legislacin y as asegurar el orden o la llamada
gobernabilidad en materia migratoria.

4.4 La reglamentacin del art. 64 de la Ley 25.871 por el decreto 696/2010.
Competencia atribuida por decreto?
Tal vez hacindose eco de algunas de las crticas apuntadas, la
reglamentacin del artculo 64 de la Ley 25871 por el decreto 696/2010 establece
en el art. 64 inciso c) que La expulsin slo se har efectiva en los casos en que
el juez de la causa exprese su falta de inters sobre la permanencia del extranjero
en el territorio argentino.
A mi modo de ver, se trata sta de una norma inconstitucional, toda vez
que con el aparente objeto de salvar una alegada invasin por parte del rgano
Ejecutivo de atribuciones propias del rgano Judicial, ambos del Estado nacional,
confiere una competencia especfica a un juez por va de reglamento, atribucin
exclusiva del rgano Legislativo y que adems lo faculta a decidir con un llamativo
62



grado de discrecionalidad respecto a un extranjero expulsado siguiendo un
procedimiento administrativo reglado por ley, que lleva nsito el imperativo de la
revisin judicial de oficio de todo acto administrativo de expulsin y que adems
suspende la ejecucin del acto hasta tanto dicha revisin no haya tenido lugar.
La cuestin se complica ms an dependiendo de lo que se entienda por
juez de la causa, como se expuso en el punto 3.4. Se trata del juez de ejecucin
penal? En tal caso ste es el juez natural para la ejecucin de la pena, pero no
podra dejar a mi juicio sin efecto una causal de extincin establecida por ley, sino
decidir si se aplica o no. Y el criterio decisivo al respecto es si la persona ha sido
vlidamente expulsada y si se dan los requisitos de ejecucin de la pena que
marca la ley. Por eso en la hiptesis que postulamos que adems es la que
consagra la ley- de competencia del fuero contencioso administrativo federal, lo
que suscita la intervencin judicial es la necesaria revisin de un procedimiento
administrativo de expulsin por la justicia que manda la ley. Cul es la
pretensin procesal, entendida como el acto jurdico que condensa lo que se
quiere o pretende como resultado de un determinado proceso, en este caso? Al
respecto, seala CASSAGNE que [] en el contencioso administrativo la
pretensin procesal administrativa posee perfiles y caractersticas tpicas []. Su
objeto, explica CASSAGNE siguiendo a LUQUI, puede consistir en a) que se declare
la nulidad de un acto administrativo de alcance particular; b) que se declare la
nulidad de un acto administrativo de alcance particular y, como consecuencia de
ello, se condene a la Administracin a reparar un derecho, a no hacer o resarcir
un dao; c) que se declare la nulidad de un acto administrativo de alcance
general; d) que se condene a la administracin a realizar una prestacin, a seguir
un comportamiento determinado o a cumplir una obligacin deber jurdico, para lo
cual se requiere la declaracin de nulidad de un acto administrativo; que se
condene a la administracin al cumplimiento de una obligacin o de un deber
jurdico, con sustento en la declaracin de ilicitud de un comportamiento
administrativo, an cuando no se haya manifestado en un acto; y f) que se efecte
una declaracin de derecho respecto de una situacin jurdica determinada.
143
El objeto de la tutela judicial en caso de un acto administrativo que decide
la expulsin de un extranjero irregular en los supuestos del art. 64 es que se
declare la validez o nulidad de ese acto administrativo de alcance particular que
dispone la expulsin y, como consecuencia de ello, se deje sin efecto la inmediata
ejecucin de la medida. En tal caso nada cambia en la situacin penal de la
persona y no operan las causales de extincin. Si el acto es declarado vlido por
el juez contencioso administrativo federal, la ley no deja al arbitrio del juez de
ejecucin penal otra cosa que estimar si se verifican o no los supuestos del art. 64
y poner a disposicin de la autoridad administrativa a la persona a los fines de la
ejecucin de la expulsin, La otra posibilidad que tiene, claro est, es decretar la
inconstitucionalidad de oficio del art. 64, posibilidad que queda abierta a partir de



143
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional, op. cit., p. 416.
63



la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en el importante precedente
Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejrcito Argentino s/ daos y perjuicios,
sentencia del 27 de Noviembre de 2012.

4.5 Conclusin provisional
Por los argumentos antes expuestos, propongo como conclusin
provisional que el art 64 no sera pasible del reproche de inconstitucionalidad por
violar los arts. 109 y 99 inc. 5 de la CN. Distinta es la situacin vista desde el
principio de igualdad del art. 16 de la CN y de los tratados de DDHH que revisten
jerarqua constitucional conforme al art. 75 inc. 22 segundo prrafo de nuestra
Carta Magna. A demostrar este punto dedico el anlisis interdisciplinario que
presento en la segunda parte de la investigacin.

En cuanto a la reglamentacin del art. 64 por decreto 616/2010, y en virtud
de lo expuesto, la considero violatoria del artculo 108 de la C.N., que establece
que el Poder Judicial de la Nacin ser ejercido por una Corte Suprema de
Justicia, y por los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el
territorio de la Nacin, en tanto, como explica GELLI, [L]a Ley Suprema delega
en el Congreso Federal la creacin de los tribunales, los niveles jerrquicos de
stos, la sancin de normas procesales en el mbito federal y la atribucin y
distribucin de competencias judiciales, respetando las reglas establecidas en los
arts. 116 y 117 de la Constitucin.
144




144
GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada, 3a.
Edicin ampliada y actualizada, 3 ed. 3 reimpresin, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 891.

64




Captulo 5. Replanteo del problema y anlisis crtico desde la perspectiva
del Derecho Administrativo Sancionador

5.1 Introduccin
Para comenzar, me parece pertinente destacar que ya en el contexto de los
procesos inmigratorio y de colonizacin que estaban dando forma a la Nacin en
el perodo de organizacin nacional, el problema de la diferencia de fines del
Derecho Penal y el Derecho Administrativo fue advertido y mereci la siguiente
observacin de JOS HERNNDEZ: [] si el pas necesita la introduccin del
elemento europeo, necesita tambin y con urgencia la fundacin de colonias
agrcolas con elementos nacionales. [] As habra menos necesidad de la accin
policial []. Las leyes que castigan no son siempre las que corrigen: muchas
veces son mejores las que previenen. Las leyes penales buscan al delincuente
para castigarlo; pero las leyes administrativas deben buscar al hombre
honrado para ayudarlo.
145
(nfasis agregado)
En este captulo formulo un replanteo del problema y analizo la cuestin a
la luz del Derecho Administrativo Sancionador, a partir de las siguientes
preguntas: Cul es la naturaleza jurdica de la expulsin? Se trata de una pena,
o de una sancin? A partir de ellas intentar completar aqu la refutacin de las
crticas al art. 64 de la ley 25871 fundadas en los arts. 109 y 99 inc. 5 de la CN
antes expuestas.
Ubicar el punto de partida del anlisis, siguiendo a NIETO, en la existencia
de una potestad sancionadora de la administracin. As, seala este autor que
[] si tradicionalmente se ha estado basando el estudio del Derecho
Administrativo Sancionador sobre el dilema de su autonoma o dependencia del
Derecho Penal [] donde hay que buscar el punto de partida es en una potestad,
dado que todas las actividades pblicas arrancan necesariamente de una
potestad y de un ordenamiento.
146

Aceptada genricamente la existencia de la potestad sancionadora de la
Administracin, destaca NIETO que hoy resulta absolutamente dominante la tesis
de que ella forma parte, junto con la potestad penal de los tribunales, de un jus
puniendi superior del Estado, que adems es nico. Para el autor, [L]a
consecuencia de este modo de pensar ha sido el establecimiento de un sistema
represivo singularmente completo y armonioso, superador de viejas



145
HERNNDEZ, JOS, Colonias formadas con los hijos del pas, En Prosas del Martn Fierro,
edicin de ANTONIO PAGS LARRAYA, Buenos Aires, Raigal, 1952, citado en HALPERN DONGHI,
TULIO, (Compilacin, prlogo y cronologa) Proyecto y Construccin de una Nacin (Argentina
1846-1880), Biblioteca Ayacucho, Volumen 68, Caracas, 1980, p. 405.
146
NIETO, ALEJANDRO, Derecho Administrativo Sancionador, Cuarta edicin totalmente reformada,
3 reimpresin, Editorial Tecnos, Madrid, 2011, p. 25.
65



contradicciones y capaz de resolver por s mismo las dificultades tericas y
prcticas que todava existen o que pueden ir surgiendo. Sin embargo, observa
que existen [] sombras que entenebrecen un panorama tan radiante.
147
En tal
sentido, afirma que [] es desde el punto de vista operativo desde donde se
aprecian las fisuras ms graves. Porque, una vez integrada la potestad
sancionadora de la Administracin en el ius puniendi del Estado, lo lgico sera
que aqulla se nutriera de la sustancia de la potestad matriz, y, sin embargo, no
sucede as, sino que la potestad administrativa a quien realmente se quiere
subordinar es a la actividad de los Tribunales penales y de donde se quiere nutrir
al Derecho Administrativo Sancionador es del Derecho Penal y no del Derecho
pblico estatal.
148

Por esa razn, para NIETO [A]qu hay, por tanto, una sustitucin ilegtima
que importa denunciar, y en su caso corregir, para terminar asumiendo todas las
consecuencias del dogma. Imagnese, en efecto, lo que sucedera si fuera el
Derecho pblico estatal, y no el Derecho Penal, el que inspirara al Derecho
Administrativo Sancionador. El Derecho Penal, desde la perspectiva en que aqu
se le contempla, es un Derecho garantista, exclusivamente preocupado por el
respeto a los derechos del inculpado; mientras que en el derecho pblico
estatal, sin menosprecio de las garantas individuales, pasa a primer plano
la proteccin y fomento de los intereses generales y colectivos (resaltado en
el original). En otras palabras, si de veras se creyera en el dogma bsico del que
verbalmente tanto se alardea-, habra que rectificar los planteamientos al uso y
trasladar el Derecho Administrativo Sancionador desde los campos del Derecho
Penal donde ahora se encuentra o, al menos, quiere instalrsele- a los del
Derecho pblico estatal. Con lo cual terminara recuperando la potestad
sancionadora de la Administracin la fibra administrativa que ahora se le est
negando. Lo que propone NIETO es que En definitiva, contra viento y marea hay
que afirmar que el Derecho Administrativo Sancionador es, como su mismo
nombre lo indica, Derecho pblico engarzado directamente en el Derecho pblico
estatal y no un Derecho Penal vergonzante; de la misma manera que la potestad
administrativa sancionadora es una potestad aneja a toda potestad atribuida a la
administracin para la gestin de los intereses pblicos. [].
Para completar la idea, NIETO aclara [S] de sobra que las proposiciones
que acaban de afirmarse corren el riesgo de ser malentendidas por quienes,
quizs sin molestarse en leer por completo este libro, vean en ellas una regresin
al absolutismo o una defensa ingenua, y hasta profesoral, de la autonoma del
Derecho Administrativo. Forzoso es, con todo, correr el riesgo. Y sin temor
tampoco al deterioro de las garantas individuales que indefectiblemente se



147
NIETO, ALEJANDRO, Derecho, op. cit., p. 26.
148
NIETO, ALEJANDRO, Derecho, op. cit., p. 26.

66



reprochar a esta postura. Las garantas del inculpado son ciertamente
irrenunciables; pero ya no es tan cierto que tengan que proceder del Derecho
Penal, puesto que el Derecho pblico estatal y el Derecho Administrativo estn
perfectamente capacitados para crear un sistema idneo propio. Otra cosa es que
hasta ahora no lo hayan hecho y que, en consecuencia, para remediar esta
ausencia, haya habido, de forma provisional y urgente, que tomar a prstamo las
tcnicas garantistas del Derecho Penal, pero a consecuencia de que no son
siempre adecuadas al Derecho Administrativo Sancionador.
149

As, adopto como criterio general para este aspecto de mi investigacin dos
postulados de NIETO. En primer lugar, que [] el Derecho Administrativo
Sancionador no debe ser construido con los materiales y con las tcnicas del
Derecho Penal sino desde el propio Derecho Administrativo, del que obviamente
forma parte, y desde la matriz constitucional y del Derecho Pblico estatal [],
150

y, en segundo lugar, que [] en esta tarea la presencia del Derecho Penal es no
ya slo til sino imprescindible y ha de seguir operando, no obstante y en todo
caso, como punto de referencia, como pauta tcnica y, sobre todo, como cota de
mxima de las garantas individuales que el Derecho Administrativo Sancionador
debe tener siempre presentes.
151

Tambin tendr presentes las advertencias de CARRI de que [] en el rea
de las causas penales tienen vigencia principios propios de ella []
152
y que []
desde el punto de vista del abogado prctico, no hay compartimentos estancos ni
autonomas belicosas. Los hechos son simultneamente subsumibles bajo una
cantidad de reglas de diverso tipo.
153


5.2 El rgimen jurdico circundante
Como tercer criterio general aplicar en el anlisis la perspectiva del
rgimen jurdico circundante de GARCA PULLS que coincide de alguna manera
con la primera advertencia de CARRI- dos de cuyos principios considero
directamente aplicables al problema. En primer lugar, que el debido proceso
adjetivo debe examinarse de modo distinto en el mbito de la aplicacin de la
potestad sancionatoria, en particular en lo relativo a la ejecutoriedad. Y en
segundo lugar, que el acceso al control jurisdiccional debe someterse a criterios



149
NIETO, ALEJANDRO, Derecho, op. cit., p. 27.
150
NIETO, ALEJANDRO, Derecho, op. cit., p. 32.
151
NIETO, ALEJANDRO, Derecho, op. cit. p. 32.
152
CARRI, GENARO R., Cmo Estudiar y Cmo Argumentar un Caso. Consejos Elementales para
Abogados Jvenes, Segunda Edicin, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p.48.
153
CARRI, GENARO R., op. cit, p. 55.
67



de amplitud mucho mayor a los que se aplican en cualquier otro mbito de la
actividad administrativa.
154

Tambin vale la pena recordar que el artculo 5 del Cdigo Penal dispone:
Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa
e inhabilitacin.

5.3 Replanteo del tema: colaboracin entre rganos del Estado
Aqu tratar la necesaria complementariedad que debe existir entre el
Derecho Penal y el Derecho Administrativo y la posibilidad de su convergencia
para el logro de fines pblicos. Resulta interesante al respecto la posicin de
SILVA SNCHEZ.
155
Para este autor en el Derecho Penal [] se opera una
transicin rpida del modelo delito de lesin de bienes individuales al modelo
delito de peligro (presunto) para bienes supraindividuales []. Basndose en el
ejemplo del medio ambiente, pone de relieve una orientacin del Derecho Penal
hacia la proteccin de [] contextos genricos en los que las aportaciones
individuales, autnomamente contempladas, son de intensidad baja. Con lo cual,
para el autor el Derecho Penal se ha convertido en un [] derecho de gestin
(punitiva) de riesgos generales y, en esa medida, se ha administrativizado.
156

El Derecho Administrativo Sancionador sera en esta concepcin [] el
refuerzo de la ordinaria gestin de la Administracin. [] El Derecho sancionador
de conductas perturbadoras de modelos sectoriales de gestin.
157
[] el
Derecho del dao cumulativo o, tambin, del dao derivado de la repeticin []
158

incluyendo [] peligro presunto, peligro estadstico o [] peligro global.
159

Desde el punto de vista terico
160
no deja de resultar una construccin
atractiva. Un constructo fundado en esas ideas servira para sustentar el criterio
ya expresado de que la irregularidad no resulta en el sistema de la ley 25871un



154
GARCA PULLS, FERNANDO, Garantas constitucionales, procesales, procedimiento
administrativo y potestad sancionatoria de la administracin, publicado en El Derecho,
Suplemento de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2007, pg. 623 y ss., en archivo electrnico
de texto proporcionado por la ctedra como parte de la materia Rgimen Jurdico Sancionador
de la EDAAP, p. 12.
155
SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal
en las sociedades postindustriales. Segunda edicin, revisada y ampliada, Civitas, Madrir, 2001.
156
SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, op. cit., p. 123.
157
SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, op. cit., p. 126.
158
SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, op. cit., p. 126.
159
SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, op. cit., p. 127.
160
El autor se refiere a la teora de los delitos de acumulacin o Kumulationsdelikte. SILVA
SNCHEZ, JESS-MARA, op. cit., p. 131.
68



delito. Esto lo vio CARRILLO, quien oportunamente puso de relieve que [] la ley
migratoria [] no establece tipos penales con relacin a los inmigrantes en
condiciones de irregularidad. En el marco de la ley las transgresiones al rgimen
migratorio no constituyen delitos.
161

En el sistema de la ley, entonces, puede postularse que la irregularidad es
una contravencin, tipificada con fines de prevencin y control, es decir, de
ordenamiento migratorio, en virtud del efecto sumativo que le atribuyen -entre
otras- a la irregularidad las teoras que explican la operacin de las redes
migratorias y expongo en el Captulo 8. Por ello, la sancin administrativa de
expulsin no necesariamente debe entraar un fin resocializador, al no tratarse de
una pena, sino un medio de coadyuvar al logro de un cometido propio de la
administracin cual es una eficiente gestin migratoria, encaminada a lograr un
orden o gobernabilidad migratoria que se ve afectada por el riesgo que implica la
multiplicacin de la irregularidad y sus consecuencias. No obstante, dicha sancin
solo puede adoptarse con posterioridad a una medida que de alguna manera
contribuye indirectamente a la resocializacin, y directamente a la asimilacin, del
extranjero irregular.
En tal sentido, como requisito ineludible para poder expulsar a un
extranjero irregular que no haya delinquido en el pas ya hemos visto que la ley
impone a la Administracin el deber de concederle la oportunidad de regularizar
su situacin en un plazo razonable; slo en caso de no hacerlo se desata el
procedimiento tendiente a imponerle la sancin de expulsin, que a su vez tiene
un efecto indirecto en la prevencin de los delitos migratorios, sobre todo los
vinculados con la migracin como la trata de personas, que la ley, valga reiterarlo,
tipifica por separado y pena por separado, como veremos ms adelante en este
captulo. La resocializacin, en sntesis, es materia principal de la pena y no de la
sancin, por lo tanto mal puede una sustituir a la otra, sino que ambas se
complementan armnicamente en el sistema de la ley. Esto tampoco ha sido
objeto de tratamiento en las crticas doctrinarias y por lo tanto considero que
puede consistir en un nuevo aporte al debate. Como ensean KUNZ y CARDINAUX,
[E]l tesista puede descubrir un nuevo problema, replantearlo en trminos
originales o bien dar una respuesta original a un problema que ya ha sido
planteado. Considero que en este ltimo supuesto encuadrara esta tesis.
162

Visto a la luz de los criterios anteriormente expuestos me parece posible
sostener que el problema podra replantearse tomando como punto de partida que
la expulsin es una sancin y no una pena; que la irregularidad es una
contravencin y no un delito, y que lo que el legislador estructur en el art. 64 de



161
CARRILLO, SANTIAGO R., op. cit., p. 5.
162
KUNZ, ANA ELENA MARGARITA; CARDINAUX, NANCY, Investigar en Derecho. Gua para estudiantes
y tesistas, 1 ed. 1. reimp., Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de
Buenos Aires, Buenos Aires, 2005, p. 104. Ver tambin p. 59.
69



la ley 25781 es un mecanismo para la accin coordinada de dos rganos de un
nico Estado en caso de presentarse un estado de cosas caracterizado por la
presencia simultnea de una condena o procesamiento penal por delitos comunes
en el orden federal respecto de un sujeto extranjero en situacin de irregularidad,
a quien se haya impuesto o corresponda aplicar la sancin de expulsin. En tales
circunstancias, el legislador juzg conveniente establecer para esos casos una
causal de extincin de pena, supuesto este ltimo mantenido por la
argumentacin de la Cmara de Casacin Penal en la causa Chukura OShakili,
Nicholas.
En la proposicin anterior, adopto implcitamente la definicin de BALBN de
que la coordinacin [] es el ejercicio de las competencias propias de cada
rgano en trminos no contradictorios con los otros, sin duplicidad de esfuerzos y
recursos y en cumplimiento de fines convergentes.
163

En esa lgica, la accin coordinada en materia de expulsin prevista en la
legislacin permite hilar, para usar la expresin de BALBN, las conductas de los
rganos estatales y lograr as acciones conjuntas y homogeneidad de carcter
tcnico.
164

Como parte del desarrollo sealar que las facultades materialmente
jurisdiccionales de la Administracin han sido reconocidas por la CSJN desde
Fernndez Arias c. Poggio siempre y cuando se ajusten al principio de legalidad
y se encuentren sujetas a revisin judicial suficiente. Dentro del principio de
legalidad, GARCA PULLS destaca la existencia de cuatro sub principios
esenciales:
165

a) El principio de reserva legal, segn el cual no es posible la creacin de
la infraccin ni de sancin sin una norma legal expresa que las
establezca.

b) El mandato de tipificacin, en cuanto establece que esa norma legal
debe describir la conducta infractora y las caractersticas de la sancin
que le corresponde.

c) La prohibicin de la retroactividad de la ley in peius y la obligacin de
admitir la retroactividad o ultra-actividad de la ley ms benigna.

d) La prohibicin de la analoga in peius.




163
BALBN, CARLOS, Tratado, op. cit., T. II, p. 78.
164
BALBN, CARLOS, op. cit., T. II, p. 78.
165
GARCA PULLS, FERNANDO, La distincin, op. cit. p. 15.
70



Considero que el procedimiento de expulsin de la ley 25871 se ajusta a estos
principios en tanto los mandatos de reserva legal y tipificacin pueden
considerarse satisfechos plenamente en virtud de que la ley 25871 en su artculo
29 establece taxativamente los impedimentos para el ingreso o permanencia en el
pas, y en los arts. 37 y 62 la sancin de expulsin para las conductas que
infrinjan las condiciones de ingreso y permanencia fijadas por la ley.
Esta razn se suma para corroborar que si resulta correcto entender que la
expulsin es una sancin y no una pena mal podra utilizarse para cuestionar la
norma bajo anlisis la figura del indulto o conmutacin del art 99 inc 5 de la CN,
que habla expresamente de [] penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal,
previo informe del tribunal correspondiente [].
Ello porque la extincin de la pena no es dispuesta por el PEN, ni tampoco
por la Direccin Nacional de Migraciones en el acto administrativo
166
que impone
la sancin de expulsin, sino que se trata de una causal establecida por el
Congreso que depende de la ocurrencia de un estado de cosas, siendo la
expulsin uno de varios elementos que concurren a configurarlo.

5.4 Los delitos que tipifica la ley 25871 y las penas que establece
Ya expuse que en el sistema de la ley 25871 la irregularidad no se
encuentra tipificada como un delito. Para completar la argumentacin corresponde
destacar que s est tipificada como tal la conducta de realizar, promover o
facilitar el trfico de personas lucrando con ello, y que la ley 25871 dedica a los
delitos y las penas el Captulo VI, titulado Delitos al orden migratorio, lo que nos
da una idea de que el bien jurdico tutelado converge hacia el objetivo del artculo
3 inciso j) de la ley.
El artculo 116 tipifica como delito de trfico ilegal de personas la accin
de realizar, promover o facilitar el cruce ilegal de personas, por los lmites
fronterizos nacionales con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio.
La pena que establece es de uno a seis aos de reclusin o prisin.
El artculo 117 tipifica como delito la conducta de promover o facilitar la
permanencia ilegal de extranjeros en el Territorio de la Repblica Argentina con el
fin de obtener directa o indirectamente un beneficio. Tambin en este caso la
pena es de uno a seis de reclusin o prisin.
Y segn el artculo 118, Igual pena se impondr a quien mediante la
presentacin de documentacin material o ideolgicamente falsa peticione para
un tercero algn tipo de beneficio migratorio.



166
Sigo en esto a HUTCHINSON para quien no existe un acto jurisdiccional de la Administracin
distinto del administrativo. HUTCHINSON, TOMS, Rgimen de procedimientos administrativos, 8
edicin ampliada y actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 388 y ss.
71



Puede apreciarse con claridad, de los tipos expuestos, que quien ingresa o
permanece irregularmente no incurre en una conducta delictiva, lo cual
entendemos se suma a lo ya expresado para corroborar que la expulsin no
constituye una pena sino una sancin.
Los artculos subsiguientes de este ttulo de la ley contemplan agravantes a
las figuras penales tipificadas. Al respecto, GORDILLO pone de relieve que el trfico
de personas resulta equiparable en cuanto al monto de la pena al homicidio,
cuando se dan las agravantes del artculo 121 segunda parte. Y destaca que
estas agravantes y estos delitos estn en lnea con las causales de impedimento
para ingresar y permanecer en el territorio del pas, que incluyen haber
participado en actos de genocidio, terrorismo, delitos de lesa humanidad y de
"todo otro acto susceptible de ser juzgado por el Tribunal Penal Internacional,"
con lo cual, para GORDILLO, esta normativa [] contina reforzando la ms que
clara progresiva insercin del pas en el rgimen jurdico internacional [].
167

Lo cual a su vez sirve para corroborar nuestra tesis de que la denegacin
del ingreso o permanencia de personas vinculadas con actividades delictivas es
una competencia convergente con las de otros rganos del Estado, que se
insertan en un marco bilateral y multilateral ms amplio tendiente a promover y
tutelar el orden migratorio y la justicia, no slo a nivel nacional sino tambin
internacional.



167
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., p. 1.
72




Segunda parte. Anlisis interdisciplinario de la cuestin

Captulo 6. Anlisis desde el derecho constitucional Accin positiva o
desigualdad?

6.1 Igualdad entre argentinos y extranjeros. La categora sospechosa del
artculo 20 de la constitucin Nacional
Como criterio rector en este punto me parece apropiado el siguiente
postulado general de CASSAGNE, indudablemente referenciado en el Prembulo de
la Constitucin Nacional: [] la funcin del Estado es la de afianzar la justicia sin
discriminaciones [].
168
A los fines de mi argumentacin no resulta ocioso poner
de relieve que este criterio se aplica no slo a la comparacin entre nacionales y
extranjeros, sino tambin a los extranjeros entre s. A la luz de dicho criterio
estudiar en este captulo si la distincin que formula el art. 64 de la ley 25871
entre personas nacionales y extranjeras con permanencia regular en el pas, por
un lado, y extranjeras en situacin de irregularidad por el otro, prima facie no
resulta contraria al principio de igualdad.
Al respecto, ensea GELLI que el art. 20 de la CN
169
establece una
categora sospechosa de violar la igualdad, al consagrar una igualdad material
entre dos categoras de personas con base en la nacionalidad. Ahora bien, la
autora ya en la tercera edicin de su obra advirti que [] los derechos
enumerados, los que de ellos se derivan y los implcitos (art. 33 de la C.N.) se
reconocen en la Repblica Argentina a todos los habitantes de la Nacin. Segn
la doctrina de la Corte Suprema, se considera habitantes tanto a los nacionales
como a los extranjeros que residen en el territorio de la Repblica, con intencin
de permanecer en el pas; que lo habiten aunque no tengan constituido un
domicilio con todos los efectos legales. [] Pero no pueden invocar los derechos
constitucionales los extranjeros que se han introducido clandestinamente en el
territorio argentino.
170

Los extranjeros irregulares seran para la CSJN los que [] han ingresado
clandestinamente al pas []. Y los extranjeros habitantes seran los que han
ingresado regularmente y tienen nimo de permanecer. Dada la gravedad de las



168
CASSAGNE, JUAN CARLOS, El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad
administrativa, Prlogo de JESS GONZLEZ PREZ, 1 Edicin, Marcial Pons Argentina, 2009, p.
130.

170
GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada, Tercera
Edicin Ampliada y Actualizada, 3. Ed. 3 reimp., La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 75.
73



consecuencias que de la circunstancia de la irregularidad se derivan en la doctrina
aludida, no me parece obvio ni tampoco ocioso iniciar este examen a partir del
principio de la dignidad de la persona.

6.1.1 La dignidad de la persona como centro de todos los derechos

Como segundo criterio rector para el anlisis, entonces, me parece
pertinente el postulado de CASSAGNE de que la persona humana es el centro de
todos los derechos.
171
Se trata ste de un principio general. Y segn ensea el
autor, los principios constituyen el fundamento de los derechos o garantas que
pueden invocar los particulares en los procesos judiciales para obtener la tutela
jurisdiccional de las situaciones jurdicas subjetivas, erigindose as en lmites al
ejercicio arbitrario del poder por parte del Estado.
172

Para CASSAGNE la dignidad de la persona no admite discriminaciones
injustas,
173
constituye un principio general bsico de todo el derecho que informa
el contenido del ordenamiento, y resulta un valor jurdico exigible. En este
enfoque, el primer derecho, que prevalece sobre los dems, es para el autor el
derecho a la vida -que comprende el derecho a la salud-, dado que la
preservacin de la persona representa el grado mximo de su dignidad. Y la
persona representa un fin en s mismo, para cuya realizacin y perfeccin
necesita gozar de todos los derechos que se relacionan con la condicin humana,
con las restricciones que le imponga el bien comn, que deben ser razonables. En
ese arco protectorio CASSAGNE ubica a la libertad, la propiedad, la igualdad y los
derechos de segunda y tercera generacin, con sus nuevos paradigmas, como la
tutela judicial efectiva.
174

A la luz de la proposicin anterior resulta posible postular, en
consecuencia, que una persona extranjera en situacin irregular puede al menos
invocar en la Argentina los derechos humanos y garantas constitucionales
bsicas que hacen a su dignidad como persona.
Entendida la dignidad humana como valor jurdico bsico, que ocupa un
lugar central en el derecho pblico y constituye un principio constitucional,
175

CASSAGNE destaca que ella se proyecta a la teora del acto administrativo, a travs



171
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 703.
172
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., pp. 698-699.
173
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 703. Con cita de RODOLFO
CARLOS BARRA.
174
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 704.
175
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 704. Con cita de fallos
314:421.
74



del desarrollo de una serie de principios generales cuyos diversos contenidos se
expresan mediante mandatos, prohibiciones y estmulos.
176
Desde esta
perspectiva, el procedimiento administrativo de expulsin que establece la Ley
25871 queda obviamente sujeto a dichos valores y principios, lo cual se aprecia
por ejemplo en la necesaria intimacin previa el extranjero irregular a regularizar
su situacin que el procedimiento contempla, que puede reputarse un estmulo a
la regularidad que el legislador estableci en el marco del respeto a la dignidad
humana del extranjero, que no queda menoscabada por su irregularidad.
Tambin recuerda CASSAGNE que la dignidad humana, como principio
bsico del derecho, ha sido reconocida en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos , que prescribe que toda persona tiene derecho al respeto de
su honra y al reconocimiento de su dignidad,
177
y que la Corte Suprema ha
conectado el llamado Estado Constitucional de Derecho con la inmediata
proteccin de la dignidad humana.
178

La vinculacin especfica de este principio con la problemtica que plantea
el art. 64 puede extraerse del postulado de CASSAGNE de que el principio de la
dignidad de la persona protege una variedad de situaciones, entre las cuales
incluye a la situacin de los reclusos.
179
En consecuencia, si el migrante irregular
que delinque y es enviado a prisin cuenta en la Argentina con plenas garantas
de respeto a su dignidad como persona, es posible interrogarse acerca de la
razonabilidad de presumir con carcter de verdad absoluta o general, como lo
hace la ley 25871, que la condicin de irregular justifica concederle una proteccin
distinta, especficamente el beneficio de extincin de la pena, que no se concede
a los otros.
Porque adems, a lo anterior cabe agregar con CASSAGNE que en la
dignidad de la persona humana se fundamentan otros principios generales del
derecho como el principio de buena fe, los de pro homine y pro libertate, junto
a los que son tpicos y propios del derecho pblico, como el principio de la tutela
judicial y administrativa efectiva.
180

Lo que me conduce a una pregunta central de esta tesis, en lnea con el
voto del Dr. PETRACCHI antes citado y la necesaria vinculacin de la idea de
igualdad con contextos especficos que postula, por tratarse de una cuestin que
no veo reflejada en las crticas doctrinarias al art. 64 antes reseadas: Hasta
dnde es correcto postular en la Argentina hoy que la CN valores, principios,
derechos, garantas y tambin obligaciones- resulta aplicable a todos los



176
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 704.
177
Art. 11.1 CADH. CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 704.
178
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 704.
179
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 704
180
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 704

75



habitantes pero no a todas las personas existentes en cualquier lugar del territorio
nacional al interior de la frontera? Volviendo al criterio rector de CASSAGNE que he
elegido, no parece una forma de que el Estado afiance la justicia sin
discriminaciones, dado que mal podra sostenerse en la Argentina luego de la
sancin de la ley 25871 que la posibilidad de negar derechos humanos bsicos a
una persona humana por la regularidad o no de su ingreso o permanencia
constituya una diferenciacin razonable y respetuosa de los principios de
legalidad e igualdad.
Mi hiptesis es que la interpretacin que distingue entre habitantes y no
habitantes resulta de relativa utilidad para explicar el problema que plantea el art.
64 de la ley 25871. Una persona que detente la calidad migratoria de turista
puede considerarse habitante? Obviamente no. Es irregular? Tampoco. Se le
aplican los derechos constitucionales? S, todos los derechos civiles y humanos
salvo el de trabajar, que le asiste de todos modos pero no puede ejercerlo bajo
esa calidad migratoria. Por el contrario, un inmigrante irregular puede haber
habitado el pas por varios aos bajo varias calidades migratorias -turista,
residente transitorio, irregular- haber trabajado en el pas, tener familia, haber
consumido, comerciado, comprado, vendido, haber concurrido a centros de salud,
ser propietario de bienes, haber delinquido, ser condenado etc. pero no se lo
considera un habitante Por qu? En virtud de la irregularidad de su ingreso o
permanencia. En consecuencia, a nuestros efectos la distincin pertinente contra
la cual contrastar si resultan aplicables o no los principios, derechos y garantas
de la CN es la que distingue entre extranjeros irregulares y regulares.
Ahora bien, el art. 4 de la ley 25871, sancionada casi una dcada despus
de la reforma constitucional de 1994, establece que la migracin es un derecho
inalienable. Y el artculo 5 de la ley dispone que El Estado asegurar las
condiciones que garanticen una efectiva igualdad de trato a fin de que los
extranjeros puedan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones,
siempre que satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y
permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes.
Algunos autores encuentran una contradiccin entre el artculo 5 y el
artculo 4 de la ley. Por ejemplo HINES, quien observa que si bien las
disposiciones contrarias a la discriminacin y en favor de la igualdad de la ley se
reputan aplicables bajo el criterio de universalidad, el artculo 5 requiere, de
manera contradictoria con lo anterior, a su juicio, que el gobierno garantice la
igualdad de tratamiento en la medida en que los extranjeros hayan satisfecho las
condiciones de ingreso y permanencia. Al respecto, considera que una lectura
literal del enunciado del artculo 5 podra conducir a la conclusin de que algn
grado de tratamiento dispar podra ser permisible en contra de las personas en
situacin irregular, y que tal interpretacin entrara en colisin con las
disposiciones ms liberales de la ley, entre ellas a) la definicin amplia que hace
del inmigrante, entendido como cualquier persona que desee ingresar o residir
en la Argentina (artculo 2); b) el derecho inalienable a inmigrar que reconoce el
artculo 4; el derecho a la igualdad de acceso a los derechos y garantas que se
conceden a los nacionales que consagra el artculo 6; y c) las numerosas
referencias efectuadas a lo largo del texto de la ley a los estndares
76



constitucionales, humanitarios y de derechos humanos. Por ello, la autora puso
de relieve, antes del dictado del decreto reglamentario de la ley, el hecho de que
algunos investigadores urgan que este aparente conflicto interno entre el texto
del artculo 5 y el resto de las disposiciones de la ley fuese resuelto mediante una
reglamentacin que favoreciese la igualdad de tratamiento de todos los
inmigrantes independientemente de su situacin de regularidad o irregularidad.
181

En una interpretacin armnica, podra postularse que la Constitucin
Nacional consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros en su artculo 20, y
que este artculo lo que hace es imponer al Estado el deber de asegurar las
condiciones para que esa igualdad pueda ser efectivamente ejercida. La norma
reglamentaria de rango legal de este artculo es la ley 25871 que, a diferencia del
criterio de la CSJN, no niega los derechos y garantas constitucionales a los
extranjeros en situacin irregular sino que se limita a supeditar el disfrute de la
igualdad plena a la regularidad del ingreso o la permanencia. Como hemos visto,
segn el art. 61 de la ley 25871 en caso de constatarse una situacin de
irregularidad, la ley no permite negar derechos y garantas constitucionales o
disponer la expulsin ipso facto sino que establece el deber de la Direccin
Nacional de Migraciones de intimar al extranjero irregular a regularizar su
situacin, antes de poder iniciar el procedimiento de expulsin, y fija una serie de
medidas de apoyo al inmigrante, a quien reconoce como ya vimos capacidad
plena frente a la administracin y por ende y como mnimo el pleno ejercicio del
derecho constitucional de defensa independientemente de su situacin.
De modo que parecera que el sistema de la ley no es tan tajante en
cuanto a negar a los inmigrantes irregulares los derechos constitucionales. Ni
podra serlo, por aplicacin de los principios generales fundamentales a que nos
hemos referido, entre los cuales, como observa CASSAGNE, [] hay mandatos de
aplicacin imperativa, ya sean mandatos negativos o positivos. Hasta existen
principios que generan derechos del hombre que tienen primaca sobre otros
como el derecho a la vida que no pueden ser alterados por los gobernantes
(legisladores, jueces o funcionarios pblicos).
182

Del derecho a la vida se desprende, valga reiterarlo, el derecho a la
preservacin de la salud. Adems del reconocimiento expreso que hace la ley de
este derecho, y de los derechos a la educacin y al trabajo de los migrantes
irregulares, y la posibilidad que stos tienen de obtener residencia precaria con
derecho a reunificacin familiar, la posibilidad de invocar derechos por los
migrantes irregulares salta a la vista en el caso del procedimiento de expulsin,
dado que, por lo pronto y como fue dicho antes, al migrante irregular se le
reconoce el derecho de defensa que nuestra CN garantiza en el art. 18, en el
marco del principio general de tutela judicial efectiva, principio general de



181
HINES, BARBARA, op. cit., p. 490-491.
182
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 697.
77



aplicacin imperativa que pueden invocar todas las personas sin excepcin por
tratarse, como ensea CASSAGNE, de un principio en que [] no hay optimizacin
posible porque lo ptimo es la realizacin plena del principio.
183

Adems, la irregularidad no slo no resulta conforme a la ley 25871 un
obstculo para que el extranjero reciba prestaciones de salud o educacin, sino
que sta ltima resulta obligatoria en los niveles primario y secundario para ellos y
sus familias, y el derecho a la salud se ejerce en un sistema que otorga
prestaciones a todas las personas sin distincin por nacionalidad o calidad
migratoria.
184
Y un argumento adicional en favor de la hiptesis de los derechos
de los irregulares adoptada est dado por el hecho de que en materia laboral los
trabajadores irregulares tienen derecho a reclamar el pago de remuneraciones e
indemnizaciones en igualdad de condiciones con los nacionales y los extranjeros
regulares.
En este sentido, cabe sealar que en la Cuarta Edicin de su obra, al
abordar la cuestin de las migraciones y la declaracin de derechos de los
habitantes de los artculos 14 y 14 bis, GELLI reitera que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin estableci en su momento la regla de que [] lo definitorio
para ser considerado habitante y en posicin de reclamar la garanta de los
derechos constitucionales, consiste en no haber ingresado clandestinamente al
pas
185
pero deja abierta la cuestin de si esa regla puede considerarse vigente
luego de la sancin de la ley 25871. Vuelvo sobre este problema ms adelante.
Por su parte, HINES opina: Law 25.871 extends constitutional and human
rights protections to all immigrants within the country, regardless of their legal
status.
186

En funcin de la posicin que se adopte al respecto y llevando las cosas a
sus extremos lgicos, para quienes postulan, como HINES, que los derechos y
garantas constitucionales se aplican a todos los extranjeros presentes en el pas
independientemente de su situacin de regularidad o irregularidad, podra
formularse un reproche de inconstitucionalidad al art. 5 de la ley. Y para quienes
sostienen que el goce de los derechos y garantas dependen de la regularidad del
ingreso y de la permanencia, la contradiccin con el art. 4 no existira, dado que
ellos solo se detentan dando cumplimiento a la condicin de regularidad que exige
el art. 5.



183
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 697.
184
Lo cual a su vez plantea el interrogante de la sostenibilidad fiscal de que la Argentina abra de
esta forma su cobertura de salud al resto del mundo.
185
GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina 4ta. Edicin, op. cit., p. 87,
con cita de Fallos 302:604 y sentencias all citadas: fallos 151:211 y 268:393, entre otros.
186
HINES, BARBARA, op. cit., pp. 472-473.
78



En mi caso la interpretacin que adopto es intermedia, con fundamento en
las enseanzas en materia de posibilidad de reglamentar razonablemente los
derechos de GELLI, los postulados de CASSAGNE acerca de la dignidad de la
persona como centro de todos los derechos y de la necesaria proyeccin de los
principios generales y nuevos paradigmas al Derecho Administrativo, y sigue en lo
particular la interpretacin de GORDILLO, antes expuesta, cuyo corolario sera que
los irregulares disponen de las garantas y derechos constitucionales bsicos que
hacen a la dignidad de la persona, que pueden invocar desde el ingreso, pero
tienen la carga de, y la capacidad administrativa plena para, regularizar su
situacin cuando son intimados a ello y, de no hacerlo, pueden ser sancionados
con la expulsin. Interpreto adems que ste es el criterio implcito en el art. 64,
de modo que lo esencial del problema puede reducirse a determinar si la
distincin que realiza este artculo entre extranjeros regulares e irregulares es
razonable a la hora de conceder el beneficio de opcin de expulsin con la
consiguiente extincin de la pena.

6.1.2 Igualdad formal e igualdad material en la Constitucin Nacional
Ensea GELLI que el artculo 16 de la Constitucin Nacional establece el
principio de igualdad formal, que rige para todos los habitantes de la Nacin y en
consonancia con el artculo 20, se aplica tambin a los extranjeros. Ya hemos
identificado como primer problema a tratar si la CN se aplica a los extranjeros
irregulares, dada la interpretacin de la CSJN sobre la nocin de habitante, el
criterio de la Ley 25871 y la aparente contradiccin del art 64 no slo con el art
16 de la CN sino con el propio art. 4 de la ley. Resulta clave entonces para el
desarrollo de mi investigacin estipular la nocin de igualdad que me permita
determinar la razonabilidad o no del criterio del art. 64. En tal sentido, GELLI
seala que el criterio de igualdad material, que brinda una garanta mayor de
igualdad que el criterio de igualdad formal, exige un anlisis de razonabilidad ms
intenso que implica controlar las pautas mismas con las que se construyeron las
categoras, y que tal es el criterio que se ha abierto paso en la doctrina de la Corte
Suprema. De manera que en esta parte de la tesis intentaremos dar aplicacin al
criterio y develar y controlar si las pautas que determinan la distincin del art. 64 y
las consecuencias que se derivan de ella resultan razonables, en tanto aplican
criterios distintos en materia de causales de extincin de la pena a nacionales y
extranjeros regulares por un lado y extranjeros en situacin de irregularidad por el
otro. Por lo pronto, ya hemos visto que la Ley 25871 y la doctrina de la CSJN
postulan soluciones que pueden dar lugar a interpretaciones divergentes y para
algunos autores contradictorias.
El anlisis debe tomar necesariamente en cuenta tambin las normas de la
Convencin Americana de Derechos Humanos. Por ejemplo, el artculo 22 de la
CIDH consagra el derecho de circulacin y residencia, pero su ejercicio resulta
doblemente condicionado en su inciso 1 a que la persona se halle legalmente en
el territorio del Estado y que el derecho sea ejercido con sujecin a las
disposiciones legales. El inciso 3 dispone que dicho ejercicio no es pasible de ser
restringido sino en virtud de una ley, e incluye entre los diversos supuestos que
habilitaran tal restriccin que la misma resulte indispensable, en una sociedad
79



democrtica, para proteger los derechos y libertades de los dems. Y el inciso 6
del mismo artculo establece que el extranjero que se halle legalmente en el
territorio de un Estado parte en la Convencin, slo podr ser expulsado de l en
cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley. Ahora bien, en nuestro
pas, que ha conferido jerarqua constitucional a la CADH, la ley 25871 avanza un
paso ms y le concede ese derecho tambin a la persona extranjera en situacin
de irregularidad que ya haya traspuesto la frontera y por ende se encuentre en
cualquier punto del territorio nacional fronteras adentro, lo cual es congruente con
el hecho de que la irregularidad no surge solo del ingreso clandestino sino
tambin de la irregularidad de la permanencia, por ejemplo cuando se vence una
residencia transitoria o se contraviene los lmites del visado y, tambin, guarda
congruencia con el art. 4 de la ley.
Podra postularse con fundamento en los incisos 1 y 3 del art. 22 de la
Convencin, que la regularidad del ingreso y la permanencia condiciona el
ejercicio del derecho de circulacin y residencia, y pone lmites o restricciones
razonables al derecho consagrado en el art. 4 de la ley 25871, sin que pueda
demostrarse la existencia de contradiccin entre ese artculo y las normas de la
Constitucin nacional? Me inclino a pensar que s, con apoyo en el art. 27 de la
CN. No obstante, dicho sendero interpretativo no me conducir a una solucin
coincidente con la de la CSJN, toda vez que no se podra lgicamente inferir de
ello que el extranjero irregular quede privado ni en la CN ni el Pacto de San Jos
de Costa Rica de invocar los principios, derechos y garantas que consagran.
Ahora bien, ello tampoco puede llevar a concluir que su concesin a los
extranjeros en situacin de irregularidad no pueda ser reglamentada
razonablemente, como opina GELLI, posicin que comparto plenamente y me lleva
a adoptar la interpretacin intermedia expuesta. Cabe recordar que para la autora
el Estado puede limitar sus polticas inmigratorias, conforme a las leyes
razonables que reglamenten su ejercicio, conforme fue decidido por la Corte
Suprema en Scheimberg
187
y que Ello resulta consistente con lo dispuesto en la
primera frase del art. 14
188
de la CN.
Importante para mi argumentacin es que nada en esos instrumentos
internacionales obliga a eximir de responsabilidad criminal a los migrantes
irregulares. Adems, como veremos en el anlisis desde el punto de vista del
Derecho Internacional, la Argentina es parte de instrumentos especficos que
conducen a la solucin contraria para el caso de determinados delitos.
Una vez as dispuesto el campo de anlisis del modo que entiendo correcto
en mi propio sistema de pensamiento y sin pretensiones de verdad-, pasar a



187
Fallos, 164:344 (1932). Un anlisis de este fallo puede verse en BIANCHI, Alberto B., Una
meditacin acerca de la funcin institucional de la Corte Suprema LA LEY1997-B, 994, La Ley,
Buenos Aires, 1994.
188
GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina 4ta. Edicin, op. cit., p. 3.
80



estudiar en este punto del captulo ms en detalle la cuestin de si el art 64 de la
ley viola el art. 16 de la CN.

6.1.3 Debido proceso, igualdad y razonabilidad de las leyes
En tal sentido me parece de referencia obligada la obra de LINARES
189
quien
postula la existencia de una garanta innominada de la Constitucin Nacional que
es la del debido proceso legal, que define como [] ese conjunto no slo de
procedimientos legislativos, judiciales y administrativos que deben jurdicamente
cumplirse para que una ley, sentencia o resolucin administrativa que se refiera a
la libertad individual sea formalmente vlida (aspecto adjetivo del debido proceso),
sino tambin para que se consagre una debida justicia en cuanto no lesione
indebidamente cierta dosis de libertad jurdica presupuesta como intangible para
el Estado de que se trate (aspecto sustantivo del debido proceso).
190
Para
LINARES existe entonces un debido proceso adjetivo que se expresa en la garanta
de las formas procesales y procedimentales, y un debido proceso sustantivo que
implica la garanta de contenidos o materias de fondo justos.
191
Para determinar
ese fondo de justicia en el anlisis que nos ocupa, someteremos a escrutinio el
art. 64 de la ley 25871 utilizando en una primera aproximacin las herramientas
tericas que nos proporciona este autor.
Resulta pertinente comenzar recordando que para LINARES el debido
proceso en su faz sustantiva constituye [] una garanta genrica de la libertad
individual,
192
un [] patrn o standard o cartabn axiolgico, utilizado en el
Estado liberal [] incluso contra el legislador.
193
Y cita a POUND para afirmar que
el debido proceso es un estndar que debe aplicarse en funcin de las
circunstancias de tiempo, de lugar y de opinin pblica,
194
de manera que exista
cierta sustancial y razonable relacin entre la ley y la seguridad, salubridad,
moralidad y bienestar, etc., de la poblacin. A esa relacin la denomina regla del
equilibrio conveniente (balance of convenience rule) o de racionalidad o de las
relaciones sustanciales. Y advierte que [] el determinar cuando ese equilibrio
existe, cundo un acto es razonable bajo ese aspecto, constituye un problema
arduo [].
195




189
LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, 2 edicin actualizada, 2 reimpresin,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.
190
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., pp. 11-12.
191
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 12.
192
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 27.
193
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 27.
194
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 28.
195
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 29.
81



Vemos entonces que LINARES ya haba percibido la necesaria vinculacin
entre los estndares de razonabilidad y el razonamiento pblico, y la posibilidad
de someter al escrutinio pblico de razonabilidad las decisiones del legislativo. A
su juicio, la garanta del debido proceso sustantivo con respecto a la ley consiste
en la exigencia constitucional de que las leyes deben ser razonables, es decir,
que deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma
jurdica creada y el hecho consecuente de la prestacin o sancin, teniendo en
cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos
con l y el medio que como prestacin o sancin establece dicho acto.
196

Me parece que ayuda a la comprensin de la problemtica en nuestro
sistema constitucional el anlisis que realiza LINARES acerca de la inspiracin
iusnaturalista de la constitucin de los EEUU, y su relacin con el gobierno de los
jueces y la interpretacin constitucional.
197
Al respecto, seala que El jus-
naturalismo es la primera forma que se presenta en la historia de hacerse cargo
de que el derecho es justo o injusto. Nunca neutro al valor jurdico.
198
Y cita la
afirmacin de CORWIN de que indudablemente LOCKE y COKE son verdaderos
precursores del debido proceso sustantivo, en su faz ms extrema: como
limitacin del poder legislativo.
199

En esa lnea de pensamiento, el sentido del art. 28 de nuestra Constitucin
para LINARES es que [] al reglamentarse los derechos del individuo debe
hacrselo respetando los juicios estimativos de justicia, solidaridad, orden, etc.,
vigentes como integrantes de la cultura y cosmovisin argentinas en el momento
de esa reglamentacin, segn los cuales un mnimo de libertad jurdica debe
dejrsele intacta al individuo.
200
Y dejando sentado que la garanta del debido
proceso sustantivo se traduce en una exigencia de razonabilidad de los actos
estatales, el autor se ocupa de analizar ms a fondo ese dato con respecto a las
leyes.
201

Para LINARES, en ciencia del derecho la razonabilidad se presenta cuando
se busca la razn suficiente de una conducta compartida.
202
Y la razonabilidad de
una ley, para el autor, se vincula en sentido estricto con su fundamento de verdad
o justicia.
203
En relacin a lo cual, advierte que en toda situacin hay varias



196
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 31.
197
Con cita de BONDENHEIMER, Teora del Estado.
198
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., pp. 51-52.
199
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., pp. 57-60.
200
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 97.
201
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 107.
202
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., pp. 107-108.
203
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 108.
82



formas posibles de entendimiento societario y diferentes grados de justicia en
cuanto materia de posibles elecciones. El desafo del legislador, en este enfoque,
consistira en encontrar, de entre varias, la posibilidad de entendimiento
societario ms justa.
204

Me parece que en este punto es oportuno detenerse y formular una
reflexin en torno a esta importante idea, a mi modo de ver capturada en el voto
de PETRACCHI antes citado. La pregunta es cmo se llega a un entendimiento
societario acerca de lo que se considera un grado mejor o peor de justicia que
nos permita desentraar el valor de justicia de una ley o de una norma, en este
caso el del art. 64 de la ley 25871?

6.1.4 Razonamiento pblico, democracia y justicia
Dice AMARTYA SEN acerca de la idea de justicia que lo que en general nos
moviliza no es la comprobacin de que el mundo dista de ser completamente
justo, sino la existencia en nuestro entorno de injusticias claramente remediables
y que queremos eliminar. Por esa razn, para el autor, la identificacin de
injusticias remediables resulta central para una teora de la justicia.
205
Y esto lo
pone en el contexto de su concepcin de la democracia en trminos de
razonamiento pblico, es decir, la democracia entendida como gobierno a travs
de la discusin, idea que remonta a JOHN STUART MILL.
206
Desde esta
perspectiva, podramos preguntarnos, en un primer acercamiento a la justicia de
la distincin que hace el artculo 64 de la ley 25871 entre extranjeros regulares e
irregulares, si ella fue motivo de discusin pblica suficiente. Al respecto, cabe
puntualizar que si bien el proyecto de ley fue discutido en el Congreso en
comisiones, con alta participacin de ONGs, y que se realiz una audiencia
pblica, su aprobacin en el recinto tuvo lugar a libro cerrado, y tampoco este
artculo concit la atencin pblica hasta la emergencia del caso Vitette Sellanes.

6.1.4.1 Trascendentalismo institucional vs. comparacin centrada en las
realizaciones
Al analizar la Ilustracin europea y nuestra herencia global, SEN observa,
como hemos anticipado, que existe una dicotoma substancial entre dos lneas
diferentes de razonamiento acerca de la justicia que pueden apreciarse en dos
grupos de filsofos asociados con el pensamiento radical del perodo de la
Ilustracin. Uno de los enfoques, al que denomina trascendentalismo



204
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 110.
205
SEN, AMARTYA, The Idea of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge,
Massachusetts, 2009, (p. vii). (Traduccin propia).
206
SEN, AMARTYA, op. cit., pp. xii-xiii.
83



institucional, se concentr en identificar arreglos sociales perfectamente justos, y
entendi que la caracterizacin de instituciones justas resultaba el cometido
principal y a veces el nico- de la teora de la justicia. Entretejida de diversas
maneras con la idea de un hipottico contrato social, esta lnea de pensamiento
cont para el autor con los importantes aportes de THOMAS HOBBES en el Siglo
XVII y luego de JOHN LOCKE, JEAN-JACQUES ROUSSEAU e IMMANUEL KANT, entre
otros. Para SEN, el enfoque contractualista ha sido la influencia dominante en la
filosofa poltica contempornea, particularmente en el trabajo pionero titulado
Justice as Fairness publicado en 1958 por JOHN RAWLS y que precedi a su
trabajo definitivo sobre el tema, titulado A Theory of Justice.
207

Seala SEN que, en contraste, otros filsofos de la Ilustracin como
CONDORCET, WOLLSTONECRAFT, BENTHAM, MARX y JOHN STUART MILL adoptaron
enfoques distintos entre s, pero cuya caracterstica en comn era que compartan
el inters en realizar comparaciones entre las diferentes maneras en que las
personas podan desenvolver su existencia, comparaciones que tenan en cuenta
a las instituciones pero tambin al comportamiento concreto de las personas, las
interacciones sociales y otros factores que consideraban determinantes. A este
enfoque lo llama de comparacin centrada en las realizaciones. En la obra que
seguimos en esta parte, SEN se reconoce como tributario en gran medida de esta
tradicin alternativa. As, refiere que la disciplina analtica y en buena medida
matemtica- de la teora de la eleccin social, que se remonta a los trabajos de
CONDORCET del siglo XVIII pero que ha sido desarrollada en su formulacin actual
por las contribuciones pioneras de KENNETH ARROW de mediados del Siglo XX,
pertenece a esta segunda lnea de investigacin. Y considera que este enfoque,
convenientemente adaptado, puede significar un aporte substantivo para abordar
cuestiones relativas a la promocin de la justicia y la remocin de injusticias a
nivel global.
208

Aplicando estos criterios, en un enfoque institucional ideal, conforme
manda el art. 18 de la CN, Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que
aqulla exija, har responsable al juez que la autorice. No obstante, y sin lugar a
dudas, es posible afirmar que un preso en una crcel argentina puede enfrentar
problemas cotidianos en cuanto a la vigencia efectiva del principio consagrado en
la norma, y del plexo de valores, principios, derechos y garantas que protegen su
dignidad como persona. Ahora bien, uno puede preguntarse, aplicando el criterio
comparativo: Son mayores o diferentes los problemas que enfrenta un extranjero
que un argentino en la crcel? Y si ello pudiera comprobarse: Son mayores o
diferentes los problemas que enfrenta un extranjero regular que uno irregular en la
crcel? Hay quienes postulan en general, basados en alguna evidencia emprica



207
SEN, AMARTYA, op. cit., p. xvi.
208
SEN, AMARTYA, op. cit., p. xvi.
84



proveniente de los pases desarrollados, que el extranjero irregular, al carecer de
contactos y familia y por su condicin de tal, sufre ms que el resto. El supuesto
se acept como correcto y generalizable para otras realidades, y por esa razn se
incluy el arreglo social que se consider como perfectamente justo en el artculo
64. Pero sin someterlo, a mi juicio, a escrutinio y discusin pblica suficientes.
Para corroborar este aspecto, en primer lugar solicit a la Direccin de
Taqugrafos de la H. Cmara de Diputados de la Nacin la versin taquigrfica de
la discusin del proyecto de ley en el recinto. El 27 de Agosto de 2012 recib como
respuesta el siguiente correo:

http://www.hcdn.gov.ar/secparl/dtaqui/versiones/index.html La
reunin que busca es la 29 del 17/12/2003, correspondiente al
perodo 121. Atte. Julio Cabriza, Direccin de Taqugrafos. HCDN.

Efectuada la bsqueda correspondiente, la informacin obtenida, de la que
se desprende que el proyecto fue aprobado sin discusin en el recinto, fue la
siguiente:

Reunion No. 28 - a. Sesion ORDINARIA (CONTINUACION)
celebrada el 04/12/2003 ley de migraciones 0769-d-2003 - Sr.
presidente Camao. Corresponde considerar el dictamen de las
comisiones de Poblacin y Recursos Humanos, de Asuntos
Constitucionales, de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y
Culto, de Defensa Nacional, de Derechos Humanos y Garantas y de
Presupuesto y Hacienda en el proyecto de ley del seor diputado
Giustiniani sobre Rgimen de Migraciones (expediente 0769-d-
2003). Aqu dictamen N 769-d.-03 (HAY DICTAMEN). Sr.
presidente Camao.- En consideracin. Se va a votar en general y
en particular. Resulta afirmativa. Sr. presidente Camao. Queda
sancionado el proyecto de ley.

En la misma fecha solicit la versin taquigrfica de la discusin en
comisiones, sin haber obtenido respuesta positiva a la fecha de dar por cerrada la
investigacin. Y si bien es cierto que existen referencias en la obra de GIUSTINIANI
citada en este trabajo a que la discusin involucr a ONGs, organismos
internacionales, y otros actores interesados, no puede dejar de tenerse en cuenta
lo sealado oportuna y acertadamente por GORDILLO al momento de comentar la
ley:

[] se trata de un tema que afecta, solamente en nuestro pas, a
cientos de miles de personas y tiene adems mucho que ver con el
estado actual del mundo y mltiples convenciones internacionales
85



que se estn cumpliendo e incumpliendo al mismo tiempo con estas
normas, adems de la propia Constitucin.
En ese contexto se torna absolutamente urgente el ms detallado
debate al respecto [].
209


6.1.4.2 La justicia como razonamiento y discusin pblica
Dejando lo anterior sentado, contino con el enfoque de justicia de SEN,
que se concreta en un procedimiento de pluralidad de fundamentos, ello es, la
posibilidad de coexistencia de diferentes lneas de reproche, sin que sea
necesario alcanzar un acuerdo acerca de sus relativos mritos.
210
De modo que
para SEN una teora de la justicia debe hacer jugar al razonamiento pblico en el
diagnstico de la justicia y la injusticia.
211
La pregunta bsica para este autor es si
el anlisis de la justicia debe quedar confinado a mejorar normas e instituciones o
si debemos tambin examinar lo que emerge en la sociedad, en otras palabras, el
tipo de vidas que las personas pueden vivir, dadas las normas e instituciones,
pero tomando en consideracin tambin otras influencias, entre ellas los
comportamientos reales que inescapablemente afectan a las vidas humanas.
212

Para nuestra investigacin ello implica preguntarse, valga reiterarlo, si es
posible afirmar que un extranjero irregular vive en la Argentina la experiencia de
crcel de modo diferente que un regular o un argentino. SEN reconoce que las
normas e instituciones son importantes en cuanto influencian lo que ocurre, y son
parte por cierto del mundo real, pero sostiene que es la idea de actualidad
realizada lo que se proyecta bien ms all de la perspectiva organizacional y da
cuenta del tipo de vidas que las personas logran o no- vivir.
213
Esa actualidad
realizada sin duda se compone en el caso por las realidades plasmadas en los
casos Chukura O Kassili y Vitette Sellanes, sus derivaciones y lo que implican
tambin para la vida de los dems.
Hasta aqu entonces, y en virtud de lo antes expuesto, sera posible
postular que la discusin del artculo 64 puede dar cabida a una pluralidad de
lneas de reproche en cuanto a su injusticia, que en su momento no fueron objeto
de discusin pblica suficiente. En primer lugar, al extranjero regular que delinque
se le constrie en mayor medida que al irregular su libertad. Pero extinguir la pena
al extranjero que delinque pareciera ser para otros y en la lgica de la ley- una



209
GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular, op. cit., p. 1.
210
SEN, AMARTYA, op. cit., p. 2.
211
SEN, AMARTYA, op. cit., p. xviii.
212
SEN, AMARTYA, op. cit., p. 10.
213
SEN, AMARTYA, op. cit., p. 18.
86



forma de neutralizar su supuesta mayor vulnerabilidad, con lo cual lo injusto sera
derogarla. En segundo lugar, parece injusto con la comunidad internacional
extinguir anticipadamente la pena de cierta categora de delincuentes y
expulsarlos al mundo sin haber intentado completar su resocializacin. Y en el
mismo sentido, tambin es posible preguntarse, en tercer lugar, acerca de la
justicia de reemplazar resocializacin por expulsin y considerar que sta es
suficiente castigo. Reiterando lo expresado, esta discusin pblica no tuvo lugar
antes de la sancin de la ley 25871, y recin en los ltimos tiempos est
empezando a aflorar a la luz pblica su necesidad.
Me parece interesante destacar tambin que en nuestro medio, y en
sintona con la idea de actualidad realizada de SEN, ya sealaba LINARES que
en [] la evolucin de la garanta del debido proceso sustantivo en los Estados
Unidos [] el problema de la razonabilidad de las leyes dej de ser una cuestin
de pura retrica y de remisin a viejos principios del jus-naturalismo, para
convertirse en una cuestin de juicio sobre los efectos sociales de la ley, fundados
en estadsticas y otras fuentes de informacin acerca de los hechos sociales.
214

Siguiendo ese sendero de razonamiento podra sostenerse que la escasa
evidencia emprica registrada hasta la fecha con la aplicacin del art. 64, como se
aprecia en los casos que analizamos en este trabajo, refleja una realidad que no
se corresponde con el supuesto de mayor vulnerabilidad y aislamiento social del
inmigrante irregular que le dio lugar y que la sociedad se debe un mayor debate al
respecto.
Porque en virtud de lo expuesto, si enfocamos el anlisis de la norma
desde la perspectiva de las vidas que las personas pueden vivir, resulta evidente
que el extranjero regular ve recortada su libertad de eleccin en mayor medida
que el extranjero irregular, que se ve premiado con la extincin de la pena por dos
elecciones individuales disvaliosas, la de mantenerse en la irregularidad en un
pas que facilita como ningn otro en el mundo la posibilidad de regularizar la
situacin migratoria de las personas, y la de delinquir en el pas que lo acoge. El
extranjero irregular que delinque puede, como resultado, reinsertarse ms
fcilmente en la actividad delictiva que el extranjero regular. El argumento de que
ello ocurrira en otro pas, adems de resultar moral y jurdicamente censurable en
el concierto de la comunidad internacional organizada, se vera refutado desde
una perspectiva sistmica de las migraciones; en efecto, existen razones
vinculadas a la operacin de redes que permiten reprochar a la norma el constituir
un incentivo para la operacin del delito transnacional no slo en el extranjero,
contrariando compromisos internacionales de los que el pas es parte, sino
tambin en el pas, afectando la calidad de vida de la poblacin y restringiendo de
alguna manera, mediante el delito, la libertad de las personas de elegir y realizar
su proyecto de vida.



214
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 129.
87



En definitiva, dentro del enfoque de pluralidad de razones, puede
reprochrsele al art. 64 que quien delinque habiendo cumplido con el deber de
regularizar su situacin migratoria sufre una restriccin en su capacidad de vida
mayor que quien no lo hace.
Y avanzando en el anlisis, se advierte que el enfoque de la justicia como
razonamiento y discusin pblica coincide de alguna manera y en aspectos
fundamentales con las tesis de LINARES acerca de la razonabilidad de las leyes, a
que me refiero a continuacin.

6.1.5 Las dos especies de razonabilidad jurdica de LINARES. Criterios para el
anlisis
Para LINARES pueden distinguirse dos especies de razonabilidad e
irrazonabilidad jurdica: la de ponderacin y la de seleccin, que a grandes lneas
coincidiran con los criterios de igualdad formal e igualdad material de GELLI ya
expuestos. Cada una de ellas se da en la valoracin jurdica que hace el
legislador al dictar la norma.
215
La primera, en trminos simples, exige para que
haya razonabilidad o justicia cierta igualdad o equivalencia axiolgica, entre el
antecedente y el consecuente de la norma.
216
La razonabilidad de la seleccin se
da para LINARES cuando se determina el hecho o antecedente de la endonorma, y
tiene que ver con la garanta de igualdad ante la ley que se halla incorporada a
nuestra Constitucin.
217
As, seala este autor que al determinarse en una norma
jurdica positiva cules son los contenidos dogmticos que integran su hecho
antecedente, pueden dejarse fuera situaciones iguales a las normadas como tal
hecho. Con lo que, pese a ser iguales, quedan regladas de otra manera por otras
normas de la misma ley o por anteriores o posteriores leyes vigentes.
Segn el autor, cada vez que el legislador dicta una ley debe efectuar una
valoracin de razonabilidad para determinar el alcance del hecho antecedente,
incluir cierta clase de circunstancias del caso en l y excluir otras, siempre que no
sean iguales, es decir, que estimados los hechos o circunstancias, unos se
incluyen como hecho antecedente de la norma y otros no, por ser merituados
como distintos,
218
lo que en el caso de la norma bajo anlisis, se concreta en la
distincin entre el extranjero irregular y el extranjero regular. Adems, para
LINARES la valoracin de razonabilidad o irrazonabilidad ponderativa puede darse
en la misma la norma y, en lo que interesa a nuestro anlisis, consistira en la
comparacin entre el hecho antecedente y la prestacin consecuente. Pero la
valoracin de la razonabilidad o irrazonabilidad de la seleccin, necesita comparar



215
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 114.
216
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 115.
217
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 116.
218
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 117.
88



por lo menos dos normas distintas, en cada una de las cuales a ciertos hechos se
les imputan como debidas determinadas prestaciones o sanciones. En el caso, las
diferencias se plantean entre el art 64 de la ley 25871 y el art. 17 de la ley 24660.
Para LINARES, si los hechos son estimados como desiguales y lo son
efectivamente, se dar una valoracin positiva de razonabilidad de la seleccin. Si
los hechos son iguales y pese a ellos se les imputa una distinta prestacin, habr
irrazonabilidad de la seleccin.
219

El artculo 64 de la ley plantea a nuestro juicio problemas vinculados con
ambas especies de razonabilidad. En cuanto a la razonabilidad en la seleccin, el
antecedente de la norma se extiende a los actos administrativos de expulsin
firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en
situacin irregular, lo que deja fuera a los extranjeros regulares. La diferencia con
los argentinos no la consideraremos, si bien se plantea tambin, dado que no
podra incoarse contra ellos un procedimiento de expulsin por no ser pasibles de
ella.
En cuanto a la razonabilidad en la ponderacin, a ese antecedente
recortado le imputa como consecuente el deber de que los actos administrativos
de expulsin sean ejecutados en forma inmediata en tres casos. El primero es el
de los extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad,
cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acpites I y II del
artculo 17 de la ley 24660,
220
es decir, haber transcurrido un tiempo mnimo de
ejecucin de la mitad de la condena en penas temporales sin la accesoria de
reclusin por tiempo indeterminado (artculo 52 del Cdigo Penal), de quince aos
en caso de penas perpetuas sin la accesoria del art. 52 CP; y, en caso de esta
accesoria, de tres aos de cumplida la pena y, adems, no tener causa abierta
donde interese su detencin u otra condena pendiente. Ntese que en este caso



219
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 117.
220
ARTICULO 17. Para la concesin de las salidas transitorias o la incorporacin al rgimen de la
semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de ejecucin:
a) Pena temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: la mitad de la condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: quince aos;
c) Accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal, cumplida la pena: 3 aos.
II. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el tiempo de
internacin.
IV. Merecer, del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del establecimiento,
concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el
rgimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.

89



a los extranjeros irregulares se los exime por aadidura de las exigencias de los
acpites III y IV del art. 17 de la ley 24460, a saber: III. Poseer conducta ejemplar
o el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el tiempo de internacin,
y IV. Merecer, del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del
establecimiento, concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el efecto
beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan tener para el
futuro personal, familiar y social del condenado. Adems, al hecho de ejecucin
del extraamiento se le imputa el efecto jurdico de dar por cumplida la pena
impuesta originalmente por el Tribunal competente. El segundo caso es el de los
extranjeros sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena
firme de ejecucin condicional. En este caso tambin la norma imputa a la
ejecucin del extraamiento el efecto jurdico de dar por cumplida la pena
impuesta originalmente por el Tribunal competente. Y el tercer caso es el de
procesamiento de un extranjero sobre el que pesa orden administrativa de
expulsin firme y consentida, en cuyo caso el beneficio de suspensin del juicio a
prueba o las medidas curativas son lisa y llanamente remplazadas por la
ejecucin del extraamiento.
Siguiendo la lgica de LINARES, las distinciones apuntadas, que nacen de
restringir la extensin del hecho antecedente a los extranjeros irregulares, con el
resultado de establecer diferentes regmenes legales para extranjeros segn su
condicin de regularidad, implican una valoracin de razonabilidad de la
seleccin, y cabe preguntar entonces si es justo o razonable en efecto, que la
condicin de regularidad represente un criterio de entidad suficiente como para
imputar a quienes en ambos casos son extranjeros, distintas prestaciones. Y la
solucin adoptada por el legislador plantea adems el problema de la
proporcionalidad de las mismas, dado que se trata de la reduccin de la pena y
de la eximicin de los requerimientos de buena conducta y de evaluacin de
concepto del interno por parte de los organismos tcnicos especializados
competentes, que tiene una finalidad de suma importancia, cual es la de medir el
efecto beneficioso que la libertad pueda tener para el futuro personal, familiar y
social del condenado, sin reemplazar tal evaluacin por ninguna otra.
Como bien seal oportunamente LINARES -y vemos planteado en el
enfoque de justicia como razonamiento y discusin pblica de SEN- la respuesta
al interrogante puede ser afirmativa o negativa,
221
y [] es cuestin no resuelta
todava la de saber con qu criterio cierto deben reconocerse las igualdades y
diferencias en los hombres y situaciones, a fin de dar iguales bienes a los iguales
y desiguales bienes a los desiguales.
222
Para el autor, siempre la afirmacin de
una igualdad implica una eleccin de cul es la calidad esencial que determina la
igualdad y cules son las calidades no esenciales que no la determinan y pueden



221
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., pp. 116-117.
222
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 118.
90



descartarse.
223
En mi caso, por la pluralidad de razones ya anticipadas y que
seguiremos desarrollando, me inclino por considerar a la norma irrazonable en
ambas especies, seleccin y ponderacin.
Para fundamentar esa eleccin es necesario, como parte del enfoque de
pluralidad de razones vlidas, avanzar en el desarrollo de los criterios a emplear
para el examen de razonabilidad de la distincin. Al respecto dice LINARES que
No hay duda de que la valoracin de justicia pende de una toma de posicin del
sujeto intrprete del derecho, frente a la situacin o circunstancias del caso, lo
cual implica un margen de eleccin considerable. Pero ese margen no es ilimitado
en la creacin normal del derecho [].
224

Los lmites, para el autor, quedan marcados por cuatro razones o criterios
principales. En primer lugar, seala que la valoracin de justicia de la que fluye
una creacin de derecho, est condicionada por los contenidos dogmticos de la
norma que se aplica y las dems del orden jurdico y que el rgano del Estado
debe respetar. A esta categora de razones acudir en el anlisis desde la
perspectiva del Derecho Internacional. En segundo lugar, seala que la valoracin
jurdica, para que tenga fuerza de conviccin, debe ser en cierto grado objetiva,
es decir, intersubjetiva en el sentido de que debe ser compartida por la comunidad
a travs de la opinin pblica.
225
En este punto encontramos una similitud entre el
pensamiento de este autor y el enfoque de la justicia como razonamiento y
discusin pblica antes expuesto y el argumento de la insuficiente discusin
pblica, al menos en este aspecto, de la ley. En tercer lugar, para LINARES, si la
ley distingue entre distintas categoras de sujetos y situaciones, la distincin debe
fundarse tambin en la igualdad. Y en cuarto lugar, para este autor la pauta de
igualdad no agota el contenido de la justicia, sino que [] existen otros
contenidos, tales como el de la valoracin de la persona humana como fin en s,
propia de los pases occidentales nacidos al calor de la revolucin de las colonias
americanas y francesas,
226
afirmacin que a mi modo de ver se anticipa en el
tiempo y va en lnea con el enfoque de capacidades de S SE EN N y con los criterios de
no discriminacin y respeto a la dignidad de la persona que hemos tomado de
CASSAGNE como rectores para esta investigacin.

6.1.6 Igualdad y revisibilidad del criterio legislativo en cuanto a razonabilidad de la
seleccin
Segn el enfoque de LINARES que hemos visto, aplicar la pauta de justicia
de la igualdad significa juzgar si a un hecho antecedente dado se imputa como



223
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 118
224
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 119.
225
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 119.
226
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., pp. 121-122.
91



debida una prestacin equivalente (razonabilidad de la ponderacin) y si en la
determinacin de un hecho antecedente se incluye o no a todos los que son
iguales (razonabilidad de la seleccin).
227
En tal cometido, [] se elige, entre las
mltiples circunstancias del caso que llevaron a la sancin de la ley, una
circunstancia compleja que se juzga principal, clave o arcntica: las circunstancias
sociales que movieron al legislador a sancionar la ley, o sea: motivos
determinantes, fines y la racional vinculacin tcnico social entre los motivos y
fines por un lado y el medio elegido para alcanzar esos fines por otro, que son: la
ley y las prestaciones, obligaciones y derechos que ella establece.
228

Dicha clave, en el caso que nos ocupa, es la supuesta mayor
vulnerabilidad y aislamiento social del extranjero irregular. A la falta de
estadsticas, encuestas e investigaciones cientficas especficas acerca de este
aspecto de la sociedad carcelaria argentina que ya hemos sealado antes, y
suscitan un reproche a la seleccin, cabe sumar entonces un reproche en la
ponderacin, y es la falta de proporcionalidad entre el supuesto y la solucin de la
ley. Porque an en el supuesto de que slo los extranjeros irregulares -y no los
regulares-, resultasen vulnerables y susceptibles a padecer mayor aislamiento
social, no se dispone de elementos cuantitativos y cualitativos que permitan
aceptar sin mayor escrutinio y discusin que ello pueda generalizarse a todos los
individuos de la categora, sin excepcin y en la misma medida. En todo caso la
solucin justa (en el sentido de razonable), an de aceptarse el supuesto de una
posible mayor vulnerabilidad de los irregulares, apuntara ms al funcionamiento
eficaz de mecanismos de tutela y asistencia social para reclusos argentinos y
extranjeros regulares o irregulares, que atendiendo a las circunstancias sociales
y de internacin especficas de cada caso individual, permita detectar y evaluar
las situaciones de abuso, aislamiento o que afecten la dignidad de las personas
de los reclusos y actuar para evitar o morigerar sus consecuencias. Para el caso
especfico de los extranjeros, que es el que nos ocupa, es posible imaginar
distintas clases de remedios, como el seguimiento ms estrecho, la ayuda
psicolgica, la reubicacin, o dar opcin a que cumplan su condena en el pas de
origen de existir un convenio. Inclusive negociarlo para el caso concreto. Pero la
extincin de la pena parece un remedio desproporcionado. Tambin veremos ms
adelante los motivos por los que postulo que adems es disvalioso.
Al respecto dice LINARES que La Constitucin provee al intrprete-
legislador slo de ciertos contenidos normativos []. El legislador crea el resto de
las circunstancias sobre la base de una tcnica social que como tal debe ser
racional. Es decir, con cierta base cientfica [].
229
Pero an en ese caso aade



227
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 130.
228
LINARES, JUAN FANCISCO, op. cit., p. 147.
229
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 148.
92



que [] puede ocurrir a veces que una buena tcnica social sea desvaliosa
segn la justicia y por ello la ley resulte jurdicamente irrazonable [].
230

En cuanto a la igualdad como criterio de razonabilidad de la seleccin, nos
dice este autor que Ha establecido la Corte, siguiendo una regla sentada por la
Suprema Corte de los Estados Unidos, que la igualdad ante la ley consiste en
tratar de igual modo a todos los que estn en las mismas circunstancias y
desigualmente a los que estn en distintas. Cuando el legislador forma categoras
distintas para tratarlos desigualmente, la distincin debe ser razonable
231
Y que
[] en la seleccin tambin se procuran fines de bien pblico o de bien privado
[].
232
Si bien en principio podra afirmarse que es el segundo inters, el
individual, el que parece primar en la solucin del art. 64 de la ley, es posible
postular tambin que la extincin de la pena sin resocializacin tiene efectos no
slo sobre el individuo sino tambin sobre las sociedades de destino y origen del
inmigrante. Viene al caso la observacin de LINARES de que A veces tambin se
busca la irracionalidad [] en el privilegio indebido a personas o grupos [].Y
que Todos estos son criterios que no se excluyen unos a otros y basta uno de
ellos para fundar la desautorizacin de la ley.
233

Otro aspecto importante que destaca este autor es que el artculo 28 de la
CN constituye una frmula original que no exista en la Constitucin de los
Estados Unidos y que este artculo, sancionado diez aos antes de que la
enmienda XIV
a
se introdujera en la Carta de Filadelfia, sirvi de eficiente
instrumento tcnico-jurdico a la Corte Suprema argentina para el mismo fin que la
clusula del debido proceso a la Corte de la Unin. Y afirma que En los casos
Hileret y Nogus del Tomo 98 y en la disidencia de BERMEJO y REPETTO en los
casos Ercolano y Avico tenemos la prueba palpable de ello. [].
234

As, refiere LINARES en cuanto a la aplicacin del criterio de igualdad en la
razonabilidad de la seleccin efectuada por nuestra Corte Suprema, que [] el
fallo Hileret y Rodrguez c/Pcia. De Tucumn 98:20 (1903), es el primero en que
la Corte hace una aplicacin clara y categrica del principio del art. 16 de la
Constitucin. All, en los considerandos 12 a 14, el Tribunal sienta ya el principio
no slo de que es admisible la discriminacin en categoras de contribuyentes,
sino tambin el de que esas categoras deben ser razonablemente formadas. Lo
importante para esta investigacin, es destacar, como lo hace el autor, que este



230
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 150.
231
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 150.
232
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 153.
233
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 156.
234
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 165.
93



precedente [] sienta, adems, el principio de la revisibilidad del criterio
legislativo sobre la razonabilidad de la discriminacin.
235

Explica LINARES que, en definitiva, la igualdad ante la ley ha sido juzgada
en los siguientes trminos por la Corte: [] el principio de igualdad ante la ley
que consagra el art. 16 de la Constitucin no es otra cosa que el derecho a que
no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que
la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes segn las
diferencias constitutivas de los mismos (Fallos t. 16, p. 118; t. 123, p. 106; t. 124,
p. 122, entre otros.
236
Y como frmula complementaria cita la siguiente: La
garanta del art. 16 de la Constitucin Nacional no impide que el legislador
contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal que la
discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido
privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea
opinable: Elas Velasco, 271:124 (1968). [] Este mdulo viene del caso Melo
de Can [] 115:111 (1911).
237

Valga reiterar que para el autor, la doctrina antes apuntada se refiere
especficamente a la razonabilidad de la seleccin, cuya valoracin [] utiliza
elementos similares a los de la razonabilidad de la ponderacin a los efectos de
establecer si hay razonabilidad en elegir ciertos hechos o situaciones o
circunstancias para establecer las categoras. O para no establecerlas y formar un
gnero nico que, a su vez, puede o no ser razonable.
238


6.1.7 La igualdad medida en trminos de la capacidad de elegir
Avanzando en esta idea, cabe destacar que para la idea de justicia de SEN,
tomar en consideracin la naturaleza de las vidas de las personas implica
interesarse no slo en las cosas que consiguen lograr, sino tambin en las
libertades de que disponen para elegir entre diferentes tipos de vida. Sostiene que
la libertad de elegir un proyecto de vida puede resultar en una contribucin
significativa en el bienestar y que adems, y ms all de la perspectiva de
bienestar, la libertad puede en s misma ser considerada como importante. Para
SEN, el ser capaces de razonar y elegir es un aspecto significativo de la persona
humana. Y si las realizaciones sociales son evaluadas en trminos de las
capacidades de que las personas disponen en los hechos, se producen algunas
rupturas significativas. En primer lugar, las vidas humanas resultan percibidas de
una manera inclusiva, que toma nota de las libertades substantivas de que las



235
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 165.
236
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 175.
237
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 176.
238
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 176.
94



personas disfrutan y no solo de los beneficios o asistencia que reciben. Y un
segundo aspecto significativo de la libertad es que nos hace responsables de
nuestros actos.
239
As, para SEN, como la capacidad es el poder de hacer algo, la
responsabilidad que emana de ese poder forma parte tambin de la perspectiva
de capacidad, y ello puede dar paso a demandas en trminos de deberes, que
pueden ser en trminos amplios llamadas demandas deontolgicas.
240
En el caso
que nos ocupa, las penas para las conductas tipificadas como delito, caben a
regulares e irregulares.
Ms recientemente, GARGARELLA plantea la existencia de una tensin entre
constitucionalismo y democracia y propone que una manera de moderarla puede
ser explorar las notas que renen ambas ideas, antes que aquellas que las
diferencian. Para el autor [] uno (si no el principal) de los presupuestos
comunes de ambas nociones, [] se vincula con la idea de igualdad. Y sostiene
que cada individuo tiene igual derecho a intervenir en la resolucin de los asuntos
que afectan a su propia comunidad, en pie de igualdad, y gozar de [] ciertos
derechos fundamentales que permitan a cada uno llevar adelante su vida
conforme a sus propios ideales.
241
En tal sentido, afirma que Aunque son []
muchas las formas posibles en las que se puede pensar la idea de igualdad, []
tratar a cada individuo como un igual conlleva una preocupacin por asegurar que
la vida de cada individuo dependa de las elecciones que cada individuo realiza, y
no de las meras circunstancias en las que le toca nacer. [] El objetivo final, en
definitiva, es que el sistema institucional no distribuya premios y castigos en
razn de factores arbitrarios desde un punto de vista moral, sino en razn de las
elecciones que cada uno realiza.
242
Motivo por el cual considera que [] el
Estado no actuara de un modo debidamente neutral frente a todos si permitiera
que la suerte de determinados individuos empeorara en razn de su pertenencia a
determinados grupos previamente perjudicados por el activismo estatal.
243


6.1.8 Igualdad y racionalidad prctica
Se pregunta CASSAGNE cmo puede saber uno que una decisin es
razonable prcticamente. Al respecto, considera a la racionalidad prctica como
un bien que estructura nuestra bsqueda de bienes afirmando que no vivir a las
alturas de esas exigencias es irracional. Y refiere que [] FINNIS describe y



239
SEN, AMARTYA, op. cit., p. 18.
240
SEN, AMARTYA, op. cit., p. 21.
241
GARGARELLA, ROBERTO, El contenido igualitario del constitucionalismo, en GARGARELLA,
ROBERTO (Coordinador), Teora y Crtica del Derecho Constitucional, 1 edicin, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2009, p. 32.
242
GARGARELLA, ROBERTO, op. cit., p. 34.
243
GARGARELLA, ROBERTO, op. cit., p. 35.
95



desarrolla como tales bienes: a) Un plan de vida coherente; b) ninguna
preferencia arbitraria entre los valores; c) ninguna preferencia arbitraria entre las
personas; d) Desprendimiento y compromiso; e) La relevancia de las
consecuencias: eficiencia, dentro de lo razonable; f) Respeto por todo valor bsico
en todo acto; g) las exigencias del bien comn; h) Seguir la propia conciencia e i)
La moral, como producto de esas exigencias.
244

Para CASSAGNE los principios generales del sistema jurdico, estn o no
positivizados, se interpretan y aplican con arreglo a las exigencias bsicas de la
razonabilidad prctica.
245
Y advierte que en ocasiones el proceso de
transformacin de los principios generales en normas positivas ha transgredido el
principio de la razonabilidad.
246
Por esa razn, para este autor [] el verdadero
problema [] radica en [] el desconocimiento de valores bsicos y en su
interpretacin irrazonable o bien, en la utilizacin demaggica por los gobernantes
de turno.
247

El debate, el escrutinio pblico y el control judicial irn arrojando luz acerca
de si algunas de las soluciones que consagra la ley 25871no sirven para
corroborar lo anterior. En el caso que nos ocupa el art. 64 no supera a mi modo
de ver un anlisis de racionalidad prctica a partir de los criterios de FINNIS
expuestos por CASSAGNE. Y en un plano ms general, la proposicin contenida en
el texto transcripto mueve a tener muy en cuenta la argumentacin de GELLI ya
expuesta acerca de que el derecho a la migracin no es absoluto y resulta
susceptible de ser reglamentado de manera razonable.

6.1.9 Lo sospechoso de las categoras sospechosas
Me he referido a la igualdad, sus clases, la necesaria vinculacin entre los
estndares de razonabilidad y las circunstancias sociales y la utilidad para
asegurar esto ltimo del enfoque de justicia como razonamiento y discusin
pblica. Tambin expuse la categora sospechosa en materia de igualdad que
consagra el art. 20 de la CN. Ahora intentar avanzar en el anlisis explorando la
idea que postula SABA de la existencia de algo sospechoso en las categoras
sospechosas.
248




244
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 689, nota 68.
245
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 701. Con cita de FINNIS.
246
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., pp. 702-703.
247
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 703.
248
SABA, ROBERTO P., Igualdad, clases y clasificaciones: Qu es lo sospechoso de las categoras
sospechosas? en GARGARELLA, ROBERTO (Coordinador), Teora y Crtica del Derecho
Constitucional, 1 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
96



Comienza sealando este autor que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin estableci que las distinciones que el Estado realice entre las personas
dirigidas a justificar un trato diferente y que estn basadas en criterios como la
nacionalidad se presumen inconstitucionales por violar el derecho a la igualdad
ante la ley establecido en la Constitucin Nacional en su artculo 16.
249


Luego seala SABA que la presuncin en contra de la categora o criterio
escogido slo podr ser superada por el Estado si ste demuestra la existencia de
un inters estatal urgente que justifique en forma excepcional la aplicacin de esa
categora
250
que, pone de relieve el autor, en el lenguaje del Tribunal de los
Estados Unidos, se ha calificado como sospechosa. Explica SABA que el examen
que proponen ambas Cortes Supremas es conocido como el test del escrutinio
estricto y pone en cabeza del Estado, con el fin de derribar esa presuncin, la
carga de justificar el trato diferente exigindosele que demuestre que no est
violando el principio de igualdad constitucional. La persona afectada,
asimtricamente, tiene la prerrogativa de no tener que argumentar que ha sido
afectado su derecho constitucional a la igualdad de trato ante la ley, pues en el
caso de tratos diferentes fundados en categoras sospechosas, se presume que la
afectacin existi por el solo recurso a un criterio de esas caractersticas. Y luego
se pregunta: Qu convierte a una categora en sospechosa? Qu es lo
sospechoso de una categora sospechosa? Al respecto, observa que []
determinar qu es lo que convierte un criterio diferenciador del trato en
sospechoso es de suma importancia y trascendencia, pues distribuye cargas
argumentativas en forma desigual entre las partes del pleito tornando sumamente
difcil justificar el trato diferente y elevando la proteccin del supuestamente
afectado.
251




249
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, pp. 695-696. All cita los siguientes precedentes de la CSJN: (a)
Corte Suprema, 8/11/1988, Repetto, Ins v. Provincia de Buenos Aires, Fallos 311:2272, voto de
los jueces ENRIQUE PETRACCHI y JORGE BACQU (se consider que el establecimiento de la
nacionalidad como criterio para limitar el ejercicio del derecho a ensear era inconstitucional por
violar el derecho de igualdad ante la ley); (b) Corte Suprema, 16/11/2004, Hooft, Pedro Cornelio
Federico v. Buenos Aires, Provincia de, s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, Fallos
327:5118 (en este caso la Corte entendi que la nacionalidad no era un criterio
constitucionalmente vlido para ejercer la judicatura); (c) Corte Suprema, 4/9/2007, R. A. D. v.
Estado Nacional, recurso de hecho, R. 350 XLI, voto de los jueces ENRIQUE PETRACCHI, CARMEN
ARGIBAY, y JUAN CARLOS MAQUEDA (la Corte Suprema entendi que el requisito de veinte aos de
residencia en el pas para que un extranjero pudiera recibir una pensin por discapacidad, cuando
no se le exiga a los nacionales, era violatorio de la igualdad ante la ley); (d) Corte Suprema,
8/8/2006, Gottschau, Evelyn Patricia v. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires s/ amparo, recurso de hecho, G 841.XXXVI y G 835.XXXVI, Fallos 329:2986 (en
este caso la Corte Suprema equipara a nacionales y extranjeros en el derecho a acceder a cargos
pblicos, en particular en el Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires).
250
Cita el caso Repetto.
251
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 698.
97



Para este autor, la Corte Suprema de Justicia de nuestro pas, a la hora de
establecer el criterio distintivo de las categoras sospechosas de las que no lo
son, ha utilizado indistinta y alternativamente tres argumentos, que a su juicio no
dejan de presentar tensiones. En primer lugar, la categora sera sospechosa
cuando su utilizacin para hacer distinciones confronta con una clara prohibicin
constitucional. Al respecto, destaca que esto sucede en los casos en que el
criterio utilizado es el de la nacionalidad, dado que la Constitucin Nacional
establece en su art. 20 que nacionales y extranjeros gozan de los mismos
derechos civiles. En segundo lugar, opina SABA que en algunos pronunciamientos
existen votos en el sentido de que la categora es sospechosa porque es
palmariamente irrazonable, es decir, que es prcticamente imposible encontrar
algn caso en el que la categora podra justificar un trato diferente en virtud del
principio de razonabilidad. En este sentido, y apoyndose en este principio
(entendido como relacin funcional de medio a fin), seala que resulta muy difcil
imaginar que el sexo, la nacionalidad o los diferentes tipos de ciudadana, por
ejemplo, puedan ser categoras que resulten funcionales a algn tipo de propsito
estatal. Pero aclara que la presuncin en contra del criterio escogido no es
insuperable, pues el Estado aun podra demostrar un inters estatal urgente que
justifique excepcionalmente el trato diferente. Y la tercera forma de identificar a
las categoras sospechosas utilizada por nuestra Corte Suprema de Justicia para
este autor sera aquella puesta de manifiesto en el voto del juez PETRACCHI en el
caso Delgado.
252
Segn esta visin de las categoras sospechosas, ellas se
reconocen por su asociacin con el objetivo de proteger a grupos vulnerables o
sistemticamente discriminados.
253

Ahora bien, SABA postula que la yuxtaposicin de caracterizaciones y
justificaciones de las categoras sospechosas pone de manifiesto la tensin entre
concepciones de igualdad constitucional
254
y que quienes difieren en torno a
cules son esas categoras o cmo se reconocen, en verdad estn discrepando
sobre el alcance de la igualdad de trato establecida en nuestra Constitucin.
255

Una consecuencia prctica de ello, para el autor, que a mi juicio que se ve
perfectamente reflejada en la distincin que establece el art. 64 entre extranjeros
segn su condicin de regularidad, es la relacin entre esas categoras y los




252
Con cita de Corte Sup., 19/9/2000, Gonzlez de Delgado, Cristina y otros v. Universidad
Nacional de Crdoba, Fallos 323:2569, voto del juez PETRACCHI (en este caso la Corte Suprema
decidi que la erradicacin del requisito de ser varn para poder ingresar a un colegio pblico no
violaba ningn derecho de los alumnos que haban ingresado cuando ese requisito estaba vigente
y que reclamaban que no fuera modificado). (T. II, p. 696, nota 3.)
253
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 699.
254
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 699.
255
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 700.
98



tratos preferenciales. Al respecto, afirma que [] si lo que se encuentra detrs de
la creacin de las categoras sospechosas y del escrutinio que se exige cuando
se las utiliza es el principio de no discriminacin (trato desigual irrazonable),
entonces ellas podran ser un obstculo a la implementacin de tratos
diferenciales tendientes a desmantelar situaciones de desigualdad estructural. Si,
por el contrario, lo que justifica la consideracin especial de las categoras
sospechosas es el fin igualitario de desmantelar situaciones de trato diferente
estructural (en el sentido de igualdad como no sometimiento) que aspira a
favorecer a los grupos vulnerables y sistemticamente excluidos, entonces
aquellas no pueden estar sujetas al acotado, individualista y estrecho principio de
razonabilidad y no discriminacin [].
256
Puede percibirse que la problemtica
substancial planteada es la que GELLI considera bajo la igualdad material, LINARES
aborda a la hora de analizar la razonabilidad de la seleccin, y en este caso
avanza sobre las acciones afirmativas que tienen por objeto proscribir relaciones
injustas de dominacin que afecten, por ejemplo, a grupos particularmente
vulnerables a los que se quiere proteger. As, el autor expresa que entender el
modo en que operan los principios de no discriminacin y de no sometimiento
puede ayudarnos a identificar casos en que la categora sospechosa de violar la
igualdad no debera ser opuesta como obstculo frente a polticas de accin
afirmativa, o en que el inters estatal urgente podra ser el que surja de la
obligacin del Estado derivada del principio de igualdad como no sometimiento de
desmantelar situaciones de exclusin sistmica.
257
Por estos andariveles transita,
como hemos visto, la racionalidad sobre la que descansa el art. 64 de la ley
25871 y por ello el anlisis que realiza SABA resulta de particular inters para esta
investigacin. Y tambin resulta pertinente la advertencia que formula: []
detectar por qu la distincin que hace el Estado en un caso concreto es un trato
diferente constitucionalmente prohibido es una tarea compleja.
258

Para SABA lo que sucede antes del momento de la seleccin es un dato
para nada irrelevante. Tratar de modo diferente a las personas de acuerdo con el
grupo al que pertenecen, en un contexto de exclusin sistemtica, no slo no
sera contrario al principio de igualdad como no sometimiento, sino que sera
requerido por ste.
259
Y en lnea con la argumentacin que hemos venido
planteando, sostiene con cita de TUSSMAN y TEMBROEK que en la relacin entre
medio y fin el interrogante que se plantea es en qu medida el medio (o el criterio
escogido) est relacionado con el fin o propsito del Estado, y que para la
Suprema Corte de los EEUU cualquier nivel de sub o sobre inclusin evitable



256
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 702.
257
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 702.
258
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 703.
259
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, pp. 707-708.
99



sera inadmisible.
260
A continuacin explica el autor que en nuestra jurisprudencia,
el concepto de categora sospechosa y su consecuente escrutinio estricto no se
incorporan como consecuencia de la aplicacin de la idea de desajuste
inadmisible cuando lo provoca la aplicacin de una categora sospechosa, en
principio por considerarla irrazonable en todos los casos. Su incorporacin se da
en forma implcita por medio del voto conjunto de los jueces PETRACCHI y BACQU
en el caso Repetto, consid. 7: Que, en consecuencia, cabe concluir -ante los
categricos trminos del art. 20 de la Constitucin Nacional- que toda distincin
efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los
derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una
presuncin de inconstitucionalidad. Por tal razn, aqul que sostenga la
legitimidad de la citada distincin debe acreditar la existencia de un "inters
estatal urgente" para justificar aqulla, y no es suficiente, a tal efecto, que la
medida adoptada sea razonable."
261

Hasta aqu, entonces, el marco terico que extraemos de este autor nos
permite interrogarnos acerca del inters estatal urgente que pueda haber
determinado al legislador a proteger como grupo excluido y vulnerable a los
extranjeros irregulares que delinquen en cuanto a sus condiciones de
cumplimiento de las penas o para sustituir medidas por el extraamiento y anexa
extincin de la pena. En tal sentido, para SABA es el ministro PETRACCHI quien
desarrolla el embrin de una teora de las categoras sospechosas en su voto en
el caso Delgado. All se sostiene que: Quien defienda una clasificacin o
exclusin basada en el gnero sexual deber probar que aqulla sirve a un
importante objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados
estn relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos. La
justificacin ha de ser genuina y no ha de basarse en indebidas generalizaciones
sobre los diferentes talentos, capacidades o preferencias de hombres y
mujeres.
262

En resumidas cuentas, para SABA el principio de igualdad como no
sometimiento implica una identificacin de grupos, protegidos contra tratos
desiguales que perpeten su marginalizacin y sometimiento, que disparar un
escrutinio estricto sobre la procedencia de los criterios utilizados para justificar
tratos diferentes. Estos grupos, en virtud de su derecho a la igualdad ante la ley,
podrn recibir un trato desigual al recibido por el resto de las personas, y no
debern ser tratados del mismo modo, como si no fueran estructuralmente
desiguales.
263




260
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 716.
261
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, pp. 716-717.
262
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 717.
263
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 731.

100



Ya hemos brindado argumentos por los cuales entendemos que la
diferenciacin que establece el art. 64 consagra una generalizacin, dado que
supone sin base en estadsticas o evidencias empricas suficientes la
vulnerabilidad y el aislamiento social y carcelario del extranjero irregular
delincuente. Para utilizar la terminologa y el criterio de SABA, la ley supone una
prctica establecida de sometimiento de un grupo sin base emprica suficiente,
con lo cual no puede descartarse la hiptesis de que la vulnerabilidad y el
aislamiento no sean patrimonio de ese grupo exclusivamente, y que existan
entonces problemas de sobre inclusin en la seleccin al suponer vulnerables y
aislados a todos los extranjeros irregulares encarcelados, y de sub inclusin al
dejar de lado a los extranjeros regulares. En cuanto a que la diferenciacin parece
indebida, ya argument que circunvala los criterios y procedimientos tcnico
cientficos que la ley de ejecucin de penas contempla para identificar y tratar
estas situaciones y, adems, tiene un efecto disvalioso en la sociedad nacional y
en la comunidad internacional, facilitando la reproduccin de relaciones de
dominacin sobre las posibilidades de realizacin por parte de otros ciudadanos
de los proyectos de vida que elijan vivir. En definitiva, considero que no existen
elementos cientficos que corroboren que nos encontramos frente a una prctica
de sometimiento que afecte a ese grupo exclusivamente, y tampoco se advierten
elementos que indiquen que haya existido o exista un inters estatal urgente que
fundamente la distincin.
Avanzando un poco ms en el anlisis, lo que nos dice SABA es que [] el
establecimiento del principio que subyace a las categoras sospechosas nos
permitir dos cosas. En primer trmino, asumir una posicin crtica respecto de su
justificacin. En segundo lugar, nos despejar el camino para poder establecer la
relacin entre las categoras sospechosas y los tratos preferenciales como las
acciones afirmativas [].
264
Con este segundo aspecto se relaciona el dilema
planteado en el ttulo de este captulo, que a esta altura considero resuelto en
gran parte.

6.2 Las acciones positivas
Cabe entonces explicar que las acciones afirmativas son aquellas que el
Estado adopta con la finalidad de revertir situaciones de exclusin o segregacin
de grupos que se dan como consecuencia de prcticas sociales, y que las
acciones afirmativas requieren que se acepte la ocurrencia de tres situaciones
para que estn justificadas: a) existencia de un grupo como entidad
individualizable (afrodescendientes, mujeres, asiticos, bolivianos, descendientes
de inmigrantes, pobres estructurales, etc.; b) que existen y son identificables
algunos mbitos relevantes para el desarrollo autnomo de las personas que
forman parte de ese grupo o para el ejercicio de sus derechos (como los mbitos



264
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 733.
101



de la poltica, el mercado laboral, las universidades, etc.); y c) que ese grupo
resulte o haya resultado excluido de alguno o algunos de esos mbitos por un
tiempo considerable de modo que su situacin de sometimiento se perpete,
cristalice y naturalice.
265

Cabe recordar tambin que en 1994 se incorpor a la Constitucin
Nacional el art. 75 inc. 23, que atribuye al Congreso Legislar y promover medidas
de accin positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto
de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. A juicio
de SABA, la norma implica la recepcin en la CN de un elemento inherente al art.
16, referido a la necesidad de combinar el principio de no discriminacin con el
principio de no sometimiento. En otras palabras, seala, cuando un grupo es
sojuzgado y sistemticamente excluido de ciertos mbitos el Estado est
habilitado y hasta obligado a adoptar acciones positivas que tengan por objeto
desmantelar los obstculos que impiden la igualdad de oportunidades.
266

Ahora bien, llegados a este punto, en caso de considerar a la distincin del
art 64 una accin positiva, se plantea la cuestin de su legitimidad, para lo cual ya
hemos sealado dentro de la razonabilidad de la seleccin los criterios
adicionales de existencia o no de un grupo sojuzgado, inters estatal urgente, sub
o sobre inclusin, y justificacin genuina en funcin de objetivos estatales. Y aqu
SABA enfatiza algunas cuestiones que me parecen de la mayor importancia. En
primer lugar, afirma que [] la categora sospechosa como manifestacin del
principio de no sometimiento no puede ser sealada a priori y en abstracto, pues
ella ser sospechosa si fuera funcional en un caso concreto a la perpetuacin del
sometimiento de un grupo y que [] esto abre un debate sobre quien est mejor
posicionado para determinar cules son esos grupos sometidos o excluidos, si el
Congreso o el juez [].
267
En segundo lugar, afirma que [] nunca podra el
Estado argir que existe un inters estatal urgente en sostener una categora
clasificatoria que perpeta situaciones de desigualdad estructural,
268
para
concluir que el debate en nuestra jurisprudencia y doctrina en torno a la igualdad
ante la ley y, ms especficamente, sobre el concepto de categora sospechosa,
su consecuencia el escrutinio estricto, y su relacin con los tratos preferenciales
est an en ciernes y requiere de mucho trabajo.
Me parece importante tambin recordar que las acciones positivas ya
haban merecido la atencin de LINARES, y que este autor las consideraba al



265
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 734.
266
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 736.
267
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, p. 739.
268
SABA, ROBERTO P., op. cit., T. II, pp. 739-740.
102



explicar la subsuncin del debido proceso sustantivo en el sistema de garantas
constitucionales. As, sealaba el autor la distincin formulada por ALCORTA y
MONTES DE OCA entre garantas constitucionales, y la libertad jurdica que esas
garantas aseguran.
269
Para LINARES, quienes como ALBERDI, ESTRADA y MONTES
DE OCA hablaban del derecho a la igualdad no utilizaban una expresin incorrecta
en cuanto se referan al derecho-garanta a que se regle igualitariamente la
libertad, dado que [] el principio o regla de la igualdad, en cuanto es facultad,
es el derecho a la igual libertad [].
270
Dentro de este enfoque, explica que las
polticas especiales constituyen un contenido axiolgico de justicia desde la
perspectiva del intrprete en el caso que nos ocupa el legislador- y entraan una
garanta de la libertad, eficacsima, cuando existe un contralor judicial de
constitucionalidad.
271

En un trabajo sobre igualdad, democracia y acciones positivas, RODRGUEZ
272
se refiere a las desventajas sistemticas que enfrentan las personas, a las que
define, de acuerdo con SUNSTEIN, como aquellas que operan mediante estndares
y lineamientos predecibles. Y afirma que [] si la justa igualdad de
oportunidades demanda la eliminacin de las desventajas sociales, esto implicara
defender una asignacin desigual de determinados instrumentos fundamentales.
En otras palabras, a los efectos de erradicar desigualdades socialmente
causadas, puede ser necesaria la adopcin de programas reparadores para los
discriminados o desaventajados, o algn otro tratamiento diferencial respecto de
aquellos medios cuya posesin depende de condiciones sociales.
273

Nos reencontramos as con la nocin de justicia como igualacin de
libertades de nos hablaba LINARES con fundamento en COSSIO. En este contexto y
el caso que nos ocupa, la proposicin de la autora puede servir para corroborar la
lnea argumental que venimos sosteniendo, especficamente en cuanto a la
pertinencia de un tratamiento individualizado de aquellos reclusos que sufran
situaciones reidas con la dignidad de la persona, con total independencia de
consideraciones de nacionalidad o calidad migratoria. En esta interpretacin, el
supuesto implcito sera que la irregularidad migratoria no es sinnimo
generalizable de mayor desventaja social en la sociedad carcelaria, a diferencia
de lo que puede ocurrir con el violador, el delator, el parricida, etc. Ahora bien, en
punto a la igualacin de libertades, me interesa registrar el sealamiento de
RODRGUEZ de que [] ciertos derechos son violados si no se proveen los



269
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 159.
270
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 222, nota 4.
271
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 224.
272
RODRGUEZ, MARCELA V., (con la colaboracin de NADIA RZONSCINSKY) Igualdad, democracia y
acciones positivas, en GARGARELLA, ROBERTO, (Coordinador), Teora y Crtica del Derecho
Constitucional, 1 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 32.
273
RODRGUEZ, MARCELA V., op. cit., T. II, p. 625.
103



medios necesarios para que las personas los materialicen y, por lo tanto, la
sociedad est obligada a observar las necesidades fundamentales de las
personas.
274

Esta autora se refiere a la existencia de dos criterios constitucionales
fundamentales para evaluar los programas de acciones positivas. El primero
presta atencin a los fines, propsitos o intereses que el programa de accin
positiva pretende. El segundo criterio se concentra en la relacin causal entre el
programa de accin positiva y sus fines, para averiguar si tal programa es el mejor
instrumento posible a los efectos de cumplir tales fines. A su vez, seala dos
factores que han sido considerados necesarios para el examen de los fines bajo
tal criterio, por la Suprema Corte de los Estados Unidos, a saber: a) el programa
de accin positiva debe tener un propsito de reparacin legtimo y b) debe
haber suficiente base fctica o quantum de evidencia- para creer que la accin
reparadora es requerida. De modo que, destaca la autora, [] el test de los fines
requiere no slo un propsito restaurador de erradicar una desigualdad manifiesta
sino tambin prescribe que debe existir suficiente basamento en la evidencia para
creer que esta accin reparadora es necesaria,
275
lo que corrobora la pertinencia
de uno de los criterios antes utilizados en mi argumentacin.

6.2.1 Sobre la justificacin de las acciones positivas
Seala RODRGUEZ que las acciones positivas se justifican sobre
fundamentos de justicia compensatoria, justicia distributiva y utilidad social. La
justicia compensatoria acuerda reparaciones por daos pasados con el objeto de
ubicar a los afectados en el lugar que hubieran ocupado, de no haber sido por las
injusticias sufridas.
276
El principio de justicia distributiva puede reconocer
injusticias pasadas pero su objetivo no es compensarlas sino revocar sus efectos
presentes.
277
Y conforme con la teora de la utilidad social, un sistema de
acciones positivas est justificado cuando es necesario o conveniente para
maximizar el bienestar de la sociedad en su conjunto.
278
En tal sentido, un
programa de accin positiva puede ser adoptado si las ventajas que ste acarrea
para la sociedad son mayores que los costos que le significan. Y con el objeto de
desarrollar este anlisis de costos y beneficios, la autora pone el acento en
evaluar la relacin entre los beneficios que reciben quienes integran el grupo en



274
RODRGUEZ, MARCELA V., op. cit., T. II, p. 625.
275
RODRGUEZ, MARCELA V., op. cit., T. II, p. 628.
276
RODRGUEZ, MARCELA V., op. cit., T. II, p. 630.
277
RODRGUEZ, MARCELA V., op. cit., T. II, p. 634.
278
RODRGUEZ, MARCELA V., op. cit., T. II, p. 637.
104



favor del cual el programa de acciones positivas ha sido adoptado y los daos que
supuestamente deben ser tolerados por otros.
279

Otra cuestin que para la autora est implicada en este tema es que, a los
efectos de justificar la implementacin de un mecanismo de acciones positivas
compensatorio, es necesario demostrar que ha existido una injusticia o perjuicio
anterior, realmente padecido por quienes van a recibir los beneficios del
mecanismo. Eso, a juicio de la autora, lleva a interrogarse si las reparaciones
pueden ser acordadas sobre la base de la pertenencia al grupo, y se suma a lo
dicho ya para corroborar o al menos sostener las crticas que hemos formulado al
art. 64 de la ley 25871.
280

Tambin seala la autora que una de las principales objeciones a los
programas de acciones positivas, apunta a la discriminacin inversa que ella
implicara.
281
En el caso bajo estudio, nuestra hiptesis es que quienes sufren
dicha discriminacin inversa en los supuestos del art. 64 son los extranjeros
regulares. Y, tambin en el anlisis de FERNNDEZ encontramos que, como en el
caso de los autores antes citados, determinar la razonabilidad de la diferencia nos
conduce de nuevo a desentraar tanto la motivacin como el impacto social de la
medida.
282
Al respecto, me parece importante sumar a la argumentacin la
posicin de BALLESTRERO, autora que establece una distincin terminolgica y
conceptual entre acciones positivas (affirmative action) y de discriminacin inversa
(reverse discrimination). La discriminacin inversa a su juicio es una
discriminacin directa de alguna clase de individuos. Pero el fin de una accin
positiva (legtima) es promover, mediante tratos preferenciales, la igualdad
sustantiva. En consecuencia, para esta autora la discriminacin inversa puede ser
el efecto de una accin positiva, pero de una accin positiva ilegtima, es decir, de
un trato preferencial no justificado a la luz del principio de igualdad que debera
constituir su fundamento y su lmite.
283
En virtud de todo lo expuesto, y para
concluir, entiendo que tal sera el caso del art. 64 bajo anlisis.



279
RODRGUEZ, MARCELA V., op. cit., T. II, p. 637.
280
RODRGUEZ, MARCELA V., op. cit., T. II, p. 641.
281
RODRGUEZ, MARCELA V., op. cit., T. II, p. 643.
282
RODRGUEZ, MARCELA V., op. cit., T. II, p. 643.
283
BALLESTRERO MARA VITTORIA, Igualdad y acciones positivas: problemas y argumentos de una
discusin infinita Doxa, Cuadernos de filosofa del derecho, N 29, 2006, pgs. 59-76; en
http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12371408666012651865624/031980.pdf
?incr=1 Fecha de acceso: 11 de Agosto de 2011.
105




Captulo 7. Anlisis desde el Derecho Penal


7.1 El delito y la concepcin de la libertad como no dominacin
Me refer a la crtica de SEN a la visin trascendentalista institucional de la
justicia y su preferencia por el enfoque comparativo basado en realizaciones
concretas, y tambin a la importancia de que los ciudadanos tengan la capacidad-
libertad de elegir y realizar un proyecto de vida. Tambin a la idea de SABA de
igualdad como no dominacin, y a la preclara y a mi entender fundamental visin
de LINARES de que el principio o regla de la igualdad se traduce en el derecho a la
igual libertad. Encuentro que encaja en esta lnea de pensamiento la proposicin
de JOS IPOHORSKI
284
de que la visin republicana no se agota en el diseo de las
instituciones estatales y en el ideal del constitucionalismo, sino que su aspiracin
es aunar a los individuos en una empresa comn la repblica- , donde cada uno
de sus integrantes sabr cmo perseguir su propia felicidad, pero inserto en un
marco social que permita el desarrollo de esa libertad.
285

Destaca IPOHORSKY que diversos autores han puesto nfasis en un aspecto
importante del ideal republicano, que apunta a las condiciones del ejercicio de la
libertad de las personas y consiste en que la libertad debe ser entendida como
una situacin de no dominacin, por oposicin a la concepcin de la libertad como
no interferencia. La nota distintiva, seala, se puede advertir en la relacin amo-
esclavo, donde claramente el amo tiene seoro sobre su esclavo, pero bien
puede suceder que no interfiera en la esfera de libertad de su esclavo, aunque en
cualquier momento, y por su sola voluntad, podra revertir esa circunstancia en
perjuicio del esclavo.
286
Para este autor, la concepcin de la libertad como no
dominacin asume que bajo ciertas condiciones es lcito interferir en la libertad de
las personas, cuando las intervenciones se dirijan a satisfacer los intereses
comunes de los ciudadanos y proscribir situaciones de preeminencia injustificada,
y en la medida en que ellas no asuman la nota de arbitrariedad.
287
As, interesa a
mi investigacin su afirmacin de que [] se advierte una situacin de dominio
injustificado y arbitrario por parte de quien lleva adelante una conducta definida
como criminal por sobre alguna persona, apreciacin sta que me parece posible
extender a la relacin que se establece entre el delincuente y la sociedad en que
se desenvuelve su accionar delictivo, sociedad sta, a su vez, que puede



284
IPOHORSKI, JOS, Derecho Penal y garantas constitucionales, en GARGARELLA, ROBERTO
(Coordinador), Teora y Crtica del Derecho Constitucional, 1 edicin, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2009.
285
IPOHORSKI, JOS, op.cit., TI, p. 269.
286
IPOHORSKI, JOS, op.cit., TI, p. 271.
287
IPOHORSKI, JOS, op.cit., TI, p. 272.
106



albergarlo como inmigrante, regular o irregular. Lo que sostiene IPOHORSKY es que
la clase de respuesta que se propone para estos casos, desde una perspectiva
republicana, destaca la necesidad de otorgar reconocimiento a la calidad de
vctima de quien ha sido objeto de esa dominacin, su reparacin y la renovacin
de la seguridad de la comunidad de que el delincuente dejar de ser la amenaza
que fue cuando cometi el crimen.
288
En este ltimo sentido, el autor destaca que
la mayora de los estados, como se advierte en diversos compromisos
internacionales existentes sobre la materia,
289
asume que el derecho penal es el
sistema utilizado para dar una respuesta a aquellos ataques ms intensos a las
normas establecidas para asegurar la convivencia pacfica entre los individuos.
290

Con fundamento en lo expuesto es posible proponer que si la respuesta al
dominio arbitrario e injustificado que ejerce el delincuente sobre la vctima y sobre
la sociedad en su conjunto es la pena, la solucin del art. 64 genera dudas en
cuanto a su capacidad de orientar conductas al menos en uno de los sentidos
pretendidos, es decir, para lograr que el delincuente deje de ser una amenaza.
Con respecto a la comunidad de recibo, porque la distincin efectuada en favor
del extranjero irregular puede actuar como incentivo que atraiga determinadas
formas de actividad delictiva. En esa hiptesis, el efecto de la extincin de la pena
sera ilusorio, dado que el delincuente dejara de ser una amenaza recin una vez
obtenido su propsito delictivo en el pas y ello en caso de ser condenado o
procesado. Tampoco beneficia a la comunidad de origen del extranjero irregular,
ni a las comunidades de terceros pases a los cuales pueda dirigirse con motivo
de la expulsin, que la persona quede libre al promediar su condena y se
beneficie de una extincin de pena por el solo hecho de elegir ser expulsado. En
tal caso podr seguir constituyendo una amenaza, para otro pas, o para diversos
pases, incluido el de expulsin, cuando forma parte de una red.
Pero el autor observa tambin que el derecho penal conlleva riesgos de
una aplicacin sesgada en trminos de raza, gnero o clase, y que otros autores
han puesto el acento en cmo esta manifestacin del poder estatal generalmente
se descarga sobre sectores ms vulnerables de la sociedad.
291
Entre estos
sectores, en el mundo desarrollado se suele incluir, como ya seal, a los
extranjeros irregulares, en virtud de la exclusin de derechos y beneficios
sociales y el tratamiento legal que recibe la irregularidad, muchas veces tipificada
como delito y objeto de reproche social.



288
IPOHORSKI, JOS, op.cit., TI, p. 273.
289
Cita por ejemplo la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos (art. 7) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14).
290
IPOHORSKI, JOS, op.cit., TI, pp. 273-274.
291
IPOHORSKI, JOS, op.cit., TI, p. 274.

107



De lo anterior se advierte entonces que la postura de la no dominacin
puede servir de fundamento para la posicin que defienda la libertad de las
vctimas de los delitos de vivir sus vidas sin perturbaciones, como tambin para la
posicin que busca proteger a los delincuentes encarcelados de la preeminencia
injustificada de otros reclusos o de las mismas autoridades carcelarias sobre
ellos. Por esta razn, parece claro que el enfoque de no dominacin no releva de,
sino que aporta elementos para, el escrutinio y razonamiento pblico en torno a
los efectos de la norma del art. 64 y el examen de su razonabilidad por el pblico
y por los tres rganos del Estado en trminos de seleccin y tambin de
ponderacin.
Ello reconocido, considero que van en lnea de la solucin que
propugnamos las afirmaciones del autor a que me refiero a continuacin. En
primer lugar, sostiene como hemos visto en LINARES- que una nota caracterstica
de lo republicano es la existencia de deberes, como correlato del reconocimiento
y ejercicio de los derechos, dentro de una comunidad, y que la posibilidad de
exigir el cumplimiento de ciertos deberes es directamente proporcional al grado de
privilegio o satisfaccin de condiciones de existencia con que se cuente en una
comunidad.
292
En este aspecto, valga reiterar que no existe legislacin en el
mundo que facilite la regularizacin de un migrante como la argentina, ni que le
conceda a un extranjero la misma extensin de derechos y garantas an en
situacin de irregularidad, con lo cual la argumentacin de mayor vulnerabilidad y
aislamiento social del irregular, que se basa en la situacin imperante al respecto
en los pases desarrollados, no resulta trasladable automticamente y pierde
asidero en la Argentina, cuyos estndares en materia de igualdad entre
argentinos y extranjeros y entre extranjeros regulares e irregulares superan los
establecidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos y, por
ende, permite concluir que la irregularidad en la Argentina depende en buena
medida de una eleccin individual del irregular o de una conducta suya anterior o
sobreviniente a su ingreso que lo torne incurso en los impedimentos de la ley.
En segundo lugar, observa IPOHORSKY que [L]a posibilidad de que desde
el Estado se pueda formular un reproche a determinadas personas por su
conducta, incluso privando de bienes jurdicos valiosos a esos individuos, puede
llegar a ser un recurso vlido para promover el bien comn y asegurar los
beneficios de la cooperacin social [].
293
A contrario sensu, entonces, es
posible postular que la extincin de la pena sin resocializacin conspira contra
ambos fines y los valores que los inspiran, tanto en el orden nacional como
internacional.
Y en tercer lugar, para el autor [] debe tenerse presente que si
determinadas personas pueden permanecer impunes frente a la violacin de las



292
IPOHORSKI, JOS, op.cit., TI, p. 272.
293
IPOHORSKI, JOS, op.cit., T. I, pp. 274-275.
108



leyes, ello puede generar una situacin de desasosiego moral en el resto de los
habitantes, ya que la idea de que alguien o un grupo de personas gozan de
preeminencias sobre los dems, que les permiten sustraerse a sus
consecuencias, potencia o puede dar pie a generar situaciones de abuso y
dominacin que un Estado republicano debe intentar proscribir.
294
Tal la situacin
que motiva las crticas doctrinarias antes reseadas. En suma, considero posible
concluir que el supuesto del artculo 64 carece de sustento emprico suficiente,
consagra una generalizacin que no resulta coherente con la legislacin
migratoria de puertas abiertas de la Argentina y la naturaleza abierta y tolerante
de la sociedad argentina respecto de la migracin y, adems, siguiendo el
razonamiento del autor que citamos en este punto, la norma que cuestionamos
concede a quien elude el deber republicano de ingresar y permanecer en el pas
de manera regular, un tratamiento ms favorable que el que dispensa a quien lo
cumple. Distinta sera la situacin en algunos pases desarrollados, donde como
mencion la irregularidad migratoria es no slo estigmatizada por las sociedades
sino que se encuentra tipificada en s misma como un delito. Pero en el caso del
art. 64, y como resultado, la norma genera una situacin de impunidad que
profundiza la capacidad de abuso y dominacin local e internacional de los
beneficiarios de la extincin de la pena.
Por estas razones, me parece correcto postular la existencia de ese tipo
de relacin de dominacin entre el crimen internacional organizado y las
sociedades receptoras de sus integrantes, y tambin creo vlido postularla
respecto de quien ingresa de manera clandestina a un pas para delinquir en
perjuicio de la sociedad que lo recibe. En tal sentido, considero que el enfoque de
no dominacin o no sometimiento en materia de libertad e igualdad nos aporta
otro un elemento til para fundar el reproche a la generalizacin del supuesto de
vulnerabilidad y aislamiento del extranjero irregular y, por ende, a la solucin
grupal o de clase del art. 64.

7.2 Acerca del fin de la pena
La racionalidad del art. 64 de la ley descansa en parte en el argumento de
que supuesta una mayor vulnerabilidad del extranjero irregular, la expulsin es
suficiente castigo. Ya nos hemos referido a este aspecto al postular que la
expulsin es una sancin y no una pena y que ambas persiguen fines diferentes,
si bien convergen en la tutela del bien orden migratorio. En este punto
examinaremos entonces la cuestin desde la perspectiva de los fines de la pena,
a fin de determinar la razonabilidad o irrazonabilidad del beneficio de extincin de
la pena que art. 64 concede al extranjero irregular. Como punto de partida
obligado del anlisis, es preciso recordar la manda constitucional del art. 18 de la
Constitucin Nacional, que dispone en lo pertinente: [] Las crceles de la



294
IPOHORSKI, JOS, op.cit., T. I, p. 275.
109



Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas [].
En efecto, resultara contradictorio con esta manda, que implcitamente
descarta que el fin de la pena pueda ser el castigo, sostener que el objetivo de
resocializacin que se asocia al fin de la pena pueda ser vlidamente
reemplazado por un castigo suficiente impuesto por una sancin administrativa
que no persigue esa finalidad sino las de ordenamiento y prevencin de un riesgo
social acumulativo como lo es la proliferacin de la irregularidad, que convergen
en la finalidad de asegurar el orden migratorio y la gobernabilidad migratoria. Esto
me parece que tampoco lo han abordado los crticos del art. 64 y por eso en esta
tesis lo sumo al debate y a la refutacin como aporte desde el Derecho
Administrativo.
Veamos a continuacin algunas normas vinculadas con el art. 18 de la CN,
que he tomado de la obra de EDGARDO A. DONNA
295
y sirven por s solas para
refutar la tesis de que la expulsin es un castigo suficiente que permite extinguir el
remanente de pena.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica), de rango constitucional, establece en su artculo 5 numeral 6:
Las penas privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la
readaptacin social de los condenados.
El Cdigo Penal argentino dispone en el Ttulo II, artculo 5: Las penas
que este cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.
La primera parte de la Regla 37 de las Reglas Mnimas para el
Tratamiento de los Reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente enuncia: La
prisin y dems medidas cuyo efecto es separar a un delincuente del mundo
exterior son aflictivas por el hecho mismo de que despojan al individuo de su
derecho a disponer de su persona al privarle de su libertad []. Este derecho a
volver a disponer de su persona para delinquir es lo que le concede el art. 64 de
la Ley 25871. En consecuencia, aun en la hiptesis del castigo suficiente la
norma sera pasible de reproche.
La Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos
los Trabajadores Migratorios y sus familias establece en su artculo 17 numeral 4:
Durante todo perodo de prisin en cumplimiento de una sentencia impuesta por
un tribunal, el tratamiento del trabajador migratorio o familiar suyo tendr por
finalidad esencial su reforma y readaptacin social. [].
La ley 24660 de ejecucin de penas privativas de libertad, en su artculo 1



295
DONNA, EDGARDO A., Cdigo Penal Sistematizado con la Constitucin Nacional, los Tratados
Internacionales y la Legislacin Nacional, La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 7 y ss.
110



primer prrafo establece: La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas
sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin
social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. []. Para lograr
esta finalidad, la ley estructura un sistema de control destinado a garantizar los
derechos de los condenados. As, el artculo 3 de la ley 24660 dispone que La
ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estar
sometida al permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente
garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados
internacionales ratificados por la Repblica Argentina y los derechos de los
condenados no afectados por la condena o por la ley.
En cuanto a la posible ocurrencia de situaciones de aislamiento o
relaciones de dominacin por parte de otros reclusos, resultan de aplicacin como
principios generales del sistema de la ley los artculos 4 a 8. El artculo 4
prescribe que Ser de competencia judicial durante la ejecucin de la pena: a)
Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno
de los derechos del condenado; b) Autorizar todo egreso del condenado del
mbito de la administracin penitenciaria. El artculo 5 permite dar una
respuesta individualizada en casos de mayor vulnerabilidad, al disponer que El
tratamiento del condenado deber ser programado e individualizado y obligatorio
respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo. Toda
otra actividad que lo integre tendr carcter voluntario. En ambos casos deber
atenderse a las condiciones personales, intereses y necesidades para el
momento del egreso, dentro de las posibilidades de la administracin
penitenciaria. El artculo 6 consagra el principio de progresividad: El rgimen
penitenciario se basar en la progresividad, procurando limitar la permanencia del
condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme
su evolucin favorable su incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas o a
secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.
Y el artculo 7 contempla especficamente la posibilidad que el condenado
pueda ser promovido a otra fase de tratamiento, pero sujeta esa posibilidad a la
realizacin de estudios y resolucin fundada: El condenado podr ser promovido
excepcionalmente a cualquier fase del perodo de tratamiento que mejor se
adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los
estudios tcnico-criminolgicos y mediante resolucin fundada de la autoridad
competente.
Y, finalmente, el artculo 8 prohbe la discriminacin y admite como nica
excepcin de sentido afirmativo- el tratamiento individualizado: Las normas de
ejecucin sern aplicadas sin establecer discriminacin o distingo alguno en razn
de raza, sexo, idioma, religin, ideologa, condicin social o cualquier otra
circunstancia. Las nicas diferencias obedecern al tratamiento individualizado.
Se aprecia as un conflicto evidente entre esta norma y el art. 64 de la ley 25871.
Adems existe el Decreto 1058/97 que contempla alternativas para
situaciones especiales, como por ejemplo la prisin domiciliaria. Y el decreto
1139/2000 que establece un Reglamento de Recompensas.
111



Surge de los principios, objetivos y medios contenidos en la normativa
vinculada con la finalidad y la ejecucin de las penas que el pas cuenta con un
sistema que permite el tratamiento individualizado de situaciones de dominacin
arbitrarias, de aislamiento, u otro tipo de circunstancias personales del condenado
que lo tornen ms vulnerable y compliquen su readaptacin o agraven
indebidamente su circunstancia, y prev remedios en principio proporcionados,
adecuados y, por sobre todo, valga reiterar, dirigidos a remediar situaciones
individuales especficas. Contra esta normativa contrasta la extincin de la pena
que consagra el art. 64 de la ley 25871, que no slo no garantiza la
resocializacin sino que la descarta o, al menos, la relativiza al reemplazarla en
parte con el pretendido castigo de la expulsin que adems queda librado a la
eleccin del condenado y sin depender de los exmenes profesionales prescritos
para el resto de los condenados.
Ahora bien, supongamos meramente como hiptesis que pueda resultar
plausible que al Estado no le interese resocializar extranjeros irregulares que
delincan en el pas y, tambin, que no quiera o no pueda sumarlos a la poblacin
carcelaria por motivos de costo y espacio. An as: Es constitucionalmente y
hasta lgicamente- correcto postular que debido a la mayor vulnerabilidad del
irregular deba renunciarse a su resocializacin? Es razonable el efecto de
impunidad que se obtiene a nivel nacional e internacional?
Para complementar mi argumentacin al respecto voy a sumar al anlisis
normativo anterior algunos elementos tericos vinculados con el fundamento y fin
de la pena. Como punto de partida, interesa a mi argumentacin el postulado
bsico de KANT que refiere SOLER: [L]a dignidad del ser humano exige que el
delincuente sea considerado como persona, libre y responsable, esto es, como
punible [].
296
Tambin resulta clave para mi argumentacin la cita de
FEUERBACH que hace el mismo autor y se complementa con el criterio rector que
tom de CASSAGNE para esta tesis: [...] el inters fundamental del Estado es que
no ocurran violaciones del derecho; ese es su fin especfico. Le es preciso, para
ello, disponer instituciones que prevengan en general los delitos [].
297

Lo que seala IPOHORSKI es que el pensamiento republicano ms moderno
expresa cierta desconfianza en el crecimiento desmedido del derecho penal, y
pone en duda las justificaciones disuasorias y retributivas de la pena estatal. No
obstante, el autor observa que estas aproximaciones han destacado la idea de
mnima intervencin en lo que se refiere al recurso al derecho penal en la
sociedad, y que el sentido de la pena es que el individuo internalice pautas de
reproche y reprobacin de la conducta en que ha incurrido.
298




296
SOLER, SEBASTIN, Derecho Penal argentino, 4 Edicin Parte General, Tomo II, Tipogrfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1970, pp. 319-320.
297
FEUERBACH, LUDWIG ANDREAS, Lehrbuch, numeral 8 y ss., en SOLER, SEBASTIN, ob. cit., p. 327.
298
IPOHORSKI, JOS, op.cit., T. I, p. 274.
112



Entre los aspectos que pueden verse delimitados por una impronta
republicana el autor seala las crticas a las que han sido sometidas las penas de
encierro en establecimientos carcelarios, por su efecto degradante respecto de
quienes all se alojan, la prdida de todo contacto con su crculo de pertenencia
social y la posibilidad de que ello contribuya a una situacin de resentimiento que
acente, y no limite, la reincidencia en el delito, probablemente con mayor
eficacia.
299
Si bien el debate excede ampliamente los lmites de este trabajo, las
crticas no dejan de resultar pertinentes a la argumentacin favorable al supuesto
de extincin de la pena del art. 64, y por ello merecen ser consideradas. Al
respecto, lo que observo es que de ser correctas deberan ser aplicadas a todos
los condenados, bajo el principio de trato individualizado que marca la legislacin
de ejecucin penal antes sealada, sin que se advierta la razonabilidad de su
aplicacin slo para el caso de los extranjeros irregulares, como expuse en el
Captulo 6.
Tambin observa este autor que [D]esde una perspectiva republicana, se
ha puesto nfasis en la necesidad de establecer sanciones de tipo integrativas
hacia la comunidad, como multas y servicios comunitarios, antes que otras de tipo
excluyentes, individualistas, [] dado que seran ms favorables a establecer las
condiciones sociales que promueven el autogobierno.
300
En este aspecto, la
peculiaridad del irregular que delinque y es condenado a pena de cinco aos o
mayor es que incurre en un impedimento de permanencia que da lugar a su
expulsin, con lo cual una pena de tipo integrativo a una sociedad que contempla
expulsarlo no tendra demasiado sentido. Pero en todo caso, este razonamiento
unido a una debida consideracin a los fines de la pena como surgen de los
instrumentos antes mencionados, en un contexto de colaboracin internacional,
conducira a la conveniencia de que los extranjeros puedan completar sus penas
y luego ser expulsados, o cumplirla en sus pases de origen, -como ocurre con los
extranjeros regulares- y no necesariamente a la conveniencia de la extincin de la
misma.
Otro aspecto que destaca el autor, consistente con su enfoque de libertad
como no dominacin, es [] el efecto de resignificacin social que distingue a la
sentencia como una decisin que intenta reflejar una suerte de solidaridad social
con la parte afectada por el delito, o con el sentido de justicia de la comunidad
cuando no haya un agravio concreto que reivindicar en una persona o grupo
identificado, a la vez que restaura el equilibrio social violentado, privando de
ventajas a quien se benefici violando la ley, en tanto asumi una posicin de
dominacin sobre la vctima o la sociedad.
301




299
IPOHORSKI, JOS, op.cit., T. I, p. 275.
300
IPOHORSKI, JOS, op.cit., T. I, p. 276.
301
IPOHORSKI, JOS, op.cit., T. I, p. 285.
113



En tal sentido -y esto interesa de modo fundamental a mi argumentacin-
IPOHORSKI recuerda que existe un principio de justicia que demanda que los
delitos no rindan beneficios, y cita que sobre el punto, en particular, DWORKIN
analiz el caso fallado por un tribunal del Estado de Nueva York, el caso Riggs
vs. Palmer, donde deba establecerse si un heredero designado en el testamento
de su abuelo poda heredarlo aunque, para hacerlo, lo hubiera asesinado. Para
resolver el caso, ante la falta de una norma legal especfica, se reconoci la
existencia del principio que establece que nadie puede beneficiarse de su propio
delito.
302
A mi modo de ver, la extincin de pena que consagra el art. 64 de la ley
25871 lo contradice.

7.3 Anlisis desde el neopunitivismo
Consciente de que mi argumentacin podra llegar a ser tachada de
neopunitivista, corresponde traer al anlisis este enfoque. Al respecto, parece
pertinente reflejar los cuestionamientos que realiza PASTOR. Para este autor en
los tiempos actuales se asiste a una sobrevaloracin del derecho punitivo,
303

como producto del trnsito del abolicionismo de dcadas pasadas, sin prestar
atencin al sensato llamado del derecho penal mnimo, hacia una explosin de
nuevas figuras penales, e interpretaciones judiciales que extienden el mbito de
la responsabilidad penal ms all de lo razonable en el caso de tipos abiertos.
Para este autor, [] la actual situacin del sistema punitivo se deja clasificar bajo
la nocin de neopunitivismo, entendido ello como una corriente poltico-criminal
que se caracteriza por la renovada creencia mesinica de que el poder punitivo
puede y debe llegar a todos los rincones de la vida social, hasta el punto de
confundir por completo [] la proteccin civil y el amparo constitucional con el
derecho penal mismo.
304

Pero en aparente consonancia con la posicin de NIETO acerca de la
existencia de un nico ius puniendi estatal y sus diversas manifestaciones, que
adoptamos en el Captulo 5, y para alivio nuestro, PASTOR atribuye esta situacin
a [] la consideracin del derecho penal como remedio exclusivo para todos los
males sociales (panpenalismo).
305
Adems, observa que [] las incriminaciones
masivas del derecho penal moderno se quedan, en verdad, nada ms que en el
rtulo, pues ello no se traduce en un aumento proporcional de las condenaciones;
estamos ante un derecho penal puramente simblico.
306




302
IPOHORSKI, JOS, op.cit., T. I, p. 296.
303
PASTOR, DANIEL R., La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del
desprestigio actual de los derechos humanos en GARGARELLA, ROBERTO (Coordinador), Teora y
Crtica del Derecho Constitucional, 1 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, T. II, p. 1162.
304
PASTOR, DANIEL R., op. cit., T. II, p. 1162.
305
PASTOR, DANIEL R., op. cit., T. II, pp. 1163-1164.
306
PASTOR, DANIEL R., op. cit., T. II, p. 1166.
114



Tambin resulta de inters la referencia que hace el autor a la doctrina
sentada en el caso denominado Barrios Altos
307
por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que, a su juicio, al ocuparse de una masacre cometida a
comienzos de los aos noventa en Per, resume y precisa en los siguientes
considerandos la postura del Tribunal en materia de derecho penal:

41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de
prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigacin y sancin de los
responsables de las violaciones graves de los derechos humanos.

42. La Corte [] considera que las leyes de amnista adoptadas por
el Per [] impidieron la investigacin, persecucin, captura,
enjuiciamiento y sancin de los responsables de los hechos
ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el art. 1.1 de la Convencin
[].
308


Seala adems el autor que en esta sentencia, en el voto concurrente del
juez SERGIO GARCA RAMREZ se habla de la

[] conviccin, acogida en el derecho internacional de los derechos
humanos y en las ms recientes expresiones del derecho penal
internacional, de que es inadmisible la impunidad de las conductas que
afectan ms gravemente los principales bienes jurdicos sujetos a la tutela
de ambas manifestaciones del derecho internacional. La tipificacin de
esas conductas y el procesamiento y sancin de sus autores as como de
otros participantes- constituye una obligacin de los Estados, que no puede
eludirse a travs de medidas tales como la amnista, la prescripcin, la
admisin de causas excluyentes de incriminacin y otras que pudieran
llevar a los mismos resultados y determinar la impunidad de actos que
ofenden gravemente esos bienes jurdicos primordiales.
309


A continuacin examinar las crticas de PASTOR a la doctrina citada en lo
que interesa a nuestra argumentacin.



307
Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v. Per), sentencia del 14/3/2001.
308
PASTOR, DANIEL R., op. cit., T. II, pp. 1173-1174.
309
PASTOR, DANIEL R., op. cit., T. II, p. 1174.
115



En primer lugar, si bien reconoce que juzgar y castigar los crmenes es una
funcin del Estado que sirve a la consecucin de una sociedad ms justa, afirma
que ella no constituye un imperativo constitucional, y que de ser cierto lo que
pregonan ciertos tribunales constitucionales de Europa y especialmente los
organismos de proteccin internacional de los derechos humanos del mbito
americano, de que siempre existe una obligacin de punir del Estado, entonces
ello sera evidencia de que se pregona condenar a cualquier precio.
310
En mi
caso, me permito disentir respetuosamente con este ltimo aserto, al entender
que la obligacin de punir, al derivar del principio de legalidad, existe siempre que
el ordenamiento nacional e internacional del que el pas sea parte as lo disponga,
pero dentro de los lmites y coexistiendo con los valores, principios, derechos y
garantas que protegen la dignidad y la libertad de las personas. En tal sentido, el
reproche que hacemos al art. 64 radica en su colisin con normas internacionales
que en determinados casos desaconsejan la extincin de la pena, y con normas
nacionales en materia de igualdad.
En segundo lugar, sostiene PASTOR con cita de HANS JOACHIM HIRSCH que la
euforia por la vctima, corriente que se contrapuso en los aos setenta a la euforia
por el autor (resocializacin) propia de los sesenta, es tambin, indudablemente,
la euforia por el derecho penal.
311
Lejos de ello mi argumentacin, donde
coexisten el inters individual y social de la libertad de vivir un proyecto de vida
sin perturbaciones ilegtimas, el fin de resocializacin de la pena, y el fin propio de
la sancin administrativa de expulsin de ordenamiento y gobernabilidad en
materia migratoria que persigue la sancin administrativa, en el marco de un nico
ius puniendi del Estado.
En esa lnea de pensamiento, s comparto con PASTOR que [] el Estado
tiene en la prevencin del delito y su castigo un deber con toda la comunidad
[],
312
y a ello agrego los imperativos derivados del cumplimiento de las
obligaciones contradas por el Estado en la comunidad internacional organizada.
Un tercer punto importante que a mi juicio formula PASTOR es que si bien la
impunidad no es un valor perseguible, resultara preferible cuando no se pueda
proceder o condenar con respeto de los derechos fundamentales del imputado y
de sus garantas judiciales,
313
y que [] lo decisivo en la administracin poltica
del poder penal no es slo la decisin de punir, sino tambin la de no punir []. Al
respecto, destaca que la funcin de no prohibir o de perdonar trasciende lo
judicial, dado que pertenece tambin a las otras dos instancias del poder



310
PASTOR, DANIEL R., op. cit., T. II, p. 1185.
311
PASTOR, DANIEL R., op. cit., T. II, p. 1187.
312
PASTOR, DANIEL R., op. cit., T. II, p. 1189.
313
PASTOR, DANIEL R., op. cit., T. II, p. 1187.
116



democrtico,
314
lo cual sirve para corroborar las tesis expuestas acerca de la
existencia de nico ius puniendi del Estado.
De lo anterior se desprende, adems, que an desde una posicin crtica al
llamado neopunitivismo, se acepta la posibilidad de aplicar a las soluciones de la
ley el examen de razonabilidad y justicia. Para terminar de corroborar la idea de
que nuestra argumentacin no se enrola en este enfoque valga citar que para
PASTOR [] el rasgo caracterstico del sistema penal del Estado constitucional de
derecho consiste en que, asumiendo el ideal de castigar todos los delitos como
propio, valioso y digno de fomento, se prefiere, sin embargo, cierta cuota de
impunidad antes que tolerar que el castigo sea alcanzado de cualquier manera
(no hay un poder penal absoluto) [].
315
Si es esto ltimo lo que caracteriza a
una postura como neopunitivista, en consecuencia, el remedio es el examen de
razonabilidad.
Y es aqu donde surge el problema que plantea el art. 64, a saber, la
razonabilidad de postular de manera abstracta que los extranjeros irregulares que
han delinquido tiene mayor vulnerabilidad que los extranjeros regulares y que los
argentinos. Porque a las tres categoras afecta el problema a que alude PASTOR:

Las organizaciones defensoras de los derechos humanos han advertido
en sus informes, permanentemente, acerca del infrahumano estado de las
crceles en la Argentina. Dicho en trminos tcnicos, se han referido al
incumplimiento flagrante e intolerable del mandato constitucional segn el
cual las crceles deben ser sanas y limpias (CN art. 18). En efecto, segn
es sabido por todos, la ejecucin de la pena privativa de libertad se lleva a
cabo en la Argentina (en Amrica Latina en general) de un modo ms que
inhumano y salvaje, con todo desprecio por el trato mnimamente digno que
debe recibir toda persona privada de libertad, sea procesado o condenado.
Hasta tal punto se extiende esta calamidad que esas mismas
organizaciones inundan los tribunales con recursos de invocacin
constitucional para que los detenidos sean liberados si no se les puede
asegurar una prisin digna.
316


Pero si bien le asiste razn en el planteo del problema, lo que postulamos
es que la solucin pasa por el tratamiento individualizado, y no por una accin de
discriminacin inversa en favor de una clase de individuos arbitrariamente
establecida.




314
PASTOR, DANIEL R., op. cit., T. II, p. 1192.
315
PASTOR, DANIEL R., op. cit., T. II, p. 1192.
316
PASTOR, DANIEL R., op. cit., T. II, p. 1194.
117



Captulo 8. Anlisis desde las teoras que explican las migraciones
internacionales

8.1 Planteo del tema
Los factores que impulsan a un migrante a cruzar fronteras se agrupan
tradicionalmente en tres categoras: el factor de atraccin originado en los pases
de destino, el factor de expulsin que supone la oferta de mano de obra en las
reas de origen, y las redes que vinculan a ambos.
317
En la actualidad, autores
como MASSEY, ARANGO, HUGO, KOAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR, postulan la
necesidad de dar una nueva mirada al viejo fenmeno de las migraciones
318

basados en la insuficiencia de los enfoques tradicionales. En definitiva,
consideran que las motivaciones para migrar pueden venir determinadas por
factores diversos
319
y que las fuerzas ms importantes que operan para
influenciar el volumen y la composicin de la migracin internacional en la
actualidad son aquellas que los Estados despliegan para regular o impedir los
flujos migratorios, motivo por el cual el Estado y sus polticas resultan centrales
para explicar la migracin contempornea.
320

Desde este punto de vista, lo que postulo, basado en las nuevas teoras
que explican el inicio y perpetuacin de las migraciones internacionales y
expondr sumariamente a continuacin, es que, en primer lugar, no resulta inocua
o intrascendente la posibilidad que contempla el art. 64 de la ley 25871 de dar por
extinguida la pena y expulsar a la comunidad internacional a extranjeros
irregulares que hayan delinquido, cuando hayan cumplido la mitad de su
condena, y que ello dependa pura y exclusivamente de su eleccin personal. Y,
en segundo lugar, que los efectos de la norma, adems de la expulsin, operan
en el plano de la atraccin de determinado tipo de migrantes, en el
funcionamiento de cierto tipo de flujos, y en el establecimiento de determinado
tipo de enclaves.

8.2 Teoras que explican el inicio de la migracin

8.2.1 Teora de la Economa Neoclsica



317
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO AND KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., p. 7.
318
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 3.
319
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. pp. 9-10.
320
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 14.
118



Las teoras econmicas neoclsicas en general han supuesto que los flujos
migratorios laborales ocurren por causa de desequilibrios entre la demanda de
trabajo y los niveles salariales imperantes en los lugares de origen y destino. De
ello se desprende que cuanto mayor el desequilibrio entre ambos, mayor resulta
la posibilidad de migracin. Estas predicciones, sealan PORTES y RUMBAUT, se
formulan no obstante la amplia evidencia disponible que demuestra que las
migraciones no ocurren de esa forma. Si as fuese, los pases ms pobres del
mundo y dentro de ellos los grupos ms pobres seran las principales fuentes de
migracin. Pero sealan estos autores que no lo son. Las migraciones, sostienen,
provienen en general de pases de ingresos medios y grupos relativamente
aventajados en trminos de capacidades dentro de la poblacin del pas de
origen.
321


8.2.1.1 Teora de la Economa Neoclsica: la macro-teora
De acuerdo con esta teora la migracin es causada por diferencias
geogrficas en la oferta y demanda de trabajo.
322
La teora contiene para MASSEY,
ARANGO, HUGO, KOAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR varias proposiciones implcitas y
supuestos, entre los cuales a los fines de esta investigacin destacaremos, en
primer lugar, que la eliminacin de los diferenciales de salario termina con el
movimiento de trabajadores, es decir, que la migracin no ocurrir en ausencia de
esos diferenciales y, en segundo lugar, que la forma en que los gobiernos pueden
controlar los flujos migratorios consiste en regular o influir en los mercados de
trabajo de los pases de origen y destino.
323


8.2.1.2 Teora de la Economa Neoclsica: la micro teora
Dentro de la teora neoclsica el modelo microeconmico se basa en la
eleccin individual y propone que los actores individuales racionales adoptan la
decisin de migrar como resultado de un clculo de costo-beneficio que los lleva a
esperar un retorno positivo neto -usualmente monetario- del movimiento. La
migracin internacional se conceptualiza entonces como una forma de inversin
del propio capital humano. Conforme a este modelo explicativo las personas
eligen moverse adonde calculan que pueden ser ms productivas dadas sus
calificaciones, pero antes de que puedan capturar los beneficios ms altos
asociados con esa mayor productividad deben realizar ciertas inversiones, que
incluyen el costo material de viajar, el costo de mantenerse durante el movimiento



321
PORTES, ALEJANDRO y RUMBAUT, RUBN G., op. cit., p. 15.
322
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 18.
323
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 19.
119



y mientras dure la bsqueda de empleo, el esfuerzo involucrado en aprender un
nuevo idioma e integrarse a una nueva cultura, la dificultad que experimentan en
adaptarse a un nuevo mercado de trabajo, y los costos psicolgicos de cortar
viejos vnculos y forjar nuevos.
324

En suma, los potenciales migrantes estiman los costos y beneficios de
moverse a destinos internacionales alternativos y migran a aquellos donde los
retornos netos esperados en un horizonte de tiempo determinado sean mayores.

8.2.2 Teora de la Nueva Economa de las Migraciones
Un elemento clave de este nuevo enfoque es que las decisiones de migrar
no son tomadas por actores individuales aislados, sino por unidades ms grandes
de personas relacionadas, tpicamente familias u hogares, pero a veces
comunidades enteras, en las que las personas actan colectivamente no solo
para maximizar el ingreso esperado, sino tambin para minimizar los riesgos y
para desanudar otras restricciones asociadas con varios tipos de fallas de los
mercados, aparte de las propias de los mercados laborales.
325
El hogar resulta
entonces la unidad primaria de anlisis de la teora, que percibe a la migracin
como una estrategia econmica entre varias que los hogares pueden elegir a fin
de capitalizarse o adquirir bienes.
326


8.2.3 Teora de los mercados segmentados de trabajo
Esta teora saca el acento de las decisiones que toman los individuos y
argumenta que la migracin internacional proviene de las demandas intrnsecas
de trabajo de las modernas sociedades industriales.
327
Debo precisar que en mi
argumentacin la nocin de demanda de trabajo comprende tanto el trabajo lcito
como ilcito y los flujos de mano de obra dedicada al delito en todas sus formas.
La segmentacin se da entre un sector primario, un sector secundario y un
tercer sector de empleo, el enclave tnico, que mezcla rasgos de los mercados de
trabajo primario y secundario y resulta de particular relevancia para nuestra
investigacin. Del mismo modo que en el sector secundario, los enclaves tnicos
contienen empleos de bajo estatus, caracterizados por bajos niveles salariales,
inestabilidad crnica y condiciones de trabajo desagradables, empleos que



324
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 19.
325
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 21.
326
PORTES, ALEJANDRO y RUMBAUT, RUBN G., op. cit., p. 16.
327
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 28.
120



rutinariamente son evitados por los trabajadores nativos. Pero a diferencia del
sector secundario, sin embargo, el enclave proporciona a los migrantes retornos
econmicos significativos y perspectivas reales de movilidad social ascendente,
replicando as rasgos del sector primario.
328

En general, una economa de enclave emerge cuando una onda inicial de
una elite inmigrante que posee cantidades significativas de capital financiero,
humano, social o cultural se concentra desproporcionadamente en un rea urbana
y, luego de haberse establecido all y encontrado nuevas oportunidades de
negocios, emplea ondas sucesivas de inmigrantes de bajo estatus pero con
aspiraciones, del mismo pas de origen. Los inmigrantes que trabajan en el
enclave aceptan al momento de su arribo percibir salarios bajos y someterse a
una disciplina estricta, a cambio de la posibilidad implcita de mejorar e
independizarse ms tarde. El contrato implcito entre empleadores y trabajadores
emerge de una norma de solidaridad tnica que constituye una forma de capital
social y protege y sostiene al enclave. Al mismo tiempo, las redes sociales y los
vnculos personales con otros emprendedores otra forma de capital social-
promueven a nuevos inmigrantes en el inicio de actividades independientes y
pequeos emprendimientos y, una vez establecidos, se espera que estos nuevos
emprendedores a cambio ayuden y promuevan otras migraciones, con una nueva
ganancia de capital cultural. Las perspectivas para la formacin de enclaves se
amplan en particular en el caso de inmigrantes educados y que posean
habilidades organizativas o de negocios (capital humano), o que posean acceso a
ahorros, crdito o asistencia gubernamental (capital financiero).
329
Como puede
apreciarse, el hecho de que tales habilidades no necesariamente sean dirigidas a
actividades lcitas no resta fuerza explicativa a la teora. Y con apoyo en ella es
que afirmo que suponer que el migrante irregular que delinque, necesariamente
y en todos los casos es un ser aislado socialmente y por ende vulnerable, resulta
una generalizacin incorrecta.

8.2.4 La teora histrico-estructural y de los sistemas mundiales
La teora histrico estructural tiene que ver con la teora de la dependencia.
En la actualidad asume la forma de teora de los sistemas mundiales, y
argumenta que la penetracin de las relaciones econmicas capitalistas en
sociedades no capitalistas o pre capitalistas origina una poblacin mvil con
tendencia a migrar. Impulsados por el deseo de ganancias ms altas y mayor
riqueza, los propietarios y administradores de firmas capitalistas de los pases
centrales ingresan en las naciones ms pobres de la periferia de la economa



328
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 31.
329
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 31.
121



mundial en busca de tierra, materias primas, mano de obra y mercados de
consumidores. En el pasado, propone la teora, la penetracin de los mercados
fue asistida por los regmenes coloniales que administraban regiones pobres para
beneficio de los intereses econmicos de las sociedades colonizadoras. En la
actualidad, es posibilitada por gobiernos neocoloniales y empresas
multinacionales que perpetan el poder de las lites nacionales que participan en
la economa mundial como capitalistas, o que ofrecen los recursos de sus
naciones a empresas globales en trminos aceptables para stas. La migracin
internacional aparece as como una consecuencia de perturbaciones y disloques
que inevitablemente ocurren en el proceso del desarrollo capitalista. A medida
que el capitalismo se ha expandido hacia exterior de sus ncleos centrales
ubicados en Europa Occidental, Amrica del Norte, Oceana y Japn, porciones
ms extensas an del globo y crecientes porciones de la poblacin humana se
han incorporado a la economa global de mercado. Y a medida que la tierra, las
materias primas y la mano de obra de las regiones perifricas caen bajo la
influencia y control de los mercados globales en lugar de las comunidades locales
o burocracias nacionales, se generan inevitablemente flujos migratorios, internos
y hacia el extranjero.
330

Esta teora nos da elementos importantes para analizar y comprender
fenmenos como el trfico y la trata de personas, el narcotrfico, y otras formas
de crimen internacional organizado que se imbrican mediante la migracin
internacional en la organizacin poltica y social de un mercado global en
expansin.
El corolario a los fines de nuestra investigacin es que dado que la
migracin internacional se origina en parte en la globalizacin de la economa de
mercado, la va de que disponen los gobiernos para influenciar las tasas y el tipo
de inmigracin es a travs del control de los flujos internacionales de bienes,
capital y personas vinculadas con ellos, toda vez que la migracin internacional
acompaa la dinmica de la creacin de mercados y la estructura poltica de la
economa global.
331

Hasta aqu hemos visto las teoras que explican la iniciacin de los
movimientos migratorios. Veremos ahora las teoras que explican la perpetuacin
del movimiento internacional de personas con fines migratorios.

8.3 Teoras que explican la perpetuacin del movimiento internacional de
personas con fines migratorios



330
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. pp. 36-37.
331
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 41.
122




8.3.1 Teora del capital social
De acuerdo con BOURDIEU y WACQUANT el capital social es la suma de los
recursos, reales o virtuales, acumulados por un individuo o por un grupo en virtud
de poseer una red durable de relaciones ms o menos institucionalizadas de
conocimiento y reconocimiento mutuo. La caracterstica clave del capital social es
su convertibilidad: puede ser transformado en otras formas de capital,
notablemente capital financiero y en el caso de las migraciones en salarios en el
extranjero y las remesas que posibilitan. Los tericos en general han enfatizado el
rol positivo que juega el capital social en la adquisicin y acumulacin de otras
formas de capital, nfasis que se acenta en los trabajos sobre redes de
migrantes.
332
Tambin resultan importantes las instituciones de apoyo a los
migrantes. Y, analgicamente, puede entrar en esa categora el crimen
transnacional organizado.
La conceptualizacin de la migracin como un proceso de difusin auto
sostenido tiene implicancias y corolarios que resultan considerablemente
diferentes de aquellos comnmente empleados para estudiar a la migracin. Entre
ellos, rescato para esta investigacin, en primer lugar, que la formacin y
funcionamiento de redes es una forma de consolidar y perpetuar la migracin
internacional y, en segundo lugar, que los gobiernos pueden confrontar grandes
dificultades para controlar los flujos una vez que han comenzado, porque el
proceso de formacin de redes se encuentra en gran medida fuera de su control y
tiene lugar sin que importe el rgimen de polticas que persiga. Esto ltimo no
implica, por cierto, que algunas polticas no puedan facilitar la operacin de
determinado tipo de redes de migrantes, como por ejemplo las que tienen por
objeto la comisin de delitos. Ese efecto potencial es plausible de ser atribuido al
art. 64 de la ley 25871. Pero an sin tratarse de una red delictiva, es posible
postular que, como en el caso de los enclaves tnicos, el migrante irregular que
delinque, cuando migra al amparo de una red, legal o ilegal, tampoco
necesariamente y en todos los casos deba ser considerado como un ser aislado
socialmente y por ese motivo vulnerable, sino parte de una forma ilegtima de
dominacin social, argumento que se suma para considerar el supuesto de la ley
como una generalizacin incorrecta.

8.3.2 La teora de la causacin acumulativa
Sostienen PORTES y RUMBAUT que los flujos migratorios pueden llegar a
sostenerse a s mismos en el tiempo y llegar a ser virtualmente indetenibles.
Tanto los migrantes que se encuentran en el exterior como aquellos que retornan



332
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 42.
123



a sus pases de origen comparten informacin con potenciales migrantes acerca
de las oportunidades de empleo, vivienda, transporte y otras, entre las cuales
podemos sin esfuerzo ubicar la amplia gama de beneficios obtenibles de la
actividad delictiva o del trabajo irregular en el pas de destino. Del mismo modo,
las comunidades migrantes ya establecidas facilitan el establecimiento y la
incorporacin de los nuevos inmigrantes, en el mercado de trabajo o en la
actividad ilcita o contravencional de que se trate. Estos autores atribuyen a
DOUGLAS MASSEY y sus colegas haber desarrollado un modelo llamado de
causacin acumulativa del proceso migratorio en el cual la migracin laboral, una
vez iniciada, se convierte en lo suficientemente potente como para sostener el
movimiento an en ausencia de los incentivos econmicos originales que la
motivaron.
333
En efecto, MASSEY, ARANGO, HUGO, KOAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR
explican que la teora de la causacin acumulativa postula que al cabo de un
tiempo la migracin internacional tiende a sostenerse a s misma en modos que
hacen que los movimientos adicionales se tornen progresivamente cada vez ms
probables. La causacin es acumulativa en el sentido de que cada acto de
migracin altera el contexto social dentro del cual se toman las decisiones
subsiguientes de migrar, caractersticamente de maneras que hacen que resulte
ms probable la ocurrencia de movimientos adicionales.
334

Una vez que el nmero de conexiones de red en un rea de origen alcanza
un umbral crtico, la migracin tiende a perpetuarse a s misma debido a que cada
acto de migracin crea la estructura social necesaria para sostenerla. Cada nuevo
migrante reduce el costo y los riesgos de las migraciones subsiguientes para un
conjunto de amigos y parientes, con el resultado de que algunas de estas
personas sean inducidas a migrar a partir de ese hecho migratorio que expande
an ms el conjunto de personas con lazos en el exterior, lo cual, a su vez,
reduce los costos de migrar para un nuevo conjunto de personas, causando que
algunas de ellas migren. Con el tiempo, el comportamiento migratorio se ampla
hasta abarcar segmentos cada vez ms amplios de la sociedad de origen.
335

Otra forma de la causacin acumulativa relevante a nuestra investigacin
es la distribucin de capital humano. A esta forma los autores la caracterizan
sealando que la migracin es un proceso selectivo que a menudo tiende al
menos inicialmente- a extraer recursos humanos relativamente bien educados,
capacitados y altamente motivados de las comunidades de origen, si bien dicha



333
PORTES, ALEJANDRO y RUMBAUT, RUBN G., op. cit., p. 18.
334
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. pp. 45-46.
335
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 46.
124



selectividad depende en gran medida tambin de las caractersticas de los
mercados de trabajo migrantes.
336

Tambin resulta relevante a nuestra investigacin otra forma de la
causacin acumulativa, que propone que el etiquetamiento social de un trabajo
como inmigrante es la consecuencia de la concentracin de inmigrantes en su
realizacin. Del mismo modo, es posible establecer patrones de concentracin de
flujos en materia de narcotrfico, trfico y trata de personas, y otra serie de
actividades delictivas transnacionales. En tal sentido, la teora propone que a
medida que las redes se expanden y los costos y riesgos de la migracin
disminuyen, el flujo se transforma en menos selectivo en trminos
socioeconmicos y ms representativo de la comunidad o sociedad de envo, de
modo que es posible establecer conexiones entre actividades y origen de los
inmigrantes.

8.4 Conclusiones provisionales del anlisis de la norma a la luz de las teoras
Debido a que las teoras propuestas para evaluar los orgenes y
persistencia de la migracin internacional postulan mecanismos causales a varios
niveles de agregacin, las diversas explicaciones examinadas no resultan
necesariamente contradictorias o excluyentes. Parece claro, sin embargo, que
ellas conllevan implicancias muy diferentes para la formulacin de polticas
337
y
para legislar en materia migratoria.
Como conclusin general, vistos el tamao y la escala de los flujos
migratorios contemporneos y el potencial de conflicto y desentendimiento que el
tema plantea, es posible concluir con MASSEY, ARANGO, HUGO, KOAOUCHI,
PELLEGRINO y TAYLOR que las decisiones polticas acerca de las migraciones
internacionales estarn entre las ms importantes a adoptar durante los prximos
aos, y que determinar el grado de sustento emprico que adquiere cada uno de
los esquemas tericos expuestos en el caso concreto de cada pas, e integrarlos
a la luz de esa evaluacin a la solucin de las diversas problemticas que se
presentan, es una tarea importante a acometer por los cientistas sociales en los
aos por venir.
338

Si bien las teoras expuestas permiten analizar el fenmeno migratorio en
sus mltiples dimensiones, como bien dice SCHAIN las polticas pblicas hacen
una diferencia relativa, claro est- en los estados de cosas a que se arriba.



336
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 48.
337
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 58.
338
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOAOUCHI, ALI; PELLEGRINO, ADELA;
TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. pp. 58-59.
125



Prestar atencin al proceso por el cual se ha llegado a una determinada poltica
migratoria sin duda permite descubrir que muchas de ellas guardan relacin
directa o indirecta con acuerdos bilaterales o comunitarios, o convenciones
internacionales, ya sea para ejecutarlos o para circunvalarlos. Y en otros casos,
que son fruto de decisiones puramente unilaterales de los estados, muchas veces
basadas en el poder captador de voluntades que se atribuye al discurso anti o pro
inmigratorio. En ambos casos las teoras constituyen herramientas para analizar
el estado de cosas y dar sustento a otro tipo de anlisis, entre ellos el poltico y,
en el caso que nos ocupa, el de razonabilidad de las normas que regulan o
afectan los flujos. La conjugacin de anlisis permite evaluar entre otros aspectos
la racionalidad e impacto de las medidas desde las perspectivas de los pases de
origen y destino, el tipo de acciones posibles o que deben descartarse y el
margen de maniobra para la accin bilateral, comunitaria o multilateral apropiada.
Por lo pronto, creo que el anlisis efectuado permite demostrar la incorreccin del
supuesto general que subyace al artculo 64 de la ley 25871.
Otro problema que se advierte con el auxilio de estas teoras es que las
posiciones que consideran que el migrante irregular no es un habitante y no se le
aplican los derechos y garantas constitucionales revelan una concepcin del
fenmeno migratorio por lo menos anacrnica, que presupone que las
migraciones en el Siglo XXI tienen por objetivo el arraigo y la integracin a una
sociedad de destino. En esta errnea presuncin se inscribira considerar que la
expulsin es suficiente castigo. A esa concepcin se oponen las que consideran
que las motivaciones que explican las migraciones son muy diversas, como
hemos visto, que las soberanas no pueden gobernar fcilmente culturas,
enclaves tnicos o redes, que las sociedades modernas tienden a ser
multiculturales y que las redes operan a escala planetaria, para bien y para mal:
Internet permite a los astrofsicos intercambiar fotos de planetas y a los tratantes
de personas ofertar o difundir fotos de personas explotadas o prostituidas. Por
eso, otra idea directriz de mi tesis en lnea con el pensamiento de SCHAIN
expuesto ms arriba es que la gobernabilidad en materia migratoria depende del
trabajo no slo hacia el interior sino tambin en el plano de las relaciones
internacionales de los pases, y que el modo de abordaje de los problemas que
plantea es compartido. A ello me referir en el captulo siguiente. Pero en tren de
presentar las conclusiones a que me conduce la aplicacin de las teoras, la
solucin a que arriba la norma del art. 64 de la ley parece desentenderse no slo
de sus efectos en el individuo en trminos de falta de resocializacin, que ya
hemos visto, sino tambin en la comunidad internacional, solucin que a su vez
parece tributaria de la concepcin de que los ciudadanos somos prisioneros de
los estados, sometidos a sus fronteras y a su poder soberano, en contra de lo que
postulan las modernas teoras migratorias acerca de que la migracin es un
fenmeno global ms all de que buena parte de su regulacin y control se
efecta en espacios soberanos- y que el control de la irregularidad, sus efectos y
manifestaciones es una responsabilidad compartida entre estados y comunidades
de estados.
En esa lnea argumental voy a postular que en el Siglo XXI, las teoras
examinadas permiten vincular las causas que originan y perpetan la migracin
con las formas de operacin del delito transnacional. Son conjuntos separados
126



que se intersectan; de modo que no se trata de criminalizar la migracin, sino de
prevenir que circule la criminalidad, que es otra cosa. En este marco conceptual,
el artculo 64 de la ley 25871, y tambin el decisorio del tribunal de casacin de
reputarlo constitucional, difundidos por internet a escala global, pueden
considerarse, conjugando las ideas citadas de BALLESTRERO y de FEUERBACH, no
como una medida de afirmacin positiva, sino como una facilitacin lisa y llana del
delito transnacional y hasta una invitacin a la operacin en el pas de redes
delictivas transnacionales al amparo de enclaves tnicos y respondiendo a
coyunturas del mercado global internacionales que dan origen a ofertas y
demandas que tienden a ser satisfechas mediante el narcotrfico, la trata y el
trfico de personas, el contrabando, el hurto de automotores, etc.
As, al amparo del art. 64 de la ley interpretado segn los criterios del
tribunal en Chukura O Kassili, un sicario extranjero que no hable el idioma, o no
tenga familia y amigos, no tenga domicilio ni ingreso conocido circunstancia que
lo definira como ms vulnerable que nacionales y extranjeros residentes- podra
ingresar como turista con documentacin falsa o prolongar indebidamente su
estada -con lo cual su ingreso y permanencia resultaran claramente irregulares-
cometer uno o varios asesinatos, entregar personas para ejercer la prostitucin,
un cargamento de drogas, una valija llena de dlares, etc., con o sin cmplices
instigadores o encubridores en el extranjero o en el mismo territorio argentino, ser
detenido, condenado, elegir ser expulsado y hasta tal vez lograr evitar regresar a
su pas de origen y que se lo expulse al pas que elija.
339
Un resultado
evidentemente disvalioso, no slo a nivel nacional, sino tambin internacional, que
surge de una supuesta vulnerabilidad cuya generalizacin resulta a la luz de las
teoras expuestas como incorrecta. Lo cual no quiere decir que la vulnerabilidad
no pueda darse en casos especficos, dado que, como hemos visto, las teoras no
son excluyentes. Pero el supuesto del art. 64 consagra una presuncin que
descarta de plano la consideracin de la situacin individual del migrante en un
contexto social, sistmico y causal ms amplio, que como se ha visto puede dar
por tierra en mltiples situaciones con la lgica que pretende dar sustento al
supuesto.



339
Por ejemplo, invocando genrica y maliciosamente el principio de No Devolucin, o non
refoulement. Ver RONDANINI, ALEJANDRO El derecho a solicitar asilo en GORDILLO, AGUSTN;
FLAX GREGORIO y otros: Derechos Humanos 6 Edicin, Fundacin de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 2007, pp. XII-10 y XII-11. Tambin KOSER, KALID, International migration, a very
short introduction, Oxford University Press, Oxford y New York, 2007, p. 81. El artculo 3 de la
Convencin contra la Tortura, establece que ningn Estado Parte proceder a la expulsin [] de
una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estara en peligro de ser
sometida a tortura y que a los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades
competentes tendrn en cuenta [] inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que
se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos
humanos. (Resaltado agregado).
127




Captulo 9. Anlisis desde el Derecho Internacional Pblico

9.1 El proceso migratorio y la soberana nacional
Para acercarme a la cuestin me valdr de la siguiente cita de
WITTGENSTEIN: 3.4111 Tanto en geometra como en lgica un lugar es una
posibilidad: algo puede existir en l.
340
A partir de esta idea es posible afirmar
que en derecho, la medida de la posibilidad que ofrece un determinado lugar de
que nos traslademos a l a los fines de que nuestra existencia transcurra
transitoria o permanentemente all, queda condicionada por el hecho de que en el
trayecto se interponga una frontera a cruzar. Ello porque si bien la migracin
resulta un fenmeno de alcance global y existe un cuerpo importante de normas
supranacionales en la materia, ella es gestionada de manera preponderante hacia
el interior de espacios soberanos definidos por fronteras nacionales o
comunitarias.
341

Es decir que el proceso migratorio se da en un contexto internacional
organizado en estados nacionales soberanos, cuya libertad de accin, no
obstante, se encuentra limitada de varias formas. En primer lugar, los estados se
limitan de manera voluntaria por medio de acuerdos migratorios internacionales,
multilaterales, bilaterales o comunitarios, como por ejemplo es el caso de la Unin
Europea, que a partir del Acuerdo Schengen estableci una frontera comn que
permite que los ciudadanos de sus hoy veinticinco Estados Parte puedan moverse
libremente entre ellos. Algo similar ocurre en el caso del MERCOSUR. En
segundo lugar, se dan circunstancias que pueden menoscabar o poner a prueba
la capacidad soberana de los estados de controlar el fenmeno migratorio; tal es
el caso de la irregularidad, fenmeno que pone en evidencia la incapacidad de
muchos estados para controlar sus fronteras en la medida absoluta en que
quisieran. En tercer lugar, existen estados, organizaciones internacionales
multilaterales, y tambin diversos grupos de presin, que afirman de manera
creciente al derecho a intervenir en los asuntos internos en materia de derechos
humanos que se estiman de aplicacin universal, derecho que ya viene
consagrado desde 1945 en la Carta de las Naciones Unidas. En cuarto lugar, la
justicia de la mayora de los pases, -y especficamente en la Argentina, sobre
todo a partir de la vigencia de la Ley 25871- tiende a afirmar el derecho a la tutela
judicial efectiva que asiste no slo a sus nacionales sino tambin a los migrantes
y a sus familias. En quinto lugar, cabe destacar que los pases desarrollados han



340
WITTGENSTEIN, LUDWIG, Tractatus Logico-Philosophicus, (1a. edicin 1918) editorial n. d.,
Kensington, 2011, p. 25.
341
La Unin Europea mediante el Tratado de Amsterdam fij una frontera externa comn y por
medio del Acuerdo Schengen elimin los controles fronterizos nacionales al interior de ella.
128



abandonado en general las polticas migratorias que discriminan explcitamente a
partir de consideraciones tnicas o raciales. Y, finalmente, ya son varios los
pases del mundo en que las administraciones gubernamentales carecen de la
potestad de expulsar a los migrantes a voluntad y sin posibilidad de revisin
judicial. De manera que los estados, al menos conceptualmente, no dejan de
resultar constreidos por normas supranacionales, constitucionales o legales que
limitan su poder de manejar las migraciones a voluntad,
342
como ha sido el caso
desde la primera mitad del Siglo XX a esta parte.
En consecuencia, una fuerte corriente de opinin en materia de gestin
migratoria a nivel mundial argumenta que si bien el control sobre las fronteras es
un aspecto esencial de la soberana, que se materializa en controles legales y
judiciales, el liberalismo nsito en los sistemas polticos y ordenamientos
jurdicos los valores que protegen los derechos individuales y colectivos- hace
difcil sancionar legislacin restrictiva de la inmigracin y an ms difcil poner en
prctica aquella legislacin que logra ser aprobada. Para esta posicin, en
materia migratoria las polticas pueden resultar menos importantes de lo que
parecen, en tanto la administracin y la justicia aparecen como lo ms
importante.
343

De lo anterior se desprende que aun cuando el poder que conservan los
estados en materia migratoria es todava muy amplio, la decisin acerca de
quines tienen derecho a cruzar fronteras nacionales y existir en el espacio
interior a esas fronteras, y la definicin y establecimiento de controles sobre la
inmigracin, son cuestiones que continan suscitando debates y planteando
interrogantes bsicos con relacin a las nociones de estado-nacin y de identidad
de las naciones. En tal sentido, propone SCHAIN que la cuestin central a analizar
es si, y en qu medida, se ha erosionado la capacidad del Estado en las
democracias liberales para controlar la inmigracin, por efecto de una
combinacin de acuerdos internacionales y el mayor rol de los tribunales de
justicia en la afirmacin de los derechos individuales y colectivos.
344

Al respecto SCHAIN cita la posicin de CHRISTIAN JOPKE, quien opina que los
diagnsticos sobre las limitantes internacionales de la capacidad del Estado para
controlar la inmigracin estn en general sobredimensionados, sea porque se
basan en suposiciones errneas acerca de una soberana fuerte que nunca
existi, o porque los lmites de las fronteras son ms domsticos que
internacionales. Destaca tambin que en una obra coordinada por JOPKE, SASKIA
SASSEN confirma ampliamente la crtica de este autor y argumenta de manera



342
LEGRAIN, PHILIPPE, Immigrants. Your country needs them, Princeton University Press, Princeton,
2007, pp. 209-210.
343
SCHAIN, MARTIN A., The politics of inmmigration in France, Britain, and the United States. A
comparative study, First Edition, Palgrave Macmillan, New York, 2008, p. 5.
344
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., p. 5.
129



convincente que la formulacin de polticas migratorias se ha transformado en
ms compleja, y seala como causas de ello los acuerdos internacionales en
materia de Derechos Humanos, la evolucin judicial en materia de Derechos
Humanos, y la labor de los lobbies tnicos. Pero se pregunta si el efecto general
ha llegado a constreir realmente la soberana del Estado y debilitar antiguas
teoras acerca del control migratorio, y la respuesta que da es que probablemente
no sea as. Ms an, SASSEN observa que tanto en Europa como en los EEUU ha
habido una reaccin en favor de renacionalizar la formulacin de polticas
migratorias.
345

En cuanto a la cuestin de identidad nacional resulta interesante la posicin
de LEGRAIN, quien propone que los pueblos tienen identidades mltiples que se
superponen y no se encuentran acotadas a las fronteras nacionales, de modo
que la nacin constituye un constructo de los pueblos que se define por la
voluntad de conformar una comunidad poltica llamada nacin. En este enfoque,
la migracin, lejos de representar una amenaza a una supuesta identidad nacional
ptrea, inalterable, debiera ser percibida como una oportunidad de redefinir de
manera continuada la identidad nacional en formas nuevas y ms apropiadas.
346

En tal sentido, el autor postula que si las naciones pueden ser recreadas para
adaptarse mejor a las realidades y fortalecerlas para hacer frente a un mundo
cambiante, la apertura de las puertas de los pases a la migracin de modo ms
amplio no necesariamente las pone en peligro, sino que puede robustecerlas.
347
Y
la identidad nacional, en esa conceptualizacin, se condensa en valores
compartidos.
348
En esa lnea de pensamiento, podra afirmarse que los
inmigrantes y la inmigracin adhieren inicialmente a los valores compartidos que
definen a la nacin de destino en un momento dado, pero tambin contribuyen a
modelarlos en la medida en que van dando nueva forma a la sociedad que los
recibe.
Cabe destacar al respecto que desde su fundacin la Argentina mantiene
como valor compartido la apertura a la migracin, lo que la distingue del
individualismo prevaleciente a nivel internacional, sobre todo en los pases
desarrollados. Esa apertura tiene que ver, a su vez, con otro conjunto de valores
consagrados en el Prembulo de nuestra Constitucin Nacional, de modo que
nuestro pas, si bien se diferencia de otros que pretenden aplicar polticas que
parecieran seguir la lgica de barrios cerrados, tampoco es una tierra de nadie o
un territorio o espacio pblico internacional. El proceso migratorio est gobernado
en nuestro pas por esos valores y por el conjunto de principios, derechos y
garantas consagrados en la Constitucin y las leyes, lo cual determina que



345
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., p. 6.
346
LEGRAIN, PHILIPPE, op. cit., pp. 213-216.
347
LEGRAIN, PHILIPPE, op. cit., p. 217.
348
LEGRAIN, PHILIPPE, op. cit., p. 223.
130



gobernar el proceso migratorio demande la bsqueda de un equilibrio complejo en
cuanto a la consecucin de valores compartidos que a veces pueden entrar en
conflicto. As, me parece importante precisar en este punto que resulta evidente
para la mayora de los autores que las nociones de proceso migratorio y de
identidad nacional se condicionan mutuamente, lo cual puede llevar a situaciones
y anlisis diversos. LEGRAIN cita por ejemplo la posicin extrema de SAMUEL
HUNTINGTON de que los EEUU se sustentan en la cultura anglo protestante de sus
primeros inmigrantes y en los principios contenidos en la Declaracin de la
Independencia de 1776, que resultan amenazados por diversos agentes, entre los
cuales el principal sera la inmigracin latinoamericana y, en particular, la
mexicana. Para esta concepcin, los mexicanos que habitan los EEUU no forman
parte del pueblo norteamericano, y los latinos resultan censurables por intentar
mantener su herencia cultural y por ser en general incapaces de hacer las cosas
bien.
349
De manera similar, en la Argentina surgen de tanto en tanto
cuestionamientos a la inmigracin pobre proveniente de pases limtrofes y de
otros pases de Amrica Latina, y tambin de frica, en contraste con la
inmigracin europea promovida en el pasado. Pero el ordenamiento nacional
actual, si bien mantiene los valores fundacionales, hoy privilegia la migracin en el
mbito del Mercosur, dejando de lado pero no impidiendo u obstaculizando- la
promocin de la migracin del art. 25 de la CN.

9.2 El art. 64 de la ley a la luz de instrumentos internacionales de que el pas es
parte
El artculo 3 de la ley contiene tres incisos directamente vinculados con el
plano internacional, sin perjuicio de las implicancias internacionales de los dems
fines de la ley, a saber

a) Fijar las lneas polticas fundamentales y sentar las bases
estratgicas en materia migratoria, y dar cumplimiento a los
compromisos internacionales de la Repblica en materia de
derechos humanos, integracin y movilidad de los migrantes.

j) Promover el orden internacional y la justicia, denegando el ingreso
y/o la permanencia en el territorio argentino a personas involucradas
en actos reprimidos penalmente por nuestra legislacin.

k) Promover el intercambio de informacin en el mbito
internacional, y la asistencia tcnica y capacitacin de los recursos



349
LEGRAIN, PHILIPPE, op. cit., pp. 218-220; 235-236; 239-241.
131



humanos, para prevenir y combatir eficazmente a la delincuencia
organizada trasnacional.

Como en el inciso a) del art. 3 mencionado se alude al objetivo de dar
cumplimiento a los compromisos de la Repblica, en este captulo lo que postulo
es que el art. 64 contradice disposiciones contenidas en algunos de ellos. Como
punto de partida cabe sealar que el abordaje que hace la ley de los aspectos de
seguridad y delito guarda una vinculacin expresa con el plano internacional. As,
dice HINES en su anlisis de la ley:

Only two general principles address security and crime: the
safeguarding of international order and justice by denying the entry
or stay of persons involved in criminal activity; and international
cooperation, communication, and technical training to prevent and
combat transnational organized crime.
350


Sin menoscabo de lo afirmado al inicio del captulo en cuanto a que la
migracin internacional es en gran medida regulada y gestionada por estados
soberanos hacia el interior de sus fronteras, tanto el anlisis efectuado en el
captulo 7 en cuanto a los fines de la pena y la cooperacin internacional en
materia de prevencin y combate del crimen transnacional organizado, como en el
captulo anterior a la luz de las teoras que explican el inicio y perpetuacin de las
migraciones internacionales, permiten advertir que percibir a la migracin
internacional solamente desde una perspectiva nacional puede arrojar una visin
distorsionada y parcial de los distintos estados de cosas que caracterizan al
fenmeno.
351

En consecuencia, para completar el marco terico habr de examinar
algunas normas internacionales vigentes en la Argentina y relacionadas con el
tema. Resulta de particular inters, por ejemplo, la Convencin Internacional
Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos
complementarios A -dirigido a prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y nios- y B -relativo al trfico ilcito de migrantes por
tierra, mar y aire- (Ley 25632). Entre sus disposiciones pertinentes citar:

Artculo 11. [] 4. Cada Estado Parte velar porque sus tribunales
u otras autoridades competentes tengan presente la naturaleza



350
HINES, BRBARA, op. cit., p. 489.
351
LEGRAIN, PHILIPPE, op. cit., p. 13.
132



grave de los delitos comprendidos en la presente Convencin
352
al
considerar la eventualidad de conceder la libertad anticipada o la
libertad condicional a personas que hayan sido declaradas culpables
de tales delitos.

Artculo 17. Los Estados Parte podrn considerar la posibilidad de
celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales sobre el
traslado a su territorio de toda persona que haya sido condenada a
pena de prisin o a otra pena de privacin de libertad por algn
delito comprendido en la presente Convencin a fin de que complete
all su condena.

Artculo 31. Los Estados Parte procurarn: 1. Formular y evaluar
proyectos nacionales y establecer y promover prcticas y polticas
ptimas para la prevencin de la delincuencia organizada
transnacional. [] 3. Promover la reintegracin social de las
personas condenadas por delitos comprendidos en la presente
Convencin. 4. [] evaluar peridicamente los instrumentos
jurdicos y las prcticas administrativas pertinentes vigentes a fin de
detectar si existe el peligro de que sean utilizados indebidamente por
grupos delictivos organizados.

Por su parte el Protocolo A enuncia como sus fines (Artculo 2):

a) Prevenir y combatir la trata de personas, prestando especial atencin a
las mujeres y los nios.
b) Proteger y ayudar a las vctimas de dicha trata, respetando plenamente
sus derechos humanos.
c) Promover la cooperacin entre los Estados Parte para lograr esos
fines.

Y dispone que los delitos tipificados en su artculo 5 se consideran delitos
tipificados con arreglo a la Convencin. El Protocolo B se refiere al trfico ilcito de



352
Artculo 5 Penalizacin de la participacin en un grupo delictivo organizado; Artculo 6
Penalizacin del blanqueo del producto del delito; Artculo 8 Penalizacin de la corrupcin; Artculo
23 Penalizacin de la obstruccin de la justicia.


133



migrantes e incluye una clusula en idntico sentido.
Puede concluirse que el art 64 contradice en varios aspectos la normativa
transcrita, en particular la contenida en los arts. 11 y 31 de la Convencin
Internacional Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Y que la solucin
al problema que plantea la ley se encuentra en el art. 17 de la Convencin antes
citada, que coincide con el criterio ya adelantado en el texto.
Ahora bien, al plantear la investigacin inclu en su alcance el determinar si
los principios de estas normas se pueden extender a otros delitos que los all
contemplados. Al respecto, y a fin de evitar repeticiones innecesarias, creo que a
la normativa antes mencionada, relativa al delito transnacional y la trata de
personas, se debe sumar la jurisprudencia de la CIDH citada en el punto 7.3, de la
cual se deriva que el criterio de no impunidad y de cooperacin internacional
resulta asimismo de aplicacin para el caso de graves violaciones a los derechos
humanos y, finalmente, recordar la alusin en ese mismo punto a la primera parte
de la Regla 37 de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos
adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del
Delito y Tratamiento del Delincuente, que reconoce un efecto aflictivo a las penas
privativas de libertad que se traduce en despojar temporalmente al delincuente del
derecho de disponer de su persona, efecto que resulta atenuado en el caso de
nuestro pas, en los planos nacional y por sobre todo internacional, por el art. 64
de la Ley 25871. Y, finalmente, me remito a la Convencin Internacional sobre la
Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus familias,
artculo 17, numeral 4 mencionada en el punto 7.2, que consagra a mi juicio el
deber del Estado de reforma y readaptacin social del migrante delincuente.
En cuanto a la jerarqua de estas normas de Derecho Internacional en
nuestro ordenamiento, encuentro apropiada la certera observacin de GORDILLO:
Es frecuente que el estudioso del derecho local encuentre dificultades para
aceptar el fundamento de la supremaca aqu postulada del derecho
supranacional convencional sobre el derecho constitucional interno.
353
En una
posicin opuesta, el ministro de la Corte Suprema de Justicia CARLOS S. FAYT dijo
en una obra reciente que frente a la evidente desigualdad internacional los
rdenes constitucionales se erigen como normas infranqueables.
354
El
fundamento para ello se aprecia en el considerando 13 de su voto en la causa
Espsito, Miguel A.( CSJN 23/12/2004, publicado en LA LEY 2005-C):




353
GORDILLO, AGUSTN, FLAX, GREGORIO y otros, Derechos humanos, 6 Edicin, Fundacin de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2007, p. I.1.
354
FAYT, Carlos S, La Constitucin Nacional y los tribunales internacionales de arbitraje, Fondo
Editorial de Derecho y Economa, La Ley, Buenos Aires, 2007, pg. Vlll.
134



[] la alusin al art. 27 de la Convencin de Viena -en cuanto a que
de conformidad con los principios generales del derecho y tal como
se desprende del art. 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969, las decisiones de los rganos de
proteccin internacional de derechos humanos no pueden encontrar
obstculo alguno en las reglas o institutos de derecho interno para
su plena aplicacin (prr. 118 de la sentencia de la Corte
Interamericana)- slo encuentra aplicacin en el mbito de la
responsabilidad internacional. Por el contrario, en el mbito nacional,
el art. 27 de la Constitucin Nacional prohbe cualquier interpretacin
que asigne al art. 27 de la Convencin de Viena una extensin que
implique hacer prevalecer al Derecho Internacional sobre el Derecho
Interno, vulnerndose principios de orden pblico local.
355


El problema de la supremaca o no del DI sobre el derecho interno adquiere
un matiz particular en el caso argentino dado que la jerarqua normativa que
establece el art. 31 ubica en la cspide a la Constitucin Nacional y a los tratados
de jerarqua constitucional del art. 75 inc. 22 segundo prrafo y los susceptibles
de obtenerla y luego a los tratados internacionales propiamente dichos, los del art.
75 inc. 22 primer prrafo. Pero tratndose la ley 25871 de una ley nacional, es
posible postular siguiendo a GORDILLO que ms all de las diferencias de grado
las normas internacionales citadas hacen parte de un orden pblico comn,
356
por
lo cual el carcter jurdico, obligatorio, imperativo, incondicionado de ese derecho
resulta indubitable.
357
El fundamento de derecho positivo el autor lo encuentra
precisamente en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados antes mencionado. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin tiene dicho desde el caso Fibraca Constructora S.C.A c. Comisin
Tcnica Mixta de Salto Grande
358
que la necesaria aplicacin del artculo 27 de la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (Ley 19865),
359
impone a
los rganos del Estado argentino, una vez asegurados los principios de derecho
pblico constitucionales -en clara referencia al art. 27 de la Constitucin Nacional-
asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma



355
Resaltado nuestro.
356
Bastardilla propia.
357
GORDILLO, AGUSTN, Tratado, op. cit., p.p. III.5 y III.6 y notas 5.2 a 5.5.
358
Fallos 316:1669 (1993).
359
El convenio entr en vigor en nuestro pas el 27/01/1980. Art. 27. El derecho interno y la
observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 46. Compendio de normas internacionales, Edicin 2005, 4. Ed. 2. Reimp.,
La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 455.
135



interna contraria.
360
As, con cita de PESCATORE ,GORDILLO sostiene que []
suscrito un tratado, ratificado y depositado, por definicin no le es oponible norma
alguna del derecho interno de los pases signatarios, inclusive de sus propias
constituciones.
361
Y que [] estas normas constituyen no solamente derecho
supranacional sino tambin y cuanto menos, al propio tiempo, derecho interno,
vigente, operativo, aplicable de pleno derecho a toda situacin que quepa
encuadrar en sus normas, en tanto stas tengan un contenido que no sea
manifiesta e indiscutiblemente programtico.
362
Comparto plenamente este
criterio.
La obvia consecuencia que debiera derivarse de lo anterior para
GORDILLO es que [] frente a la clsica cuestin de si los Estados Parte, cuando
se obligan a adoptar las medidas legislativas o de otro carcter (art. 2 de la
Convencin Americana) se obligan slo a dictar leyes o tambin a dictar
sentencias que suplan la eventual falencia legislativa, esta Corte ya tiene tomada
posicin en Ekmedjian, que recoge el lejano principio rector de Kot y Siri; la
obligacin es tambin de los jueces, no solo del legislador.
363

Finalmente, un fundamento de peso que da GORDILLO es que [] los
pactos internacionales suscriptos por nuestro pas, y otros del continente, han
intentado sin duda crear un sistema de derechos humanos, garantas individuales
o libertades pblicas y que [] ello supone tambin, necesaria y
simultneamente, denunciar asistematicidades dentro del orden jurdico y con
respecto a su funcionamiento real.
364

Por analoga, concluyo que en el contexto de las normas internacionales
citadas el art. 64 de la ley 25871 resulta asistemtico con los fines de la pena y
con los compromisos en materia de cooperacin internacional para la prevencin
y el control del delito transnacional en general, y de los delitos de trata y trfico
internacional de personas y la explotacin de trabajadores migrantes, en
particular, que ha firmado nuestro pas.

9.3 El art. 64 de la ley y un instrumento internacional de que el pas no es parte
En la esfera interamericana existira un remedio alternativo para la
proclamada mayor vulnerabilidad por aislamiento social, discriminacin o abuso



360
GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada, 4ta.
Edicin ampliada y actualizada, 2 reimpresin, La Ley, Buenos Aires, 2009, pp. 416-419.
361
GORDILLO, AGUSTN, Tratado, op. cit., p. II.3.
362
GORDILLO, AGUSTN, Tratado, op. cit., p. II.13.
363
GORDILLO, AGUSTN, Tratado, op. cit., p. II.19 ver adems nota 5.16 en que hace extensiva la
obligacin al dictado de actos administrativos, en su caso.
364
GORDILLO, AGUSTN, FLAX GREGORIO y otros: Derechos Humanos 6 Edicin. Fundacin de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2007, p. I.1. Bastadilla en el texto original.
136



del inmigrante irregular condenado por delitos con pena mayor a cinco aos: la
Convencin Interamericana para el Cumplimiento de Condenas Penales en el
Extranjero, adoptada en Managua en 1993 y en vigor desde 1996, de la cual la
Argentina a la fecha no es parte. Se trata de un instrumento de cooperacin
internacional orientado justamente a [] asegurar una mejor administracin de
justicia mediante la rehabilitacin social de la persona sentenciada que afirma la
conveniencia de que [] a la persona sentenciada se le pueda dar la oportunidad
de cumplir su condena en el pas del cual es nacional.
El Artculo II de la Convencin establece como principios generales que
las sentencias impuestas en uno de los Estados Partes, a nacionales de otro
Estado Parte, podrn ser cumplidas por la persona sentenciada en el Estado del
cual sea nacional y que los Estados Partes se comprometen a brindarse la ms
amplia cooperacin con respecto a la transferencia de personas sentenciadas.
El artculo III establece que la Convencin se aplica nicamente cuando se
den los siguientes requisitos: que exista sentencia firme y definitiva (inc. 1); que la
persona sentenciada otorgue expresamente su consentimiento al traslado (inc. 2);
que el hecho por el que la persona haya sido condenada configure tambin delito
en el Estado receptor (inc. 3); que la persona sentenciada sea nacional del Estado
receptor (inc. 4); que la condena no sea de pena de muerte (inc. 5); que el tiempo
de la condena por cumplirse al momento de la solicitud sea de seis meses o ms
(inc. 6); y que la aplicacin de la sentencia no sea contraria al ordenamiento
jurdico interno del Estado receptor (inc. 7).
En el Artculo V se establece que el traslado de la persona sentenciada
podr ser promovido por el Estado sentenciador o por el Estado receptor, y en
ambos casos se requiere que la persona sentenciada haya expresado su
consentimiento o formulado la peticin (inc. 1). Y el inciso 6 de este mismo
artculo dispone expresamente, en lnea con la finalidad que se atribuye al art. 64
de la ley 25871, que [] al tomar la decisin relativa al traslado de una persona
sentenciada, los Estados Partes podrn considerar, entre otros factores, la
posibilidad de contribuir a su rehabilitacin social; la gravedad del delito; en su
caso, sus antecedentes penales; su estado de salud; y los vnculos familiares,
sociales o de otra ndole que tuviere en el Estado sentenciador y en el Estado
receptor.
El artculo VI contempla tambin la posibilidad de negativa al traslado, en
cuyo caso el Estado Parte [] comunicar su decisin de inmediato al Estado
solicitante explicando el motivo de su negativa, cuando esto sea posible y
conveniente.
Entre los derechos de la persona sentenciada, el artculo VII dispone en su
inciso 2 que [] Salvo lo dispuesto en el Artculo VIII de la presente
Convencin, la condena de una persona sentenciada trasladada se cumplir
conforme a las leyes y procedimientos del Estado receptor, inclusive la aplicacin
de cualesquiera disposiciones relativas a la reduccin de perodos de
encarcelamiento o de cumplimiento alternativo de las condenas.
Finalmente, cabe destacar que conforme al VIII, El Estado sentenciador
conservar su plena jurisdiccin para la revisin de las sentencias dictadas por
137



sus tribunales. Asimismo, conservar la facultad de conceder indulto, amnista o
gracia a la persona sentenciada. El Estado receptor, al recibir notificacin de
cualquier decisin al respecto, deber adoptar de inmediato las medidas
correspondientes.





138




Conclusiones

Considero que el anlisis realizado permite confirmar nuestras hiptesis y
adoptar las siguientes conclusiones:
a) El derecho de opcin que consagra el art. 64 de la ley 25871 puede
reputarse inconstitucional dado que en trminos de la razonabilidad de la
seleccin introduce una distincin fundada en la regularidad o no de la
permanencia que resultara violatoria del principio de igualdad y, en
trminos de la razonabilidad de la ponderacin, porque imputa al hecho
antecedente de la norma extranjero irregular condenado a pena mayor a
cinco aos- la consecuencia de extincin de la pena que puede juzgarse
disvaliosa en trminos de su efecto en la resocializacin del interno; porque
permite que ste pueda seguir ejerciendo una situacin de dominacin en
las sociedades de destino y de origen; porque la norma resultara contraria
a disposiciones de convenciones internacionales de que la Argentina es
Parte; porque al menos en el sistema interamericano existen soluciones
prima facie ms razonables en lnea con los fines proclamados de la
norma, y porque sta tampoco se corresponde con las modernas teoras
que explican el fenmeno migratorio.
b) La reglamentacin del artculo 64 de la ley 25871 por decreto 696/2010,
que deja librada en el art. 64 inciso c) la ejecucin del acto administrativo
de expulsin de determinadas categoras de extranjeros al inters o no del
juez de la causa en la permanencia del extranjero en el territorio argentino,
puede reputarse inconstitucional con base en que confiere a un juez por
va de reglamento una competencia que slo puede conferir el rgano
Legislativo y resulta en una discrecionalidad irrazonable.
c) Las atribuciones de la Direccin Nacional de Migraciones en materia de
expulsin de extranjeros no violan principios ni normas especficas de la
Constitucin Nacional al quedar las mismas sujetas a un control judicial
pleno en el marco de la tutela judicial efectiva y el respeto a la dignidad de
las personas.
d) La competencia para ese control, interpretada la ley 25871 a la luz de los
modernos principios del Derecho Administrativo Sancionador y de la
existencia de un nico ius puniendi del Estado, tratndose la expulsin de
una sancin administrativa y no de una pena, corresponde al fuero
Contencioso Administrativo Federal.
139




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